民事法律論文范文

導語：如何才能寫好一篇民事法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、因果關系的理解

因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現象的出現都是由一種或幾種現象引起的。引起某種現象產生的現象稱之為原因，被某種現象引起的現象稱之為結果。客觀現象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。

1、因果關系中的原因

侵權民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現。如果把作為人的主觀意志體現的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結果發生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂牡陌l生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結論是：只有違法的行為才能是損害發生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發現造成損害事實發生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權益性的規定較多，禁止性的規定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發生的行為作為原因，不適當地擴大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結果都是特定的，行為是原因，損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先，法律沒有明確規定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害（如果不是自己的合法權益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規定等眾多因素。

2、因果關系中的結果

在侵權民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規定了公民的各種人格權和人身權，同時也規定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的，也存在精神損害賠償的問題，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償的，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規定可以看出，法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是，公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償的范圍，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位，該規定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規定相一致，符合民法的原理，也體現了法律規定的一致性和嚴肅性。但是該規定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮居民和農村居民的不同標準，未能體現對公民民事權利能力喪失的平等保護。

二、因果關系的認定

對于侵權民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發生的原因，即事實上的因果關系。

其次，確定事實上屬于損害事實發生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。

1、事實因果關系的確認

確認某一行為是不是某一損害事實上的因果關系，通?？梢酝ㄟ^以下幾種規則予以確定。第一種是必要條件規則，其基本方式是“要是沒有"。如果沒有行為或事件的出現，就不會有損害事實的發生。行為或事件是損害發生的必要條件，凡屬于損害事實發生的必要條件的行為或事件均系事實因果關系中的原因。第二種規則是實質要素規則，即某種行為或事件雖然不是損害發生的必要條件，但卻是足以引起損害發生的充分條件，就構成事實上的因果關系。該認定規則不是對必要條件規則的排斥和修正，而是對它的補充，彌補了必要規則的不足。第三種是因果關系的推定規則。在某些情況下，運用通常的規則無法證實事實因果關系，法律規定了特殊的認定規則，這里包括因果關系的推定規則。該規則要求責任人舉證證明應當由其承擔責任的行為或事件不是造成損害結果發生的原因，如果不能舉證的，則認定有事實上的因果關系。經常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區分是哪一個啤酒瓶造成的，則認定甲乙均承擔責任，即我們通常所說的共同危險行為。在該損害事實因果關系認定的過程中，我們采取了因果關系的推定規則。同樣的，筆者認為我國《民法通則》第一百二十條的規定也是采用了因果關系的推定規則。該條認為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔民事責任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認為行為與結果具有因果關系，侵權人或相關事件及行為的責任人即應當承擔民事責任。司法實踐中也經常對因果關系進行推定。有一案例：某小學三年級學生在學校期間被發現跌倒在樓梯井底部，沒有證據證明該學生是如何受傷的。經鑒定，結論是該學生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學生系從樓梯井上部墜落，遂認定了學校未盡安全義務的不作為與損害事實的發生具有因果關系，判決其承擔了一定的責任。這也是適用因果關系推定的結果。

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本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農民法律觀念有待轉變,很多事實表明,法律在農村百姓中缺乏應有的影響力和權威法治社會要求法律的權威性是至上的,然而,在天柱縣農村地區,法律總沒能形成其權威性,農民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當前,有一部分農民分不清政策和法律之間的區別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關的職責劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農民不相信法律,有很大一部分農民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經濟發展力度,大力搞好農村經濟經濟基礎作為社會發展的重要杠桿,在社會發展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農民法律意識提供重要的認識作用。只有經濟發展了,農民生活水平提高了,各項文化教育設施和條件也隨之提高,才能為提高農民法律意識提供一定的經濟基礎。同時,隨著高速公路的興建,信息網絡的不斷健全,讓農民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農民學法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農民學法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發放到農村家庭進行宣傳。同時,針對所發生的案例,逐個進行案例分析,使農民通俗易懂,體現了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區域性開庭,農民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學法接受教育,由經常違法的個別人,現場開庭,當庭宣判,強制執行等方法進行普法宣傳。提高農民文化素質,增強農民法律知識接受水平文化素質低下是影響農民法律意識提高的重要因素。提高廣大農民的科學文化素質是增強農民法律意識的重要途徑。第一是加大對農村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農民的思想觀念和知識結構。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現的誠信標兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農民上法制課,為農民提供快捷高效的法律咨詢服務。加強農村的行政執法工作,樹立法律的權威性法律權威性的確立,著重在于法律能否在現實生活中得到很好的貫徹執行。

法的執行關鍵要體現公平公正性,對法運用的公平公正關系著法在百姓中的權威的確立。因此,要加強農村執法工作,要建設一支高素質的農村行政執法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農民對法律的信仰,為農民法律意識的提高營造一個良好的外部環境。同時,加強農村執法監督機制。要依法建立農村基層法律監督機制和專門的法律監督機構。監督機構要對監督客體的法律實施范圍、內容、法定程序等方面進行嚴格監督。在農村,輿論監督的主體應當是全體村民,讓農民來審視和監督法律運行的基本情況。以便于激發農民對于法律知識系統學習和了解的熱情,從內心真正樹立起對法律的信仰。

