從國際投資法的角度看知識產權的地域性特征

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各國外資法對外國投資的資本構成的規定各不相同，但大體上可以包括現金、有形資產（機器設備、原材料、零部件、廠房等）、工業產權和專有技術等。其中，工業產權和專有技術作為知識產權，在進行國際投資的過程中，由于其自身的無形性和鮮明的地域性特征而有別于其他投資形式。知識產權的地域性使得知識產權在某種程度上取得了某種國別屬性，有人形象的將其稱之為知識產權的“國籍”。下文以我國外資法為背景，從國際投資法的角度對作為入資的知識產權的地域性作以簡要地分析，并著重以專利權的入資為例闡述知識產權的雙重或多重“國籍”在我國入資過程中涉及的主要問題。

一、知識產權的地域性與知識產權的“國籍”

1．知識產權的地域性

知識產權的地域性是指依照一個國家或者地區的法律產生的知識產權，原則上只在該國家或地區范圍內有效，超出該地域范圍，該項知識產權即不復存在，也常常被稱作嚴格地域性。知識產權的地域性是知識產權的本質屬性，其根源于知識產權客體的特點（精神產品）及主權國家的屬地優越性。

隨著國際民商事交往的日益密切，人們逐漸意識到知識產權的嚴格地域性特征嚴重阻礙國際間的技術交流合作。于是，從19世紀末開始，一些全球性或地域性的知識產權國際組織相繼出現，形成了一套國際知識產權保護制度。這突出的表現為一系列國際公約的簽署。例如：《保護工業產權的巴黎公約》、《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》等。根據這些公約，各國不但不再排斥其它國家的國民來申請并獲取知識產權，而且，各締約國之間互相給予對方國民以國民待遇，即所有公約締約國的智力成果在其他任何一個締約國內，都享有該國法律給予本國國民的同等程度的保護。據此，有一些人提出了知識產權地域性的弱化理論，①有人甚至認為地域性已經不是知識產權的本質屬性了。

但是作為知識產權的保護對象，智力成果與工商業信譽都是無形的，這一特性使得它們不能象有形財產那樣容易被認知與界定，而是需要法律的直接確認。國際公約往往只是規定了其締約國（境）內知識產權立法的最低要求，條約的規定須借助于各國國內法將其付諸實施，也就是說，任何國際公約允諾所能提供的保護，都必須通過締約國的國內法來實現。由于世界各國(地區)經濟、技術、文化發展水平不同，各國(地區)法律所確認的知識產權的范圍和保護程度也不盡相同。很難給知識產權確立一個國際標準。比如，我國已加入的涉及國際申請程序的《商標國際注冊馬德里協定》以及《專利合作條約》都是對商標以及專利申請案的接受及審查程序作出某種國際性的統一規定，而不涉及商標權與專利權的批準問題。也就是說，是否授予權利，仍由其締約依其國內法作出決定。

同時，伴隨著知識產權領域國際交往的日益頻繁和切，地區性統一實體法成為現代知識產權國際保護制度的一大發展趨勢。根據1968年比荷盧經濟聯盟制定的《比荷盧統一商標法》，1973年西歐國家締結的《歐洲專利條約》、1977年非洲知識產權組織通過的《班吉協定》等條約，申請人在一個締約國內申請專利或商標注冊，就可以同時在所有締約國內享有專有權，這就使得知識產權的效力跨出了一國地域，產生了在兩個以上國家同時有效的知識產權，但我們可以看到，時至今日，這一狀況僅存在于西歐及法語非洲國家等有限地區，這些國家在經濟上、政治上以及法律傳統上的統一和接近，屬于多國一法域的情形。②由此可見，知識產權跨越一國國境并非是無條件的，它必須通過統一的立法制度才能實現。這與有形財產的自動突破一國地域是截然不同的。同時，超越了一國地域的知識產權仍只在它借以產生的跨國實體法效力所及的范圍內有效，這仍舊體現了知識產權的地域性。③

這樣看來，知識產權的國際保護對知識產權的地域性的弱化和突破都是有條件的，知識產權的地域性界限并未被打破，地域性仍是知識產權的一項顯著特征。

2．知識產權的地域性與知識產權的“國籍”

知識產權的地域性使得知識產權在某種程度上取得了某種國別屬性，有人形象的將其稱之為知識產權的“國籍”。④實際上，承認了知識產權的地域性也就承認了知識產權是有“國籍”的。

正像上文提到的，作為知識產權領域的基本的國際公約，《巴黎公約》與《伯爾尼公約》均確立了國民待遇原則，該原則使得依據一締約國法律取得的知識產權在其他公約締約國內同樣有效成為了可能，也就是說，一項知識產權是可能像自然人一樣同時具有雙重“國籍”或多重“國籍”的。同時，根據公約確立的知識產權的獨立保護原則（比如《巴黎公約》就規定，在締約國有資格享受國民待遇的人，就同一項內容在不同締約國取得的專利權，在法律上彼此獨立、互不影響。即在一個締約國內專利權的取得、專利申請的駁回、專利權被宣告無效或終止，都不影響或受制于該專利權在另一締約國的狀態），知識產權的雙重或多重“國籍”彼此獨立、互不影響，即一項知識產權在一個“國籍國”的狀態不影響其在另一個“國籍國”的狀態，其權利義務依各“國籍國”的國內法分別調整。

