商業銀行投貸聯動法律風險探究

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〔摘要〕商業銀行投貸聯動在我國起步較晚，由于相關法律不健全，開展這一業務面臨一系列法律風險。應建立健全投貸聯動立法體系、強化債權保護機制、建立健全股權投資“牌照”制度，以期為司法機關辦理這類糾紛案件提供健全的法律體系保障。

〔關鍵詞〕商業銀行;投貸聯動;投權投資

一、引言

為了更好地促進我國經濟的轉型升級、促進“大眾創業、萬眾創新”國家戰略的實施以及促進我國商業銀行傳統經營思維與模式的轉變與提升，早于2014年，國務院頒布的《關于進一步促進資本市場健康發展的若干意見》第十九條就明確指出要鼓勵、推動我國金融機構設立基金管理公司，大力發展證券投資基金，這為我國商業銀行投貸聯動業務的開展打下了基礎。同年10月，國務院又了《關于加快科技服務業發展的若干意見》，在該意見中第一次提出“探索投貸結合的融資模式”。2015年，國務院在《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》第十二條中指出要建立健全銀行法，挑選適合的銀行業金融機構進行投貸聯動試點。隨后在2016年3月的《2016年政府工作報告》中，總理指出在2016年將啟動“投貸聯動”試點。緊接著，我國銀監會、科技部、人民銀行于2016年4月聯合頒布了《關于支持銀行業金融機構加大創新力度開展科創企業投貸聯動試點的指導意見》，推動與引導國家開發銀行、中國銀行、上海張江國家自主創新示范區等10家銀行、5個試點區域進行“投貸聯動”業務試點。2016年9月，國務院又了《關于促進創業投資持續健康發展的若干意見》，該意見在第(六)章節中進一步就投貸聯動業務的發展明確提出了指導思路。之后，我國商業銀行開始致力于投貸聯動業務的探索與發展。但是，該業務對于我國商業銀行而言還是一個新興事物，為了響應國務院、銀監會的政策號召，在發展投貸聯動業務的過程中可能會忽略《商業銀行法》對于銀行審慎經營的原則性要求，而面臨較多的問題與風險，再加上目前投貸聯動制度、法律法規建設的滯后，導致該業務的發展缺乏立法依據與法律保障，其可能存在的法律風險將會影響我國投貸聯動業務的可持續發展。因此，在商業銀行投貸聯動業務的發展進程中，關注其面臨的法律風險，加強法律風險防范，對于商業銀行的穩健發展至關重要。

二、商業銀行投貸聯動相關理論分析

(一)國內外關于投貸聯動的理論研究。雖然商業銀行投貸聯動在我國起步較晚，但是美國商業銀行開展投貸聯動早已是“輕車熟路”，很多成功的商業銀行投貸聯動業務案例與經驗都表明投貸聯動業務的重要價值。Drucker指出，對客戶進行投貸聯動并不僅局限于投貸聯動項目本身，商業銀行可以進一步挖掘客戶的潛在金融與非金融需求，進而對客戶進行交叉銷售;Hellmann的研究顯示，商業銀行在投貸聯動業務開展的前后過程中都需要對客戶企業的相關信息進行長期跟蹤與分析，從而比其他金融機構有更大的競爭優勢;黃濤認為商業銀行發展投貸聯動業務是一種全新的戰略思維，不同于傳統金融業務的單一企業價值創造最大化、單條價值鏈作用，其可以實現跨業務領域的價值鏈網格整合以及客戶企業的整體價值最大化。(二)商業銀行投貸聯動法律風險。1．關于“法律風險”的定義，在BCBS的《巴薩爾協議二》中首次提出了這一概念，將其納入操作風險中，并對其含義進行了相關論述;［1］2007年，我國銀監會借鑒了該協議中這一概念，在頒布的《商業銀行操作風險管理指引》中對我國商業銀行的“法律風險”進行了解釋。但無論是上述兩個文件，還是之后的《巴塞爾協議三》與《資本管理辦法(試行)》，其對商業銀行“法律風險”的解釋都較為模糊與概括，并沒有一個準確的概念界定。之所以出現這種現象，管斌認為是由于商業銀行法律風險來源廣、內容復雜，而且和商業銀行的操作風險、信用風險等風險都存在極高的關聯性，要想對商業銀行的“法律定義”進行界定，就需要對“法律風險”進行明確分類。2．由于商業銀行投貸聯動業務起步較晚，所以對其法律風險的研究也較為滯后。戴維•斯托厄爾指出，美國為了化解投資行銀行的法律風險，出臺了多部法律法規文件，希望對投資行銀行從事投資業務的主體資格進行法律確認，并對投資過程中的法律風險進行法律監管與法律規制;［2］王羿指出商業銀行在開展資金托管、財務與投資顧問等私募股權類業務的過程中，要加強對業務中隱藏的法律風險進行防范工作。［3］綜上，目前關于商業銀行投貸聯動法律風險的界定并沒有統一的認識，但在前人研究成果的基礎上，筆者認為所謂商業銀行投貸聯動法律風險是指我國商業銀行開展投貸聯動業務在較為滯后、存在缺陷以及沖突規定法律法規體系下將要面臨的法律障礙與潛在風險，主要包括知識產權質押、股權質押、對賭協議等幾個方面的法律風險。［4］