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推動人類社會發展的根本動力是社會基本矛盾運動。社會基本矛盾運動的原動力是生產力的發展，這一問題具有永久的討論價值。社會主義社會的發展進步是不以人的意志為轉移的，基本矛盾仍然是生產力和生產關系，經濟基礎和上層建筑之間的矛盾?？v觀過去，社會的不斷法治化與市場經濟的發展息息相關，民商法律文化的培育也逐漸成為社會發展的必然要求。我國致力于發展也社會生產力水平相適應的社會主義市場經濟，而這種市場經濟結構和發展模式迫切需要法律的保駕護航。社會主義市場經濟發展要想煥發更多的生機和活力，必須用相關的法律法規進行規范，引導和制約。我國市場經濟還處于上升發展階段，對法律文化呼喚又要求與之相適應。這一要求不僅僅是我國市場經濟發展的內在要求，也是政治，文化等各個方面健康發展的堅實動力，是我國的社會主義市場經濟與國際相接軌的重要途徑。所以，不僅建立、完善社會主義市建立與之相適應的法律文化更具有緊迫性和必要性，即建立社會主義市場經濟法律文化。由此可見，社會主義市場經濟的建立與發展，必須是與社會主義市場經濟法律制度的建立與完善密切相關的，也是與之相適應的法律文化的形成和發展密切相關的。社會主義市場經濟民商法律文化的培育受社會主義市場經濟的建立、完善和發展所決定。從另一個層面說，社會主義市場經濟的建立、完善和發展也要受到民商法律文化的制約。

二、民商法律文化制約和影響著市場經濟的發展

就社會制度而言，社會主義市場經濟與計劃經濟是完全不同的兩種形態，社會主義市場經濟從某種程度而言是一種法治性質的模式。社會主義市場經濟無法脫離法治而存在和發展，它需要在法律的基礎上來形成和發展，換一種說法，社會主義市場經濟的發展需要民商法律法規的規范。只有民商法律制度能夠有效運轉，法律秩序能夠不斷有序化，社會主義市場經濟才能有效地運轉。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經濟體制轉軌的關鍵時刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計劃經濟和市場經濟的消極面。只有確保社會主義市場經濟法制化，培育與之相適應的法治文化，才能使社會主義市場經濟更加健康有序地發展。文化的一種具體形態就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現。人們對法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過程就是法律文化。實際上，只有人們的思想觀念和情感對法律有自覺的需求時，人們才會自覺地選擇和遵守相關的法律法規，民商法律文化也才能真正得以實現?？偨Y說來，文化的支持推動了法律的運行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場經濟呼喚民商法律的培育

國家單方面并不能決定法律運行等行為，包括個人、社會、組織和國家機構在內的整個社會在生活的時候需要按照各自對法律的理解和態度進行。由此觀之，國家意志不能決定法律的實現，宏觀上來看，這也是文化的具體實現。社會主義市場經濟的本質是法治經濟，必須要有與之相適應的法律文化的支持，這種經濟體制才能得以實現。就是說，如果沒有法律文化與之進行相適應的支持，社會主義市場經濟和社會主義經濟生活的運行必然在發展的過程中受到制約?？傮w說來，社會主義市場經濟與法律文化相適應時，社會主義市場經濟生活秩序就能維護法律文化的發展，社會主義市場經濟的運行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應，社會主義市場經濟會因為民商法律發展的不完善而受到嚴重的影響。這又與題目相呼應，社會主義市場經濟呼喚民商法律的培育。考慮到我國中國特色社會主義的國情和社會主義市場經濟的蓬勃發展，民商法律和文化的培育已經是必不可少的。

四、結語

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【關鍵詞】民事行為；理論；問題與完善

中圖分類號：D913文章標識碼：A 文章編號：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

從目前來看，雖然我國已經構建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來說還尚不完善，長期以來，我國在構建民事法律行為理論方面，難免存在對某些日常遇到的基本問題在認知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢思維，而走進了民事法律行為理論的誤區，這樣對于民事法律具體實施與判定將產生一定的負面效應。

一、 民事法律行為理論

從法律行為的研究理論來說，早在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定，但從中可以看出并沒有產生對法律行為的定義，而隨后出現的羅馬法對其有關內容進行了細致規定，雖然羅馬法在當時看來具有很強的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動了法律行為的進一步發展。到1900年《德國民法典》的制定與頒布，才對法律行為理論闡述了很大的影響，它無形中成為了法律行為理論研究中最為系統的一部法典。

從法律的角度來看，《民法通則》是我國民事法律行為中最為基礎的，是我國在其法律發展過程中依據司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國家傳入到我國，我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法中許多學者對法律行為的認識都無法達成統一的意見，而時常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國社會經濟的不斷發展，新的矛盾問題又會出現，而之前有關法律制度的一些規定與認知將需要修訂與完善。隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、 民事法律行為理論所存在的問題

1. 立法缺失

從我國《民法通則》中的一些規定來看，民事法律行為應當具有并具備適合法律的性質以及符合法律的性質，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無效的明是行為是截然不同的。也就是說明是法律行為所表達的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關系為例進行分析，在合同雙方當事人商定意思統一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會導致合同無效，而在合同當事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認法律行為合法性的同時，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。

目前法律行為已經算是具備了法律的特征，但從法理學的角度來分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現形式。由此可見，已合法性作為法律行為的界定是不太科學的。另外，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定市場價經濟主體對社會團體、個體商戶、合伙企業等不在進行限制進入交易，當前的立法缺仍舊將這些經濟主體排除在外，不符合當前經濟發展需求。

2. 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但從法律的實踐來看，《民法通則》中對明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對一二者來說，長期以來存在兩種分歧，第一種較為普遍地認為兩者地位平等；其第一種觀點是將兩者進行分離，認為民事法律行為之外的，能夠產生法律后果的認為是民事行為。同時在《民法通則》中仍舊存在對明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時對人們對民事法律行為的認知與理解也形成了一定的誤解。

三、 民事法律行為理論問題的完善

1. 取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

2. 取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個方面進行分析，可以看出，對于取消民事行為規定，對民事法律行為產生的影響很小。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

3.結束語

從《民法通則》的有關內容來看，它對我國民事法律行為進行了創建并制定了相應的規定，從我國民事法律行為理論的方面來說，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實與否，因此我們應當重新認知民事法律行為理論，進而完善其理論。