二、可以作為入資的知識產權

1．我國法律對知識產權入資的相關規定

我國《公司法》和《合伙企業法》都承認了知識產權入資的合法性?！豆痉ā返?7條規定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外?！薄逗匣锲髽I法》第11條規定，“合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或其他財產權利出資；上述出資應當是合伙人的合法財產。”

而我國的外資法中對知識產權入資的相關規定卻有別于《公司法》和《合伙企業法》。我國《中外合資經營企業法實施條例》第25條規定：“合營者可以用建筑物、廠房、機器設備或其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資?！薄吨型夂献鹘洜I企業法實施細則》第18條：“合作各方向合作企業的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實物或者工業產權、專有技術、土地使用權等財產權利。”《外資企業法實施細則》第25條都規定：“外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機器設備、工業產權、專有技術等作價出資?！?/p>

可見，我國外資企業法強調出資各方可以用“工業產權”和“專有技術”出資，沒有表述為以“知識產權”出資。

2．可以作為入資的知識產權的“國籍”

著作權、商標權、專利權，作為傳統的知識產權組成部分無疑具有鮮明的地域性特征，由此也具有了“國籍”屬性。著作權入資在外資企業法中沒有明確規定，但在實踐中，計算機軟件等著作權出資已經很普遍，沒有理由將其排除在知識產權出資客體之外。著作權的客體不只是局限在文學、藝術領域，還有相當一部分作品屬于科技作品，如計算機軟件、產品設計圖及其說明、工程設計圖及其說明、建筑模型、數據庫等，其著作權出資的可行性、必要性都是有目共睹的。更何況文學、藝術作品著作權也并非不能成為出資的對象。因此，應當將公司法和外商投資企業法中有關“工業產權”和“非專利技術”或“專有技術”作為出資方式的規定，與我國合伙企業法關于可以用“知識產權”出資的規定統一起來，都使用“知識產權出資”的表述。

專有技術一詞詞源為英文“know-how”,它產生于英、美等國家技術轉讓實踐，目前在國際技術轉讓中已經成為一個非常重要的名詞，但國際上對它卻未形成一個統一的定義。我國通常將該詞譯為技術訣竅、技術秘密和專有技術，有學者將其定義為是一種可以轉讓和授權的、公眾所不知道并且不取得專利權的技術知識，其內容主要包括：制造工藝、材料配方，以及經營管理秘訣等。⑤

較之專利法，專有技術只是獲得法律的間接調整與保護，對于專有技術的地域性存在有不同的看法，大多數人認為由于專有技術的權利的取得不依賴于一國法律的確認，其作為一種財產權是以保密方式維持，因此專有技術不受地域限制。⑥但是，筆者認為，盡管如此，在專有技術受到侵犯的情況下，權利人仍需要依據一國國內實體法來求得救濟，以維護自身的合法權益。這即是對專有技術的消極保護問題。由于各國對專有技術的界定并不完全相同，一項技術在一國地域范圍內被認定為專有技術在另一國地域范圍可能已經成為了公知技術，因此如何認定并給予其救濟就顯得尤為重要。因此并不能得出專有技術所享有的財產權不受地域的限制的結論。只不過是在專有技術在一國受到侵犯時，該國法律才依據權利人的請求對專有技術是否具有本國“國籍”（是否屬于本國法律規定的“專有技術”）進行嗣后判斷。

三、知識產權入資的“國籍”問題

（一）專利權入資中的“國籍”沖突協調

正如前面提到的，一項雙重“國籍”或多重“國籍”的知識產權依各“國籍國”的國內法分別調整，互相獨立。籍此，知識產權的權利人得以在國際范圍內向他人轉讓、許可某一或部分“國籍”的權利或進行國際投資而不使其他“國籍”的權利受到影響。同時，在國際投資領域，知識產權的跨國入資卻可能使不同權利人的不同“國籍”的知識產權在某一國地域內發生沖突，這種沖突是知識產權的地域性所引發的固有的矛盾，如何既確保權利人的權利不受侵犯又不影響外國投資者以知識產權作為投資形式進行跨國投資，需要通過法律上的調整和安排來實現。