三、我國商業銀行投貸聯動法律風險分析

我國商業銀行所開展的“投貸聯動”業務并不能簡單地等同于外資銀行的“債權+股權”模式，必須在現有法律框架下依法進行。但是由于法律的約束以及現有法律框架不健全、滯后性的影響，我國開展投貸聯動業務必然會面臨一系列的法律風險。(一)法律缺陷性風險。目前，我國關于商業銀行投貸聯動業務的規制法律主要由《商業銀行法》這一基本法以及《貸款通則》《關于嚴禁銀行業金融機構違規投資參股非金融企(事)業或項目的通知》和《商業銀行資本管理辦法(試行)》等其他法律法規構成。通過分析這些法律，可以看到具體存在的法律缺陷性風險。1．我國投貸聯動法律規制存在法律滯后性風險。第一，《商業銀行法》規定除了國家另有規定的，禁止商業銀行從事信托投資、證券經營業務，禁止向非金融機構與企業投資。［5］這一規定將在很大程度上抑制我國商業銀行投貸聯動業務的開展。但在《外資金融機構管理條例》中卻沒有對外資銀行的投貸聯動業務進行限制，這導致我國商業銀行在開展投貸聯動業務時無法和外資銀行進行公平的競爭。第二，在其他法律方面，也存在法律滯后性風險。如《貸款通則》規定不得用貸款從事股本權益性投資。這種滯后性的法律規定直接關死了我國商業銀行通過投貸聯動獲取股本權益性收益的大門。2．我國投貸聯動法律規制也存在法律沖突性風險。以《貸款通則》第二十條為例，其禁止我國商業銀行發放權益性貸款，這與《關于支持銀行業金融機構加大創新力度開展科創企業投貸聯動試點的指導意見》第六條允許我國商業銀行建立股權債權等聯動機制的規定相矛盾，不利于商業銀行投貸聯動業務的司法實踐。3．我國投貸聯動法律規制也存在法律模糊性風險。為了更好地開展商業銀行投貸聯動業務，美國、香港等國家與地區都推出了對賭協議這一融資工具。［6］但是我國學術界與司法界對于對賭協議則持有完全不同的態度。我國學術界認為對賭協議是投資方與被投資方真實意愿的表達，只要不擾亂金融秩序，是符合私法意思自治精神的，但是我國銀監會卻對對賭協議持“零容忍”的態度。這種不統一的認識與態度，導致對賭協議在我國的法律法規體系中缺乏確定性規范，給投貸聯動業務的開展造成了法律模糊性風險。(二)債權投資法律風險。投貸聯動業務的開展所涉及的第一層法律關系就是債權投資法律關系。目前關于債權投資法律關系，主要存在主體資格與債權實現的法律風險。1．在主體資格法律風險方面，我國商業銀行在開展投貸聯動業務的過程中要面臨客戶、保證人這兩類主體的主體資格法律風險。第一，商業銀行在開展投貸聯動業務時，首先要對客戶資源的主體資格進行審查，科技型中小企業作為被投資方主體，應該是法人組織。但是《公司法》規定如果商業銀行投貸聯動的對象不是獨立法人組織，該債權投資對象的法人人格及其獨立承擔法律義務的資格就要受到否定。這一規定會給商業銀行簽訂的債權投資性合同帶來被撤銷或者不具備法律效果的風險。第二，投貸聯動業務中一般也會包括擔保合同法律關系。我國《擔保法》規定禁止國家機關、學校、醫院等公益性組織擔任保證人。2．在債權實現法律風險方面，由于科技型中小企業價值與盈利能力難以評估，容易出現主債權難以實現的法律風險，為了保證主債權的實現，商業銀行投貸聯動會更多選擇科技型中小企業知識產權質押擔保的方式，但是畢竟知識產權是無形的，其也具有價值與有效性難以評估、不穩定性、流動性差等問題，從而給商業銀行帶來擔保債券實現風險。(三)股權投資法律風險股權投資法律關系是商業銀行投貸聯動業務所形成的第二層法律關系?！蛾P于支持銀行業金融機構加大創新力度開展科創企業投貸聯動試點的指導意見》規定投貸聯動業務僅限于商業銀行和其內部股權投資機構之間開展。但是在實際的操作中，還存在我國商業銀行與其外部股權投資機構進行投貸聯動合作的情況，從而引發股權投資法律風險。而且即使是和內部股權投資機構進行投貸聯動合作，也會存在公司法人人格否認、資金使用權限等法律風險。［7］