參考文獻：

[1]何振東.試論民事法律行為理論、存在問題及其發展完善[J].法制與社會，2012（35）：127

[2] 宗銳.論我國民事法律行為理論之問題與構建[J].大觀周刊，2012（11）：78

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關鍵詞：胎兒民事權利能力

一、我國民法關于胎兒民事權利能力的規定

（一）我國現行民法中對胎兒民事權利能力的規定

我國的《民法通則》認為胎兒是沒有民事權利能力的。如我國《民法通則》第九條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務”。我國《繼承法》第28條規定：“遺產分割時，應保留胎兒的應繼承的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規定，遺產分割時，胎兒的繼承份額應當予以“保留”，即遺產之權利并非由胎兒即時取得。很顯然，我國《繼承法》雖然規定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產權利卻必須從出生開始，特留份“留而不給”，故我國現行民法是根本不承認胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨立體，至于出的原因（分娩或是流產等）、方式（自然產或是人工產）均在所不問；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時間長短在所不問。如果未脫離母體則未出生，如離開母體前或離開時未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權利能力；而只要其離開母體存活，則不問時間長短均為“出生”，即享有民事權利能力。簡言之，胎兒完全脫離母體，獨立存在且能獨立呼吸就算出生。

（三）我國法律中關于胎兒民事權利能力的規定與實踐的矛盾

在我國的司法實踐中，出生與否的判斷往往是根據最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》的規定，“出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。”權利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準，一方面可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上已經出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權益得不到法律保護；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權利能力障礙而不能以權利主體的身份獲得法律保護。由于我國法律否認胎兒的法律主體地位，不承認胎兒的人身權利，也缺乏對侵害胎兒利益的行為進行禁止和制裁的相關條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對受損害的胎兒利益進行法律救濟以及處理侵害人等重大問題，就成為法律的一大盲區。

二、我國民法中胎兒的應有定位

楊立新教授提出了人身權延伸保護說，即法律在依法保護民事主體人身權的同時，對于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護。人身權延伸保護理論立論的基本思想是：在現代**觀念的指導下，以維護自然人統一、完整的人身利益為基本目的，追求創造、保護社會利益與個人利益的和諧、統一。其基本要點是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在著與人身權利相聯系的先期人身法益和延續的人身法益。法律規定，自然人之所以享有人身權利，是因為其具有民事權利能力。但是，在事實上，在自然人取得民事權利能力之前和終止之后，就已經或者繼續存在某些人身利益，這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯系，這些人身法益雖然與自然人的人身權利有所不同，但是維護這些人身法益對于維護該主體的法律人格具有重要意義。

第二，先期的人身法益和延續的人身法益與人身權利相互銜接，構成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權利與延續人身法益一起，前后相續，一脈相承，不可或缺，都應當進行法律保護。在對人身權益進行保護中，缺少任何一個環節的保護，就必然導致自然人人格利益保護的殘缺，自然人的人格利益就無法得到全面的保護。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延續的人身法益與人身權利的系統性，決定了法律對自然人人身權利的保護必須以人身權利的法律保護為中心，向前延伸和向后延伸，保護先期人身法益和延續人身法益。沒有對人身權利的保護，自然人就喪失了最基本的法律人格，喪失了**；但是如果法律僅僅保護人身權利而不保護自然人誕生前和消滅后人身法益，同樣會使自然人喪失完整的法律人格，喪失基本的**。只有全面保護人身權利和人身法益，才能夠維護自然人人格的完整性和統一性，建立社會統一的價值觀，維護社會利益。

三、胎兒侵權損害發生的主要情形

在實踐中，因胎兒損害賠償而引發的案例日漸增多，就其發生的原因來看，主要有以下幾種情況：1.胎兒在受孕期間，母親受到機械性損傷或重大精神創傷，導致嬰兒出生后先天畸形或疾??；2.由于環境嚴重污染致父母的生殖遺傳功能受損，導致嬰兒出生后先天畸形或疾??；3.由于母親接受錯誤的醫療診斷或者治療，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病；4.由于母親服用某種藥品，導致嬰兒出生后先天畸形或疾??；5.胎兒父親因他人的侵權行為而喪失勞動能力甚至死亡，致使嬰兒出生后其撫養權受到侵害；6.因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會條件下可能出現的損害胎兒利益的情形，隨著社會的進步、科技的發展及人們觀念的改變，還會有新的侵權行為出現。

四、生命學的探討

人類社會是由人的生命個體組成的，從根本上說，一切法律所調整的一切利益，歸根結底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，歸根結底首先建立在生命的生存權上，其他一切政治、生活、勞動、經濟權利全部依賴于這個基礎。對于生命權的探討不僅僅是法理上問題，應該認識到，這是一個關于哲學、人類倫理等諸多方面廣泛而又復雜的難點。從人的生理結構來看胎兒具有了人的完整性，如果簡單認定出生是主體生成的起點，這無疑是違背科學的。從法律精神的角度來看，法律維持的是公平，保護的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無助部分。如我國法律保護婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來，法律忽視對人類出生前的保護，這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護，那么未出生的人就更應該得到法律的保護，因為他是所有人類誕生的先期階段。聯系我們的當前國情和中國幾千年的傳統意識，法律對于生命權的模糊認識自然有著許多的理由。

參考文獻：

佟柔.中國民法.法律出版社，1990.

