法制辦建筑處罰工作調研報告

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建筑行業涉及的法律法規規章較多，涵蓋工程建設全過程、各環節。目前，全國建筑市場在項目建設程序、管理模式上已形成了一套較為完善的制度體系，建筑市場呈良好發展態勢。但不容忽視的是，作為政府規范建筑市場重要手段之一的行政處罰工作在具體實施過程中存在一些亟需商榷探討的問題，本文就此談些想法。

一、現行規范建筑領域行政處罰工作的法律法規政策依據

1、法律---《行政處罰法》。該法從行政處罰的種類、設定、實施機關、管轄和適用、處罰程序、執行和法律責任等方面進行了總體上、原則性的規定，是開展行政處罰工作的綱領性文件。《行政處罰法》的頒布實施，標志著行政處罰工作正式納入法制軌道。

2、部門規章---《建設行政處罰程序暫行規定》。這是建設部門行政處罰工作的主要依據。其著重從程序方面進行了較為具體詳盡的規定，是建設系統行政處罰工作的重要依據。

3、地方規章---《**省行政處罰聽證規則》19**年頒布實施。主要就聽證程序的組織實施進行了規定，是指導聽證工作的重要依據。

4、規范性文件---《關于印發**省建設行政執法（處罰）文書格式文本的通知》，為各地建設行政處罰工作提供了文本上的指導格式。

此外，各地、各部門結合自身實際也制訂了一些規范性文件。

二、建筑領域行政處罰工作中存在的問題和難點

盡管從法律規章到規范性文件對建筑領域行政處罰工作都做了一些規定，有效地規范了行政處罰工作，但在實際操作過程中仍存在一些問題。

1、法律法規規章對違規行為的規定存在交叉不一致的情況。如：工程竣工驗收合格后《建設工程質量管理條例》（國務院279號令，2**0年實施）第四十九條規定：建設單位應當自建設工程驗收合格之日起15日內辦理竣工驗收備案手續?！斗课萁ㄖこ毯褪姓A設施竣工驗收備案管理暫行辦法》（建設部78號令）規定：建設單位在工程竣工驗收合格之日起15日內未辦理工程竣工驗收備案的，備案機關責令限期改正，處20萬元以上30萬元以下罰款?！?*省建設工程造價管理辦法》規定：工程竣工后，承包人應當于竣工驗收合格之日起28日內，向發包人提交竣工結算文件。竣工結算文件經承包人和發包人雙方確認后10日內由承包人報工程所在地工程造價管理機構審查備案。工程竣工結算文件未經工程造價管理機構審查備案的，不予辦理竣工驗收備案。將以上規定銜接起來，不難發現一個問題：如果按照《**省建設工程造價管理辦法》規定，承包人在竣工驗收合格后可以在28日內內向發包人提供竣工結算文件，之后，經過建設單位辦理竣工結算備案，到建設單位辦理竣工驗收備案，時間必定超過了《建設工程質量管理條例》和《房屋建筑工程和市政基礎設施竣工驗收備案管理暫行辦法》規定的15天。顯然，《**省建設工程造價管理辦法》與《建設工程質量管理條例》、《房屋建筑工程和市政基礎設施竣工驗收備案管理暫行辦法》存在不一致之處。按照《立法法》規定，《建設工程質量管理條例》的效力高于《**省建設工程造價管理辦法》，但《**省建設工程造價管理辦法》是今年才開始實行的地方性規章，如何執行確實是一個問題。

2、認定事實的法律依據存在含糊不清晰的問題。如：對未取得資質證書的預拌商品混泥土企業擅自生產提供提供商品混泥土的查處問題。根據《建筑業企業資質等級標準》，預拌商品混泥土企業屬建筑業企業的一種，但不管是《建筑業企業資質管理規定》還是《建設工程質量管理條例》僅有對“未取得資質證書承攬工程的，予以取締，處以罰款”的相關規定，在這些罰條中用的都是“無資質承攬工程”的表述。作為預拌商品混泥土生產企業，其“無資質生產提供商品混泥土”能否按“無資質承攬工程”進行定性？顯然不夠貼切。如果適用該條規定作出了處罰決定，是否會引起行政訴訟或復議？這是當前執法機構一個左右為難的問題。目前的實際狀況是，作為建設行政主管部門，為避免陷入行政訴訟或復議，一般采取了不進入處罰程序的辦法，這樣做，顯然又不利于市場的規范。

4、罰款基數認定上的難題。建設處罰條款中的處罰罰款規定相當一部分是按合同價款的一定百分比計算，這樣就出現一個問題：未簽合同，不提供合同的情況下如何認定“合同價款”？目前，我們的通常做法是:出于避免出現行政訴訟的考慮，一般采用擬處罰對象自己的筆錄中提供的數據，一般來講偏低，其適用性、合理性有待商榷

