農村土地承包經營權的流轉方式研究

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關鍵詞：農村土地承包經營權流轉概念和特征流轉方式的法理界定各種流轉之法律內涵

《農村土地承包法》第一章“總則”第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。當前，隨著農村生產力的發展，農村二、三產業領域拓展，我國農村土地承包經營權流轉進程明顯加快，流轉規模擴大，截至2002年年中，除西藏外，全國農戶承包地流轉面積為7000多萬畝，占耕地面積的6.7%，比2000年底增長多于5%。農村土地承包經營權的流轉方式已呈現多樣化，但目前理論界與實踐中對農村土地承包經營權流轉方式認識不盡一致，不利于達到農村土地承包經營權流轉符合“條件、自愿、規范、有序、依法”之客觀要求，不利于真正維護流轉雙方的合法權益。本文對此作一探討。

一、農村土地承包經營權流轉方式的種種觀點

（一）《農村土地承包法》頒布前流轉方式的種種主要觀點

第一種觀點認為，理論界和實際工作者提出了許多集體土地使用權流轉的方式，概括起來，有以下七種[1]：（1）出讓；（2）出租；（3）轉讓；（4）轉包；（5）入股；（6）抵押；（7）“四荒”拍賣。

第二種觀點認為，農地使用權流轉的形式包括[2]：（1）占用；（2）聯營；（3）租賃；（4）轉租、轉包；（5）“四荒”土地使用權拍賣；（6）抵押。

第三種觀點認為，土地流轉的主要形式[3]（1）互換；（2）轉讓；（3）委托；（4）轉包；（5）入股；（6）拍賣；（7）反租倒包；（8）：競價承包；（9）抵押等。

第四種觀點認為，土地流轉可以采取以下方式[4]：（1）互換；（2）轉包；（3）轉讓；（4）反租；（5）倒包；（6）入股。

第五種觀點認為，土地承包經營權的流轉主要包括以下幾種[5]：（1）出讓；（2）繼承；（3）抵押；（4）出租；（5）贈與、互易；（6）轉包；（7）入股。

第六種觀點認為，農村土地流轉的主要方式[6]：（1）土地反租倒包；（2）土地有償轉包或轉讓；（3）土地投資入股；（4）土地信托服務。

綜合上述觀點，農村土地承包經營權流轉方式涉及：（1）出讓；（2）競價承包；（3）拍賣或“四荒”拍賣；（4）轉包；（5）轉讓；（6）互換或互易；（7）出租或租賃；（8）反租倒包（反租、倒包）；（9）入股；（10）聯營；（11）抵押；（12）占用；（13）贈與；（14）繼承；（15）土地信托服務；（16）委托。

（二）《農村土地承包法》頒布后流轉方式的種種主要觀點

第一種觀點認為：農村土地的流轉方式[7]：（1）土地反租倒包；（2）土地有償轉包或轉讓；（3）土地投資入股；（4）土地信托服務；（5）土地互換。

第二種觀點認為：“在土地流轉的方式上，除保留《農業法》中規定的轉包、轉讓、入股、互換等四種形式外，還應增加反租倒包、抵押、出租、出讓等形式，還應允許農民在推進農村市場化的偉大進程中，創造性地探索新形式”。[8]

第三種觀點認為：農村土地使用權流轉的主要形式[9]：（1）自由流轉模式。該自由流轉包括轉包、轉讓、出租、互換、抵押等具體形式；（2）“反租倒包”模式；（3）土地經營權入股模式；（4）“兩田制”模式；（5）“集體農場”模式。

第四種觀點認為：農村土地承包經營權流轉形式主要有以下幾種[10]：（1）轉讓；（2）轉包；（3）出租；（4）互換；（5）入股；（6）抵押；（7）繼承；（8）代耕；（9）準占用。

第五種觀點認為，農村土地使用權流轉的主要形式[11]：（1）轉包；（2）轉讓；（3）退包；（4）互換；（5）委托代種；（6）反租倒包；（7）股份經營；（8）拍賣。

第六種觀點認為，農地使用權流轉方式[12]：（1）出讓；（2）出租；（3）發包；（4）轉讓；（5）轉包；（6）轉租；（7）入股；（8）抵押。

第七種觀點認為，土地流轉有[13]：（1）轉包；（2）代耕代種；（3）互換；（4）轉讓；（5）租賃；（6）入股；（7）反租倒包；（8）繼承；（9）抵押；（10）土地托管。

