反壟斷執法行業壟斷研究

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在《反不正當競爭法》執法實踐中，如何處理工商行政管理部門與相關行業部門的關系，合理確定各自的職能定位，維護執法的統一性，是當前公平交易執法中的突出問題。由此，也引發了《反壟斷法》起草過程中關于執法機構設置的敏感問題。北京大學法學院盛杰民教授的此篇文章，從工商部門查處兩起不正當競爭案例入手，通過分析普通法與特別法的適用，提出“誰是合法執法主體”的問題。綜觀國外市場競爭秩序執法機構的體制與職能，盛教授提出：行業監管不能代替市場監管，損害市場競爭秩序的違法行為由本行業監管部門監管有不妥之處。當前應明確，工商行政管理部門是法律確立的當然行政執法主體。建立和完善工商部門為主導，與其他行政管理機構、法院相互協調統一的公平競爭執法機制是當務之急。（編者注）

隨著我國市場經濟的發展，“壟斷堅冰”開始松動?！斗床徽敻偁幏ā芬灾浦故袌龈偁幹谐霈F的不正當競爭行為和壟斷行為，維護公平、自由和有序的市場競爭環境，從而實現資源配置的最優化為根本目標。在《反不正當競爭法》頒行的這10多年中，作為其執法主體的工商機關一直貫徹和執行上述目標。但是，近年來，基于《反不正當競爭法》中某些規定內容，工商機關在很多具體的執法過程中躑躅難行。這就使得工商機關的執法效果大打折扣，進而影響整個社會對不正當競爭行為的打擊效果，影響正常的社會競爭秩序的建立和維護。隨著社會主義市場經濟的深入發展，誰才是不正當競爭行為的合法執法主體，這一問題也成為人們關注的焦點。由于執法主體不明確，工商部門與其他行業主管部門的執法行為產生沖突，不同部門的執法在法律適用上產生較大差距，《反不正當競爭法》的執法出現了割據狀態，一部權威性的法律有被分解的危險。

《反不正當競爭法》是為了適應黨的十四大提出的建立社會主義市場經濟體制的目標，在1993年9月2日經第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議審議通過的我國第一部專門調整市場競爭行為的法律，并于同年12月1日起正式實施。10多年來，該法在維護社會主義市場經濟秩序、保護經營者和消費者的合法權益方面發揮了非常重要的作用。但是，該法自誕生之日起，就伴隨著諸多與市場經濟發展不相適應的問題。譬如，究竟何者應當為不正當競爭行為的合法執法主體，就是一直困擾理論界和實踐界的難題。《反不正當競爭法》第三條第二款規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定?！币话阏J為，《反不正當競爭法》將其執法主體的資格賦予了工商機關。但是，基于對“法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定”這一內容的不同理解和認識，人們在具體的執法過程中產生了分歧。工商部門在履行執法職責的同時，也就自然地承受來自方方面面的質疑。而在遭受太多的質疑之后，工商部門自身也產生了“動搖”，最明顯的表現就是對“邊緣化”的行為有時不得不采取少管或不管的態度。這對我們的市場經濟秩序的建立和完善并不是一個可取之策。

司法的“搖擺不定”

長期以來，保險在我國一直是壟斷行業，現在仍處于壟斷地位。某些保險公司經常濫用其在理賠方面的優勢地位，限定他人購買其指定商品或者服務。保險公司如果濫用其行業優勢地位，限定投保人或保險受益人購買其指定的產品，那么就限定了投保人或保險受益人購買該類產品的自由，同時剝奪了其他生產經營者參與競爭的機會。這種行為一方面破壞了公平的市場競爭機制，另一方面也限制了經營者之間的自由競爭。這種涉及保險行業的不正當競爭行為究竟由誰來監管？作為保險行業的監管機構，保監會認為其擁有當然的管理權；而作為《反不正當競爭法》的執法機構，工商部門認為自己擁有絕對的監管權。讓人更加困惑的是，法院在對工商部門和保監會的監管權限的認定上存在著兩種截然不同的看法。

