房屋分配公證書范文

導語：如何才能寫好一篇房屋分配公證書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、遺贈和遺贈協議

遺贈是指被遺贈人通過遺囑的方式，將其遺產的一部分或全部贈與法定繼承人以外的個人或者社會組織，并于遺囑人死亡時發生法律效力的行為。遺贈是單方的、無償的法律行為，只須遺贈人一方作出意思表示即可成立，并不需要征得受贈人的同意。遺贈協議是指遺贈人與受贈人達成的在遺贈人死亡后將其財產贈送給受贈人，受贈人負責遺贈人生前生活費用或者其他附帶條件的協議。遺贈協議是雙務的，它是公民生前處理自己財產的行為。

二、遺贈取得房產的條件

第一，遺贈人已經死亡。按照《繼承法》第2、5條的規定，遺贈從被遺贈人生理死亡或被宣告死亡時開始。第二，受遺贈人已經履行了遺贈所附有的義務?！独^承法》第21條規定：遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利。第三，受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內，作出接受遺贈的表示。《繼承法》第25條第2款規定：受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。第四，保留了必要遺產份額?！独^承法》第19條規定：遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。第五，已經辦理接受遺贈公證。司法部和建設部在1991年8月頒布司公通字[1991]117號《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》第2條規定：遺囑人為處分房產而設立的遺囑，應當辦理公證，遺囑人死亡后，遺囑受益人須持“遺囑公證書”和“接受遺贈公證”辦理?！斗康禺a登記技術規程》在附錄C《主要登記類型申請材料清單》中也明確：因遺贈申請房產權利轉移登記，需要提供遺贈公證書和接受遺贈公證書。

三、辦理接受遺贈公證的意義

通過上述分析，除遺贈已經發生的證明材料比較容易把握外，受遺贈人已經履行了遺贈所附有的義務，受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內作出接受遺贈的表示，保留或無需保留必要遺產份額等都是目前房屋登記機構職權和能力無法承擔的。

1.遺贈所附義務的履行沒有爭議

最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第43條規定：附義務的遺囑繼承或遺贈，如義務能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務那部分遺產的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意愿履行義務，接受遺產。

可見，受遺贈人應當履行遺贈附有的義務，公證處辦理接受遺贈公證時，通過詢問走訪遺贈人的親屬，重點審查當事人是否適當履行了遺贈協議中的義務。如有利害關系人提出異議，將中止受理，并告知受遺贈人向法院提訟，由法院確定房產歸屬；如無利害關系人提出異議，公證處根據受遺贈人的申請和調查結果，作出確認并出具接受遺贈公證書。如果可以憑遺贈協議公證書直接辦理房產轉移登記，則恰恰忽略了這重要一點，而易于引發此類房屋登記的行政訴訟。

2.公證是接受遺贈意思表示的重要要件形式之一

《繼承法》第27條規定，受遺贈人放棄受遺贈的，遺產中的有關部分按照法定繼承辦理。接受或放棄遺贈對于全體繼承人有重大利害關系，因此對接受遺贈的意思表示要考慮到受遺贈人向繼承人、遺囑執行人、遺產管理人等特定利害關系人作出意思表示可能存在的客觀障礙，突破向上述特定人作出的限制，以申請接受遺贈聲明公證作為對受遺贈人權利救濟的補充。受遺贈人通過公證的方式證明其在規定時間內為接受遺贈之意思表示，作為接受遺贈的形式要件，有利于證據的形成與保留，以保障受遺贈人的合法權益。個人認為：在上述特定利害關系人一致認同受遺贈人已經在知道受遺贈后兩個月內以口頭、書面等其他形式表示接受遺贈的情況下，辦理接受遺贈聲明的公證時間，可不限于受遺贈人知道受遺贈后兩個月內。

3.保留或無需保留必要的遺產份額

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論文關鍵詞 繼承 繼承公證 非完全民事行為能力人

繼承公證，是指公證機構依據當事人的申請和法律規定，依法證明繼承人的繼承行為真實、合法的活動。繼承公證作為公證處的基本公證項目之一，是每個公證人員最為熟悉的公證業務，在公證實務中遇到的問題自然也會相應較多。下面我想就其中幾個問題和大家作一簡單的探討。

一、繼承公證的正名

我們知道，繼承公證的名稱經歷了從“繼承”公證到“繼承權”公證的轉變，雖是一字之差，在實務操作上也無任何改變，但卻涉及到公證證明對象和公證工作理念的轉變。我的理解是，“繼承權”公證是確認并證明繼承人對遺產享有繼承權的活動，強調的是對繼承人繼承權的確認，公證證明的對象是“繼承權”；“繼承”公證是依法證明繼承人的繼承行為真實、合法的活動，強調的是對整個繼承過程中一系列相關行為的證明，公證證明對象是“繼承行為”。通過繼承公證實務我們可以知道，在辦理繼承公證的過程中，我們第一步要做的就是根據當事人提供的相關材料，審查當事人是否具有繼承權，其次再根據其他材料和當事人真實意思表示，對遺產作出相應處分；如果有繼承人提出表示愿意放棄繼承權的，則相應一并辦理相關放棄繼承權的手續。因此不難發現，對繼承人繼承權的確認只是整個公證操作中的一個環節，包含于整個繼承的過程之中，是“繼承行為”的前提條件之一，因此把繼承公證改名為“繼承權”公證實無必要。其次，“繼承”一詞在法學上是指公民死亡或被宣告死亡后，按照法定程序將被繼承人生前遺留的財產和可以繼承的債權、債務轉移給繼承人的一種民事法律行為，而根據公《證法》第2條的規定，公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動，其證明對象之一就是民事法律行為，因此將繼承人承受被繼承人遺產行為的公證命名為“繼承”公證本身就有其科學性和合理性。而“繼承權”是公民依照法律規定或死者生前所立的合法遺囑取得被繼承人遺產的權利，是法律已經賦予繼承人的權利，無須公證機構對其重復確認，因為公證機構本質上屬于證明機構，行使的國家的賦予的證明權，卻要去行使于法無據、只能由人民法院才能行使的確認權，似乎有越俎代庖之嫌。因此我認為，原來的“繼承”公證這一名稱，更符合我們公證的性質和公證的職能，建議予以保留。

二、非完全民事行為能力人的后公證保障

自然人的限制民事行為能力和無民事行為能力可以統稱為非完全民事行為能力。在我們辦理繼承公證的過程中，繼承人之中如果存在限制民事行為能力人或者無民事行為能力人，就必須為其保留應有的遺產份額，以維護其合法權益，可以稱之為法律對非完全民事行為能力人的“前法律救濟”。然后，公證機構似乎“功成身退”，無意再對繼承之后如何更好地保障非完全民事行為能力人的權益繼續介入，而法律對此也無明確的相關規定。可以想象，在繼承公證之后，已經分割完畢的遺產對其他繼承人來說處于一個尷尬的共有狀態，因處分共有財產需要全體共有人的同意，鑒于其中一個或幾個共有人民事行為能力上的瑕疵，實際上排除了其他健全繼承人對遺產進行完全處分的可能，限制了繼承權作為一種財產權給繼承人帶來實際物質經濟利益的效用，降低了財產的使用效率，可以說給繼承人造成了看不見的隱形的損失。當然，法律之前的規定基于的是對社會弱勢群體的保護，對社會公平正義的維護，從而在某種程度上舍棄了對效率價值的追求，對此我們無可厚非，但其實可以假設一種特定情況，當繼承的遺產對一個父母雙亡，無配偶、子女的非完全民事行為能力人來說是其唯一財產，而在其又身染重病需要醫治之時，就不得不涉及對繼承遺產進行處分的問題，否則如果由其他繼承人墊付相關費用，顯然也是對其他繼承人的一種不公平。因此，我們需要對非完全民事行為能力人進行“前法律救濟”的基礎上，對其進行“后公證保障”，允許其監護人或者其他繼承人在某些特殊情況下，在保障非完全民事行為能力人利益的基礎上，對整個遺產包括屬于非完全民事行為能力人的那部分財產份額進行一并處分，并辦理相關公證，一方面提高財產的使用效率，另一方面也更好地保障所有繼承人的合法權益。

