外資銀行并購中資銀行的反壟斷法探討

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摘要:外資銀行并購中資銀行一方面有利于我國銀行業引進科學的治理經驗，提高競爭力。另一方面也可能會導致銀行業經濟力集中，形成壟斷，影響公平競爭并損害到消費者的利益，因而有必要予以反壟斷規制。但是，目前我國關于銀行業并購的立法體系尚不夠健全，用以調整外資銀行并購中資銀行的法律法規尚存諸多缺陷。因此，在總結美國銀行業并購的相關經驗基礎上，進一步加強和完善了我國有關銀行并購的法律規制。

關鍵詞:反壟斷規制;外資銀行;中資銀行;并購

外資銀行并購中資銀行從經濟學視角看是一種會導致企業經營控制權發生讓渡的特殊行為。而在反壟斷法視野中，一般認為并購是指并購方與被并購方的資產或股權通過買賣導致經營者集中的一種法律行為。外資銀行通過股權并購可以取得其在參股中資銀行的控制權，再利用中方豐富的營銷資源進入中國金融市場，獲取客戶信息借機通過增資擴股和股權控制力進行混業經營，為壟斷中國金融市場做準備。［1］因此，完善外資銀行并購中資銀行的法律規制對保障我國金融市場的良性競爭和可持續發展意義深重。

一外資并購中資銀行反壟斷規制存在的主要問題

1．法律依據的不足。外資并購法的反壟斷規制是個龐大工程，但是我國目前已有的外資并購規范缺少必要的法律依據和經濟前瞻性，表現為一種遺失補缺的事后救濟與補丁模式，這使我國外資并購中資的反壟斷法出現松散性之特質:一方面，外資銀行并購中資銀行的相關規則缺失或不明晰。我國《商業銀行法》在外資并購中資問題上也僅僅在第25條規定:“我國商業銀行的分立與合并適用《中華人民共和國公司法》的規定?！绷硪环矫妫赓Y銀行并購的現有規則內容雜亂，導致法律體系欠缺應有的整體性。并購法規以規章為主、規則為輔，尤為重要的是規定的混亂與無序性勢必導致權力博弈和法律規避。另外，我國的《商業銀行法》與《證券法》《保險法》等分業管理、分業經營為原則，這規定使我國銀行業的混合并購成為不可能。

2．外資銀行并購中資銀行的“相關市場”難以確定。相關市場的界定是市場競爭分析的出發點和前提。商務部對法國SEB與蘇泊爾的企業并購進行了反壟斷的深度調查，結果顯示各方爭議的焦點在于市場占有率的確定方面。蘇泊爾認為市場占有率的確定應該是針對某個行業計算的，拿公司生產的某個產品來指代某一個行業明顯是不恰當的。［3］該案對市場占有率作出不同判斷的決定因素是對相關市場的不同確定，即究竟應當將蘇泊爾公司的壓力鍋置于整個炊具市場還是置于壓力鍋市場。我國《反壟斷法》對“相關市場”只做了原則性規定。而《關于相關市場界定的指南》規定相關市場界定的基本標準是替代性分析，即根據需求者和經營者的需求、價格、投入、進入目標市場的時間、風險等多種因素來確定商品之間的替代程度。該界定為普通企業間并購的相關市場的界定依據提供相對明確的指南，但能否直接適用于外資銀行并購中資銀行還值得多方面考量。

3．外資銀行并購中反壟斷執法機構設置不明。我國《反壟斷法》頒布之初，國家發改委、商務部、工商行政管理總局三家共同處理實務工作。商務部啟動的第一個反壟斷調查是法國SEB收購中國蘇泊爾，緊接著還有美國凱雷收購中國的徐工案。之后，商務部的反壟斷審查權擴充了:從外資并購擴大到所有企業并購。而發改委負責涉嫌價格的反壟斷調查行為。國家工商總局的具體職能主要是負責涉嫌限制競爭、濫用壟斷協議、濫用市場支配地位的反壟斷實務工作。2008年國務院設立反壟斷委員會。對外資銀行并購中資銀行進行涉嫌壟斷審查的權力主體到底是誰《反壟斷法》并沒有明確規定，發改委、銀監會、商務部還是若干部門共同審查，所以外資銀行并購中反壟斷執法機構設置不明。