具體到我國，我國外商投資企業用知識產權入資，不一定用在中國取得的知識產權。下面是專利權的入資可能存在以下情況：

1．中國“國籍”專利入資

外國投資者以其在中國已取得的專利權入資，這是不存在“國籍”沖突問題。

2．A國（非中國）“國籍”的專利入資

（1）中國尚無相同內容的專利或正在進行中的專利申請的情況下：

這時專利權人以其在A國的專利在中國入資（可能是所有權入資，也可能是使用權入資），在中國國內進行生產、經營和銷售活動以及產品出口到A國均不會有侵犯專利權的情況，似乎不存在障礙。但是這種情況下中方或者合營、合作企業的利益處于一種不確定的狀態，主要表現在：A國籍的專利受A國法律保護，卻不代表當然受中國法保護，一旦有一項相同技術在中國提出申請至最終取得專利權，很可能構成侵權，即使按照我國《專利法》第63條主張先用權，也會使合營、合作企業擴大生產受到限制，不利于企業的發展壯大。這種情況下再擴大生產規模只能依賴具有相同內容的“中國籍專利”的權利人的許可或轉讓，往往要支付高額費用。筆者建議：在國內進行該項專利申請，申請主體可由雙方約定，可以約定由設立后的合營、合作企業進行專利申請并由其作為最終的專利權人；或作為入資條件之一約定由外國投資者進行申請，在國內取得專利權后許可合營、合作企業使用，后一種情況在外國投資者尚處于優先權保護期內更加適用。（按照優先權保護期申請）

（2）中國已有相同內容的專利：

《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第二十五條規定：“作為外國合營者出資的工業產權或者專有技術，必須符合下列條件之一：（一）能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；（二）能顯著節約原材料、燃料、動力的?！边@樣看，合營企業的入資要受到以上兩個條件的限制，而中國已有相同內容的專利的情況下，欲用作入資的專利實際上是很難達到這兩個條件的（除非中國相同內容的專利尚未投入生產），所以這種情況只局限在合作企業的入資過程中。為避免侵權，合作企業在國內進行生產、經營或銷售就必須獲得該中國籍專利的權利人的許可，此時該A國籍專利的所有權或使用權入資，其價值主要體現在合作企業生產的產品出口到A國時。這種情況下的主要問題在于：合作企業要在中國進行生產、經營或銷售（即使產品全部出口也涉及在中國生產的問題）需要取得中國專利權人的授權，由誰來取得這個許可？這可能還是取決于中外資雙方的談判結果和實際需要。

對具有多“國籍”的專利來說，專利權人并不是必須要將其在所有的國家取得的專利權全都作為入資，這也是專利的獨立性決定的。具體使用哪一“國籍”專利入資可以雙方協商。我國對外商投資企業總的原則是鼓勵出口，從這個角度出發，中方或合作企業可以從選擇出口市場的角度與外國投資者協商確定入資的專利。

（二）著作權入資的“國籍”問題

著作權雖然自動產生，但它也受地域限制，我國法律對外國人的作品并不是都給予保護，是因為我國加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》和《世界版權公約》等國際公約，履行這兩個國際公約規定的義務，保護這些公約締約國的國民作品；公約的其它締約國也按照公約規定，對我國公民和法人的作品給予保護。還有按照兩國的雙邊協定，相互給予對方國民的作品保護。因此，著作權的“國籍”范圍實際上遍及國際公約和雙邊協定的締約國。

與工業產權不同的是，由于著作權自身的特點，在國際投資領域，著作權的入資鮮有沖突的情形。根據我國著作權法規定，著作權包括人身權利及財產權利，人身權利不能轉讓自不待言，財產權利包括著作權法第十條第一款第（五）至第（十七）項共十三項財產權利，這些財產權利可以分開轉讓，即可以全部財產權利作為出資，也可以部分財產權利作為出資，而且作為出資的著作權，也有轉讓的地域范圍，可以明確是全球范圍內的轉讓，也可以約定僅是中國范圍內的轉讓。

（三）知識產權入資應注意的問題

由于知識產權的雙重或多重“國籍”可能導致在入資過程中的涉及到的國別差異，一定要事先查詢與協議涉及的知識產權相關的知識產權的法律狀態、內容，做到心中有數，作為談判中的極為重要的籌碼。在談判過程中，中方要嚴格審查外方提供的知識產權證明文件的真實性、知識產權權利的范圍、期限及其有效性。在引進外資的合資、合作，技術許可使用、轉讓協議中明確約定知識產權權利瑕疵擔保責任條款，寫明外方出現約定問題時，應對中方或合資、合作企業承擔何種責任，特別是在工業產權由于法定事由被撤銷、無效時的處理，出資者之間應當在協議、合同、章程明確約定處理方案、責任負擔等。另外，專有技術入資過程中，中方還要對相關技術的發展緊密跟蹤和檢索，由于專有技術的秘密性，專有技術入資，要在達成保密協議的前提下進行。中方應充分考慮專有技術的壽命；專有技術出資后相關技術后續開發成果的歸屬及使用；專有技術的保密問題；一旦專有技術成為公知技術進入公共領域，企業如何應對等問題事先在合同中做出安排。

綜上所述，基于知識產權自身固有的地域性特征使得知識產權在進行跨國入資時顯現出鮮明的“國籍”特性。根據國際公約和各國國內法規范，一項知識產權可能同時擁有雙重或多重“國籍”，這又使得其在跨國入資過程中不可避免的產生一系列法律問題。從我國作為東道國的角度出發，為了協調法律沖突、實現投資利益最大化，避免投資者利用知識產權國際保護的差異損害我國利益，需要對上述問題作特別的關注。