5、從輕、減輕行政處罰的程序問題。《行政處罰法》第二十七條規定了依法從輕或者減輕行政處罰的幾種情形，但遇到適用從輕、減輕處罰的情形時，程序怎樣走才算合法？對這個問題亟需從法律法規規章層次上予以規范。

6、調查取證存在“空檔”。具體表現在：調查對象不配合?！督ㄔO行政處罰程序暫行規定》中明確規定了書證、物證、證人證言、視聽材料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄等多種證據形式。實際工作中，最普遍、最基本的證據形式就是調查筆錄。而制作調查筆錄的一個難點就是遇到當事人不配合時如何處理。一般來講，當事人大多是擬處罰對象，相對于管理職能相對薄弱的具體辦案單位來講，遇到擬處罰對象不接受調查、不配合取證的情況，往往感到束手無策。如：建筑裝飾項目周期一般較短，施工隊伍經常無正規資質，在現場調查時無人配合，取證艱難，往往還未取證到位，工程已結束。而作為行政處罰案件的審查慣例，無調查筆錄的處罰案件一般來講是證據不充分的案件，難于往下運行。

7、行政處罰工作靈活性的適度把握。具體體現在對事實性質及情節輕重認定的自由裁量權和在行政處罰幅度內的自由裁量權的適度把握。如：進不進入處罰程序；罰款額度取上線、下線還是中線；情節是否嚴重，需不需要并處其他罰款類型等等。這些情況在建筑領域行政處罰工作中經常遇到，若自由裁量權適用不當，就會造成情節認定不準確，行政處罰顯失公正的問題。

三、建議

出現上述問題，既有思想認識方面的原因，也有執法依據不充分、執法體制等方面的因素，現結合工作實際，對建筑領域行政處罰工作提出以下建議。

1、進一步提高行政處罰工作的認識，加強建設行政執法隊伍建設。盡管行政處罰法已實施多年，但對建設行政處罰工作至今仍存在“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”的情況，因此，要進一步提高行政執法人員特別是領導干部對建設行政處罰工作的認知水平。同時堅持不懈地開展業務培訓，對那些不再適宜從事建設行政執法活動的人要堅決調出，使得建設行政執法隊伍廉正而富有效率。

2、清理、規范建筑領域法律法規政策等執法依據。一方面對建筑領域法律法規規章進行一次梳理，突出清理條文中交叉、過時或變動頻繁的問題，對不一致的規定進行修改，該廢止的立即廢止，不一致的及時修訂；對一些措辭不嚴謹，存在的法律空白點進行必要的補充，該完善的完善，該規范的規范，真正做到違法必究、究其有據、依據充分。二是對建筑領域行政處罰工作中需要從立法層次解決的問題如從輕、減輕處罰的程序問題進行完善。

3、及時探索歸納建筑領域行政處罰工作操作規范和指導性意見，增強建筑行業行政處罰工作的可操作性。針對建筑行業行政處罰工作中的一些操作性難題，進行調研，并上升到一定高度，出臺具有積極指導性的意見。如：對無施工許可證開工建設的違法問題，在當事人不配合做調查筆錄的情況下如何完善證據？筆者認為，無證施工作為一個程序問題，其違法事實在施工現場顯而易見，通過實地勘驗拍照完全可以認定事實情況，勿需強求調查筆錄。還有，前面提到的作為罰款數額計算依據“合同價款”的科學認定問題等等。

4、完善執法機構和法制機構的分設體制。

對行政執法工作中，一方面具體的執法調查等前期工作由執法機構承辦并提出處罰建議，處罰案件的最后審查歸口到法制機構進行，也就是說執法機構和法制機構合理分工，各司其責。另一方面會審制度實現執法機構和法制機構意見的充分溝通。這樣，在執法機構和法制機構相互監督的同時，法制機構掌握本單位內所有處罰案件情況，有利于實現對于違法主體、性質、情節、危害后果等相同或相似的案件，在實施行政處罰時，適用的法律依據、處罰種類及處罰幅度應當相同或相近，從而實現行政處罰的合法合理和公平性。

5、加強制度建設，強化自我監督措施。一是嚴格落實回避制度。建設行政執法工作中，執法對象有利害關系的，應當回避。未進行回避的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。二是建立會審制度。對建設行政處罰案件的審核，由具體辦案人員，辦案單位領導、業務科室科長、法制科室科長和分管領導參加的會議合議決定，然后再送主管領導批準。三是說明制度。凡處罰案件涉及到罰款額度或處罰類型存在靈活選擇情況的，辦案單位要對自己提出的處罰建議，以及處罰的適當性問題，在行政處罰會審時進行專題說明，接受各方審查。