綜合上述觀點，農村土地承包經營權流轉方式涉及：（1）出讓；（2）發包；（3）拍賣；（4）“兩田制”模式；（5）“集體農場”模式；（6）轉包；（7）轉讓；（8）出租或租賃；（9）反租倒包；（10）入股；（11）互換；（12）抵押；（13）繼承；（14）準占用；（15）代耕或委托代種；（16）退包；（17）土地托管或土地信托服務；（18）轉租。

筆者認為，《農村土地承包法》頒布前后，專家和學者對農村土地承包經營權流轉方式的探討，對真正界定農村土地承包經營權流轉方式是有益的，但同時也存在著明顯不足，見后分析。

二、農村土地承包經營權流轉的概念和特征

目前，理論界對農村土地承包經營權流轉的概念理解和界定上不盡一致。有的人認為：“農村土地使用權流轉，就是指在保持集體土地所有權主體不變、確保家庭承包經營制度長期穩定的前提下，土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易”。[14]有的人認為：“農地承包經營權流轉指的是，擁有農地承包經營權的農戶保留承包權，將土地使用權有償轉讓給其他農戶或經濟組織”。[15]有的人認為，“土地承包經營權的主動流轉，是指土地承包經營權在市場機制的作用下，在集體組織內部承包經營戶之間、非同一集體組織承包戶之間以及承包經營戶與非承包經營戶的組織個人之間所產生的，以轉讓、出資、出租、抵押、繼承、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經營權財產權發生轉移的行為”。[16]

根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”（第32~43條）和第三章“其他方式的承包”（第49~50條）的規定，并結合民法中的物權法理論，筆者認為，“農村土地承包經營權流轉是指在農村土地承包中物權性質的土地承包經營權有效存在的前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類以及農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質的土地承包經營權，或者從該物權性質的土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為”。[17]這里“物權性質的土地承包經營權”，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”。[18]根據《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[19]對該土地承包經營權已賦予物權性質，并采取物權保護。

農村土地承包經營權流轉的法律特征概括為：（1）農村土地承包經營權流轉必須要以物權性質的土地承包經營權的有效存在為前提；（2）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；（3）不改變承包地之農業用途；（4）農村土地承包經營權流轉的自愿性；（5）農村土地承包經營權流轉的期限性，即“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”；（6）農村土地承包經營權流轉的二元性，即包括物權性質的土地承包經營權讓渡的流轉和物權性質的土地承包經營權保留下的非物權性質民事權利流轉兩方面：（7）農村土地承包經營權流轉，其流進方享有的權利，不得超過原承包方（即流出方）享有的權利；（8）農村土地承包經營權流轉的流出方的特定性（即原承包方）和流進方的多元化（即一切農業生產經營者，包括法人、其他組織、自然人）；（9）農村土地承包經營權流轉的契約性；（10）農村土地承包經營權流轉的合理補償性。

三、農村土地承包經營權流轉方式的法理界定

根據上述對農村土地承包經營權流轉的概念和法律特征分析，筆者認為：農村土地承包經營權流轉，既不同于農村土地使用權的出讓，[20]這里“農村土地使用權的出讓”，實指農村集體經濟組織將農村土地發包或出租給農業生產經營者的行為；也不同于物權性質的土地承包經營權的變更，例如，家庭承包中發包方依法調整承包地，或者家庭承包的承包戶依法分戶等；更不同于物權性質的土地承包經營權的消滅，例如，承包地被依法征用或占用等。因此，對上述農村土地承包經營權流轉方式的種種觀點分析可知，其存在問題是：（1）出讓不屬于農村土地承包經營權流轉；（2）競價承包、拍賣或“四荒”拍賣、發包等應屬農村土地使用權出讓范疇；（3）占用、退包等應屬農村土地承包經營權的消滅范疇；（4）“兩田制”模式、“集體農場”規式等應屬農村土地的經營方式，而不屬于農村土地承包經營權流轉；（5）土地信托是指在堅持土地所有權不變的前提下，按照土地承包經營權依法、自愿、有償轉讓的原則，土地信托服務機構受農村土地承包方委托，并以中介組織身份，協調農村土地承包經營權轉讓過程中的有關事項，促成轉讓方（即原承包方）與受讓方達成土地承包經營權轉讓合同，從而引起物權性質的土地承包經營權轉移給受讓方的行為。顯然，土地信托不屬于農村土地承包經營權流轉方式范疇，因為土地信托服務機構不屬于農村土地承包經營權流轉的流出方。