要對非完全民事行為能力人進行“后公證保障”，首先就要確定其監護人。我國《民法通則》第十六條第一款規定，未成年人的監護人按父母、祖父母、外祖父母、兄姐、其他近親屬的順序進行確定。而對于精神病人來說，如果殘疾證上注明了監護人的，則確定該人為其監護人；如果未注明或者沒有殘疾證的，則依據《民法通則》第十七條第一款的規定，按配偶、父母、成年子女、其他近親屬等順序選擇監護人。而對于在現實生活中還有一些游離于未成年人和精神病人之外的成年人，他們同樣缺乏獨立辨別是非和處理自己事務的能力，屬于限制民事行為能力人和無民事行為能力人，如植物人、老年性癡呆的病人、智障人士、殘疾人、腦萎或腦中風患者等等，由于他們既不是未成年人也不是精神病患者，無法適用監護制度的相關規定，因此可以告知其近親屬向人民法院申請，經人民法院特別程序宣告其為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，然后再由法院為其從近親屬中指定監護人。因為公證機構只有法律賦予的證明權，并沒有人民法院才具有的確認權和自由裁量權，因此在這一過程中，公證機構不便參與其中，從而承擔不必要的風險。當監護人確定之后，根據《民法通則》第十八條第一款的規定，監護人非為被監護人的利益，不得處分被監護人的財產的規定，可以要求監護人和遺產的其他共有人向公證機構申請辦理“為被監護人利益保證書公證”，保證書中應明確遺產的內容、繼承人的情況以及各自所占遺產的份額、監護人和其他共有人為被監護人利益的保證以及其愿意承擔相關的法律責任等內容。然后按照遺產性質的不同辦理不同的公證，如遺產為銀行存款、股權等動產，則可由監護人和其他繼承人攜帶產權證明（如存折、股權證明書）、監護證明、繼承公證書、為被監護人利益保證書公證書等材料向銀行提現，并將現金向公證處申請辦理提存公證，由公證處根據繼承份額將提存金額予以分配給繼承人，留下被監護人的份額，再根據監護人提交的相關用途證明（如被監護人生病住院，則需提交其病情診斷證明、醫療費開支憑證等證明），在確定確是為未被監護人的利益的前提下允許監護人使用該提存款。而當遺產是房屋等不動產時，肯定需要將上述房屋出售才能對遺產予以分割，因此，除辦理上述“為被監護人利益保證書”公證之外，還需要對監護人、其他繼承人與第三人簽訂的房屋買賣合同進行公證，并重點審查房屋的轉讓價格，因過低的轉讓價格不僅僅損害的是被監護人的利益，也會損害其他繼承人的利益。房屋的價格一般不能低于房屋的評估價格，同時可向房屋中介、房管部門了解該房屋所處地段的房屋市場價的情況，力求最大限度地保障被監護人的利益。同時，也要求將房屋轉讓款向公證處辦理提存，由公證處根據繼承遺產的份額將轉讓款分配給其他健全的繼承人，留下非完全民事行為能力人即被監護人的份額，并根據監護人提供的為被監護人利益使用用途證明允許監護人使用該提存款。由此可見，“后公證保障”并不是對“前法律救濟”理念的顛覆，而是通過在特定情況下對整個遺產、包括對非完全民事行為能力人遺產份額部分的一并處分，達到維護其他健全繼承人的利益、同時保護非完全民事行為能力人的合法權益的各方利益最大化的共贏局面，是一種公平原則的體現和傳承。

三、對繼承財產的正確把握

在對當事人的真實身份、是否有繼承權、民事行為能力等各方面進行審查之后，接下來要做的工作就是對被繼承人的遺產情況有一個比較全面的把握。一般來說，產權人的認定是比較直觀的，我們只需看房產證、存折上的名字就可以確定，但一旦涉及夫妻共有財產等問題時，情況就會變得復雜。關于遺產中夫妻共同財產的認定，有幾點還是值得我們注意的：

（一）工齡購房的夫妻財產認定

關于夫妻一方在享受本人工齡和已死亡配偶生前工齡優惠后所購公房是否屬于夫妻共同財產的問題，根據《最高人民法院關于在享受本人工齡和已死亡配偶生前工齡優惠后所購公房是否屬夫妻共同財產的函的復函》的規定，夫妻一方死亡后，如果遺產已經繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購買的公有住房應視為個人財產，購買該房時所享受的已死亡配偶的工齡優惠只是屬于一種政策性補貼，而非財產或財產權益。夫妻一方死亡后，如果遺產沒有分割，應予查明購房款是夫妻雙方的共同積蓄，還是配偶一方的個人所得，以此確認所購房屋是夫妻共同財產還是個人財產；如果購房款是夫妻雙方的共同積蓄，所購房屋應視為夫妻共同財產。

（二）繼承或受贈與所得財產的夫妻財產認定

根據法律規定在夫妻關系存續期間繼承、受贈得來的財產均為夫妻共有財產。但在實務中我們要注意《物權法》、《繼承法》的特別規定，《物權法》第二十九條規定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力”，《繼承法》第二條也規定：繼承開始的時間為被繼承人死亡的時間。比如，甲乙為夫妻，后甲死亡，甲遺有房產一處，沒有遺囑，乙于一年后和丙結婚。兩年后甲的繼承人辦理繼承手續，依照法律規定甲的遺產由乙繼承，現在乙和丙對該繼承標的物是否構成共有？依照上述法律規定可以得知，乙繼承的遺產是應為乙的個人財產，案例中雖然乙在和丙婚后辦理的繼承手續，但是取得甲遺產的效力要追溯到甲死亡之時，所以該房產不屬于乙和丙婚姻存續期間繼承所得，不屬于夫妻共有財產，而是乙的個人財產。

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但在辦理抵押貸款過程中，有許多新的嘗試挑戰信用機制的抵押貸款案件，給他人、國家造成了嚴重的經濟損失。筆者現將接觸到的幾種典型案例介紹如下。

一、假房產證抵押

2009年以來，由于許多民間借貸的鏈條斷裂，有些人嘗試用假房產證騙錢的現象呈現增多的趨勢。

筆者接觸的這若干起制假事件中，幾起為制造假身份證，幾起為制造假產權證。制假身份證的，主要是制假者為了騙賣他人的房產，從而制作真正的房屋產權人的身份證。

而制作假的房屋產權證，則主要是為了用假證去作抵押，以騙取債權人的信任和錢財。比如，此次被發現的一起制作假產權證事件中，一名男子因欠人家高利貸沒發還清，便根據原來自己家里已經賣掉的一套房產情況，制作了一本假的房屋產權證抵押給了債權人。眼看還債的期限就要到來，有所警惕的債權人到市產權市場處檔案館查閱資料，這才發現這份產權證是假的。而另一起造假事件中的當事人余某用朋友的一份產權證作抵押，向王某借了3萬元。隨著還款日期的來臨，王某覺得有必要到產權市場處檔案館查驗一下。檔案館工作人員經查閱資料后發現，檔案里的產權人與余某作抵押的產權證上的產權人姓名并不一致，從而證明余所提供的是假產權證。

房產部門指出，隨著市民經濟活動日益頻繁，用房屋產權證進行抵押的情況越來越多，制作假產權證的事件也隨之增多。所以，市民在遇到有人用房屋產權證向自己借錢的時候，一定要事先到房產部門查閱房產檔案。

二、離婚析產未過戶抵押

夏某在離異后，經法院裁決討回了和前夫共同財產的那一部分，但在房管所卻未辦理過戶手續，1年以后想出售，房管所告知她的房屋已于1年前因從某小額貸款公司，貸款200萬元被辦理抵押登記。對此事一知半解的夏女士強烈要求房管所撤銷抵押登記，退還房產證，遭到拒絕。經人人民法院對該起行政訴訟案，受理以后，先認定對該宗房屋進行了保全處理。

法院查明，夏某于2009年與其前夫郭某協議離婚。雙方約定：子女由夏某撫養，撫育費由趙某承擔；房屋歸夏某所有；雙方無外債。郭某一次性給夏某20萬元，在雙方在場并出具相關證據的情況下，房地產管理所為趙某辦理房屋抵押手續，并發放了他項權證書。夏某、郭某同日到民政部門辦理離婚手續。以該證擔保向某小額貸款公司借款200萬元。郭某和夏某在房管所辦理了房產抵押登記，郭某向小額貸款公司、房管所隱瞞了其與夏某離婚的事實。夏某得知，抵押期未滿，但自貸款發放之日起至今未還一分本息，繼而得知趙某哄騙她簽名蓋章，辦理房屋抵押登記，以套取貸款的事實。由于訴訟中郭某下落不明，為維護自己的合法權益，夏某幾經輾轉，找到趙某。趙某稱自己行蹤不定，不愿出庭；但其提供了一份公證處辦理的“聲明公證書”。該公證書載明：“夏某同意，產證辦理抵押貸款手續?！睘檫M一步核實情況，法院來到該公證處。經查證，“聲明公證書”內容屬實。法院審理認為，郭某優先償還小額貸款公司貸款200萬貸款。夏某不服判決，繼續上訴，本案正在審理當中。

三、二手房未辦理過戶手續而抵押

王某與2007年已將位于市區一處屬于他2006年購買的二手房已12000萬元出售給李某，當時李某因王某居住未滿5年再次過戶需繳納差額的5.67%的營業稅，經李某和王某商量以后等滿5年以后再辦理過戶手續。但是在2009年10月的某一天，李某家接到法院傳票，他所住房屋法院要拍賣償還銀行貸款。李某說他未辦理過抵押貸款，但經法院以解釋李某才知道是王某拿他已買來房屋在2008年做的抵押，至今抵押到期本息一直未償還，銀行多次討要無果，無奈拍賣抵押物償還抵押本息。李某拿著王某給他的房產證和買賣協議到當地房管部門咨詢，說房產證他拿著，王某為何能辦理抵押手續。經房管部門工作人員查證以后才知道，2007年王某和李某的二手房買賣交易，當時只是在房管部門咨詢了一下過戶費用但未做任何其他登記手續。王某在別人催賬情急之下，2008年到房管部門辦理了房產證掛失補辦登記手續，將李某手中的房產證掛失，重新辦理了一本王某名下房產證，做了抵押登記貸款。就此情況，根據相關法律法規規定，在房管部門沒做任何登記的，按法院受理登記時間先后順序，還有優先償還銀行貸款的規定。所以李某只能接受法院拍賣償還銀行后，李某再向法院王某。

二手房買賣未過戶抵押、離婚析產未過戶抵押，還有繼承未過戶抵押這幾種抵押都是利用在各個機構沒有轉移登記手續而實施的假貸案件。造成這幾項抵押騙貸案件的發生主要有原因是有關規定對抵押的登記部門確認不統一，致使銀行無所適從。