篇6

關鍵詞：傳統知識知識產權保護國內法國際法

一、傳統知識是重要的人類知識成果

(一)傳統知識的含義。

傳統知識(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強調人類知識成果的傳統來源及傳承性，而且此類知識往往與當地自然、人文環境條件相互結合、相互作用，歷經世代因襲，深刻影響著現代知識的發展和演變。

對于此類知識的概念表達眾多，除傳統知識以外，還有諸如土著知識(IndigenousKnowledge)、土著遺產(IndigenousHeritage)、無形文化遺產(IntangibleHeritage)、非物質文化遺產(Non—materialCulturalHeritage)、傳統文化表達(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統藝術遺產(TraditionalArtHeritage)、民間文學藝術(ExpressionsofFolklore)、鄉土知識(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統知識的內涵、特點和表現形式，從而也使得對于傳統知識的認識與理解更加全面清晰。

一事物區別與他事物的本質特征是對于該事物的準確界定，通過與之相類似的事物進行比較，區分相同與差異，進而把握該事物。傳統知識是人類現代知識成果的源頭，而現代知識產權正出自這一源頭不斷地向前奔流?，F代知識產權的發展進步離不開傳統知識的積累和支撐，正如培根所言：知識就是力量，知識改變了人類的命運，創造了人類社會的繁榮與文明。傳統知識構成了人類知識體系的基礎。

其構成經歷了一個漫長的蛻變，可以說人類歷史多長，人類對客觀物質世界與自身的認識所形成的知識發展就有多長。傳統知識正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認識及其系統性的知識結構。它來源于人類生產生活的實踐，滿足人們物質文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點。

(二)傳統知識的表現形式。

傳統知識帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現形式就是民間文學藝術、傳統醫藥，此外還包括生物遺產資源。

民間文藝表達方式繁多，涉及言語(如民間故事或者神話傳說等)、音樂、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時也是現代著作權所保護作品的原初表達和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環境條件和特有的生產方式開發享有著上述文學藝術財產，如同我國各地區優秀的民族文藝成果，也是同樣帶來了我國藝術文化的豐富繁榮。這些藝術成果常常經由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。

傳統醫藥是不同于現代西醫的醫藥知識及疾病治療方法，例如中醫藥、韓醫、印第安人特有療法等，包括醫學原理、藥物學研究、藥方、藥品、醫療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養生之道等，是人類早期的醫藥實踐活動的經驗總結和積累，多數屬于生物與物理手段，并且形成了獨具特色的地方傳統醫藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現實或者潛在價值的遺傳材料，來自動植物、微生物及其它來源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關系到生物多樣性的保護與研究開發，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術的發達水平和進步。比如，在新疆少數民族聚居的地區有著種類繁多的野生動植物資源，特有的物種長期生存繁殖在這一特定的自然環境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。

(三)傳統知識的利用。

傳統知識為人類的生產生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進了人類精神文化鑒賞。同時也是人類現代知識的有機組成部分，后者與傳統知識一脈相承，傳統知識是作為現代知識成果創新的基礎知識文化資源，而現代知識成果就是于傳統知識前提下的革新與智慧創造。

傳統知識具有本土、社區抑或個人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監護(guardianship)關系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當保存、利用和傳遞傳統知識的責任感，因此諸如此類的相應主體享有、運用和保護豐富繁多的傳統知識，包括與傳統社區生存發展關系密切的遺傳資源、基于傳統而形成的創造性智力成果或者商業標志等。傳統知識作為文化財產，具有特殊的歷史文化價值，挖掘其中的商業價值進行推廣開發，既在一定程度上保留了傳統知識遺產，又推動并提升了現代知識成果的創造與利用。

當傳統知識被其對應主體以外的法人或者其他社會組織等利用，就必須堅持保護和存留的原則，強調這類主體對于傳統知識的恰當利用，即應當以其適當保護為條件。目前各國、各地方大都正式、非正式地表現為習慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當占有傳統知識及不合理侵占和利用。

二、現代知識產權制度對傳統知識的法律保護

(一)現代知識產權制度對知識成果的法律保護。

現代知識產權制度是對于人類特定的智力成果設定權利并且加以法律保護的完整制度，以促進科技進步，讓知識變成財富，實現社會福利。按照智力成果的不同性質、特點和表現形式，相應建立了專利權、商標權、著作權等法律保護制度。其共同之處均在于保護的對象為人類智力活動的創造性成果，往往是運用既有的知識創造性地開發新產品、新方法，創作設計作品、商業標識，等等。只有為知識產權的創造者提供完善的法律保護，才能鼓勵知識成果的研究開發和推陳出新，也才能實現社會的進步和發展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學技術是第一生產力，知識產權制度便是保障推動社會前進的原動力的重要制度。

任何一項知識產權都是在前人知識積累和不斷完善的基礎上獲得的，同時又有所突破、有所發展和創新，因此應當承認和肯定傳統知識在當今知識產權取得過程中的基礎作用和必要意義。為此，現代知識產權又承當起對傳統知識的適當保護，規范其合理利用，充分發揮其對于智力成果創新的有益作用。

(二)運用現代知識產權制度實現對傳統知識的法律保護。

根據傳統知識的不同表現形式，結合知識產權制度的保護內容，就不同的傳統知識可以獲得并且主張不同的知識產權。其中，民間文學藝術可以成為著作權保護的客體，而這類知識成果的主體往往為集體。因此，這一集體權利應當由本民族或者本社區享有并主張，還可以成立相應的權利主張機構，建立授權機制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規范此類文化藝術成果的權利行使，保障法定權利主體的應得利益，促進傳統文化遺產的完整保存和繼承發展。

對于遺傳資源的保護，在于保護生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現有狀況水平，另一方面又通過現代生物技術手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權的方式加以保護，并且還能夠申請取得新品種權。相關的知識產權制度必須建立嚴格的生物技術專利評估標準以及品種權的授權條件規范。比如，傳統中醫藥保護可以采取專利、商標、地理標志、商業秘密等方式加以保護，而且也可依據《中藥品種保護條例》申請取得品種權，其不足在于品種獨占權僅在國內有效。

三、傳統知識的特別法保護

(一)傳統知識保護的國際示范法。

人類學關于人類知識與文化的研究認為，傳統文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發展反對“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業文明發展至今仍然存在無法說明和解決的自身問題。傳統不等于腐朽，傳統文化在不斷發展、變遷的過程中所表現出來的方式是強勢文化侵入弱勢文化。因此，從人類學的觀點來分析，是鼓勵相互利用不同文化背景下的知識，并且認可強勢文化對于弱勢文化的合理使用與欣賞。

