律師管理體制改革調研報告

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一、司法行政機關與律師協會在律師管理工作中的定位

要說明這個問題首先必須探究在我們現行的律師制度下司法行政機關和律師協會對律師行業管理權的不同性質。毫無疑問，司法行政機關作為政府的職能部門，是政府的組成部分，它行使公權力的性質決定了司法行政機關在律師管理工作中要將維護公共利益作為制定政策、實施管理行為所應遵循的基本原則。國家之所以建立律師制度，是為了讓這一制度在民主法制建設、市場經濟的完善和維護基本人權等方面發揮相應的職能作用，也即制度設計的目標是為了維護公共利益，雖然每個律師個體的執業行為表現為維護特定當事人的利益，但正是由于這無數個特定當事人的利益得到維護，公共利益的目的才得以實現。司法行政機關在律師管理工作中發揮的作用從大的方面說只有兩個方面，一方面通過完善制度和致力于執業環境的改善積極推進律師行業的發展，另一方面對整個行業和行業中的個體偏離制度設計目標的行為進行規制。這兩個方面的工作其實根本目的只有一個，就是要通過發揮律師行業整體的作用來增進公共福利和維護進公共利益?；诖?，從增進公共福利和維護公共利益的立場出發，兼顧律師行業發展的需要，通過推進律師行業的發展來達到公共利益的目的，應是司法行政機關在律師管理工作中的正確定位。

再來分析行業協會的性質。行業協會的產生最早源于同業公會，同行業中的經營者既有相互競爭關系也有著共同的利益，個體在維護自身利益時總是感到勢單力薄，于是個體基于維護共同利益的需要組織起來形成同業公會。現代社會中行業協會的職能和作用已經遠遠超出了同業公會的范疇，大致可以表述為通過集體更為強大的交涉能力改善整個行業發展的外部空間，協調和規范同業之間的競爭關系，為會員提供個體難以獲得的信息和其他服務，等等。另外，現代社會中的行業協會，尤其是像律師協會這樣的專業性社團組織，它們的權力來源也不再僅僅局限于會員的讓渡，通常是通過法律的授權或政府的委托獲得更多的權力，履行很大一部分公共管理的職能，在有些國家它們在法律上已經成為“公法人”（如德國、日本等的律師協會）。但無論行業協會在現代社會中的職能和作用范圍如何擴大，維護行業共同利益依然是行業協會存在和發展的基礎，律師協會也不例外。但這并不等于說追求行業利益是行業協會的唯一動機，事實上完全不顧及公共利益地去追求行業利益是無法實現的，正因如此，成熟的行業協會總是會在二者之間進行審慎的權衡，充分考慮兩個方面的利益要求?？梢哉f，能否協調好行業利益與公共利益的關系，是衡量行業協會自主管理的水平和行業管理成熟程度的重要標志之一，這也是行政機關實行宏觀管理的基礎和推進行業自主管理所要達到的目標。結合我們國家的律師管理制度，筆者認為立足于行業利益和行業發展的角度，同時積極促進公共利益的實現，應是律師協會在律師行業管理中的正確定位。

二、司法行政機關與律師協會在律師管理工作中的相互關系

司法行政機關對律師協會要發揮監督指導作用，這是《律師法》確立的一個原則。監督和指導兩個詞雖然在法律法規和日常管理活動中常常被并列提及，但依筆者理解，其所指應該是兩個不同層面的內容。先談監督。正是基于在律師行業發展中的不同定位，才存在司法行政機關對律師協會具有監督職能的必要。從總體上講，作為政府職能部門的司法行政機關與律師協會在律師管理工作中的方向應該是一致的，一方面以公共利益為己任的司法行政機關在實現公共利益的過程中要兼顧到行業利益，另一方面成熟的律師協會在增進行業利益的同時必須要考慮到與公共利益的協調，但兩者的目標又不完全一致。為防止和糾正行業協會基于行業利益的目的出臺的行業政策損害公眾的利益，政府部門就要履行監督的職責，尤其是在我們現實的律師管理體制下，更是如此?？疾炱渌鼑液偷貐^的律師制度，我們發現盡管各個國家和地區的歷史文化背景和法治傳統不同，律師管理制度千差萬別，但總有一個行使公權力的部門在監督著律師行業和律師協會，或者是立法機構，或者是司法機構，或者是行政機構。如香港的律師會需要在立法會通過立法，作為政府部門的律政司就會對立法可能會給公眾利益的帶來影響提出判斷意見；美國的法院曾經判定弗吉尼亞州律師公會制訂的最低收費標準違反反托拉斯法，等等。由于各個國家和地區律師制度的不同，對律師協會履行監督職責的公權力部門也不同，但目的都是相同的，那就是防止過度追求行業利益而使公眾的利益受到損害。在這里也探討一下律師協會的自治問題。對行業自治，存在很多片面的理解。筆者認為行業自治主要是指律師行業內部高度民主化的自主管理，是行業管理的發展方向。一旦行業政策可能影響到公眾的利益，就不完全是自治的范疇，就需要有監督和制約，完全意義上的自治是不存在的。