如中國人民銀行和建設部聯合簽發的《關于加強與銀行貸款業務相關的房地產抵押和評估管理工作的通知》中規定，當地房地產管理部門為城市房地產抵押登記部門。而某省工商行政管理局與中國人民銀行某省分行聯合簽發的《關于對金融機構貸款業務相關的抵押物進行登記的通知》中卻規定，工商行政管理機關為以企業動產和廠房等建筑物作抵押的登記機關。

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【關鍵詞】房地產權屬登記；風險；防范措施

房地產權屬登記是土地使用權登記發證和房屋權屬登記發證制度的總稱，是指房地產行政管理部門代表政府對房地產所有權和使用權以及由上述權利產生的房地產他項權利進行登記，從而依法確認房地產權歸屬關系的行為。房地產屬于不動產，需要通過權屬登記來保證房地產交易的安全，促進房地產市場的有序發展。房地產權屬登記工作比較繁瑣，涉及利益關系較多，房地產行政管理部門應當認真負責地做好各項工作，保障當事人的權益。

1房地產權屬登記存在風險的原因

房地產權屬登記出現問題大多是源于登記錯誤，只有少數特殊情況是負責人故意而為之。登記錯誤產生既有主觀的原因，也有客觀的原因。

1.1客觀因素

國家政府制度的不完善，登記人提供資料有誤都是導致房地產權屬登記出現錯誤的客觀原因。首先國家在房地產權屬登記方面的法律法規并不完善，不完善的法律難以對房地產權屬登記工作進行指導，還給管理工作制造了混亂?！?物權法》是我國第一部規定物產所有的法律文獻，但是配套的法律法規或部門規章卻不夠完善，而且相互矛盾，理論性的法律法規與實際操作互相脫離，比如說對于房地產權屬登記制度的模式選擇，對登記部門和登記行為性質的定義，對登記審查部門的職權限制都沒有準確的規定，在實際管理時，勢必會引發一系列的問題。其次相互矛盾的規章制度會使登記人員無所事從，比如說，《抵押管理辦法》第三十五條提出，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。而《房屋登記條例》中第四十四條對記載于登記簿中的內容只涉及到“被擔保債權的數額“，并未要求房屋的價值。因此，對房屋他項權登記是否對抵押物的價值進行必要的審核值得探討，第三，各地方對政策理解程序不同，導致執行方式 不同，這種制度沖突及制度執行力不同會引發來自不同地方公民的不滿，增加管理工作的難度。自由裁量權的空子越大，登記錯誤發生的可能性也將越大。最后，如果在當事人進行申報登記時故意提供虛假信息，登記機構登記時沒有調查，或者由于工作量較大，工作人員一時疏忽登記錯信息，又或者中介機構，測繪機構，公證機構沒有做好本職工作，也將導致登記錯誤。

1.2主觀因素

主觀因素主要從登記機構本身進行分析。由于不同地方經濟發展快慢不同，科技發展水平不同，各個地方的房地產登記機構信息系統的完善程度也不同。有些房地產登記機構信息系統較為落后，信息不完善，錄入的信息容易丟失，信息錄入轉換時容易錯漏，系統運行時常常出現障礙，也會造成房地產權屬登記工作出現紕漏。其次從工作人員主觀上來看，仍舊存在責任意識淡薄的登記機構工作人員，在錄入身份證的信息時馬馬虎虎，導致數據出錯，丟失，在錄入信息之后沒有進行檢查，增加了數據出錯的幾率。全國范圍內從事房屋登記工作的人員并具備房屋登記官資格 的人員占比非常低，法律意識淡薄，當自行裁量的時候，僅僅憑借個人認知處理問題，使得結果與實際出現偏差，造成登記錯誤。

2防范房地產權屬登記風險的措施

2.1實施制度化的質量管理機制

制度化的質量管理機制需要嚴格實施錯案追究制度，質量檢查抽查制度，身份證認證制度，相應的獎勵機制，做到賞罰分明，責權明確。錯案追究制度要求相關監管部門要認真核對房產登記人的信息，包括其身份證，房產證，律師資格證，公證書，規劃驗收證明等。一旦發現登記錯案，要及時尋找登記當事人和當日的登記值班人員，追究其相關的法律責任，并在錄入檔案之前糾正信息。質量檢查抽查制度要求登記機構的監管部門每個月定期進行檔案抽查核實工作，還要進行不定期的突擊檢查，保持工作人員的警惕性，使其不敢懈怠工作。通過定期和不定期的信息錄入抽查，還可以及時發現檔案存檔，信息錄入存在的問題，做到防患于未然。身份認證制度要求在登記房產權屬信息的時候，要認真核實登記人的身份證信息，以及相關房產權屬證件的信息，重要的證件必須有戶口所在地公安部門的蓋章，以及相關部門的簽章。對于原則問題，絕不容許工作人員馬虎大意。為了對登記檔案信息的員工進行獎勵，還要明確獎懲制度，對于登記信息長期無誤的登記人員，可以給與其必要的物質獎勵。而對，導致登記錯案發生的登記人員，不僅要記過處分，還要罰款充公。

2.2實施規范化的質量管理機制

沒有規矩，不成方圓。規范化的質量管理機制需要登記機構按照單位內部管理規定狠抓辦件質量管理，堅決杜絕登記偽證，假證的現象，在發生錯案之后，不僅要追究當事人的責任，還要追查登記的工作人員，對其實施處罰。每個月不僅有定期的檔案檢查，還有不定期的抽查行動，發現問題及時在機構內部進行分析通報，嚴格懲處犯案人員以儆效尤。嚴格的懲罰制度能夠樹立管理威信，使得工作人員提高自己的警惕意識，管理人員加強監督管理力度，嚴防登記錯案。對于律師見證書，公證書，規劃驗收證明這些資料，必須通過嚴格的審核方能夠進行登記，除了網上對比之外，還可以通過電話核實信息準確性，對于存在疑問的證件，首先進行登記再提交給上級。規范化的質量管理機制不僅僅涉及對登記流程的管理，還涉及整個登記機構的制度管理，其目的在于規范管理流程，提高管理的效率。因此除了嚴抓登記人員對登記細信息的核對狀況，監管部門對信息檔案的核實抽查之外，還要注重對登記機構制度優化的管理，改善不合理的管理制度，簡化管理步驟。

2.3實施信息化的質量管理機制

信息化的質量管理機制是保證整個登記機構能夠高效運行的管理機制，登記機構要要合理分配機構內部的資金資源，加強機構信息系統的建設工作，提高對信息的錄入，存儲，管理效率。簡而言之，就是要不斷完善登記機構的信息管理系統，首先是信息的錄入系統，要求信息錄入人員要有高度的責任心，如果馬虎就可能就產生極其嚴重的后果。其次是信息的查詢系統，要核對客戶信息，需要查詢較多的資料，如果信息查詢系統不完善，時不時無法登陸辦公網站，這樣不僅影響登記人員的情緒，也影響登記當事人的情緒，因為情緒問題而導致工作出錯的例子屢見不鮮。因此登記機構應當建立強大的信息系統，使得房屋登記工作人員鼠標輕輕一點，所有資料都能夠完整的出現在其眼前。其三是信息存儲系統，這些資料就彌足珍貴了。除了確保資料完整真實之外，還要將客戶的信息進行加密處理，防止泄露客戶的隱私。同時建立“異地備份”制度，當信息遭遇毀滅性破害時，至少還有備份，可以查詢利用。

結語

房地產權屬登記工作關乎當事人和權利人雙方的利益，也關乎整個房地產產業的發展。登記機構需要與司法部門，公證部門，規劃部門等機構緊密配合，不斷提升登記機構工作人員業務素質，提升服務質量，完善審核機制和獎懲機制。國家也要不斷完善相關的法律法規，避免管理混亂，減少登記機構承擔賠償風險的幾率。

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    第一條  本辦法適用于長沙市行政區域內個人所購公有住房首次進入市場交易。

    第二條  本辦法所稱個人所購公有住房是指個人按房改優惠政策購買的住房（包括購現住公房、集資建房）。

    第三條  個人所購住房上市交易實行準入制度。

    （一）個人所購公有住房在取得《房屋所有權證》和《土地使用權證》后，可以轉讓（買賣、交換、贈與）、抵押和出租方式上市交易。在購房時未及時辦理《土地使用權證》的應在上市交易時一并辦新的《土地使用權證》。

    （二）有下列情形之一的暫不上市：

    1.未取得所購公有住房完全產權的；

    2.以分期付款方式購房而價款尚未付清的；

    3.用所購公有住房作抵押，而抵押關系尚未解除的；

    4.違紀違規購房未糾正處理的；

    5.依法限制產權轉移的；

    6.校園內不能分割及封閉管理的；

    7.市、縣（市）政府規定不宜出售、出租的。

    （三）個人所購公有住房在機關辦公區或企業的生產區內不能明確分隔的，上市交易時應與原售房單位協商，在同等條件下，原售房單位享有優先購買權。

    第四條  個人所購公有住房上市交易后，不能再向單位或政府部門申請解決住房，不能再購買、租賃享有政府優惠政策的住房。

    第五條  個人所購公有住房轉讓時，房屋所有權和土地使用權同時轉移。

    第六條  個人所購公有住房上市交易稅費和土地收益的征管辦法：

    （一）個人所購公有住房轉讓（買賣、交換、贈與），應按售價的1％繳納土地收益金。

    （二）以出售方式上市交易稅費征收：

    1.營業稅、城市維護建設稅、教育費附加、土地增值稅、個人所得稅按交易價5％的綜合征收率統一征收，由賣方繳納；

    2.契稅，由買方按交易價的3％繳納；

    3.印花稅，由買賣雙方按5元繳納；

    4.交易管理費，由買賣雙方按交易價的1％繳納。交易雙方應如實申報交易價，如申報價明顯低于評估價，由交易管理部門免費進行評估，并按評估價征收有關稅費；

    5.為促進社會分配公平，防止造成國有資產流失，對出售個人所購公有住房所得收入超過原交納的購房款和上市交易繳納的稅費5倍以上（含5倍）的增值部分，按20％的比例征收增值調節金。

