行政壟斷立法探析論文

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內容摘要：在市場經濟體制下，行政壟斷主要表現為：政府干預、執法分散、權利義務不對等。其本質特征是“政府及其所屬部門”濫用行政權利限制和排斥公平競爭。其危害更甚于經濟壟斷。我國反壟斷法既要反經濟壟斷，更要反行政壟斷。行政壟斷的危害，行政壟斷總是以某一地區或者某一部門的利益為出發點，將該地區或該部門與其他地區或其他部門隔絕開來，形成地區經濟封鎖和部門經濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統一和開放市場的形成。滋生腐敗，敗壞社會風氣，從而直接培育、扶植和保護了經濟壟斷。由于我國現行的法律、法規對行政壟斷的規制比較零散和空泛，缺乏應有的權威性和強有力的監督機制，使得行政壟斷執法舉步維堅。因此，我國反壟斷法不僅要繼續堅持反對行政壟斷，而且應將有效制止行政壟斷、大力推動改革開放、加速促進市場經濟發展作為一項首要任務，并著力創設出一整套既完全符合國情又具有鮮明現代性、既切實有效又便于操作執行的反對行政壟斷的新制度和新機制。

行政壟斷是以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力的政府規章、命令、決定來限制和排除企業間公平競爭的一種行政違法行為。

一、行政壟斷的形成原因

(一)政府不當干預形成行政壟斷

政府干預有惡性干預和良性干預之分.就良性干預而言，它是政府的法定職能.政府作為行政權的行使主體,其在社會生活中的作用主要表現為對各種復雜的社會關系進行調整，使之呈現出一種良性的循環狀態。在這個意義上，政府干預等同于常態的政府管理。本文中所指的政府干預是第一種類型，是變態的行政管理。也就是說政府行政機關“管了很多不該管、管不好、管不了的事”。[1]政府干預主義的行政意識在我國由來已久，根源于傳統的計劃經濟。政府行政部門組成龐大的部門領導機構，包攬大量經濟事務，取代諸多經濟組織的職能，把各種經濟組織變成國家行政機關的附屬物。經濟組織的許多生產經營環節完全處于行政主體管束之下，如生產資料由行政部門統一調撥，價格由行政部門統一規定，財政統收統支，獎金統一分配等。在此“集權型經濟模式”基礎上產生的政府行政意識是“大政府小社會”，“大政府小服務”。[2]即一方面突出行政機關的嚴格控制職能和干預手法，政府既可以從宏觀方面對經濟組織進行干預亦可以從微觀方面進行干預，使得諸多企業組織作為法人而不能享受法人資格，更談不上進行獨立的生產經營活動和其他市場活動；另一方面強調社會團體、企事業組織、公民個人等相對一方的服從意識。行政干預在行政執法中往往以行政權威形式而不是以服務形式表現出來，因而相對方必須服從?，F實中“地方保護主義”、“行業保護主義”、“行業不正之風”等行政壟斷都是行政干預的表現。

（二）行政部門執法分散導致行政壟斷

由于市場機制、利益多元化、競爭原則等的產生，使體系化程度不高的行政法制受到了強烈的沖擊。地方化、區域化、分散化、多樣化的行政法制觀念幾乎占了主導地位，與之相適應，行政法制統一和行政規則亦被忽視。此種弊端表現在行政執法中行政權的松散化。在市場經濟全面推行以后，分散化成為我國行政權的主要弊端，此種分散化使行政權具有強烈的松散性和混亂性,主要表現為政出多門,行政決策沒有前后連貫性，行政執法標準不一，管理對象難以適從.市場經濟是多樣型、競爭型、多元型的經濟形態，但不能因此形成錯誤認識而否認行政權的體系性和統一性。經濟形態和對之起規制保障作用的行政形態、法制形態是完全不同的兩個事物，經濟上的分散并不等于法制也必須分散，經濟上的多元化絕不必然導致行政管理的多元化。行政管理主體作為競爭規則的制定者和裁判者應保持一種恒定化狀態，不可瞬息萬變，否則競爭參與者失去了約束和限制的相應標準。近年來，我國不斷滋生和蔓延的各種形式的行政壟斷事實充分說明行政法制體制、行政執法的分散化、松散化已達到相當程度。

