淺析商業銀行業務立法

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中間業務已經成為與負債業務、資產業務并列的商業銀行三大支柱業務。對之投以極大的法律關注實不為過。而法律關注的起點則是立法。

一、我國商業銀行中間立法的現狀

1、相關立法較多，但針對性立法較少

有關中間業務的立法除了我們熟悉的針對中間業務的專門性立法——2001年制定的《商業銀行中間業務暫行規定》（以下簡稱“規定”）之外，尚有法律、行政法規、部門規章等多部法律法規涉及此間題。例如，《合同法》中有關于融資租賃的規定，中國人民銀行頒布的《支付結算辦法》、《國內信用證結算辦法》等規章。

2、針對傳統中間業務的立法較多，對新型中間業務的規范立法較少

由于我國對金融安全的高度重視，以及傳統行政管理力量的強大，關于傳統中間業務方面的規章制定得較多。突出表現為支付結算類規章繁多。而我國新型中間業務開展的時間較晚，種類也較少，因此，相關的立法也就較少。

3、眾多法律規范之間缺少協調，相當一部分規范較為陳舊

把中間業務作為一個整體法律調整對象來看，對其調整的規范分屬法律、行政法規和部門規章等不同層級的法律淵源和民商法、金融法等不同的法律部門。其中的級別沖突、理念沖突以至具體規范的沖突比比皆是。同時，很大一部分規范性文件出臺的年代久遠，也未作及時修改，面對飛速發展的金融創新，已然力不從心。

4、禁止性規范較多，對金融創新的制約太大

中間業務的法律規章（已經頒布的）大多存在規范制定過于嚴格，制約過于嚴厲的特征。頒布的中間業務規章名為法律規章，精神實質是行政管理的具體化、明確化和形式法制化。在中國向市場經濟轉軌，金融改革逐步深化的過程中，這樣的指導或許是必要的，但從長久計，這種狀況應該改變。

5、中間業務立法的國際化程度不高

我國的中間業務立法，大多是滿足于國內金融監管的需要，與國際接軌的程度較低。針對中間業務的國際慣例發展很快，眾多的慣例相繼形成，并為多數國家所接受。例如，UCP500，ISP98等等。這些慣例業已成為銀行從事國際業務的指南。而目前國內立法中，只有《國內信用證結算辦法》是參照UCP500的要求進行的對應立法。

6、相關的準立法——司法解釋的滯后

中國成文法的法律傳統決定了司法解釋在法律適用上的重要地位。綜觀我國民商事領域的執法環境，有關的司法解釋數不勝數，推陳出新的速度也很快。但在中間業務領域的司法解釋卻屈指可數，且僅有的司法解釋也只是針對業務中某一方面的具體問題說明，而不是全面的法律適用的規定。例如，針對信用證方面的司法解釋，目前只有《最高人民法院關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》。

二、造成目前立法現狀的原因分析

造成目前中間業務立法現狀的原因可以從兩個方面來分析。一是金融實踐——中間業務本身的現狀。二是金融立法的指導思想。

中國商業銀行目前開展的中間業務大多還是傳統的類型——中介服務類，其科技附加值不高，金融風險性不大。因此，立法者對此立法規范的愿望并不強烈。這就是中國目前中間業務立法較少的原因，當然，由于立法較少，相應的司法解釋也就不可能多。因為，法院不可以越俎代庖，對沒有立法的“法律法規”進行司法解釋。

由于金融運行的規律性強，金融立法的技術要求高，專家立法就成為必然的要求。但是，專家立法的缺陷也是不言而喻的。由專家制定的法律法規往往就是對相應的調整對象的重現和敘述，缺乏法律所應有用語的準確性和邏輯的嚴密性。當專家立法和行政力量相融合后，順理成章地造就了我國中間業務法律法規的“行政辦事指南”的面孔。

中國經濟轉軌、金融改革仍在繼續的現狀也是造成目前中間業務立法數量少、規范力度大，與國際接軌差的原因。隨著中國改革進程的加速，這一狀況必將得到改變。十屆人大通過了國務院的機構改革方案，新成立了“中國銀行業監督管理委員會”（簡稱“銀監會”）。銀監會的成立必將對商業銀行中間業務的監管提出新的要求，進行相應的立法。