例證之一：1999年9月至12月間，中國人民保險公司湘潭市岳塘支公司委托工商銀行岳塘支行湘潭電機廠的財產保險業務，收取保費106萬元。之后，人保岳塘支公司通過虛列保險人（黃建華、高春潮、王東方等）的方式，從106萬元保費中套取了手續費8.12萬元，并將其中7萬元以現金方式支付給工商銀行岳塘支行。通過調查，湖南省湘潭市工商局認定人保岳塘支公司存在不正當競爭和商業賄賂行為，并于2002年9月作出沒收人保岳塘支公司非法所得的處罰決定。人保岳塘支公司以“工商部門不具備監管處罰保險公司的主體資格”為依據，于同年11月向湘潭市雨湖區人民法院提起行政訴訟。

2003年6月24日，湖南省湘潭市雨湖區人民法院作出一審判決，認為“工商部門對保險公司不具有監督管理權”，其對保險公司實施監督和處罰超越了職權，從而判決湘潭市工商局敗訴。同時，法院認定“原告（保險公司）的行為不存在不正當競爭的行為”，其支付7萬元的行為是錯誤的，但只是違反了《保險公司財務制度》的有關規定，不構成商業賄賂。湘潭市雨湖區法院的判決理由是：盡管《反不正當競爭法》第三條第二款規定“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定”，但《保險法》中第八條規定“國務院金融監督管理部門依照本法負責對保險業實施監督管理”。而且，“《反不正當競爭法》和《保險法》是普通法和特別法的關系，在保險公司開展保險業務活動中，應按照特別法優于普通法的原則處理?！?/p>

湘潭市工商局對一審判決不服，隨后向湘潭市中級人民法院提起上訴。2003年9月1日，湘潭市中級人民法院宣布了中國人民保險公司湘潭市岳塘支公司訴湘潭市工商局越權實施監管以及處罰一案的二審判決，認定湘潭市工商局的監管和處罰是合法有效的。湘潭市中級法院撤銷雨湖區法院一審判決的理由是：“《保險法》雖然認定國務院金融監督管理機構對保險業實施監督管理……但就保險公司賬外暗中給付保險人或保險經紀人手續費或傭金進行商業賄賂的問題，沒有明確如何監督管理，也就是說這一特別法就此沒有規定，即排除了國務院金融監督管理部門對此依法監督管理的職權，那么工商行政管理機關可以依照《反不正當競爭法》第三條第二款的規定行使監督權。”

在此案中，兩級法院在認定保險公司不正當競爭行為的監督管理權的主體資格上存在著重大分歧：一審法院認為“國務院金融監督管理部門依照《保險法》負責對保險業實施監督管理”，從而排除了工商部門對整個保險行業的監管權；而二審法院認為商業賄賂行為屬于《保險法》這個特別法中沒有規定的內容，所以應該適用作為普通法的《反不正當競爭法》，又因為工商部門是《反不正當競爭法》的執法主體，所以工商部門有當然監管權。

由此產生問題之一：如何看待作為普通法的《反不正當競爭法》與《保險法》等其他特別法之間的關系？

例證之二：2000年，湖南省慈利縣工商局認定中國人壽保險慈利縣支公司在委托代辦學生保險業務中存在商業賄賂行為，并據此作出對其罰款8萬元的行政處罰。保險公司不服，向張家界市中級人民法院提起行政訴訟。2000年8月22日，張家界市中級法院作出一審判決，認為“被告（工商局）對原告實施處罰屬超越職權行為”，“中國保監會是全國商業保險業的主管部門，依法對商業保險業履行監管職責”，工商局“沒有足夠的證據證實原告（保險公司）及其兼職代辦員有直接或者變相強制他人訂立保險合同、收取保險費的行為”。隨后，工商局提出上訴，湖南省高級人民法院于2001年2月26日作出二審判決，駁回上訴，維持原判。2003年2月14日，湖南省高級人民法院對此案進行了再審，并作出維持二審判決的裁判。

本案中，湖南省高級法院的判決理由和前述案件中湘潭雨湖區法院的判決理由相同，并且直接提出特別法《保險法》所賦予保監會的監管權應當優于普通法《反不正當競爭法》所賦予工商部門的監管權。值得注意的是，在再審判決中，湖南高院進一步提出：“對于保險業的違法違規行為，1998年以前由人民銀行查處，1999年以后逐步交由保險監督管理委員會查處?！?/p>