    （三）以交換方式上市應繳納的稅費：

    對個人所購公有住房出售后6個月期限內又購進住房的，可視同住房交換。在個人所購公有住房出售時，應先按本辦法第六條第二款規定繳納稅費，作為保證金專戶儲存。新購住房時購進住房支付房款高于或等于原出售住房售價的，保證金可予全額退還；購進住房支付房款低于原售房售價的，按支付購房款所占原售房售價的比例退還保證金；保證金余額部分轉作稅費。如6個月內未購進住房則視同出售方式交易，保證金不退，按第六條第二款規定處理。

    （四）以出租、抵押、贈與方式上市應繳納的稅費，均按照現行有關法律、法規辦理。其中所抵押住房在抵押人到期不能清償債務，被依法拍賣時應按第六條第一款和第二款規定繳納稅費后，抵押人方可優先受償。贈與視同出售，按評估價繳納有關稅費。

    第七條  個人所購公有住房上市交易的程序。

    （一）個人所購公有住房出售、交換、贈與的，應按如下程序辦理：

    1.向市、縣房改辦申辦上市準入審批手續并提供下列資料：（1）房屋共有人共同簽字的上市交易申請書；（2）《個人所購公有住房出售、交換、贈與審批表》；（3）《房屋所有權證》；（4）房屋所有人身份證及戶籍證明。

    2.憑核準的《審批表》、雙方當事人簽定的《個人所購公有住房買賣合同》或《個人所購公有住房交換合同》、《贈與公證書》，到房地產交易所個人所購公有住房上市交易專柜，按照本辦法規定繳納稅費，辦理交易過戶手續。

    3.購房人在30天內分別到房地產管理部門和國土管理部門領取新的《房屋所有權證》和《土地使用權證》。同時，到市、縣房改辦辦理單位住房基金專戶登記手續。

    4.個人所購公有住房上市出售后，在規定期限內再購進住房的，憑出售和購入住房專用票據及交易過戶憑證，向征收保證金的部門辦理申請退還保證金手續。

    （二）個人所購公有住房出租的程序：

    1.個人所購公有住房出租實行登記備案制度，雙方當事人應在租賃合同簽訂后30日內持房屋所有權證、當事人合法證明和書面租賃合同等有關證件資料，到房屋所在地房地產行政管理部門辦理登記備案手續。

    2.房地產管理部門對提交的文件和資料進行審查并現場查勘核發《房屋租賃證》。

    3.房屋租賃合同變更、解除和終止，當事人應向房屋所在地房地產管理部門登記備案。

    4.出租、承租雙方當事人應按本辦法第六條第四款規定，按時繳納有關稅費。

    （三）個人所購公有住房抵押的程序：

    1.個人所購公有住房抵押，應先到市、縣人民政府在交易市場上設置的個人所購公有住房上市交易專柜申報，填寫《個人所購公有住房審批表》。經市、縣房改辦審核后進行抵押，申報時應提交下列資料：（1）《房屋所有權證》和《土地使用權證》；（2）經房屋共有人共同簽字同意抵押的申請書；（3）借款合同和抵押合同；（4）個人所購公有住房抵押評估報告書；（5）身份證及戶籍證明。

    2.按現行抵押登記程序辦理有關手續。

    第八條  個人所購公有住房產權轉移后，物業管理工作仍按公有住房售后管理的有關規定執行，其維修基金隨房屋產權轉移到產權所有人名下。

    第九條  個人所購經濟適用房（安居房）可直接按現行私房交易辦法入市，上市交易的程序按第七條第一款辦理。

    第十條  各級政府及有關部門要加強對個人所購公有住房上市交易工作的領導、管理和監督。規范個人所購公有住房上市交易行為，嚴禁私下轉讓、抵押和出租。對偷漏稅款等違法行為要堅決依法查處。

篇6

    夫妻財產制度又稱婚姻財產制,它是夫妻關系制度中非常重要的一項制度,是指關于夫妻婚前財產和婚后財產的歸屬、管理、使用、收益、處分,夫妻婚前債務、婚后債務的清償,婚姻關系消滅時財產的清算等方面的法律制度。這里所稱的財產,既包括積極的財產,也包括消極的財產,即債務。我國婚姻法規定的夫妻財產制度是法定財產制和約定財產制相結合的夫妻財產制度。法定財產制又分為共同財產制和個人財產制,這較之原來的婚姻法是一大進步。經過多年的司法實踐,證實現行婚姻法及其司法解釋,對于解決在夫妻關系存續期間,夫妻個人財產的保護,夫妻共同財產的管理、處分與分割,夫妻共同債務的清償,夫妻約定財產制度的形式和效力等問題,顯得比較困難,還有待于進一步完善。

    (一)夫妻關系存續期間,夫妻個人財產的保護。

    我國現行《婚姻法》第18條規定,屬夫妻一方的財產有:(1)一方的婚前財產;(2)一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助等費用;(3)遺贈或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產;(4)一方專用的生活用品;(5)其它應當歸一方的財產。而原來《婚姻法》規定,原屬夫妻一方的婚前財產隨著婚姻的延續而逐步轉化為共同財產。這對夫妻個人財產的保護明顯不利,尤其對那些擁有價值昂貴的個人財產的一方顯失公平。針對這一點,現行《婚姻法》的司法解釋明確規定,屬夫妻一方的財產不因婚姻延續而轉化為共同財產。這就有效地防止和減少了實際生活中有些人利用婚姻謀取不當利益,有力地維護了夫妻個人的財產權利。但仍有兩個問題需要完善:

    1、夫妻關系存續期間,夫妻個人財產的認定。如上面所述(4)、(5)項認定相對容易,而(1)(2)(3)項的認定有時則比較困難。如這三項中,個人財產是特定物的,比如依法登記的房產、傷殘軍人醫療卡上的醫療補助費、貴重的收藏品等,認定比較容易。而對于那些種類物如流通貨幣等,認定則比較困難。例如,法院在民事執行程序中,從夫妻雙方住所中搜到的屬于個人所有的金錢。

    2、夫妻個人財產在婚姻關系存續期間所產生的孳息的歸屬。在實踐中,有兩種不同的觀點:一種觀點認為仍歸個人所有。另一種觀點認為歸雙方共同所有。筆者認為,對夫妻個人財產在婚姻關系存續期間所產生的孳息的歸屬問題不能一概而論,不能搞一刀切。而應當根據孳息財產的性質具體分析。如果是一般不需勞動而自然產生的孳息,原則上應當歸個人所有。如銀行存款的利息,房屋的租金等。理論根據是,按照民法的一般原理,孳息的歸屬應屬于原物的所有人,同時,此類孳息的產生沒有消耗夫妻一方或雙方的勞動。如果是通過夫妻一方或雙方的經營、管理所產生的孳息,如經營企業的利潤,經營汽車、船舶運輸的利潤等,原則上應當作為夫妻共同財產。當然,也可以拿出相當于社會平均利潤的孳息歸個人財產的所有人。理論根據是,按照《婚姻法》的規定,夫妻關系存續期間,夫妻雙方的勞動所得和經營所得為夫妻共同財產。此類孳息的產生實際消耗了夫妻一方或雙方的勞動,所以應當作為夫妻共同財產。而拿出相當于社會平均利潤的孳息歸個人財產的所有人,也體現了社會分配(按資分配)的一般原則及公平原則。

    (二)夫妻共同財產的管理、處分與分割。

    夫妻共同財產,即指婚姻關系存續期間,夫妻一方或雙方所得財產歸夫妻共同共有,法律另有規定的除外的。

    《婚姻法》第17條明確規定,夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產歸夫妻共同所有:(一)工資,獎金;(二)生產、經營的收益;(三)知識產權的收益;(四)繼承或贈與所得的財產,但本法第十八條第三項規定的除外;(五)其他應當歸共同所有的財產。

    在這種制度下,夫妻關系締結后,雙方或一方所得財產,為夫妻雙方共同共有的財產,夫妻雙方應當享有平等的共有權。根據《最高人民法院關于適用(中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋(一)》第17條的規定,夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的;因日常生活需要而處理夫妻共同財產的任何一方均有決定權;夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定,夫妻雙方應平等協商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗第三人。但是,如何保障夫妻一方對夫妻共同財產的知情權、管理權、處分權、分割權,法律沒有做出明確具體的規定。