三、中國商業銀行中間業務立法中應該關注的幾個問題

1、明確立法思想

在中國的金融立法進程中，存在明顯的階段性沖刺立法和立法重點不勻的現象。在80年代初期的金融改革中，中國新金融體制的建立主要依靠的是行政力量。在95年以后的一段時間，中國金融立法突飛猛進，制定了中國人民銀行法、商業銀行法等一大批金融基本法律。在2001年前后，應對入世要求，中國又針對外資金融方面進行了相應的立法和修法。可能正是由于金融立法的“大事”太多，中間業務的立法很難有暇顧及。于2001年6月21日以“暫行規定”面目示人的第一部較為全面規范商業銀行中間業務的規章姍姍來遲。在銀行的競爭轉向中間業務的競爭的時候，有關中間業務的金融立法步伐著實應該加快了。

2、注意與傳統業務之間的協調性

中間業務與傳統的資產業務、負債業務并列為銀行的三大業務。但是中間業務與傳統業務的法律區分并不能割斷他們之間的事實上的聯系。從形式上看，中間業務列于資產負債表外，而資產負債業務列于表內。但是，多數中間業務，尤其是作為金融創新產物的新鮮的中間業務與傳統業務有著本質的聯系，或是傳統業務的延伸，或與傳統業務結合。因此，將他們在立法上完全分開是不可取的。

注意與傳統業務的協調還應該注意立法形式上的協調。對銀行傳統業務的特別關注是我國的特點，相關的立法較多，且級別較高。例如，負債類業務中有《儲蓄管理條例》，資產類業務中有《借款合同條例》、《貸款通則》等。同為金融業務種類，但法律上的關注程度迥然不同。在今后的立法中，應該注意平衡協調。

3、注意與國際慣例的接軌

當今世界已是一個經濟全球化的時代，一國的金融體系已經成為國際金融體系的組成部分。因此，立法當局的立法活動必須著眼于世界，在充分考慮國際慣例的前提下，制定出維護本國經濟利益，保障國內金融體系穩定的金融法律法規。目前，中間業務類的國際立法和國際慣例主要有：國際信用證統一慣例（UCP500）、國際托收統一規則等。有些慣例正在形成之中，我們應該密切關注其發展動向，及時合理地吸收到國內立法中來，不要犯立法一旦完成就落后了的錯誤。

4、注意監管的尺度，處理好監管和服務的關系

從中間業務的性質來看，其屬于金融業務的范疇。在法律上看來，本屬于私法自治的領域，公法的干預應該盡可能的少。但由于金融業的特殊性，公法的干預在各國都是普遍的現象。但在全球金融管制放松的趨勢下，我國的中間業務立法應該把握好干預的度，尋求金融監管和服務金融、促進金融業發展，提升我國金融競爭力之間的平衡。

中間業務立法的基調應定為金融業務監管法，但監管應該是宏觀上的監管、程序上的監管，具體的業務監管應交給銀行業協會或銀行自身，以行業規范或銀行內部自控制度的方式進行。當然，在這一過程中，法律可賦予監管當局一定的指導職能、監管當局也可以以行政指導的方式協助銀行完善相關的制度。一定要樹立這樣一個指導思想，監管是為了規范，規范是為了發展。如果監管的結果是束縛了銀行時發展，那這樣的立法是失敗的。

5、注意立法的體系化，協調法律法規之間的關系

立法的散亂會導致法律之間的沖突加劇和法律適用上的困難。在金融法律立法之初，很多情況是應急立法和專項立法，立法中的偏頗在所難免。但是，在社會關系發育成熟之后的立法，應該注意立法的體系化和協調性。在十屆人大通過國務院機構改革方案，成立銀監會之后，相應的金融法律肯定要作修改。

與中間業務有關的法律規定包括以下幾個方面。一是新的中央銀行的監管職能定位。二是銀監會的監管職能定位。三是涉及到與其他非銀行金融機構之間的交叉性中間業務的監管協調。四是中間業務的監管程序問題。其中，第三個方面的問題是最突出的。原來由中國人民銀行統一行使對金融機構的監管職能，跨銀行的中間業務至少是有部門監管的。在銀監會成立后，“規定”中規定的中間業務的審批、監管職能是否交由銀監會行使呢？因此，由機構改革和金融深化所引發的中間業務的立法和修法已是箭在弦上。