二外資銀行并購反壟斷規制的美國經驗

由于美國反壟斷法對本國企業和外國企業無區別對待，美國的銀行并購法適用于國內銀行和跨國銀行并購。

1．美國外資銀行并購的反壟斷法體系。銀行業是美國管制最為嚴格的行業之一，《謝爾曼法》原則性地規定禁止壟斷，《克萊頓法》則具體規定如果并購的結果使競爭削弱的力度較大導致壟斷，則該企業并購違法?！斗赐欣钩绦蛐抻喎ā芬幎ǚ磯艛嗟膶ο笾皇枪九c未經注冊的社團的并購行為?！稖蕜t》將定性因素的分析作為并購行為的合法性判斷標準之一。美國的《銀行并購法》是對外資銀行并購進行壟斷規制的成文法，該法明確規定銀行業的并購行為只要與聯邦投保銀行有關聯，就必須申請聯邦銀行監管機構的并購批準，反之則違法。由聯邦儲備理事會、貨幣管理局和聯邦保險公司三家組成，其中聯邦保險公司審查各州非成員銀行間的并購，各州成員銀行間的并購由美聯儲負責，而國民銀行的并購由貨幣管理局審查，三方均要求并購雙方向監管者提交申請書，由監管機構進行審批。司法部依法有權對監管機構的并購審批結果提出異議。

2．美國對銀行并購中相關市場的界定。眾所周知，1956年杜邦公司壟斷玻璃紙生產一案中，基于玻璃紙是杜邦公司獨家生產的商品，政府以此認定杜邦公司在玻璃紙市場上占有100%的市場份額而涉嫌獨占壟斷。若將玻璃紙看作包裝市場中的一種材料，則杜邦公司僅占18%的市場份額。［2］由此判斷，反壟斷法規制的張弛程度取決于相關市場的技術性界定。1963年美國費城國民銀行并購一案確立了美國銀行并購中相關市場的界定基礎，即相關地區市場被美國學界命名為“本地市場”，而“產品群”則是客戶以契約關系直接從銀行購買的所有產品線的組合，如支票賬戶和儲蓄賬戶的組合。這種界定是對銀行業間競爭狀況的良性反映，與消費者的金融消費需求一致，一般的金融類消費者會選擇以低成本向自認為口碑風評良好的銀行購買銀行產品和服務，雙方買賣的對象客體集合起來就構成了“產品群”這個名詞。［3］地理市場的界定標準和依據同樣直接影響到銀行業并購反壟斷的審查結果，原來的地區與轉移地區間的銀行存在著有效或完全的競爭，所以銀行企業間是否存在有效競爭是地理市場確立的重要因素之一。

3．美國對銀行并購的反壟斷執法機構設置。一直以來，美國采取聯邦貿易委員會和司法部并行的反壟斷執法模式。1999年《聯邦儲備法案》一方面賦予美聯儲對經濟理性人控制價格行為有反壟斷規制權;另一方面又賦予法院有法律制裁的審查權，同時規定司法部履行美國反壟斷執法總職責，銀行業監管當局、聯邦儲蓄保險公司和美聯儲在各自職權范圍內行使反壟斷監管職能。2008年美國聯邦貿易委員對《電子資金轉移法》和《消費者租借法》的實務效應展開研究。總之，美國銀行并購的反壟斷執法機構設置有如下幾方面的借鑒之處:首先，美國銀行并購審查時適用的準據法是反壟斷法，關于被獲準銀行并購的案件，美國監管機構要求司法部必須提供獲準并購的相關《競爭要素咨詢報告》等資料以證其決定的合法性;其次，美國銀行監管機構對銀行并購案在審查時不必對產品市場和地域市場作出相同的界定。司法部針對銀行并購的審查考量單一，其宗旨在保護市場的公平競爭;最后，美國司法部有權對銀行監管機構批準的銀行并購案件起訴，而與這起并購案件有關的銀行監管機構可以成為具名被告的代表出庭抗辯，就自己的裁定和理由與司法部分庭抗禮。