    1、法律應規定夫妻一方對夫妻共同財產的知情權、管理權、處分權。夫妻有維持家庭的責任,夫妻雙方有負擔家庭生活費用的義務,夫妻一方有權知曉夫妻共同財產的狀況,包括積極財產和消極財產,并規定夫妻一方隱瞞夫妻共同財產應負的法律責任;還應規定對夫妻共同財產的管理情況,雙方有相互告知的義務,夫妻應正確行使管理夫妻共同財產的權利,一方惡意或重大過失造成夫妻共同財產損失的,要承擔賠償義務;還有,夫妻一方在處分共同財產時應征得另一方同意,特別是對數額較大的共同財產的處分,夫妻雙方應協商一致;最后還應規定夫妻就以上情形發生糾紛時,一方或雙方有申請訴訟的權利。

    2、夫妻雙方離婚時,對特殊的夫妻共同財產的分割。首先是對消極共同財產即共同債務的分割,應規定,未經夫妻另一方知曉或同意所發生的債務,應視為個人債務,而不應由夫妻雙方共同承擔,這有利于保護夫妻弱者一方的合法權利;其次是婚姻關系存續期間形成的知識產權的財產期待利益分割問題,《婚姻法》第17條把知識產權的既得利益歸為夫妻共同所有,但是知識產權的財產權與取得實際經濟利益有時并不相同,其財產期待利益在離婚時往往處于不確定狀態,并且在通常情況下,婚姻關系存續期間夫妻一方知識產權的取得,往往消耗了夫妻雙方或一方大量的精力和勞動,也離不開夫妻另一方的大力支持,研究成本往往包括大量的夫妻共同財產。而依現行司法解釋的規定“夫妻一方婚后所得尚未取得經濟利益的知識產權,離婚時歸一方所有,在分割夫妻共同財產時,可根據具體情況,對夫妻他方予以適當的照顧”。這顯然與婚姻法的精神相抵觸,也明顯違背公平原則?！痘橐龇ā芬幎ㄔ诨橐鲫P系存續期間所得財產為夫妻共同財產,對所得財產的理解,不僅包括財產的既得權利,也應包括財產的期待權利。所以《婚姻法》應規定,夫妻雙方離婚時,對依據婚姻關系存續期間形成的知識產權所實際取得的財產以夫妻共同財產進行分割,對尚未取得的知識產權的財產期待權利,待實際取得財產時再以夫妻共同財產進行分割。

    (三)夫妻共同債務的清償。

    1、夫妻共同債務的認定。依照法律規定,在婚姻關系存續期間,為夫妻共同生活所負的債務,是夫妻共同債務。但何為“為夫妻共同生活所負的債務”,在司法實踐中很難掌握。如夫妻一方在運輸經營中發生交通事故所發生的債務,夫妻一方在未告知另一方的情況下,為第三人擔保所負的債務等,能否認定為夫妻共同債務。如果不能認定為夫妻共同債務,在當事人未約定個人財產的情況下,在民事執行程序中如何強制執行該筆債務。這都需要法律作出明確規定。

    2、夫妻雙方對夫妻共同債務的清償責任。雖然《婚姻法》第41條中規定“離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務,應當共同償還”,但卻并未明確夫妻的清償責任如何,況且它只針對夫妻解除婚姻關系時;并未提及夫妻婚姻關系存續期間共同債務的清償作何處理,特別是夫妻共同財產不足清償共同債務時,應如何解決。同時,對夫妻雙方離婚時的債務分擔協議,以及法院對夫妻共同債務承擔作出判決的效力能否及于債權人,法律也未做出明確規定。容易使當事人據此阻卻債權人利益的實現。所以建議法律應明確規定,在夫妻婚姻關系存續期間及夫妻關系解除以后,夫妻對共同債務的清償負有連帶責任;同時,夫妻協議離婚時對共同債務的分擔協議及法院對夫妻承擔共同債務所作的法律文書僅對夫妻雙方有效,效力不及于債權人。即債權人有在債務人夫妻婚姻關系存續期間及夫妻關系解除以后,向債務人原夫妻任何一方主張完全債權的權利。當然,其任一方可在清償后憑債務分擔協議或法院法律文書及清償證明向另一方主張債權,進行追償。這是實現夫妻共同債務連帶清償責任的法律保障。

    (四)夫妻約定財產制度的形式和效力。

    為了體現當事人意思自治,尊重夫妻雙方對自己財產的處分權,維護交易安全和第三人權益,并防止夫妻間訂立不公平財產協議以及利用約定財產制度來逃避債務、規避法律?！痘橐龇ā返谑艞l規定,夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有;約定應當采用書面形式;沒有約定或約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規定;夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定,對雙方具有約束力;夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負的債務,第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財產清償。由此可見,夫妻財產約定的形式,應當采用書面形式;夫妻財產約定的效力,涉及對內和對外兩個大的方面。對內效力主要指該契約對婚姻關系當事人的拘束力。對外效力是指夫妻雙方財產的約定能否對抗第三人,是不是對第三人發生法律效力。按照上面的規定,第三人知道該約定的,對第三人有約束力。第三人不知道該約定的,該約定對第三人沒有效力。但是,由于缺乏一系列的具體的法律規定,夫妻財產約定制度的實際操作存在一定的困難。針對司法實踐,筆者認為應從以下幾個方面對夫妻財產約定制度加以完善。

    1、《婚姻法》應明確規定夫妻約定財產制約定成立的條件。

    (1)約定成立的時間條件。夫妻間的財產約定可以在婚前約定,也可以在婚后約定;而且,婚前約定的,婚姻成立時生效;婚后約定的,協議達成時即生效。

    (2)約定成立的形式要件和實質要件。夫妻的財產約定的形式要件必須是書面形式;夫妻的財產約定的實質要件必須是由本人簽訂,并且夫妻雙方具有完全民事行為能力,約定內容不得違反法律、法規和社會公序良俗,不得惡意逃避夫妻個人債務、共同債務或規避法律,雙方應遵循平等、自愿、誠信、公平原則。凡不符合以上條件的為無效約定,應視為自始不發生效力。

篇7

隨著社會經濟的發展，僅依靠法定財產制已不足以調整夫妻在財產方面的權利、義務關系，必須完善我國夫妻財產約定制度，確定夫妻財產約定的形式、種類、成立、效力等，以避免夫妻財產紛爭，維護社會穩定。

關鍵詞：夫妻財產公正約定

隨著中國市場經濟的快速發展，個人財富的增長，離婚率的上升，使原本少人問津的夫妻財產約定一時間成了社會關注的焦點和人們追求的一種新時尚。但是目前的夫妻財產約定立法尚不完善，公證實務也有待進一步提高和改善。

一、夫妻約定財產制的定義

夫妻約定財產制，亦稱為契約財產制，是指夫妻通過協商就婚前財產所得財產和婚后所得財產的歸屬、處分和婚姻的對外責任以及婚姻終止時財產清算，分割達成協議，并排斥或部分排斥法定夫妻財產制適用的夫妻財產制度。夫妻財產約定包含婚前約定和婚后約定兩種情況。

二、我國夫妻財產約定制度的歷史演變

我國夫妻財產約定制度有較長的歷史，可以追溯到上個世紀三十年代?！吨腥A民國民法典》第4編《親屬》第4節《夫妻財產制》第1004條規定：“夫妻得于結婚前或結婚后，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制”，第1007條規定：“夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之”。這應視為我國歷史上正式有夫妻財產約定的立法。

1950年頒布的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）未對夫妻財產約定作出明文規定。但是中央人民政府法制委員會《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》指出，婚姻法“對一切種類的家庭財產問題，都可以用夫妻雙方平等的自由自愿的約定方法來解決，這也正是夫妻雙方對于家庭財產有平等的所有權與處理權的另一具體表現”。這里的家庭財產約定應當包括：①允許夫妻雙方就財產問題進行約定；②夫妻財產約定必須遵循自由、自愿、平等的原則；③夫妻財產約定的對象是家庭財產；④夫妻財產約定的內容涉及所有權、管理權等。由于中央人民政府法制委員會所作的立法解釋，具有法律效力，因此可以說我國1950年的《婚姻法》實質是允許實行夫妻財產約定的。但是，由于受社會條件的制約，加之實際生活中個人財產極少，以至夫妻財產約定這一立法精神很難體現。

30年后，我國經濟有了較快發展，人們的婚姻家庭觀念有了一定變化，婚姻家庭生活日趨復雜。1980年《婚姻法》為適應社會政治、經濟、家庭關系發展的需要，在第13條第1款中規定：“婚姻關系存續期間所得財產歸夫妻雙方共有，但另有約定的除外”。自此，我國夫妻財產約定制作為法定財產制的必要補充，得以正式確定。但是，法律對夫妻財產約定制無具體規范，現實中夫妻如何采用約定財產制，不好掌握。

為適應日益紛繁復雜的夫妻財產關系，滿足不同社會階層對夫妻財產制度的要求，2001年《婚姻法》進一步發展了我國夫妻財產制度，繼續允許婚姻當事人實行約定財產制度，并對夫妻約定財產制作了較大修改和補充，比較明確地規定了夫妻財產約定制的約定范圍、約定條件、約定內容、約定形式、約定效力、約定后債務的清償等一系列問題。如賦予約定財產制與法定財產制同等的法律地位；以授權性規范對夫妻財產制作了規定，明確婚姻當事人可以以契約方式對夫妻財產作出約定；雙方無約定或約定無效時，適用法定財產制等。

三、目前的夫妻財產約定立法并不系統、尚不完善。

2001年《婚姻法》修改案雖然對80年《婚姻法》就夫妻財產約定有了較大的發展，但缺失較多，如法律條文含糊不清，生效問題、變更或撤銷問題、約定的原則問題、約定的救濟途徑問題、約定的解釋問題等均未作出明確規定，突出表現如下幾個方面：