以上幾個方面只是必須關注的焦點，但不是全部。概而言之，立法指導思想、觀念的轉變是前提，同時在具體立法過程中要注意四個方面的協調：中間業務與傳統業務的協調，國內立法與國際慣例的協調，業務監管與服務創新的協調和金融立法內部體系的協調。只有這樣，才能保證立法的質量。

四、對中間業務立法的具體建議

中間業務的立法已經迫在眉睫，但此時的中間業務的立法已不同于“規定”出臺時的情形，對相關立法也提出了更高的要求，對中間業務立法具有重大影響的因素有：央行的職能進一步明確，銀監會承擔起銀行業的監管任務。商業銀行的改革進一步深化，中間業務成為銀行競爭的首要方面，銀行一方面呼吁監管的松綁，為金融創新、提高競爭力創造條件，另一方面，為了規范競爭，杜絕惡性競爭，中間業務立法的規制又不可或缺。銀行業國際化的趨勢進一步加強，混業經營成為大勢所趨。如何在中間業務的競爭上取得優勢，同時又控制住由此帶來的風險，也對相應的立法提出了挑戰。面對這些具體的問題，中間業務的立法惟有做到系統性整體立法，方能自如應對。在此，筆者以系統的眼光簡單地勾畫一下中間業務法律的框架，以期對我國的中間業務立法有所裨益。

1、央行法與商行法的統領

95年制定的中國人民銀行法規定了央行的兩大職責：制定和實施貨幣政策以及對金融業實施監督管理（第二條），按照規定監督管理金融市場和有關金融監督管理和業務的命令和規章等是央行的職責（第五條）。央行法第五章具體規定了央行的金融監督管理職能，明確中國人民銀行依法對金融機構及其業務實施監督管理，維護金融業的合法、穩健運行（第三十七條）。從目前情況看，央行對金融業的全面監管職能無法替代，從混業經營的長遠趨勢看，協調銀監會、保監會、證監會的綜合性監管機構仍非中央銀行莫屬，但央行的職責調整后應以實施貨幣政策為主，對金融業的監管只作合法性監管，不作具體的事務性監管，監管應與貨幣政策的實施相協調，或者應為貨幣政策服務，應該更加突出央行的宏觀調控職能。因此，對央行法的修改可以如下方式進行：第二條的規定不變，第四條第三款按照規定審批、監督管理金融機構及第五章對銀行類機構的具體監管的規定條文移至商行法。其他牽涉到的具體業務監管的條款也作相應的處理，分別調整至商行法、證券法等。

修改后的商業銀行法應作為金融機構法和銀行監管法的地位而存在，改變目前商業銀行法只具有金融機構法的性質。為此，必須在商行法中加入一章——銀行業監督管理機構，對其具體的監督管理職責作全面的規定。對商行法第三條應作修改，引入中間業務的概念，商行法第六章的監督管理應調整后，并入銀行業監督管理機構一章。商行法第四章貸款和其他業務的基本規則，應作適當的調整，按資產業務、負債業務和中間業務的順序排列。并且應名副其實，只規定開展相當業務的基本規則，具體規則和要求應留待相關的規章或銀行內部制度去規范。同時，應特別注意補上中間業務開辦的具體規則。

2、重視核心法規的制定

央行法、商行法只是作為監管法的統領而起作用，作為全面實施監管的法規應該是二級監管法規，這才是監管法的核心。根據前面的討論，我們知道，我們制定中間業務類法規，本質上是中間業務監管法。在銀監會成立后，可以由銀監會著手制定，報國務院審批通過，以條例的形式，提高其立法級別。在可能的情況下，亦可以制定資產業務管理條例、負債業務管理條例，對銀行的傳統資產、負債業務以及資產、負債業務的創新作出規范和監督。