因此，產生了問題之二：保監會和工商局，誰來維護保險競爭秩序———兩者不相與謀，抑或是共存共管？

值得注意的是，2000年4月，最高人民法院曾經就工商局和保監會之間監管權的爭議給湖北省高級人民法院作出過《關于對保險公司不正當競爭行為如何確定監管檢查主體的答復》。在該答復中，最高人民法院表明了“工商部門也有權檢查處罰保險公司的不正當競爭行為”的態度。但是，盡管有該答復的存在，工商局和保監會之間由于存在著不同的執法角度，兩者之間的監管權爭議仍在繼續。

執法部門之間的博弈

由于執法主體不明確，工商部門與其他行業主管部門之間就執法職能開始了博弈。仍以工商部門與保監會之間的博弈為例。首先，保監會通過具體的個案函告方式排斥工商局的監管權。

2002年以來，浙江省工商部門大力治理省內保險行業強制保險和商業賄賂，處罰了多家違法違規的保險公司。隨后，在眾家保險公司的抱怨聲中，杭州保監辦就保險機構的不正當競爭行為出現多頭監管的現象，專門向中國保監會發出了《關于明確保險機構不正當競爭行為執法主體等問題的緊急請示》（保監浙發［2003］88號）。

中國保監會在2003年6月11日向杭州保監辦下發了《關于明確保險機構不正當競爭行為執法主體的復函》，并抄送了浙江省委、省政府、省工商局和各地保監辦。在復函中，保監會表明了自己的態度：“保險行業作為一個經營風險的特殊行業……為防范和化解行業風險，國務院專門成立中國保監會作為保險業的主管機關，加強對保險業的統一監管”，“各地保險機構的不正當競爭行為應由保監辦進行統一的監督檢查?！北１O會提出由其進行統一監管的理由是：首先，中國保監會“三定”方案明確規定了中國保監會“依法對保險企業的經營活動進行監督管理和業務指導，維護保險市場秩序，依法查處保險企業違法違規行為”；其次，《保險法》也是保監會監管權的依據之一。此外，保監會還建議各地保監辦，在“必要的時候可以請當地工商部門配合工作”，并“向省委、省政府報告并取得支持，妥善處理好保險監管機構與工商行政管理部門的業務分工……有關進展隨時向保監會報告?！痹讷@得保監會的回函后，杭州保監辦于2003年7月23日向各保險公司省級（一級）分公司和各行業協會印發了轉發保監會復函的通知，并抄送各市人民政府、浙江省工商局和各市工商局。

應該說，工商局和保監會在保險行業不正當競爭方面監管權的爭議由來已久。早在2000年，國務院法制辦公室曾下發給湖南省法制辦一份《對〈關于保險業不正當競爭行為監管執法主體問題的請示〉的意見函》。該函對監管主體之爭提出了明確的說法：“根據《保險法》第八條……我們認為，保險公司在開展保險業務中發生的不正當競爭行為，應當由保險業務監管部門即國務院保險監督管理委員會實施監督檢查?！?/p>

可見，促成上述保監會的函告的最直接因素，并不是保監會在執法過程中遇到與工商局之間的糾葛，而是保險公司的頻頻“抱怨”。姑且不論保監會和工商局誰擁有對保險行業不正當競爭行為的監管權，單就被查處的保險公司對保監會的“青睞”而對工商局的“排斥”態度而言，我們似乎可以判斷出何者的監管更有效果。

其次，保監會通過具體的個案函告力圖將工商局排除在監管行列之外，還試圖通過全行業的整頓來影響整個社會對監管主體資格的評價。

2001年4月，北京市工商局根據國家工商總局的《對重點壟斷行業的限制競爭行為進行專項整治的通知》，決定于同年4月至9月對保險行業的不正當競爭行為進行專項整頓。與此同時，北京市保監會也宣布從10個方面重點整頓和規范保險市場秩序，時間是5月到11月，與北京市工商局的“打擊保險行業不正當競爭”計劃基本同步。保監會的舉措受到了社會輿論的一片贊譽。