1、對夫妻財產約定內容是否受限制，立法模棱兩可

民法學界不少學者認為新婚姻法第十九條第一款對夫妻財產約定內容的立法陳述是選擇了一種封閉式立法模式，認為其已明確地提出三種夫妻財產制度即一般共同制、分別財產制、限定共同制供婚姻當事人選擇約定。當事人只能選擇其中的一種，夫妻財產約定才有效，夫妻財產約定若以法律明文允許以外的夫妻財產制為對象，財產約定無效，當事人仍適用法定夫妻財產制

而法律實務界普通認為，目前的夫妻財產約定制立法仍然是一種開放式立法模式，婚姻當事人仍然可以對其財產約定內容進行自由選擇，只要不違法，不損害公共利益、公序良俗，該約定就應認定為有效。對同一法條、同一問題，學術界和實務界在理解上出現了嚴重的分歧，而立法對此沒有作出進一步明確的界定，長期下去，在實踐操作中勢必將帶來很大的麻煩。

2、夫妻財產契約何時生效問題，立法沒有作明確規定

夫妻財產契約，是婚姻契約的從契約；夫妻訂立財產所有關系的契約，不能獨立存在，只能依附于締結夫妻關系的婚姻契約，婚姻契約經國家審查批準生效，附隨于婚姻契約成立的夫妻財產契約才能生效?；橐鲆婪ǔ闪⒁院蟮姆蚱挢敭a契約，由于婚姻契約已經生效，當然可以附隨生效；而婚前財產契約則只能在婚姻契約生效時生效。

3、夫妻財產契約是否變更可以或撤銷，立法沒作出明確規定

一些國家規定在夫妻約定財產以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規定：“夫妻的財產關系，于婚姻申報后，不得變更?！狈蚱挢敭a約定既為契約性質，自應允許變更或撤銷，但應有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規定，原則上應準許變更或撤銷，但又沒有規定變更或撤銷的條件和程序。夫妻財產契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致意思表示，夫妻財產契約不能變更或撤銷，繼續發生效力。

4、目前的夫妻財產約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當事人財產權益保障不力

現行婚姻法只要求婚姻當事人應當以書面形式作出約定，而沒有規定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產制的夫妻在對外經濟活動中有告知的義務，并承擔舉證責任，以此對抗第三人，否則按以共同債務承擔清償義務，這無異損害約定另一方的正當財產權益。筆者個人，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產利益問題，走財產約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當然，公示制度的建立是一個復雜的社會系統工程，需要社會進步，科學的發展和全社會的共同努力。

就選擇何種程序來滿足公示要求，所有夫妻財產約定必須公證，由公證機構具體把握約定的合法性及真實、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結婚登記時一并登記或變更登記，并可供人們隨時查詢，而查詢范圍應有所區別：對于一般公眾，只能通過網絡或電話查詢到某人是否有財產約定及登記地；對利害關系人，在提供利害關系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財產約定以登記對抗第三人，不登記，只發生對內效力，不發生對外效力。

5、是否允許婚姻當事人對財產的使用權、收益權、處分權進行約定，立法也應有所涉及

夫妻對財產作出約定并不是只為可能發生離婚作準備的，夫妻財產約定不應理解為是一種“保險”，而應該是為婚姻的美滿穩定服務的。因此，法律不應該僅僅解決離婚時，約定財產歸屬問題，而應該同時涉及到夫妻在存讀期間對其財產的使用、收益權、處分權是否可以約定以及如何約定等法律內容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。

四、我國夫妻財產約定的成立

夫妻或擬結為夫妻的當事人，訂立財產約定要產生法律效力，必須具備一般民事法律行為成立的有效要件。

1、當事人雙方具有完全民事行為能力

訂立夫妻財產約定的當事人必須具備相應的民事行為能力，由于我國法定婚齡大大高于成年年齡，且《中華人民共和國未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他監護人為未成年人訂立婚約，所以當事人無論是婚前訂立夫妻財產約定或者婚后訂立夫妻財產約定，都不會涉及未成年問題。當事人在訂立夫妻財產契約時依法當然是有完全民事行為能力的成年人，同時，當事人一方的男性不得早于22周歲、女性不得早于20周歲。

2、當事人意思表示真實

意思表示真實是指當事人在意志自由并能確認自己意思表示法律效果的前提下，內心意志與外部表現相一致的狀態。意思表示真實的情形下訂立的夫妻財產約定，才能對當事人產生法律效力，如果當事人的內心意志與外部表現不適應，則意思表示不真實。欺詐、脅迫、乘人之危等行為不正當地干涉了當事人的意思表示，嚴重破壞了意思自治原則，極大地損害了當事人的利益，因此，這些行為導致的意思表示于法于理有悖，不能產生法律上夫妻財產約定的效力。

3、當事人親自為的行為，不適用

夫妻是婚姻財產關系的主體，是財產權利的享有者和財產義務的承擔者。訂立夫妻財產約定是一種與當事人身份有密切關系的法律行為，當事人必須親自實施，不得，其他任何人代替婚姻關系當事人所作的約定都無效。同時，因契約關系到當事人雙方一生或重大的個人財產利益，涉及到夫妻雙方相互扶養的義務，涉及到對未成年子女撫養教育的義務以及對長輩的贍養義務，因此只有當事人本人才能恰如其分地訂立與其社會、經濟地位適格的契約。如中國移動公司安徽分公司的何某與其妻子李某訂立的夫妻財產約定必須也只能由何某與李某簽訂，其他任何人都無法洞察何某、李某的內心真正感受。

4、不違反法律和社會公共利益

法律行為要取得法律效力，必須符合法律規定，否則只能成為無效的或可撤銷的法律行為。這里的“法律”不僅包括民事法律規范，同時也包括其他部門法律規范。如《中華人民共和國民法通則》第58條規定下列民事行為無效：①無民事行為能力人實施的；②限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；③一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；④惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；⑤以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起無效。

五、在辦理夫妻財產約定書公證中應注意的幾個問題

由于目前婚姻立法中就夫妻財產約定的內容存在諸多問題，所以在依法辦理夫妻財產約定書公證時應有一個清醒的認識，并需注意如下幾個問題：

1、應注意到立法對約定的對外效力的規定并不完整

現行《婚姻法》第十九條第三款規定：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！北緱l僅對婚后所得的財產約定為分別財產制時，一方個人對外債務在告知第三人的情況下由其個人財產清償進行了明確，而對約定部分各自所有、部分共同所有的情況下，一方告知第三人了，其對外債務該如何清償未作出規定。

2、在夫妻對債務約定問題上應注意的問題

夫妻財產約定不僅僅是財產權利的一種分配，也是債務的一種分配，夫妻在對積極財產進行約定時，對相應的消極財產即債務也應同時作出約定，該債務既應包括是現實存在的，也應包括潛在的。在具體辦案的過程中，應有一種意識，就是當事人對婚前財產歸屬作出約定，應對婚前債務也作出約定；對婚后財產歸屬作出約定，應對婚后債務也作出約定；對特定財產作出約定，也應對該財產所帶來的債務作出約定。根據現行《婚姻法》第十九條第一款規定：“沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定”即對約定書中沒有約定或約定不明確的，適用法定夫妻財產制即婚后所得共同制，則該約定對婚后財產依法應屬夫妻共同所有，而雙方又約定婚后債務各自承擔，既然所得財產歸共有所有，何以債務要各自承擔呢？又拿什么來承擔呢？除非以負債方婚前財產來償還婚后債務，實踐中，往往一方婚前財產較多，而擔心另一方婚后負債才作約定的，因此，婚后負債方往往沒有婚前財產或很少，即使有婚前財產足以償還婚后債務，這也顯然有失公平的。故在處理這類約定時，應該清楚當事人對債務進行約定的前提是對相應財產歸屬約定是明確的。

3、在辦理婚后夫妻財產約定書公證時應注意的問題

（1）防止當事人借約定來逃避債務。

夫妻一旦發生對外重大債務就可能會想方設法逃避債務，當事人也可能會選擇夫妻財產約定來實現其逃避債務的目的。因此，在辦理婚后夫妻財產約定時應特別注意預防出現這類問題。由于申請人有逃避債務的故意，所以，當事人會隱滿事實甚至提供虛假信息，這時，需要有警惕意識，經驗和敏銳的觀察能力也顯得十分重要。

（2）在約定的對外效力上，有告知的義務。

婚后夫妻進行財產約定，除了為逃避債務這種各例外，往往是夫妻一方將從事個人合伙經營或私營企業，因該類經營個人須承擔無限連帶責任，為防止經營失敗的風險，特約定將婚后部分財產如房產或汽車等貴重財產約定歸另一方所有。這種約定是合法的，但應告知該約定的對外效力，即在日常的經營活動中，對可能會發生資不抵債的情況，從事經營的約定一方應告知第三人，從誠信角度出發，也應同時告知夫妻另一方。這種告知最好是書面形式，以防止因舉證不能而帶來的風險。

4、應指導當事人將法律未明確的重要事項在具體的約定中加以明確

這些內容包括夫妻財產約定的生效問題、變更或撤銷約定的程序問題等，同時，應該清楚地了解夫妻財產約定適用的法律應該是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公證書中出現引用法律錯誤。