（三）權利義務不對等

憲法明確規定國家機關、社會團體、企事業組織、公民個人都必須在憲法和法律規定的范圍內活動，意味著其既可享有法定權利，又要承擔法定義務，而且權利義務關系須是對等的。然而,我國在具體法律規定上和行政執法實際狀況上,并沒有體現對等性。傳統行政法制實踐強調行政權優先原則、行政權威原則、行政法關系的單方面性等。這些原則所確立的行政法在行政機關的權利義務關系上，以權利為取向，而管理對象在與行政機關發生關系時呈現明顯的義務取向。再者，從我國以往行政立法的比例看，也表現了行政主體與相對方權利義務關系上的力量不均衡。我國自改革開放以來的立法狀況是：有關經濟管理的占79%，對政府行為規范的占4.3%，對公民權作出規定的占0.78%，此比例說明行政立法重在規范相對方的行為，而對政府行為規范置于次要地位，這必然導致行政主體對行政權的濫用，行政壟斷亦不可避免。不對等性不僅體現于行政立法之中，也在行政執法中表現出來，如官僚主義、脫離群眾和社會的監督。

二、行政壟斷的本質特征

反壟斷法應當既反經濟壟斷又反行政壟斷，并仍應將反行政壟斷作為其首要任務。這是由行政壟斷的本質特征及其較之于經濟壟斷更嚴重的危害性所決定的。

（一）行政壟斷的本質特征是政府及其所屬部門濫用行政權力限制和排除公平競爭

行政壟斷的本質在于政府及其所屬部門濫用行政權力限制或排除公平競爭。具體表現為以下幾個方面：

1、行政壟斷是政府及其所屬部門濫用行政權力的行政違法行為

行政壟斷與經濟壟斷都是濫用優勢形成的，但優勢濫用的形式迥異。經濟壟斷源于濫用經濟實力的優勢，而行政壟斷所濫用的優勢是行政權力。由此可見，行政壟斷所憑借的不是一種經濟優勢，而是一種行政權力優勢，即所謂超經濟的力量。并且，這種優勢是通過對行政權的濫用表現出來的。這里所說的“濫用”主要包括“不合法”和“不合理”兩類?！安缓戏ā卑]有法律授權、超越法律授權、違反法定標準等等；而“不合理”則主要是指違反市場規律和政府理性目標?？梢姡^對行政權力的濫用是指政府及其所屬部門違反憲法和法律，不正當和不合理地違法行使行政權力的行為。所以，行政壟斷行為是一種行政違法行為。

2、行政壟斷是一種抽象行政行為

抽象行政行為是指行政機關制定和普遍性行為規范的行為。它一般不針對特定對象，而是規定在何種情況和條件下，行政機關和被管理一方的行為規則和權利義務關系。它具有普遍的約束力。[3]行政壟斷行為通常情況下是由“政府及其所屬部門”以政府規章、命令、決定等形式，其內容一般都是指向不特定的市場主體和市場行為，是一種比較典型的抽象行政行為。因此，即使明知其違法，但依照我國《行政訴訟法》第11條、第12條之規定，受害企業或消費者也無法提起行政訴訟。

3、行政壟斷具有鮮明的行政強制性

行政壟斷是以行政權力為后盾，借助行政權力的權威不正當地干預特定市場上企業間的競爭。對特定市場上的企業來說，它們既不能無視行政壟斷的存在，也不能逃避或抗拒行政壟斷的強制力量，否則，它就會受到國家強制力的制裁，正因如此，行政壟斷才是一種制度性的比經濟壟斷危害更嚴重、更持久的壟斷，它直接影響到我國社會主義市場經濟體制的建立以及自由、公平的競爭秩序的形成。

4、行政壟斷主要表現為地區壟斷和部門壟斷兩大類

地區壟斷是指某一地區的政府及其所屬部門為保護本地企業和經濟利益，濫用行政權力而實施的排除、限制外地企業參與本地市場競爭或本地企業參與外地市場競爭的違法行為。地區壟斷多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。對地區壟斷，我國《反不正當競爭法》第7條作了明確規定，即：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場”。

部門壟斷是指政府所屬部門為保護本部門的企業和經濟利益，濫用行政權力而實施的排除、限制其他部門企業參與本部門市場競爭的違法行為。我國《反不正當競爭法》并沒有規定部門壟斷，以致于使個別人認為沒有將部門壟斷單列的必要。事實上，部門壟斷與地區壟斷雖有交叉、滲透，但基本上是涇渭分明的。具體來說，部門壟斷與地區壟斷有以下主要區別：（1）部門壟斷的目的在于保護本部門的利益。而地區壟斷的目的是保護本地區的利益；（2）部門壟斷的結果是導致部門封鎖即“條條壟斷”，而地區壟斷的結果是導致地區封鎖即“塊塊壟斷”；（3）部門壟斷排斥的是不同部門之間的競爭，而地區壟斷排斥的是不同地區之間的競爭；（4）部門壟斷的實施者主要是各級政府所屬的各管理部門，而地區壟斷的實施者則主要是地方各級政府。[4]部門壟斷作出的方式以及部門壟斷的具體表現形式與地區壟斷大致相同，但需強調指出的是部門壟斷往往集行政壟斷和經濟壟斷于一身。