但是，仔細分析工商局和保監會各自的整頓內容，就會發現兩者迥然不同的動機：從北京市工商局公布的4個檢點來看，其理論依據是《反不正當競爭法》，整治的重點也是不正當競爭行為和限制競爭行為。而在中國保監會向各地保監辦下達的整頓意見中，開宗明義的第一句話是：“為貫徹落實國務院關于全國整頓和規范市場經濟秩序工作會議精神?！北１O會整頓的10條重點中，除最后一條行政強制保險是標準的壟斷行為外，其他全是針對保險市場本身的混亂而進行的。保監會利用消費者對壟斷和不正當競爭的痛恨心理，強行把一個對國內保險業發展影響深遠的市場整頓行動當做“反壟斷與不正當競爭”的注解。

目前，我國國內市場競爭秩序的維護存在下列主要問題：一是作為市場競爭規范中的普通法的《反不正當競爭法》與《保險法》等其他特別法之間的協調問題；二是《反不正當競爭法》直接賦予執法主體資格的工商局與保監會等其他特定行業的管理機構之間的協調問題。簡言之，就是“誰是合法執法主體”的問題。類似的執法主體不明確的問題，在執法部門對待證券、電信、銀行、電力等行業不正當競爭以及價格不正當競爭、招標投標不正當競爭等行為的態度上也常有發生。

國外獨立執法機構的啟示

面對我國實踐中出現的執法主體不明確這個棘手問題，縱觀西方發達市場經濟國家獨立的準司法性質的執法機構，或許對我們提出應對方案有些許啟示。

在普通法不能對市場經濟中出現的新型交易形態進行妥善規制的時候，美國于1890年通過了《謝爾曼法》，希望其能夠在維持自由的市場競爭秩序方面有所作為。最初的《謝爾曼法》的執行機構是普通法院。但是，一方面法院本身的被動性，決定了其只能在事后對違法行為進行追究；另一方面法院通常只完成對個案的追訴，無法進行全國性市場競爭的規范性指導和規制，而且每一案件的調查和審理時間過于冗長，所以《謝爾曼法》的實施效果大打折扣。

因此，美國國會在1914年設立了聯邦交易委員會(FederalTradeCommission，簡稱FTC)，試圖通過其具有濃厚行政色彩、比聯邦司法部更獨立的地位，適時地將反托拉斯等有礙市場競爭的行為扼殺于襁褓之中。聯邦交易委員會是依《聯邦交易委員會法》第一條規定所設立的行政機關，是獨立的管制委員會，具有一般行政機關的職能，并且有在國會授權之下可以制定具有與法律同等效力的行政規則及命令的準立法權。此外，它還有準司法權，可對具體的違法案件加以審查、裁判，稱作“行政裁判權”。當事人如果不服其裁判，可向聯邦上訴法院請求司法審查。但是，一般法院會尊重聯邦交易委員會所作出的專業性的事實認定。

聯邦交易委員會的獨立性是如何體現的呢？首先，聯邦交易委員會接受總統和國會的監督。聯邦交易委員會的委員是由總統提名并經參議院同意而任命的?？偨y只能在委員不能勝任、懈怠或者違反職務的時候對其進行免職?？偨y雖然不能直接監督聯邦交易委員會，但是仍可通過人事任免、預算控制、行政管理及其他非正式渠道來影響聯邦交易委員會的政策和執行方向。聯邦交易委員會在審理個案時雖有獨立性，但是國會可通過立法、人事、財政及調查等方法來監控委員會的各項工作，間接影響委員會的政策理念。

其次，聯邦交易委員會的獨立性并不排斥其與法院和其他行政機構之間的協調與合作關系。由于各行業本身的特性以及該行業專業人員的素質各不相同，所以一國針對各專門行業所制定的法律法規有所區別，而這些不同部門之間會存在法規競合以及專門管理機構的管轄權沖突問題。在這個問題上，美國聯邦交易委員會是通過與其他聯邦行政機關進行協議的方式來劃分權責的。