四、我國商業銀行投貸聯動法律風險立法完善

(一)建立健全投貸聯動立法體系。1．要對《商業銀行法》第四十三條進行修訂，取消對商業銀行開展投貸聯動業務的法律限制，使我國《商業銀行法》與國際金融發展趨勢接軌，讓我國商業銀行能夠與外資銀行站在相同的地位，進行公平的競爭。2．要想為我國商業銀行開展投貸聯動業務徹底掃清法律障礙，要建立健全專門的《商業銀行投貸聯動法》，將商業銀行的投貸聯動業務法律規定上升為立法的高度，從而為商業銀行開展投貸聯動業務提供法律保障。3．要正視對賭協議這一融資工具的作用，明確對賭協議的法律性質，對對賭協議做出明確的規范性規定，從而充分發揮對賭協議在商業銀行開展投貸聯動業務中的作用，并有效規避法律模糊性風險，讓對賭協議司法實踐有法可依。(二)強化債權保護機制。1．要加強主體資格審查工作。第一，商業銀行要嚴格審查客戶企業的營業執照或者其他注冊登記文件，從而明確客戶企業的主體資格，有效規避客戶主體資格法律風險;第二，要根據《擔保法》的相關規定，對保證人的主體資格、法律地位進行確認，避免保證人主體資格法律風險以及擔保債券實現風險。2．要強化知識產權質押貸款保護。第一，商業銀行要想防范法律風險，就應當根據《物權法》第二百二十七條的規定對知識產權質押進行登記手續，以實現知識產權質押法律效果的生效;第二，商業銀行要加強和外部評估中介機構的合作，以實現對客戶企業知識產權專業性、價值性的準確評估。3．建立金融責任制度，充分應用律師、審計師等人員的專業知識，為商業銀行開展投貸聯動業務法律風險的預防與規避提供指導意見，同時要求投貸聯動業務經手成員嚴格按照合同約定或者員工守則進行業務的貸前審查與貸后管理，履行其義務，否則將追究其違約與侵權責任。(三)建立健全股權投資“牌照”制度。為了讓商業銀行進行股權投資業務，建立健全股權投資“牌照”制度也是至關重要的。通過該制度的建立，可以有效促進商業銀行和外部股權投資機構的有效投貸聯動合作，也可以避免金融居間服務陷入客戶企業訴訟、居間越位等法律風險。筆者認為可以建立集國開行、政府、信貸投資機構、信貸支持企業人員與資源于一體的開創式股權投資“牌照”制度。

參考文獻:

［1］黃濤．商業銀行與私募股權投資業務的重構與整合———基于價值鏈網絡視角［J］．銀行家，2014(6)．

［2］管斌．金融法的風險邏輯［M］．北京:法律出版社，2015．

［3］〔美〕戴維•斯托厄爾．投資銀行、對沖基金和私募股權投資［M］．黃嵩，趙鵬，譯．北京:機械工業出版社，2013．

［4］王羿．私募股權投資在銀行業務中的法律風險防范［J］．金融理論與實踐，2010(12)．

［5］卜祥瑞．透析投貸聯動模式六大隱性法律風險［J］．中國銀行業，2015(7)．

［6］謝海霞．對賭協議的法律性質探析［J］．法學雜志，2010(1)．

［7］馬競，曹天?。刨J3億收3千萬顧問費民生銀行被訴曝地產貸款潛規則［N］．法制日報，2019－12－15．

作者:周燕楠 單位:中央財經大學