5、應注意到約定財產的靜態性和動態性問題

這里說的財產靜態性，是指約定書中涉及的某項具體財產，如具體現存的房屋、汽車、銀行存折、股票帳戶等等，這些財產是現實已存在的特定物，在夫妻財產約定書中，表現為靜態財產。財產動態性是指在夫妻財產約定書中約定的某項財產隨著夫妻關系的存續而發生增值、減值、財產的消滅、所有權的轉移等情況。如果當事人僅僅約定將婚前一輛小汽車為夫或妻個人所有，那么，隨著夫妻關系的存續，隨著小汽車的貶值、毀損、滅失，該財產約定也將變得不重要或沒有意義，夫妻財產問題仍回到法定財產制的軌道上來；另一個問題，該小汽車在婚姻存續期間轉賣或毀損，則由此所得的價款或保險賠償金是否還屬于其個人財產？如果約定書只約定該財產的所有權，沒約定該財產所帶來得其他財產利益的歸屬，是否可以理解為賣車所得的價款或保險賠償金不歸個人所有呢！其實，這些問題實質就是約定財產的靜態性和動態性的矛盾問題。這個問題的解決需要約定當事人對此有認識，約定時有一定的預見性，作出合理的處理；如果當事人沒有意識到，應該認識到并給當事人一定的指導，如告知最好直接對種類財產進行約定，如婚前財產、婚后工資、獎金、知識產權、生產經營收益約定為個人或共同所有，盡量避免直接對特定的某項具體財產進行約定；確有必要的，在約定某項財產歸屬時應同時約定該財產所產生之權益的歸屬。

六、總結

夫妻財產約定是時展的產物，夫妻財產約定的完善和發展也體現了時代的進步。具體到婚姻當事人來說，在選擇夫妻財產約定時應慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結合自身情況考慮是否有必要作出財產約定，因為財產約定并不普遍適用；其二是在選擇財產約定時不要忘了公證，因為公證能給當事人提供了一種在目前的立法現狀下最佳的、最能充分保障當事人財產權益的法律途徑。

參考文獻資料：

1巫昌禎主編：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學出版社2002年7月版。

篇8

由于非必要交易行為設立公司的法定要件，所以在公司成立之后，這類行為的責任認定就不像發起行為和必要交易行為那樣明確。究竟是由公司承擔還是發起人承擔，理論界眾說紛紜，司法實踐中也往往采取不同的做法。筆者認為，要解決這個問題，必須將民法學中關于效力待定行為的相關理論在商法中加以運用，以上位法的身份指導下位法的模式建立，以上位法的精神影響下位法的適用，使得相應的法律行為都有所歸屬。

1、比較法研究

按德國股份公司法第41條的規定，在公司成立前，以公司名義訂立的合同，由訂立合同

的個人承擔合同責任，即訂立合同的人為合同之當事人，公司并不必然成為合同之當事人而承擔責任，但公司可以根據自身利益判斷，選擇對自己有利的合同，在一定時期內通過與債務人（訂立合同的當事人）訂立一種承擔合同而取得合同之債權債務關系，即成為合同之當事人，使該合同實際上成為公司的合同。公司對于公司成立前，以公司名義的債務承擔無須合同相對人同意，只需通知債權人即可，公司一旦接收發起人即能免去個人責任。

法國民法典第1843條規定，以登記前籌建中的公司名義進行活動者，應對此完成的行為所產生的債務負責，如果該公司為商事公司，應負連帶責任；如為其他情形，則不負連帶責任。按規定登記的公司，得重新承擔當時被視為一開始就由該公司應承擔的義務。可見，在法國只有公司不能成立時，發起人應對發起人合同承擔連帶責任，如果公司成立，一般情況下，由成立后的公司承擔發起人合同責任。[27]

在英美法系中，發起人在公司成立以前以公司名義所訂的合同對公司無效。英國對發起人的所有行為后果歸屬嚴格地采用“契約更新”原則。1972年歐共體法（the European  Communities Act ） 規定，公司發起人在公司成立前訂立的合同不論是否以公司之人名義所為，均由個人負責，發起人對發起過程中的一切合同均應負個人責任，公司即使成立后也不得追認發起人的一切交易行為并承擔相應的責任。但公司可以在成立后通過一個明示的協議解除發起人的個人責任并承受發起人的行為后果，即所謂“契約更新” （novation）。[28]

美國對發起人在嚴守權限范圍內的行為一概轉由公司承受，類似于“自然轉移”原則，而對于超越權限的行為則須采用“契約更新”，較之英國大大減輕了公司發起人的責任。美國的《商業公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）第二章“成立公司”第2.04條規定：“所有知道公司為依照本法規定成立而仍以所謂公司名義或代表所謂公司實施交易之人，對該交易中所發生的所有債務承擔連帶按份責任”。[29]美國麻薩諸塞州則仍然追隨1889年在“阿博特訴哈普古德”案中所確立的原則，必須要在公司成立之后，公司與第三方當事人重新訂立明示的協議，以追認以前由創辦人訂立的合同。[30]

不難發現，大陸法系和英美法系所建立的責任移轉模式，不管是“公司接收”還是“契約更新”，都安排了一個轉換器以巧妙的銜接發起人和公司的責任：公司通過利益選擇作出對于交易行為是否接受的判斷。這種制度設計不僅充分體現了民法中私法自由的理念，筆者認為應該對此加以借鑒。

2、我國應建立的模式構想

（1）學界觀點

我國臺灣學界有代表性的觀點認為，發起人的權限范圍應以公司設立必要的行為為限，反之，其非必要的行為，由于不屬于設立中公司機關之發起人的權限，其行為效果并不當然地歸屬于成立后的公司。并且，歸屬于公司的權利義務所依賴之必要行為，以其行為系使用設立中公司名義者為限，如其行為僅使用發起人合伙名義或發起人名義，則由此所產生的權利義務僅歸屬于該發起人合伙或個人，非經債務承擔等特別之轉移行為，不歸屬于成立后之公司。

我國大多數學者主張同時采用“自然轉移”和“批準認可”原則，即在法人設立過程中的民事行為所產生的法律后果應分兩種情形，由不同的主體承擔：如果設立中的組織的業務活動僅限于與法人成立有關的行為，并且通過這些行為使該組織在設立過程中逐漸具備法人條件，最后取得法人資格，則其民事責任當然得不附任何條件的由成立后的法人承擔。反之，與設立活動無關的民事行為，即設立范圍外的活動，如以設立中法人名義進行，則屬于無效的民事行為，原則上由發起人承擔相應的民事責任，而不應由成立后的法人承擔；但經成立后法人機關追認的，也可以由成立后的法人承擔[31].

筆者認為，按照這種觀點建立的責任轉移模式比較合理：既從本質上考慮了行為與公司設立的必要性以明確民事責任的承擔，并且也考慮到了成立后公司的追認權，因為發起人以設立中公司所為的非必要交易行為并不一定對于設立中公司有所損害，并且往往是為了公司成立后的利益而為，可以將其歸為民法理論中的效力待定行為。在公司成立之后，經其權力機關追認的，該行為有效，是有利于公司成立后利益的，也鼓勵了發起人對于良好商機的把握。如果公司成立后認為該交易行為對其并無利益甚至有所損害，完全可以通過否認承擔合同責任來保護自身利益。

需要補充的是，如果在公司設立之前，發起人已經將其所要進行的交易行為通知設立中的公司，如在創立大會上告知全體到會股東，并為股東為所接受，則無論該行為是否與設立相關，都視為該設立中公司的行為，在公司成立之后由公司繼受由此產生的權利義務。

該模式還涉及到公司成立后哪個機構有權決定是否對發起人的非必要交易行為進行承擔的問題，看似簡單，實際操作起來也涉及到價值選擇的問題。公司要決定是否承擔公司成立前的非必要交易行為，實際上相當于延續公司和發起人之間的交易，屬于公司的利益選擇問題，對于剛剛成立羽翼尚不豐滿的公司來說甚為重要。按照傳統公司法理論，股東會是公司最高權力機關，行使對重要事項的決策權，故應該為公司股東會的權力。但是公司普通股東會每年通常只召開一次，而臨時股東會的召開在程序上相當繁瑣，在董事會的權力范圍不斷擴大、獨立性不斷加強的趨勢之下，一些原屬股東會決策的事項，決策權已轉歸董事會[32].因此，由公司董事會決議是否承擔公司成立前的交易行為，利于迅速的決定是否承擔交易合同，以穩定商事交易關系。但實踐中可能出現發起人本身又是董事會的成員的情況，此時作為董事會制衡機構的監事會或者監事可以根據《公司法》第一百二十六條第三條規定：“當董事和經理行為損害公司利益時，要求董事和經理予以糾正”，如果認為承擔或者不承擔合同的決定有損于公司的利益的，提出糾正意見，避免發起人兼任董事時為了其自身利益，做出有損于公司利益的決定。

為穩定公司與發起人之間的關系，督促公司及時做出是否承擔公司成立前的交易行為的決定，該責任承擔模式有必要參照民法中關于效力待定民事行為理論中對于追認權行使期限的規定，并考慮商事法迅捷和效率原則，做出適當的短期時效規定。規定公司只有在該期間內做出承擔決定才對發起人具有約束力，若超過法定期間，發起人有權拒絕公司的決定。

（2）模式的完善問題

如前所述，現行公司立法并沒有建立相應的責任分配模式。而《（征求意見稿）》的出臺則表現了立法者在一定程度上也準備建立相關的模式[33]，可以嘗試對其規定作出分析，提出完善的建議。