在聯邦交易委員會尚未成立之前，《謝爾曼法》的執行機構是聯邦司法部所設立的反托拉斯局。在聯邦交易委員會成立之后的一段時間內，兩者分別獨立執行《謝爾曼法》和《聯邦交易委員會法》，并共同負責《克萊頓法》的執行。1948年，兩者通過協議進入雙重協同執行階段。由于反托拉斯局和聯邦交易委員會各自擁有自己的執法特點和優勢，加上政治上的國會需求、事實裁判的困難等因素，這種雙重協同執行制度一直在持續，并且收到良好的效果。

值得一提的是，美國各州的反托拉斯法則由各州自行執行，聯邦交易委員會與各州的執行機構之間并沒有上下的隸屬關系，也不是監督管理的關系，只是協調合作的關系。

由此，我們看到：美國聯邦交易委員會是為了更好地規范市場競爭行為而存在的獨立的執法機構。但是其良好的執法效果并不僅僅是因為其獨立性與權威性的存在，還因為其與法院和其他相關行政機構之間和諧關系的建立與維護，而后者正是我們所缺乏的。

不受任何干擾，能夠獨立執法，現在不僅僅是法院的理想化狀態，也是任何一個執法機構的理想化狀態。很明顯，獨立的執法機構本身具備眾多優點：能夠進行全局性的市場競爭規則的專業性的指導；排除了不必要的機構權力糾葛和干擾，利于問題的及時處理和妥善解決；可以樹立在人們心目中對競爭法和其執法機構的權威性。但是，建立獨立的執法機構并不是一個沒有缺陷的完美藍圖，即便是美國聯邦交易委員會也沒有完全擺脫總統的直接監督和國會的間接監督。所以說如果執法機構“獨立”，也只能是相對于其他行政機關的獨立。從成立獨立執法機構成本方面考慮，我們現在的工商行政管理體系是花費了幾十年的時間建立的，長達幾十年的時間孕育出來的執法隊伍尚且存在不盡如人意的地方，如何期待短期內成立的一個機構就能完全解決市場競爭秩序中的難題？美國聯邦交易委員會之所以能夠取得執法上的良好效果，是因為其能夠與法院和其他行政機構之間協調合作，懂得善用權責劃分，而不是一味地追求自身的權力膨脹。

行業監管不能代替市場監管

從現實出發，到底應該如何解決競爭法或者更加直接地說《反不正當競爭法》的執法主體資格問題？如何劃分工商局與其他機構之間的權責？

筆者認為，應當在維持現狀的基礎上，對工商機關的權限予以肯定。在既存的法律體系之下，在法有明文規定的情況下，完全肯定工商機關的執法地位與權限。這樣做的理由是，不正當競爭行為由本行業監管部門監管不妥，因行業監管部門與被監管的企業常有著共同的經濟利益。通常情況下，當這些企業與其他行業企業或者與消費者產生由不正當競爭行為引起的爭議時，監管部門往往容易注重保護本行業企業的利益，而忽視保護其他企業和消費者的利益。更讓人擔憂的是，我國現行的行業立法大多由本行業負責起草，很大程度上體現了行業和部門的利益。由行業監管部門對本行業的不正當競爭實施監管，難免產生“高高舉起、輕輕落下的板子”現象。因此，由工商局統一獨立執法為宜。這樣做的好處：一是維持了既有的競爭法的執法體系，即維持工商機關的執法權限，能夠通過工商機關本身的“自濾”，不斷總結經驗和教訓，形成一套我們自己的競爭法的執法體系和風格，而不是惟西方馬首是瞻。二是改革開放20多年來，工商行政管理體系已建立了一整套的行政管理的模式，本身也具備了相當的執法力量，而且也確實解決了我國市場競爭中的某些問題。此外，這樣做也節約了建立新機構的經濟成本。