根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權流轉”第32條“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”和第三章“其他方式的承包”第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉”以及第50條“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規定；在承包期內，其繼承人可以繼續承包”之規定分析，目前《農村土地承包法》規定有其名稱的農村土地承包經營權流轉方式主要包括八種：（1）轉包；（2）轉讓；（3）出租；（4）互換；（5）入股；（6）抵押；（7）繼承；（8）代耕（《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”第39條第2款規定：“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同”）。

根據《草原法》第41條規定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意”?！芭R時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建永久性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還”。這里“臨時占用草原”理所當然應包括臨時占用承包地。顯然，農村土地承包經營權流轉應包括準占用。

根據農村土地承包經營權流轉和特征剖析，《農村土地承包法》中所指的農村土地承包經營權“其他流轉方式”還應包括：（1）贈與；（2）質押；（3）出典。

這里值得一提的是“反租倒包”。“反租倒包”，是指承包方（出租方）在保留物權性質的土地承包經營權前提下，發包方向承包方支付一定的租金，將承包方的承包地租歸發包方（農村集體經濟組織或村民委員會、村民小組），農村集體經濟組織等發包方再將該承包地發包或倒包給其他從事農業生產的農業生產經營者的行為。“反租倒包”中，農村集體經濟組織直接介入農村土地承包經營權流轉，通過流轉集中土地進行規模經營，從提高資源配置效率是一種有效的制度安排。但出現發包方強行租回承包方的承包地，且租金極低，并以較高價發包，嚴重損害了承包方的利益，農村集體經濟組織把“反租倒包”作為鄉村收入的手段，甚至某些人卻可因此而得到額外利潤，惡化了“反租倒包”等“農村土地承包經營權流轉形態”的名聲，引起農民強烈不滿，并造成了農村社會動蕩的巨大隱患。因此，中發[2001]18號《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明確：“‘反租倒包’，不符合家庭承包經營制度，應予制止”。實踐中，“反包倒租”其運行機制類似于“反租倒包”。筆者認為：（1）“反租倒包”或“反包倒租”與承包方直接出租或轉包比將增加交易成本。（2）“反租倒包”或“反包倒租”使流轉法律關系復雜化，目前其他流轉方式只存在一種法律關系，而“反租倒包”或“反包倒租”存在二種法律關系，即租賃法律關系和承包法律關系。（3）如耕地、林地、草地的“反租倒包”，農村集體經濟組織等發包方的第二次發包（即倒包），一方面新承包方是本集體經濟組織農戶以外的農業生產經營者，則違反了《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第15條“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”和耕地、林地、草地等農村土地應“采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式”（《農村土地承包法》第3條第1款）之規定；另一方面如新承包方是本集體經濟組織農戶，則依《農村土地承包法》之規定，應采取人人有份、家庭承包，會使農村土地更細碎化，更不利于農村土地的合理利用；最后一方面按《農村土地承包法》法律規范和內容分析，采取家庭承包方式的第二次發包，則第二個承包方應取得物權性質的土地承包經營權會與原承包方保留物權性質的土地承包經營權相沖突。因此，根據上述分析，“反租倒包”是一種違反法律的農村土地承包經營權流轉的形式，應取締。（4）“反包倒租”中，受轉包方（即農村集體經濟組織等發包方）也不符合《農村土地承包法》第33條“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則”之第（四）項流進方“須有農業經營能力”之要求，目前農村絕大部分地方的農村土地經營制度已從過去的“集體所有、集體經營”轉變為現在的農村土地“集體所有、農戶經營”或“集體所有、承包方經營”，農村集體經濟組織等發包方已喪失農村土地的“經營能力”，這是一個客觀事實。因此，“反包倒租”也應取締。

四、農村土地承包經營權流轉的各種方式之法律內涵

1．農村土地承包經營權轉讓。它是指轉讓方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期限內依法將部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方（新承包方）的行為。其結果是，轉讓方喪失部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權，受讓方依法取得部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權；同時，轉讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系終止，確立受讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系，如轉讓方依法將全部承包地上物權性質承包經營權轉移給受讓方，其承包方法律資格和原擁有的物權性質土地承包經營權同時消滅。

2．農村土地承包經營權轉包。它是指轉包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。農村土地承包經營權轉包，屬于轉包方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能（包括物權性質土地承包經營權中的占有權、使用權和收益權，但不包括處分權）移轉給受轉包方，其結果，受轉包方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質土地承包經營權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變”（《農村土地承包法》第39條），新確立轉包方與受轉包方之間的轉包關系，且該轉包的期限不得超過原承包期的剩余年限，一般較短，最長也不得超過20年。