“規定”已經充分體現了作為一個監管性規章的性質，具有很多的可取之處。一是對中間業務的開辦程序的規定。這部分規定較為具體，操作性強，既為銀行開辦中間業務和業務創新提供了法律保障，也對此作出了規范，從源頭上防止惡性競爭的出現。不足之處是對監管機關的義務規定不具體，沒有相應的罰則條款，以督促監管機關及時履行義務。二是根據中間業務的不同性質，分類監管，以最大限度地防范風險。規定具體規定了適用審批制和備案制的不同業務類型，同時要求各銀行對這兩類不同性質的業務分別監管。三是在監管上明確了監管機關的監管和銀行的內部監管——內控機制相結合的雙層監管機制。再輔之以嚴格的財務、審計制度，對中間業務的監管可謂到位了。

“規定”中不足的地方也有，此處略舉一二，以期對修法能有所幫助?！耙幎ā蔽疵鞔_該規定與相關中間業務類法律規章的銜接，只是在第十二條中簡單規定，對中國人民銀行已經的專門業務管理辦法的中間業務品種，若辦法已規定了相應的審批或備案制度，按專門業務管理辦法執行。而對很多類型的中間業務是按照國際通行慣例來做的現狀，如何做好“規定”與慣例的銜接呢？這顯然已經不是由《民法通則》的“可以適用國際慣例”的規定來簡單解決的。另外，關于中間業務的收費問題，在“規定”中做了規定，可能推出具體的中間業務收費管理辦法，這其實是監管中的一個誤區。金融產品的定價應該逐步市場化，監管尺度應是以成本約束的原則遏制惡性競爭，促進金融服務提供者合理運用價格競爭手段，提高整個市場效率。在我國已經逐步推行人民幣利率市場化的情況下，還對中間業務統一定價，實行一刀切的價格管制，是一種逆市場化方向而為的倒退。在銀行競爭空間日趨壓縮的情況下，中間業務的服務水平和價格戰略已成為銀行競爭的為數不多的武器，應該還給銀行自由使用。

3、配套的中間業務規章應逐步健全

中間業務管理條例作為中間業務監管的母法，所解決的只是確定中間業務監管的原則、基本規則和一些各類中間業務所必須遵循的共性問題。各類中間業務的監管要留待有關具體的規章來解決。對一些勞動密集型的中間業務無須專門的法規調整，但是對技術附加型、金融創新型的中間業務應加強立法規范。

目前，具體中間業務的立法只有《國內信用證結算辦法》等為數極少的幾部。而目前已經廣泛開展的許多類型的中間業務在中國的法律法規都是空白，亟須立法。例如，備用信用證方面，《國內信用證結算辦法》只規定了結算用跟單信用證，而目前我國備用信用證的業務量已經很大，積聚的風險也很驚人。如不及時規范，后果將十分嚴重。對金融衍生業務的規范也幾乎是空白，而這類業務的開展將會在對銀行帶來巨大利潤的同時帶來巨大的風險。因此，也是亟須立法規范的一個方面。

4、其他相關立法的配合和協調

除了以上銀行法系統內的中間業務規范的協調之外，還應該注意中間業務法與外部法律法規的協調。立法是一個系統性工程，往往牽一發而動全身。需要考慮的問題，需要關注的方面，需要作調整修訂的法律法規真是太多了，本文無法詳盡闡述，只此列舉一二。例如，銀行會計制度中是否可以加列一個“中間業務”的會計科目。

最后需要一提的是網絡銀行問題。不能將網絡銀行或網上銀行業務和銀行中間業務混為一談。網絡銀行是銀行業務借助于網絡開展業務，或者基于網絡而開展一些新型業務。目前，銀行的三大業務大都可以借助于網絡方式運作。因此，對網絡銀行，宜針對其運作獨特運作方式，單獨立法加以規范。

通過以上討論，一個完整而清晰的適合中國國情的金融監管法律體系已經呈現在我們面前。以中國人民銀行法為統領，下轄商業銀行法、證券法、保險法等法律部門。商業銀行法下轄資產業務管理法、負債業務管理法、中間業務管理法。中間業務管理法下轄具體的各類中間業務的管理法規。由此形成一個脈絡清晰、體系完整的金融監管法律體系。當然，該體系的建立，不是一朝一夕能夠完成的。但金融監管法學體系的建立可以嘗試按此模式進行，并通過相應的理論研究，為立法提供指導。