基于傳統知識的不同表現形式及特點，若干國際組織從組織設立宗旨和目標出發，開展了多項國際公約的制定，均力圖謀求對于傳統知識的保存、維護和發展，包括世界知識產權組織、世界糧農組織、聯合國教科文組織、植物新品種保護聯盟、世界貿易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護民間文學藝術防止不正當利用及其他損害的國內示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護非物質文化遺產公約》(2003)，等等。其中，世界糧農組織關于植物遺傳資源的國際條約中提出并且規定了“農民權利”；世界貿易組織的《多哈部長宣言》聲明與貿易有關的知識產權協定理事會致力于傳統知識的有力保護；1976年《突尼斯版權示范法》規定：民間文學藝術無保護期限限制，精神權利由主管當局管理；1982年《世界知識產權組織示范規定》作出了關于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護，并且承認提供者的貢獻；而且，東盟各國也簽署了《東盟知識產權合作框架協定》及《關于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協定草案》；2006年發表的《鄭州宣言——國際范圍內對于傳統知識、傳統文化表達和遺傳資源的保護展望》也再次表示出對于傳統知識保護的關注和努力。

尤其是世界知識產權組織成立了知識產權與遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術表達政府間委員會，該機構編制了關于保護傳統文化表現形式(民間文學藝術)的政策目標和核心原則草案。提出對于傳統知識的專門保護不得取代，并且依據其他知識產權法律可以適用于傳統知識及其派生形式的任何保護。而有關傳統知識的具體概念術語由各國家或者地區自行界定，凡屬于創造性智力活動產物，并且具有能夠反映一社區獨特文化特征及由該社區所發展并維持的傳統遺傳特性的智力成果，均可作為保護對象。受益人是指土著人民及傳統社區和其他文化社區，即依據社區習慣法、慣例保管并保護傳統知識的各社區，及作為其傳統文化遺產來維持、使用、傳統文化表達的社區。涉及權利的管理包括相關主體的主管單位、社區，參照習慣法、慣例、傳統決策與管理程序，進行規范權利的立法，制定條例，采取行政措施，內容包括授權申請程序、費用、通知程序、爭議解決、授權的條件與條款，等等。保護范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統知識的減損行為；防止未經授權的公開并隨后使用等；相關表演應當保護其精神、經濟權利；使用、利用時應當注明來源；商業經營利用應當公平付酬或者實行利益分享。同時確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區愿望的原則；尊重其他國際、地區文書、程序并與之合作的原則；尊重傳統文化表達的習慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護的有效性、可獲得性原則，等等。目標在于承認傳統知識的價值，增進相互尊重，滿足社區實際需求，賦予社區權力，維護習慣做法，有利于保障傳統文化，促進思想文化交流和文化多樣性，預防無效知識產權，增強確定性、透明度和相互信任，與保護知識產權互補，尊重相關國際協定、程序并與之開展合作，鼓勵社區創新創造，有利于社區發展和合法貿易活動。

對此，發展中國家在傳統知識保護方面的原則立場為國家原則、知情同意原則和利益分享原則。強調發展中國家傳統文化對于當今知識產權獲取的重要基礎性價值的維護，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機制，保護相應權利主體正當合法利益，并且通過實行遺傳資源來源披露制度、來源地標識制度等措施保障發展中國家的文化遺產及其利益。

(二)建立國內法律機制保護傳統知識。

傳統知識的法律保護制度主要包括權利主體、權利取得方式和程序、權利內容及其救濟等，由于表現形式的各異，實踐中所采取的保護措施也不盡相同。比如，云南林業科學院建立了關于野生動植物、森林管理等方面鄉土知識的鄉土專家數據庫，實行有償使用，這些鄉土專家是鄉土知識的傳播載體，這一做法有利于保護和存留寶貴的歷史文化傳統和豐富的民間知識遺產及遺傳資源。

對于遺傳資源的保護，由于對外合作中我國民間文藝、農業遺傳資源、農耕技藝、特有種子以及傳統醫藥都存在不同程度的流失，缺乏保護意識和必要的防范措施，另一方面，外來物種引進或者其他現代技術成果的吸收借鑒卻給社區傳統知識帶來了不良影響，因此，我們制定了《關于加強生物物種資源保護與管理的通知》(2004)、《全國生物物種資源保護與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理條例》(2006)，而且在國家知識產權戰略中確立了“生物資源知識產權戰略”。同時還可以參考美國黃石國家公園的實踐做法實現對于生物多樣性資源的妥善保護，即通過頒發研究標本采集許可證規范公園內的生物科學研究活動，實行準入制度，擬定涉及研究者、社會公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發展協議”(CRADA)，強調被許可人更多的義務，且許可其有權申請專利，但必須將申請事宜告知資源提供方。

此外，還頒布了《傳統工藝美術保護條例》、《民間文學藝術作品著作權保護條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統文化保護條例》，這些都是保護民間文學藝術的專門法律規定。

社區在保護傳統知識中確定有關權利歸屬的成功實踐表明，擁有傳統知識的相關社區在保護此類知識成果中發揮了至關重要的作用，就此也提出諸如關于傳統知識的部落或社區權利、)社區知識產權的概念，社區成為傳統知識保護中的主要主體，并且通過社區非正式的習慣、慣例、禮儀或者特定儀式實現對傳統知識的保留和傳播。

參考書目：

1．徐家力：《論傳統知識的法律保護》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)。

2．楊明：《傳統知識的法律保護——模式選擇與制度設計》，《法商研究)2oo6年第1期。

3．陳宗波：《東盟傳統知識保護的法律政策研究》，《廣西師范大學學報》(哲學社會科學版)2006年第2期。

4．《國際知識產權保護和我國面臨的挑戰與機遇》。

篇7

[論文摘要]目前我國正處于社會轉型期，國家法與民間法的關系是必須認真對待的一個問題。本文從司法角度探討國家法與民間法的沖突與融合。民間法通過多種方式或途徑被國家法接納,其中包括國家法對民間法中的具體制度予以吸收、司法機關的暗中妥協及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎上提出整合國家法與民間法，應以國家法為主導，保留民間法生存的空間。文章結尾提到多元糾紛解決機制來解決國家法與民間法的沖突。