三、行政壟斷的危害

行政壟斷由于是以行政強制力為后盾，通過具有普遍約束力的政府規章、命令、決定來限制和排除企業間的公平競爭，因此，行政壟斷是一種比經濟壟斷影響更廣泛、更持久、更嚴重的排斥和限制競爭的不法行為，因而其危害性遠甚于經濟壟斷。具體來說，行政壟斷的危害性主要表現在以下幾個方面：

（一）阻礙我國統一大市場的形成

我國實行的是社會主義市場經濟體制，而市場的統一、開放是社會主義市場經濟體制的基本特征。然而，行政壟斷的實行已經成為建立和完善社會主義市場經濟體制的根本障礙。這是因為，行政壟斷總是以某一地區或者某一部門的利益為出發點，將該地區或該部門與其他地區或其他部門隔絕開來，形成地區經濟封鎖和部門經濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統一和開放市場的形成。

（二）阻礙公平競爭秩序的形成

行政壟斷通過“條塊分割”和企業差別待遇制等行政手段，直接阻礙企業之間的自由和公平的競爭，從而在一定的交易領域直接限制甚至排除了競爭，自然難以期待出現自由、公平和有效競爭的良好秩序。

（三）滋生腐敗，敗壞社會風氣

行政壟斷的根本目的在于保護地區和部門的利益，它的泛濫使企業不再把精力放在如何通過技術創新和科學管理來進行正當的合法競爭，而是將大量的費用用于行賄，尤其是要取得行政壟斷的庇護，這就必然產生官商勾結、權錢交易等腐敗現象，從而敗壞良好的社會風氣。

（四）培育、扶植和保護經濟壟斷

少數“政府及其所屬部門”往往從維護本地區或本部門的利益出發，采用行政手段，違背市場規律，強制促成企業的合并、重組以及訂立壟斷協議等，組建了一批集行政管理職能和經營職能于一身的行政性公司，從而直接培育、扶植和保護了經濟壟斷。

、行政壟斷的立法缺陷

1980年10月，國務院的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》指出：“在經濟活動中，除國家指定由有關部門和單位專門經營的產品以外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經營?！薄伴_展競爭必須打破地區封鎖和部門分割。任何地區和部門不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區和本部門銷售?！笔状我砸幏缎晕募男问娇隙朔葱姓艛唷Ｒ院箨懤m有一些保護競爭、反對壟斷的行政法規、規章的出臺。但是我國目前的法律、法規對行政壟斷的規制比較零散和空泛，權威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政壟斷。主要表現在：

（一）對行政壟斷規制的法律文件效力層次大多較低,缺乏應有的權威性

我國目前除了《反不正當競爭法》、《價格法》和《招投標法》對行政壟斷作了一些規定外，絕大部分是由國務院及其部委頒布的一些行政性法規、規章和政策性文件，法律文件效力層次參差不齊且普遍較低，這顯然與以“反行政壟斷”為重要內容的反壟斷法應有的地位不相稱。由于欠缺必要的權威性，這些法律文件的執行也就大打折扣。

（二）反行政壟斷的主管機構職權配置不當，使得反行政壟斷執法舉步維艱

我國《反不正當競爭法》所規定的反行政壟斷的主管機構同反其他不正當競爭行為的主管機構一樣，都是工商行政管理部門。但由于反壟斷法與其他法律制度不同，與反不正當競爭法也不同，它的任務不僅是要同大企業集團或者壟斷企業限制競爭的行為作斗爭，而且還得同政府濫用行政權力限制競爭的行為作斗爭。這就要求反壟斷的主管機構具有相當大的獨立性和足夠的權威性。目前工商行政管理部門的職權配置不符合反壟斷主管機構的客觀要求。實踐中，工商行政管理部門不用說查處行政壟斷案件，就是查處經濟壟斷案件，甚至查處不正當競爭案件都屢屢受到各級政府的制肘，使得其反行政壟斷的查處行為舉步維艱。

（三）對行政壟斷的實施主體的法律責任規定太輕，且欠缺強有力的監督機制

依照《反不正當競爭法》第30條的規定，“政府及其所屬部門”濫用行政權力的法律后果是由“上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分?！奔葲]有賦予受害企業和消費者提起民事訴訟的權利，也沒有賦予受害企業提起行政訴訟的權利，“這在法律責任上就顯得很不夠。如果上級機關對其下級機關濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小，小事化了的態度，受害者的合法權益就得不到保護，政府濫用行政權力限制競爭的行為也得不到及時的糾正。”