再來談談指導。當前，伴隨著我們國家經濟領域市場化的改革，政治體制改革和社會管理體制的改革也正在積極向前推進，社會的自主管理正在逐步形成。中國幾千年的管理文化是以“行政本位”和“官本位”為基石的，各個領域的改革都是政府主導型的改革，這種改革模式符合中國國情，有利于處理好改革、發展和穩定的關系。既然是政府主導型的改革，司法行政部門就有責任積極推進行業的自主管理，從總體上把握改革的方向和進程，確定各自的管理職能和基本的制度框架，這是指導作用的一個重要方面。律師行業的自主管理本質上是民主管理，民主不僅僅是一種意識，也是一門藝術。在行業管理建立和完善的過程中，如何指導和幫助律師協會按照民主管理、民主決策、民主管理和民主監督的原則完善行業管理的內部架構和運行機制，也是司法行政機關發揮指導作用的一個重要方面。這里并不是說司法行政機關在民主管理的藝術上更加高超，而是基于目前的管理框架以及行業協會建設的現狀，司法行政機關在管理資源、信息、權威性等方面更具優勢，另外超脫于行業之外更利于廣泛聽取意見和整合各個方面的訴求。從長遠來看，隨著行業管理的日趨成熟，律師協會將具有更大的獨立性和自主性。除司法行政機關基于公共利益的考慮發揮監督作用之外，雙方更多的體現為一種合作伙伴關系。建立和完善日常的溝通和信息共享機制，通過協調引導等軟性管理措施保證雙方政策目標的基本一致，將是司法行政機關對律師協會發揮指導作用的更為經常的一種方式。

三、推進律師協會自主管理是完善律師管理體制的必然要求

改革開放以來，隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善，社會格局正在發生著深刻的變化，主要表現為經濟成分多樣化，社會組織形式多樣化，就業方式多樣化，分配方式多樣化和利益關系多樣化。適應形勢的發展變化，黨和政府領導和管理社會的方式也在進行著積極的轉變，包辦社會的全能型政府正在讓位于有限型政府，積極培育和推進社會的自主管理是改變傳統的管理體制和管理方式，建立適應市場經濟發展的新型社會治理結構的重要內容。另外，作為專業性的知識群體，律師行業的迅速發展所產生的提供服務、反映訴求、規范行為、維護共同利益等很多方面的需求，已經遠遠超出了政府所能提供服務的范疇，政府管理的有限性決定了服務和管理的部分職能要交給行業組織。另外，從律師行業發展的歷程來看，自律師制度恢復以來，為適應市場經濟的需要，律師執業組織形式經歷了從國辦所到合作制、合伙制的不斷發展，律師管理體制也經歷了從單一的政府管理到政府職能部門與行業協會共同管理的變化過程。律師執業組織形式的改革是隨著市場經濟的建立和完善不斷深化的，與之相適應地，律師管理體制也應隨著目前政治體制改革和社會管理體制的改革不斷向前推進，這里不是機緣巧合，有著內在的必然聯系和發展規律。這是深化“兩結合”管理體制始終應當堅持的方向，絕不能因為改革措施不到位導致的實踐中存在的問題而裹足不前。從某種意義上講，“兩結合”的管理模式既是一種管理體制，也是一個過程。說它是一種體制，因為這是目前管理的現狀；說它是一個過程，是因為這種體制還在不斷完善的動態過程之中，這個過程就是在規范和完善司法行政機關的監督指導作用的同時，積極推進行業自主管理的過程。因此，積極推進律師行業的自主管理既是適應市場經濟的發展完善社會管理體制和機制的需要，也是律師行業自身發展規律的要求，更是司法行政機關作為政府職能部門推進律師行業發展所應盡到的責任。