一、民間法概念

蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡練地表達為在社會中衍生的、為社會所接受的規則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識傳統，它生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認為創造的，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制。”本文中所用民間法主要是它與國家法相對意義上的，相當于法社會學的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內，人們長期生活生產中形成的，對這個地域的人們產生一定約束作用的風俗、習慣、禮儀、鄉規民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當然也包括了在一定地域中人們所共同認可的情感、道德。

二、司法實踐中國家法對民間法的認可

司法是解決糾紛的重要機制，是社會正義的最后一道防線。在此過程中，僅靠國家法并不足以解決全部糾紛。在中國，民間法并不像有的學者所認為的那樣,被國家機關和國家法棄之如敝屣。相反,民間法通過多種方式或途徑被國家法接納。

（一）國家法對民間法中的具體制度予以吸收

在民意基礎廣泛的前提下，國家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進行社會秩序的控制，將其納入到國家法的體系中。比如為當代中國國家法律所認可的農村再比如在制定收養法時，有人提出，我國民間有傳統良好風俗，即親屬朋友為已故的父母撫養子女。法律對此在《收養法》中增加了第16條“孤兒或生父母無力撫養的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養。”

（二）國家法對民間法的默許

有些民間法實質上是違背國家法律的,但當地國家機關卻默許其存在。這實際上是國家法與民間法相互消長的一個表現。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實用性,它們來自于日常生活的內在邏輯,是當地人們所熟悉、了解、接受并視為當然的規范。刑事領域的犯罪，國家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經受到國家法律的制裁以后,他還必須依當地習慣向受害方支付“賠命價”后,才有可能獲得安寧。

（三）司法機關的暗中妥協

中國法律的適用不可能脫離情、理。維護國家法的法官們也深切體會到其中的利害關系。法官處理案件，不僅僅關注案件本身，還要考慮到民風民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結果對社會道德的引導力。這樣的情形往往使國家法向民間法做出一定的妥協。

（四）民事司法過程中，民間法是對國家法的補充

民間法所調整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內容,基本上與現代民法的內容相對應。因此民間法與國家法中的民法關系最為密切。國家法接納民間法,主要是通過民法進行的。

三、民間法在司法適用中的困境

（一）民間法自身的局限性

1．內容上良莠不齊

民間法在司法適用上的困境，最大的問題來源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當殘忍。

2．適用范圍有限

地域性是民間法一個非常顯著的特征。基于地緣、業緣和血緣，民間法在特定的區域內發揮作用，一旦離開它得以生存的環境，民間法不再有公認的效力。就現在的法治環境來說，更多的是陌生人的社會，人們來自不同的地域與文化。民間法可能無法滿足調整新的社會關系的需要，效力會被削弱。

3．系統性的缺乏

民間法的內部規范是斷裂交錯甚至是互相沖突的，“無論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內容的規則過于簡約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對相同內容的規定出入甚大，所謂‘十里不同風，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現的價值特殊主義和生成規律所致，民間法正是因此在形式合理性相當程度的失效。”

（二）外界原因導致民間法司法適用的困境

1．司法制度上的限制

我國對司法的界定和對法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權作為國家權力之一，司法作為法律的實施方式，司法所司之法就是國家法。司法法治原則被認為是司法的首要原則。“以事實為依據，以法律為準繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國家法。在辦案過程中的法官，很少有自由裁量權。法官有時候被形象地比喻為“自動售貨機”。

2．司法觀念上的限制

國家主義法律觀通常表現為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無限的權力。針對立法中心主義，很多學者認為法學研究應該從立法中心主義轉向司法中心主義。而當我們采用司法者立場時，我們的視角就會截然不同。民間法可能成為一個重要的法源。正如陳金釗教授所說，在法官對法律解釋的過程中，“輿論、民族感情、學術權威的意見以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋。”超級秘書網

四、司法過程中國家法與民間法的和諧發展

（一）善待民間法

民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經濟孕育了一套傳統的文化和價值觀。長期以來人們在日常生活中逐漸形成了一種內在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國一些落后的鄉土農村至今還普遍沿襲、使用著大量的習慣、習俗等民間法。,它通過被人們反復適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認同,民間法有其存在的空間和發展的動力。

（二）在司法過程中整合國家法與民間法

在司法過程中整合國家法與民間法，解決國家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機制。法律是多元的，因此糾紛解決機制也應該是多元化的。多元糾紛解決機制可以說在司法途徑上根本解決了國家法與民間法的沖突。因為既然不是訴訟解決糾紛，那么所依據的并非一定要是國家法。國家法在其他糾紛解決機制中可能不再承擔主要的作用，民間法就可能有更多可以發揮的空間。情、理、法達到很好的融合，國家法與民間法在不同的領域發揮自己的作用，相得溢彰，互相促進。當然多元糾紛解決機制并不僅僅能使民間法發揮作用，而且更能有力推動法治建設。

參考文獻

[1]梁治平：《清代習慣法：國家與社會》，中國政法大學出版社1996年版

篇8

旅游是一種天然的體驗經濟，它作為人們求新、求奇、求異、求美、求知的一種重要途徑，本身就是一種體驗經濟。在旅游活動中，旅游者需求的不僅僅是一種物質結果，更多的是希望得到一種不同尋常的經歷和感受。民俗旅游是以獨特的民族文化和原生態的自然環境為資源，通過動（活動項目）、靜（實物景點）相結合，展示異域風情的旅游活動。由于民俗旅游具有地域性、鮮明的民族性、文化性、參與性等區別于其他旅游方式的鮮明特征，因此游客參觀、游覽為主的旅游形式已經不再能滿足游客需求。游客更希望的是通過參與體驗感受民俗旅游文化的真諦。涼山旅游資源得天獨厚，歷史文化燦爛悠久，民族風情濃郁，異彩紛呈，擁有開展彝族民俗風情旅游的最佳條件。

