商業銀行個人理財業務法律性質探究

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一、引言

商業銀行個人理財業務的法律性質，一般采委托說，該說源自《銀監會有關負責人就<商業銀行個人理財業務管理暫行辦法>和<商業銀行個人理財業務風險管理指引>答記者問》（以下簡稱《答記者問》）?！洞鹩浾邌枴肥桥c《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）和《商業銀行個人理財業務風險管理指引》（以下簡稱《指引》）同時的，對理解《辦法》和《指引》有重要參考價值的材料。筆者認為，理財業務分為理財顧問服務和綜合理財服務，理財顧問服務的法律性質屬于委托關系，應無太大爭議，綜合理財服務的法律性質則值得深入探討。

二、理財與存在根本不同

《答記者問》在回答《辦法》、《指引》與境外相關監管規定有何不同時指出，“《辦法》和《指引》對個人理財業務的性質界定與國外有所不同。國外和我國香港地區的法律不禁止商業銀行從事有關證券業務，一般也不禁止商業銀行在向客戶提供理財業務過程中進行信托活動……相比之下，我國《商業銀行法》明確規定商業銀行不得從事證券和信托業務……《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業務是建立在委托關系基礎之上的銀行服務?！鄙鲜鼋忉尦錆M了濃厚的政策考慮，理由非常牽強。因為，一方面《答記者問》承認境外理財多屬于信托；另一方面《商業銀行法》禁止商業銀行從事證券和信托業務并不能得出“理財屬于”的結論?！袄碡斒欠駥儆凇边€需要進行詳盡的法理分析。筆者認為，理財和雖然有很大的相似性，但二者存在根本不同，理由在于：第一，一般情況下，關系中的人在處理委托事務時是以委托人的名義進行的。而在理財業務中，銀行是以自己的名義對理財資產進行管理。雖然《合同法》第四百零三條規定了隱名，人可以自己的名義處理委托事務，但《合同法》第四百零三條規定的人的披露義務、被人的介入權、第三人的選擇權、第三人或被人的抗辯權等在理財合同中完全無法得到適用。第二，在關系中，不存在財產權的轉移問題。而在理財業務中，為了確保銀行能夠有效投資管理理財資產，委托人的財產必須轉移給銀行。第三，在關系中，由于不存在財產權的轉移，也就不存在委托人的財產與受托人的財產相互獨立的問題。而在理財業務中，為了防止發生侵占、挪用的現象，銀行資產與理財資產被要求分開管理。

三、理財與信托存在相似性

在討論理財與信托的相似性之前，先對理財和信托的具體類型做一個梳理。根據《辦法》第十條至第十五條的規定，商業銀行可以在綜合理財服務中銷售理財計劃。根據收益方式不同，理財計劃分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，保證收益理財計劃可具體分為承諾支付固定收益的理財計劃和承諾支付最低收益的理財計劃，非保證收益理財計劃又可分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃。而根據《信托法》第三條的規定，信托包括民事信托、營業信托和公益信托三種類型，由于理財是一種經營性財產關系，因此本文主要比較的是營業信托和理財的相似性。在上述理財計劃中，與信托最具有相似性的是非保本浮動收益理財計劃。與信托最缺乏相似性的是承諾支付固定收益的理財計劃，這種理財計劃近似于存款，實踐中也非常少見。中間的兩種理財方式——承諾支付最低收益的理財計劃和保本浮動收益理財計劃——與信托既有相同點，又有不同點。非保本浮動收益理財計劃與信托的相似性具體體現在以下幾個方面：第一，信托由三方當事人組成：委托人、受托人、受益人。在自益信托情形下，委托人和受益人為同一人。在理財關系中，客戶既是委托人又是受益人，商業銀行是受托人，類似于自益信托。第二，委托人需要將信托財產有效地轉移給受托人，信托才能成立。沒有財產的轉移，受托人的管理處分權能就無法實現。在理財關系中，委托人也需要將理財資產的所有權轉移給銀行，使銀行能夠對理財資產從事有效的運營管理。第三，信托財產與受托人的固有財產相互獨立。根據《信托法》第二十七條的規定，受托人不得將信托財產轉為其固有財產，否則應當恢復原狀、賠償損失。在理財關系中，監管層對銀行資產與理財資產相互獨立的要求則體現在《指引》的第九條。另外兩種理財計劃（承諾支付最低收益的理財計劃和保本浮動收益理財計劃）也具有上述相似性。信托與這兩種理財計劃的不同點在于受托人不能承諾信托財產不受損失（不能保本），也不能承諾信托財產的最低收益（不能保收益）。

四、將理財認定為信托存在的障礙

首先，將理財認定為信托存在法律障礙。根據《商業銀行法》第四十三條的規定，商業銀行不能從事信托投資業務和證券經營業務，也不能向非自用不動產、非銀行金融機構及企業投資，但是國家另有規定的除外。雖然“國家另有規定的除外”為商業銀行從事信托業務留出了余地，但銀監會顯然沒有打算利用這一但書條款為理財“正名”，反而在《答記者問》中否定了理財與信托之間的聯系。其次，將理財認定為信托存在監管障礙，因為監管機構針對理財和信托發展出了兩套不同的監管規則。根據委托人數量的不同，營業信托包括單一資金信托計劃和集合資金信托計劃兩種形式。公募基金也屬于廣義上的集合信托，二者的區別是：集合資金信托計劃受《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》調整，單個集合資金信托計劃的自然人投資人數不得超過50人，并且集合資金信托計劃不得進行公開營銷宣傳，這些規定使得集合資金信托計劃具有明顯的“私募”性質；公募基金受《證券投資基金法》調整，顧名思義是“公募”的性質，沒有自然人投資人數和不得進行公開營銷宣傳的限制。而銀監會制定的一套關于理財的監管規則并沒有區分“公募的理財”和“私募的理財”。實踐中，理財計劃往往面向社會公眾銷售，這與“公募基金”相同；而理財在組織形式上沒有公募基金中“基金份額持有人大會及其日常機構”的設置，這與“公募基金”不同，而與集合信托相同。

五、結語

綜上所述，理財與在法律性質上存在根本區別，與信托則存在較大的相似性。上述結論是基于法理分析得出的，而非基于監管機構頒發的金融牌照。2013年10月30日，十二屆全國人大常委會公布了本屆人大的立法規劃，在這個立法規劃中，商業銀行法修改被列入“需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案”，相信此次修改將為明確商業銀行個人理財業務的信托性質提供契機。

作者:郭帥 單位:北京大成（鄭州）律師事務所