3．農村土地承包經營權出租。它是指出租方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給承租方的行為。農村土地承包經營權出租，屬于出租方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能移轉給承租方，其結果，承租方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質農村承包地租賃權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變，”新確立出租方與承租方之間的農村土地租賃關系，且該租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限，最長不得超過20年。

4．農村土地承包經營權互換。它是指在存在兩個通過家庭承包方式取得有效的物權性質土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個物權性質土地承包經營權基礎上，承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。農村土地承包經營權互換，則發生物權性質土地承包經營權讓渡的流轉，其結果，甲承包方喪失原物權性質土地承包經營權（A）而同時取得乙承包方的物權性質土地承包經營權（B），則反過來，乙承包方喪失原物權性質土地承包經營權（B），而同時取得甲承包方的物權性質土地承包經營權（A）。

5．農村土地承包經營權入股。它是指入股者（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將農村承包地使用權入股而取得股權的行為。

6．農村土地承包經營權抵押。它是指抵押人（原承包方）通過農村土地承包方式承包取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，以不轉移農村土地之占有，將物權性質土地承包經營權作為債權擔保的行為。在抵押人不履行債務時，債權人（即抵押權人）依照擔保法規定拍賣、變賣物權性質土地承包經營權的價款中優先受償或以物權性質土地承包經營權折價受償。

7．農村土地承包經營權繼承。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包方最后一個家庭成員死亡和承包期內，由最后一個死亡的家庭成員的繼承人依法繼承物權性質土地承包經營權的行為。

8．農村土地承包經營權代耕。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將承包地委托給第三人（即代耕方）暫時代為經營的行為。

9．農村土地承包經營權準占用。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，國家因處于緊急狀態或者社會公共利益緊急需要，可以在緊急狀態或者社會公共利益緊急需要期間依法將承包地臨時轉移給國家或者國家指定的特定單位占用的行為。如《草原法》第四十條規定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意?！薄芭R時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建永久性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還?！?/p>

10．農村土地承包經營權贈與。它是指贈與人（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質的土地承包經營權效存在的前提條件下，在承包期內依法將部分或者全部承包地上的物權性質的土地承包經營權無償地贈與給受贈與人的行為。農村土地承包經營權贈與其法律后果類似于農村土地承包經營權轉讓；不同之處是轉讓采取有償，而贈與采取無償。農村土地承包經營權贈與法理依據是以物權性質的土地承包經營權是一種財產權為條件，即財產權是可以被依法贈與的。

11．農村土地承包經營權質押。它是指出質人（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下，將土地承包經營權證或者林權證等證書交付質權人占有，將物權性質的土地承包經營權作為債權擔保的行為。在出質人不履行債務時，債權人（即質權人）依照《擔保法》的規定，優先從拍賣、變賣物權性質的土地承包經營權的價款中受償或以物權性質土地承包經營權折價受償。農村土地承包經營權質押的法律依據是農村土地承包權依法可以轉讓，同時取得土地承包經營權證或者林權證的承包方享有物權性質的土地承包經營權。

12．農村土地承包經營權出典。它是指出典人（原承包方）在通過農村土地承包方式承包取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下，將物權性質的土地承包經營權出典，一次性獲得典價，承典人占有農村承包地而享有使用收益權利的行為。有典權期限屆滿時，出典人可以原典價回贖物權性質的土地承包經營權[21]。典權為我國特有，雖現行法律沒有規定，但司法上保護典權。允許農村土地承包經營權出典，可以進一步拓寬農村土地承包經營權流轉方式。

綜上分析可知，農村土地承包經營權流轉方式可以分為以下幾大類：（1）必然引起物權性質的土地承包經營權讓渡性質的物權流轉方式有：轉讓、互換、繼承、贈與等；（2）可能發生物權性質的土地承包經營權讓渡性質的物權流轉方式有：抵押、質押、出典；（3）流出方在保留物權性質的土地承包經營權前提條件下發生債權流轉方式有：轉包、出租、入股、代耕；（4）流出方在保留物權性質的土地承包經營權前提條件下發生行政許可流轉方式有：準占用。

通過上述研究，一方面有利于科學界定各種農村土地承包經營權流轉的方式；另一方面有利于進一步拓寬農村土地承包經營權流轉方式；再一方面能更好把握各種農村土地承包經營權流轉方式的性質，最后一方面有利于建立和完善農村土地承包經營權流轉法律制度，使農村土地承包經營權流轉符合“條件、自愿、規范、有序、依法”之客觀要求，真正達到維護農村土地承包經營權流轉雙方的合法權益。

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