但是還應注意到，除了與保監會等其他行政機構之間的權力爭奪問題之外，工商部門自身還存在下列不足：首先，工商機關在目前我國行政機關體系中的地位，與其承擔的職責并不相稱。市場經濟秩序的維護與規制是一個兼顧宏觀和微觀的工程，而工商機關的“觸角”基本上只能夠觸及在微觀的層面，對于宏觀的調控方面顯得無能為力。這是機構本身的性質決定的。而國外競爭法的執法機構基本上能夠兼顧宏觀與微觀。其次，由于本身是行政體系下的一級行政機關，所以工商局或者主管領導往往會考慮到自身的政績，對于某些可能會引起行政訴訟的案件采取“曖昧”的態度——盡量不管或者少管。更有甚者，在處理違法行為之前，先探聽法院的口氣，如果后者能夠保證工商部門不會敗訴，則會大膽地執法；反之，則會退避三舍。專家建議，這些問題的解決，一方面需要體制上的改革，另一方面也需要觀念上的轉變。

在執法主體資格這個問題上，提出如下幾點看法：

第一，目前我們成立一個獨立的準司法機構的時機與條件尚未成熟，而工商機關作為《反不正當競爭法》直接賦予執法權限的機構，是當然的執法主體。

我們看到既有的國外競爭法的執法機構，或是以公平交易，或是以反托拉斯（反壟斷）為名稱，體現其基本宗旨。在我國，由于工商機關設立之初的目的是規范企業注冊與登記制度及企業的日常經營活動，而《反不正當競爭法》在頒布之時就將對市場中出現的不正當競爭行為的規制權賦予了工商機關。那么，在《反不正當競爭法》未作修訂之前，在未建立新的競爭法的獨立執法機構之前，工商局的地位及權限是合法有效的。同時，這種地位與權限應當給予充分的肯定和保護。但這種執法權限是僅限于法度之內的，而不是無限度的肯定。

第二，工商局與保監會、物價局等相關行業主管機構之間不僅要進行權責劃分，還要進行緊密協調與合作。在當前我國市場經濟進入新的發展階段的時候，這種部門之間協調與合作顯得尤為重要，而且也是最有效的打擊不正當競爭行為的手段之一。

《反不正當競爭法》和《保險法》、《價格法》等其他法律之間是普通法與特別法之間的關系，特別法應當優于普通法適用。但需要著重指出的是：《保險法》等其他特別法是站在行業自律的角度上，對于某一具體行業進行規范，而不是以打擊市場中不正當競爭行為為目標。在這些行業法中，大多沒有規定行業內不正當競爭行為的構成要件及界定標準，更沒有規定不正當競爭行為的法律責任?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛槲覈撞亢臀┮灰徊渴袌龈偁幮袨榈囊幏叮⒐?、公正、有序的市場競爭秩序是其基本宗旨和任務。所以，在不正當競爭行為的處理上，應當以《反不正當競爭法》的執法主體工商部門為主要的執法機構。如果涉及某一具體行業，工商部門可以請求行業主管機構進行協助，共同執法。

工商部門與保監會等相關行業主管機構劃分權責不是劃清界限。工商部門雖然在執法力量上占有優勢地位，但這種優勢不能替代保監會等相關行業主管機構的專業知識背景和能力。而在不正當競爭這個領域，工商局是擁有絕對的監管權限的。

第三，法院應當擯棄以往以私法角度看待有關不正當競爭行為的問題，而要站在社會公益的高度上來處理相關案件。

事實上，在涉及保險等領域的問題的時候，法院往往會站在私法的角度上來審視案件，從而將工商部門排除在保險行業不正當競爭的監管領域之外。法院應當從社會公益性的角度來處理有關不正當競爭的問題，不是排除私法的適用，而是強調公法對于社會經濟秩序的監管效力。在涉及不正當競爭的案件中，我們可以從私法的角度，為受到損害的某一方市場主體提供法律救濟。但是，我們更應該從社會整體利益角度,為受到破壞的社會競爭秩序提供救濟———處罰那些制度的破壞者。所以，法院與工商部門應當在對市場競爭秩序上的維護上,建立一種良好的協調與合作的關系。

理順工商局與其他行政機構以及與法院之間的關系，有利于確定工商局作為我們競爭法的執法機構的權威性，有利于確立統一可行的市場監管體系和制度。工商部門與保監會等相關行業主管部門之間應當是一種協調與合作的關系，而不是條塊分割、各自為政的關系。工商部門應當和保監會、證監會、物價局、商務部等相關行業主管機構建立起共同管理市場不正當競爭行為的模式，而且工商部門在其中應占據主導地位。