四、深化“兩結合”管理體制改革的著力點

在明確了深化“兩結合”管理體制改革的基礎、方向和保障的前提下，完善現行的律師管理體制，筆者認為應當著重做好以下幾個方面的工作：

1、明確司法行政機關與律師協會的各自職能。定位不準，職能不清是目前體制下的一個比較突出的問題，當然在管理體制完善的過程中要做到絕對的清晰，似乎非常困難，但是通過列舉的方式能夠做到相對清晰。筆者認為，鑒于司法行政機關在管理體制改革中的主動和指導地位，現階段由行政機關按照公共利益的原則首先界定自身的行政職能，其余交由律師協會履行應該是一個可行的辦法。司法行政機關主要負責做好以下幾個方面的工作：一、制定行業發展政策，主要包括組織制定律師行業的發展規劃，與相關部門協調制定律師行業的稅收、收費、社會保障、執業責任保險等政策并監督政策的執行，推動相關法律法規規章的出臺以完善律師制度的法律體系；二、嚴格執業準入、限制和退出，包括律師事務所和律師的執業許可，通過行政處罰措施對執業行為的限制，吊銷執業許可和組織監督清算等。三、加強市場秩序監管，主要是協調相關部門清理整頓法律服務市場秩序；四、協調改善執業環境，主要是協調相關部門保障律師的調查取證、會見、閱卷等執業權利；五、調整法律服務供需關系，包括履行法律援助的義務，通過市場機制與政策調控手段的結合解決法律服務供需錯位的問題；六、監督指導律師協會工作，推進行業管理體制的完善。

2、充實律師協會會員管理職能。在律師協會現有職能的基礎上，進一步充實擴大其服務和管理會員的職能。一是在執業準入方面要發揮律師協會的作用，包括由協會制定實習標準、組織實習，制定行業公認的品行標準并提供考核建議；二是在完善行業懲戒機制的基礎上，加大律師協會處罰權的力度，除吊銷執照的行政處罰外，其余的行政處罰措施都可委托律師協會做出；三、律師的調轉所和年度注冊登記，都應當是律師協會的會員管理職能。

3、加快律師協會民主化改革的步伐。由于管理體制傳承的因素，律師協會脫胎于司法行政機關，思維模式和運作方式都有著深深的行政管理烙印。本質上行業管理是會員的民主管理，應當按照民主選舉、民主決策、民主管理和民主監督的原則，改革和完善選舉制度、內部組織結構和運行機制，使律師協會職能定位清晰、管理手段完備、組織結構合理、運行機制科學，真正立足于全體會員，充分發揮提供服務、反映訴求和規范行為的作用。加強協會建設，絕不僅僅是權力分配的問題。簡單地將行政機關的權力分配給律師協會，并不能解決律師協會代表性不足和權威性不夠的問題，恰恰相反，會導致將律師協會異化成行政機關，失去會員的認同感，偏離行業管理發展的方向。

4、規范和完善司法行政機關對律師協會的監督指導。在積極扶持和推進律師行業自主管理的同時，出于公共利益的目的規范和完善司法行政機關的監督指導作用同等重要，明確監督指導的范圍和方式不僅有利于司法行政機關正確履行職能，同時也有利于律師協會的自主管理。對于哪些事項采用監督的方式，哪些事項采用指導的方式，筆者認為可以按照事項本身是否直接涉及公眾的利益作為一個基本原則進行劃線分類。比如對于章程和行業規范的制定、修改，擬組織的重大活動和行動等，應采用審核批準和事前備案等硬性的管理措施進行規制；而對于律師協會內部的管理事項，則宜采用軟性的管理措施進行指導。

5、改進和加強黨組織在律師協會中的作用

黨組織在律師協會要起到把握政治方向，發揮政治核心和保障作用，就要通過組織創新使黨組織的定位、構成、發揮作用的方式與律師協會民主管理的體制、機制有機地結合起來，而不能簡單地按照在行政機關的運行模式開展工作，這與《黨章》的規定也不相符。筆者認為發揮黨組織在律師協會中的作用，可以從以下幾個方面探索：一是按照行業為主，屬地為輔的原則在律師協會建立行業黨的組織體系；二是鼓勵和支持律師黨員中的優秀分子積極參加協會的選舉，進入協會的決策層；三是在人員構成上，要將會長、常務理事、理事中的律師黨員最大限度地吸納為律師協會黨委（組）成員；四是在發揮黨組織引領決策的機制上，對于律師協會重要的決策，黨組織應在協會表決前先行在黨組織內部按照民主集中制的組織原則進行討論形成一致的意見，由黨組織成員帶到決策過程中。