三我國外資銀行并購中資銀行反壟斷規制的完善構想

1．外資銀行并購立法體系設計問題。當前圍繞銀行并購立法體系構架的討論也是流派紛呈。其中主流化的第一種是美國的合并立法模式;第二種是適用內外資銀行相區別的分立立法模式。美國統一立法模式認為這種立法模式比較經濟，符合羅伯特•考特的成本效益理論。主張適用銀行內外資有別的分立立法模式的學者認為，后發勃起的我國無論在銀行業產品開發、銀行審查監管還是金融安全方面都無法與西方國家相比肩，傾斜式保護內資企業就是保護一個國家民族產業的競爭力，否則，我國金融產業安全以及我國金融業的生存空間會受到極大沖擊。筆者認為目前是金融業發展的初級階段，銀行業是金融發展的核心，因此應該適用分立立法模式以適應培育、完善市場的需求。等經濟發展上升到一個新的階段時再采用內外無區別的統一模式進行立法。我國的《中華人民共和國企業所得稅法》就是一個先分立后統一的成功立法典范。這種以國情為依據的兩段式立法給與我國一個規則清理與自我補正的緩沖期。反之，不區別經濟發展的階段而直接適用統一立法模式進行銀行并購立法，對于規則供給者和執行者而言，存在其能否駕馭的潛在風險，還有制定的法規會不會出現水土不服也有待商榷。

2．關于相關市場的界定方法。正如波斯納認為:“集中率對反托拉斯法的實施至關重要，從而使得相關市場如何界定成為關鍵?！保?］實踐中，銀行并購行為是否違法是通過該行為是否對競爭造成損害為標準進行判斷的。我國外資銀行并購中資銀行界定相關市場時可以借鑒美國經驗，其移植的可行性在于我國和美國銀行業的分布現狀具有相似性，其地域市場的界定范圍通常在國內應該是無界限的全國市場。而對于傳統的個人客戶，超出其日常生活的銀行所提供的產品通常不具備任何可替代性的特質，地區性特征凸現。因此，我們依據外資并購中資銀行時并購雙方的經營領域以及不同類型的客戶因素首先確定相關市場的一個初始地域。其次，運用相關市場界定的SSNIP分析方法確定存在銀行業間競爭的某個地理市場。最后根據銀行業間競爭者的投入、進入市場的時間及可能存在的預期風險對供給替代進行全方位分析。

3．對我國外資銀行并購中資銀行反壟斷執法機構的建議。美國的次貸危機就我國金融反壟斷執法機構的設置問題敲響了警鐘。我國審查的外資銀行并購中資銀行案占近幾年來重大并購案的五成以上，但是金融反壟斷執法機構的設置欠缺明確化。從美國成功經驗中進行借鑒，充分權衡我國的特色國情和發展階段，理性構建我國外資銀行并購中資銀行反壟斷執法機構的制度框架，即應該建立權威性和獨立性兩者兼備的金融反壟斷執法機構。一方面設置的金融反壟斷執法機構能在宏觀協調金融反壟斷法規則的沖突性與金融發展的前瞻性，同時可以避免反壟斷執法機構在金融專業領域出現專業遲鈍而延誤先機。如此，才有可能實現職能部門間的相互制約、相互平衡的狀態，同時才有可能實現對銀行反壟斷執法部門機構的自由裁量權、主觀任性的彈性加以限制，所以我國外資銀行并購中資銀行反壟斷執法機構的設置應該以功能監管為基礎，以我國國情為前提，以金融安全為目標，無論是在未來混業監管模式下還是當下的分業監管，該機構能充分整合金融監管資源，以此促進我國經濟的可持續發展。

參考文獻：

［2］［美］馬歇爾•C•霍華德．美國反托拉斯法與貿易法規［M］．孫南申，譯．中國社會科學出版社，1991:25．

［4］［美］理查德•A•波斯納．反托拉斯法［M］．孫秋寧，譯．中國政法大學出版社，2003:172．

作者:魏彥芳 單位:天水師范學院