五、我國反行政壟斷法律制度構想

我國將要制定的反壟斷法的首要任務和規制的重要內容是反對和制止行政壟斷。要有效遏制乃至消除行政壟斷行為，必須雙管齊下。一方面，要“繼續推進行政管理體制和政府機構改革，建立廉潔高效、運轉協調、行為規范的行政管理體制，推進政府決策的民主化、科學化。按照發展社會主義市場經濟的要求，進一步轉變政府職能，集中精力搞好宏觀調控和創造良好的市場環境，不直接干預企業正常的生產經營活動?！盵5]同時還要推進政府工作法制化，依法行政，從嚴治政。只有這樣才能使行政壟斷成為無源之水，達到減少乃至根除行政壟斷的目的；另一方面，必須在未來的反壟斷法中對各種各樣的行政壟斷明令禁止，堅決制裁，這就需要在構建制止行政壟斷的法律制度時，應以大膽探索，勇于創新，突破影響生產力發展的體制性障礙，逐步完善社會主義市場經濟體制為指導思想，建立既符合中國國情，又能與國際接軌的切實有效的反行政壟斷的法律制度，從而為社會主義市場經濟的徹底建立、自由和公平競爭秩序的形成創造必要的法律條件。為有效制止行政壟斷，應首先創制以下幾項新制度和新機制：

（一）建立嚴格的行政壟斷法律責任制度

行政壟斷之所以屢禁不止，重要原因之一便是法律責任不明確、不嚴厲。依照《反不正當競爭法》第30條的規定，“政府及其所屬部門”實施行政壟斷的法律后果只是“由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分”。這與行政壟斷的本質及其嚴重危害是很不相稱的。

為了能夠有效地預防和制止行政壟斷行為，筆者認為：第一、對行政壟斷規定嚴格的民事、行政直至刑事責任，這是符合我國《憲法》、《國家賠償法》以及國務院于2001年4月21日頒布的《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》的有關規定精神的。我國《憲法》第5條明確規定，一切國家機關都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為都必須予以追究，任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權?？梢?，既然行政壟斷是一種濫用行政權力限制競爭的違法行為，政府及其所屬部門就理應承擔相應的民事、行政和刑事責任。另外，在我國《國家賠償法》及國務院《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》對行政壟斷的法律責任都有相關的規定。第二、修改《行政訴訟法》。由于《國家賠償法》第2條和第12條規定，只有針對具體的行政違法行為，公民、法人和其他組織才有權提起行政訴訟，而對于“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”抽象行政違法行為，公民、法人和其他組織是不能提起行政訴訟的。這是違反憲法規定的精神的。從實踐上看，抽象行政行為如不能得到及時糾正，其危害往往更大。有鑒于此，應修改《行政訴訟法》，賦予行政壟斷行為受害人有針對抽象行政行為提起行政訴訟的權利。

（二）賦予反壟斷主管機構提起訴訟的權力，包括建立民事公訴制度

為有效制止行政壟斷行為，在反壟斷主管機構依法下達禁止行政壟斷行為的命令之后，如實行行政壟斷的政府及其所屬部門仍然置之不理，應賦予反壟斷主管機構以提起訴訟的權力，此外，還應考慮建立民事公訴制度。所謂民事公訴制度是指反壟斷主管機構依法享有的對包括行政壟斷和經濟壟斷行為提起民事訴訟的權力。[6]

（三）建立司法審查制度

中國在加入世貿組織時，承諾了世貿組織有關司法審查的義務。所謂司法審查，是指世貿組織要求各成員國在實施有關對外經貿的法律、行政法規、司法判例和行政決定方面，要為當事人提供申請復議和提起訴訟的機會。我國未來的反壟斷法，也應與國際接軌，建立司法審查制度，這就意味著對“政府及其所屬部門”所實行的行政壟斷行為，受害的企業和消費者有權提出行政復議，如對行政復議的決定不服，可以依法向人民法院提起訴訟

注釋：

[1]《鄧小平文選》第二卷，第328頁

[2]黨的十四大報告指出，市場經濟下“政府的職能，主要是統籌規劃，掌握政策，信息引導，組織協調，提供服務和檢查監督”。而“大政府小社會”、“大政府小服務”的行政意識是與之相反的內涵。

[3]參見羅豪才主編：《行政法學》中國政法大學出版社1996年修訂版，第128-129頁

[4]參見鐘明釗主編：《競爭法》法律出版社1997年版，第324頁

[5]參見《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》第五編第十六章第七節有關規定

[6]參見王曉曄編：《反壟斷法與市場經濟》法律出版社1998年版，第59頁

參考文獻：

1、《魁奈經濟著作選》商務印書館1979年版

2、漆多俊，《經濟法》武漢大學出版社1998年版

3、胡建淼，《行政法學》法律出版社1998年版

4、史際春，《關于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》法律出版社1998年版

5、王家福，《WTO與中國社會主義市場法律制度建設問題》載《中國法學》2001年第一期