一、體驗經濟與民俗旅游

（一）體驗經濟的內涵

體驗是指人們用一種從本質上說很個性化的方式度過一段時間，并從中獲得過程中呈現出的一系列可記憶事件，由于一項服務被賦予個性化之后，變得值得記憶，所以一項服務的顧客定制化，就使它成為一種體驗。如果顧客愿意為這類體驗付費，那么體驗本身也就可以看成某種經濟上的給予。

（二）參與體驗型民俗旅游發展的必然性

民俗風情旅游，從性質上說，屬于文化旅游的一種，文化旅游的基本含義是“人們通過旅游或在旅游過程中了解和獲取知識的活動”。民俗風情旅游，從類型上說，大致可以分為三種，即參觀觀賞型、了解領略型、參與體驗型。以往的民俗風情旅游往往是走馬觀花，更多的是參觀觀賞型，但隨著社會的發展，那些走馬觀花式的旅游形式已不能滿足旅游者的需求，游客更希望進行體驗式旅游，從中得到不同尋常的那份經歷和感受。體驗式旅游即“為游客提供參與性和親歷性活動，使游客從中感悟快樂”的一種旅游模式，那些具有濃郁民俗風情和地方特點同時又與娛樂相結合的旅游產品倍受旅游者喜愛。

二、涼山彝族民俗旅游資源概況

涼山彝族自治州位于四川省西南部，是全國最大最集中的彝族聚居區，涼山彝族幅員遼闊，山川壯麗，資源豐富，金沙江、大渡河、雅礱江等在境內川流不息。這里有得天獨厚的礦產資源、富甲天下的水能資源、極為豐富的農業資源和絢麗多彩的旅游資源，被譽為“長江上游的金三角”。由于涼山州的廣大民族地區在解放前還處于奴隸制和封建農奴制社會，黑暗的社會制度，封閉的地域和原始落后的生產力，雖說阻礙了涼山的發展進步，但同時也讓涼山古老彝族民俗得以傳承保留下來，因此，涼山彝族文化才能作為國際精品旅游資源，以豐厚、久遠、古老、完整而聞名于世。

（一）節令民俗

1、火把節

彝族是一個崇拜火的民族，每年農歷6月24日舉辦的火把節被譽為“眼睛的節日”，彝族火把節也在2006年5月20日被國務院列入第一批國家級非物質文化遺產名錄?；鸢压澋幕顒映掷m三天三夜，分為迎火、贊火、送火，彝族人民舉起燃燒的火把，借助火的神靈，祛除病害，驅除邪惡，主要活動有：火把狂歡夜、“朵洛河”選美、斗牛、斗雞、賽馬、摔跤等等。

2、彝族年

彝族年是涼山彝族又一大節慶盛典，被譽為“嘴巴的節日”，彝族年沒有固定的日子，一般在農歷10月至11月之間，根據彝族“十月歷”來定，彝族年持續時間長達半月之久，和漢族過新年類似。彝族年期間彝族同胞相互串門喝酒，走親訪友，開展摔跤、斗牛、賽馬等活動。

（二）婚俗

涼山彝族自治州很多地方都還保留著彝族完整的結婚習俗，彝族婚俗被譽為“持續時間最長的婚禮”，因為講究多。雖說繁瑣，但卻帶有許多歡樂，充滿魅力，隨著社會的發展和進步，有些步驟已經刪減，但大多數依然被筵席下來?；樗撞襟E主要有：占卜合婚、訂親行聘、確定婚期、婚前禁水、搶婚、不落夫家等。

（三）服飾與漆器民俗

被評為省級非物質文化遺產的“彝族服飾制作工藝”、“漆器制作工藝”是涼山彝族民俗旅游資源的又一大亮點。

1、服飾民俗

涼山彝族的服飾，多姿多彩，風格獨特。歷史上，由于彝族支系眾多，居住分散，加上涼山交通不便，各地方之間交流甚少，因此，彝族各地服飾區別明顯，樣式各異，帶有濃厚的地方色彩。并且，彝族服飾制作工藝分為鑄造、打制、壓制、鑲嵌、雕刻、部分為手工工匠制作，其顏色、花紋都具有濃郁的地方民族特色。

2、漆器民俗

漆器是彝族傳統的生活用品，也是極富特色的工藝品。顏色一般由紅、黃、黑三色構成，漆器是手工制品，工序繁雜，產品包括傳統的餐具、酒具及新開發的茶具、旅游紀念品、現代室內裝飾器具等，具有很高的觀賞性及實用性。

（四）飲食民俗

彝族飲食主食主要是玉米粉、蕎面、麥面等做成的粑粑，菜肴方面種類很多，極具代表性的有坨坨肉、酸菜仔雞湯等，坨坨肉做法是將豬牛羊雞肉砍成拳頭大小下鍋燉煮，因肉塊狀像坨，因此稱之為“坨坨肉”，并且，會根據賓客的尊貴程度來選擇牛羊豬雞，坨坨肉是非常具有彝族特色的一道菜肴，也是彝族同胞接待賓客時不可缺少的。就餐時還必須遵守許多的禮儀，比如就餐時席地而坐，按長幼順序安排座次，賓客先用餐，主人后用餐等等。

（五）畢摩文化

畢摩是彝語音譯，“畢”為“念經”之意，“摩”為“有知識的長者”。是一種專門替人禮贊、祈禱、祭祀的祭師。畢摩文化是彝族文化的核心組成部分，被稱為“鑲嵌在彝族文化中的一顆瑰寶”。涼山地處高原，交通不便，人們求學、求醫都十分困難，這也就促使畢摩在涼山非常活躍，其中最具有代表性的是美姑，美姑也是畢摩文化保存最完整的地方。

三、涼山彝族民俗旅游資源開發現狀

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關鍵詞：自媒體；公民言論；法律保障與限制

一、自媒體時代公民言論自由現狀分析

隨著網絡科技的不斷發展，互聯網技術被最大限度的傳播利用，而一個以微博、微信、QQ等為主要傳播載體的時代也一步步的影響著人們的生活，“自媒體”也不再為人所陌生，逐漸演變成一種時代潮流。在我國，自媒體的出現，賦予了公民言論自由更為廣闊的空間，就每年的“兩會”來講，普通民眾憑借自媒體獲得了比以往任何時代都更為平等、開放、直接的討論公共事務機會和參政議政的渠道，這極大程度的促進的社會的公平正義，彌補了間接民主的不足，推動了我國民主政治的不斷進步。但是言論自由的無限拓展以及政府相關機關對自媒體言論自由的控制力有限，使得自媒體有時候成為輿論攻擊的武器，成為不法分子抨擊時政的工具，更有甚者，網絡水軍混跡其中，宣揚仇恨變相影射社會的陰暗，為構建社會主義和諧社會造成很大障礙，自媒體也會演變成傳播不法言論罪迅捷且罪難以控制的一個方面。這也使得對自媒體言論自由的規范和控制成為我們在構建社會主義和諧社會建設民主法治國家道路上一個不可回避的問題。

二、自媒體公民言論自由現狀問題原因分析

自媒體使新聞在最短的時間內最大限度的傳播成為可能，對促進公民更加廣泛的參政議政，社會民主法治建設構建和諧社會都起到了很大的作用。但是如同一個硬幣有兩面，自媒體言論的傳播也是一把雙刃劍，一方面造福社會，促進公平，另外一方面則可能成為社會秩序混亂最難控制的原因。筆者認為，產生這些后果主要有以下三個原因：

1.準入門檻無限制，使自媒體言論的傳播者魚龍混雜。今天你可能轉發了一條說說，可能對一個時政問題發表了言論，可能通過微信有轉載了某個人宣揚公平的文章……自媒體使人人成為新聞的傳播者，但是很多情況下，自媒體本身對言論無法禁止和篩選，對新聞的制造者和傳播者和素質也無法甄別，從而導致不法分子興奮作浪，變相利用，導致一系列社會問題。

2.公民追求普遍關注的心理狀態導致了新聞華而不實。自媒體的運用，使得每個人都可以成為輿論的傳播者，人們普遍有追求大眾關注的心態，而某些言論正是為了迎合人們的心態，創造華而不實的言論以吸引人的關注，甚至以虛造的言論抨擊別人以達到點擊率訪問率的提升，而這些言論，在很大程度上造就人們盲目跟風的現象，使自媒體言論更加廣泛化、無限制、無底線的傳播。

3.政府和法律對自媒體言論的監督和控制力有限。自媒體在某種程度上相對于電視、報紙之類的大眾傳媒來講，更具私人化色彩，而這也致使了政府對其相關言論的監督和控制力度會受到很大的限制。加之很多公民于自媒體發表言論的完全依據主管意愿，公民素質參差不齊，政府對言論自由的保障和限制并不能很好的把握其邊界。至于憲法，作為我國的根本大法，雖然規定了我國公民享有言論自由權，但是畢竟不能也不可能事無巨細的規范社會生活的方方面面。

三、自媒體言論自由的保障與限制問題解決探究

通過對我國“自媒體時代”公民言論自由現狀的分析和研究，不難看出，自媒體言論就如同一把雙刃劍。利用得當，它可以造福社會，拓展公民參與時事政治的渠道，使得公民足不出戶，遍知天下事，進而發表個人意見，甚至投上自己寶貴的一票為促進社會公平、建設民主法治國家構建和諧社會貢獻自己的力量。反之，利用不當，它便成為投機倒把的武器，成為不法分子的工具，使媒體和政府的公信力降低，使信息和準確性收到質疑，成為社會秩序混亂甚至社會言論“一邊倒”最難控制和把握的方面。因此，對于自媒體時代公民言論自由法律保障與限制問題的探究特別是對于保障和限制之間合理的邊界的研討就尤為重要。筆者就此問題提出以下三點建議：

1.結合自媒體時代言論自由的新特點，加之司法救濟，完善自媒體言論的監管。政府可以從自媒體注冊實名制開始促進監管。實名制度有利于更快更準確的追責，在一定程度上可以起到為不法言論傳播者的威懾作用。立法機關探索自媒體言論自由保障與限制的合理邊界，廣泛了解大眾意見，完善立法，提高立法的針對性和質量，對于惡意渲染社會不良情緒，傳播非法言論的人以嚴懲。

2.推進公民素質教育，開展相關知識普及的宣傳。由于我國對自媒體言論的傳播者并沒有也無法設立準入門檻，對于一些公民盲目跟風、片面追求關注度或者素質較低的情況，可以推進素質教育，提升公民辨別是非的能力，并通過社會上有影響力的人宣講自媒體非法言論的表現極其弊端，以使公民意識到何可為，何不可為，進而規范自己的行為。

3.建立行業的規范從業體系，從自媒體行業工作者開始呼吁行業自制。對于自媒體的設計者和研究者來講，在行業開始之初，應對其自身進行優化配置，對于新聞的源頭和傳入來講，應仔細甄別是非黑白，對于顛覆社會主義核心價值觀或者對社會文明進步有影響的言論可設立禁止傳入標準。行業之間亦可相互監督，共同規范自媒體言論，使自由得到最大保障，使非法言論得到該有的限制。

（作者單位：1.河南師范大學；2.河南師范大學美術學院）

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