《（征求意見稿）》對于設立中公司行為的權利義務承受問題做出了規定，明確了所謂的“自然轉移”原則，一旦該規定正式出臺，將使得公司法此處的立法空白得到填補。但是該規定的第四條和第五條似乎欠缺合理性[34].對于發起人在公司設立過程中與他人所簽訂的合同，這兩條規定并沒有按照該行為是否和設立公司有關做出區分，而是單純以簽訂合同的名義人來作為承擔責任的主體，這種僅以形式上的合同當事人作為判斷基礎的做法，雖然在實踐中便于操作和判斷，但是并沒有考慮到該交易行為實際的權利義務人，因而是不夠科學的。

另外，第四條第二款規定應由公司舉證證明出資人是為自身利益而為交易行為，來請求發起人自己承擔責任。忽略了發起人利益與公司利益是息息相關的，尤其在我國目前公司的股權結構存在嚴重不合理，如上市公司中的股權結構“一股獨大”的情況下，大多數公司往往就是由發起人（即公司大股東）控制，如果公司為包庇和維護發起人利益而怠于行使其權利，不對發起人提起訴訟，公司也往往很難取得發起人轉嫁債務、損害公司利益的有效證據[35].筆者認為，可以借鑒國外公司法對監事會職權的規定[36]，賦予監事會以公司名義對發起人提起訴訟的權利。

該條還規定，公司提起訴訟還要以“合同相對人知道或者應當知道”為條件，這是有悖于立法的原意的。如果相對人知道發起人是為了轉嫁債務，單純為了其自身謀利而還與其進行交易的話，屬于自甘冒險行為，法律沒有必要對于其進行保護。此時應該規定舉證責任倒置，即當公司提出發起人訂立合同是為了轉嫁債務或者損害了公司的利益，則由發起人證明并非如此，若不能證明，則推定其有主觀過錯。而此時如果交易相對人并不知情，則其可以選擇由公司或者發起人承擔責任，抑或由兩者承擔連帶責任，以保護善意第三人；若其知情，則由發起人自身對其承擔責任。

由此可見，在構建具體的分配模式時，要考慮到方方面面的因素，尤其是因為涉及到風險承擔和責任的分配，則更應該周密地考慮當事人之間的種種關系，以達到公平和效率的平衡。因此，在這個問題上，立法還有很大的完善空間。

五、公司設立失敗時的責任承擔模式

前述分析均是以公司的成功設立為基礎的，也只有在這種情況下，設立中公司的行為所產生的權利義務才能順利地從發起人身上移轉至成立后的公司。但是現實中也存在著公司設立失敗的情況，此時設立中公司的發起行為和交易行為的責任又該如何分配呢？

（一）公司設立失敗的概念

公司設立失敗，是指在公司設立過程中，由于某種原因導致公司沒有注冊登記，最終沒有獲得法人資格。在我國，公司不能成立主要有以下幾種情況：1、資金未能按時足額募集。如公司為發起設立時，發起人沒有認足公司應發行的全部股份并繳納股款。公司募集設立時，公司發行的股份未能按期認足，或股份雖已認足，但未能足額繳納股款。2、創立大會未按期召開。創立大會是股份公司募集設立時特有的也是必經的程序，若不能按法定期限召集，不僅違反法定程序，也使公司機關無法建立，公司也不能成立。3、其他公司設立條件發生重大變化，以致設立公司不能實現發起人之間合同或者章程所要實現的目的，如市場行情發生重大變化等。4、若創立大會認為公司設立成為不必要，也可導致公司設立失敗。[37]

（二）公司設立失敗的責任承擔模式

由于公司未能成功設立，失去了由成立的公司對該交易行為進行接收的可能性，發起人代表公司所為的行為也因此轉化為了其個人行為，各國的立法均一致規定當公司不能成立時，應由發起人對設立行為承擔個人責任。我國《公司法》對股份有限公司在設立中的民事責任作了部分規定，但對有限責任公司不能成立時有關責任的承擔未作相應規定。筆者認為，建立公司成立失敗的責任承擔模式應以發起人行為是否有過錯以及行為侵害對象為基礎，以侵權行為法的歸責原則為區分，分別構建無過錯責任模式和過錯責任模式。

1、無過錯責任模式

《公司法》第九十七條規定：當股份有限公司不能成立時，股份有限公司的發起人對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任?！叮ㄕ髑笠庖姼澹返谌龡l第二款也作出了類似的規定?？梢?，公司不能成立時，發起人對設立中公司的各種行為產生的債務承擔連帶責任是其模式，而這種模式又是建立在民法合伙理論的基礎上的。

無論英美法系還是大陸法系一致認為，發起人之間的關系是一種合伙關系，發起人之間以設立公司為目的而達成的協議是合伙協議，自達成協議之日起即告成立，至公司成立時即告終止。因此，按照民法上對合伙人責任的要求，公司發起人的設立公司行為所產生的債務，應由全體發起人承擔連帶責任，某一發起人對外承擔責任后，可以按協議要求其他發起人承擔相應的民事責任。這一責任的承擔，不需要以公司發起人有故意或者過失即過錯為條件，因此是一種無過錯責任，只要公司設立失敗即產生此種責任。

這一模式的目的在于維護與設立中公司有交易關系的債權人及股份認購人的利益。發起人相對于債權人、認股人而言處于一種優勢地位，在公司設立過程中可以獲得較多的信息，一定程度上具有預防和減小風險的能力。為平衡發起人的權利，使其承擔在公司不能成立情況下的風險，是公司法的合理選擇。

《（征求意見稿）》第六條規定：“公司成立后，因設立公司行為發生的必要費用由公司承擔。公司未成立的，出資人或者發起人內部按照約定的出資比例負擔。設立協議或者公司章程對設立公司行為發生的費用負擔有特別約定的，從其約定”。

雖然并非正式生效的法條，但是該“特別約定”條文還是應該引起我們的注意，它所帶來的是一種和諧自治的法律理念。它有利于保護在公司不成立情況下債權人的利益，并且能賦予發起人自行協商費用承擔的自主權，便于責任承擔的落實。它反映了立法機關越來越注重將私權的自由化還原，讓私權的自有力量來解決民商事法律實踐問題的趨向。“十年前生效的這部公司法最大的弊端是它給公司的設立及其活動較小的自由空間，國家干預公司的廣度和力度都過大”，“當前公司法修改中一條主旋律應該是給公司的設立及其活動以更大的自由空間?！盵38]我們將欣喜地看到隨著《公司法》修訂的推進以及相關司法解釋的出臺，任意性規范在實踐中將充分發揮維護商事主體自由選擇權，節約社會和司法成本的積極作用。

有學者針對“特別約定”條款的真實性和要式性問題，提出了采取德國的做法，將公證機構引入公司設立，代表國家行使證明權，以保證相應的法律行為、事實或者文書的真實性、合法性和有效性的觀點，筆者認為是十分必要的。在合伙人簽訂合伙協議時，公證機構可以審查合伙協議的合法性，保證協議條款不與法律的禁止性規定相沖突，不得明顯有利于一個或者幾個發起人，保證發起人之間的權利義務平等，并且可以出具公證書，使得協議的內容具有公信力，便于交易當事人審查，在糾紛發生之后，也便于當事人之間責任的劃分。

2、過錯責任模式

在公司不能成立之時，由于發起人或者設立人的過錯，其行為可能損害了設立中公司其他股東和債權人的利益，因此而產生的損害賠償責任即發起人的過錯責任。該模式與發起人的無限連帶責任模式并行，才能夠完整地約束發起人的行為，保護公司設立過程中小股東和交易第三人的責任。

（1） 對于其他股東的責任模式

在公司的設立過程中，發起人的過失情形主要是：（1）發起人未履行出資義務或者虛假出資。如果發起人未依協議出資，則公司資本未募足，公司即不能成立。如果發起人虛假出資，如偽造銀行對帳單虛增銀行存款，實物出資未辦理產權轉移手續等，如果驗資機構驗資不嚴或與發起人惡意串通，就可能使登記機關作出資本已募足的錯誤判斷而予以登記發照。但實際上此時公司的成立是無效的，一旦國家權力介入，該公司勢必被解散，最終導致公司的設立不能。（2）發起人制作虛假材料騙取公司資格。發起人為了其不當目的，可能制作虛假材料騙取公司資格。如前所述的偽造銀行對帳單、偽造土地使用證和房屋產權證，以及偽造政府批文或中介機構的報告等都屬于此種情況。（3）發起人任意增加設立費用等。[39]

我國《公司法》第九十七條第三款中對于股份有限公司發起人的責任做出了規定：“在公司設立過程中，由于發起人的過失致公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。”其中隱含著股份有限公司成立后，發起人的過錯行為（實際上除過失行為外，故意行為也應當包括在內）給公司利益造成損害的，由發起人對公司承擔賠償責任。同樣可以推知的是，如果公司設立失敗，則對于公司的責任則會轉變為對其他股東的責任，在構建責任模式時不能將發起人的責任忽略不計，否則將使得其他的股東因為發起人的過錯行為導致的損失無從追償。需要注意的是，在發起人過錯導致公司不能成立的情形下，該責任不再是連帶責任，而只追究有過錯的發起人，從而加重了發起人的忠誠注意義務，更加有利于公司的成立。

公司法在股份有限公司發起人責任范圍上較之有限公司廣泛（不限于出資方面的瑕疵責任），責任方式上擴大至全面賠償，責任要件上由有限公司的推定過錯改為法定過錯，減輕了發起人的責任，更趨于合理化。

（2）對于其他債權人的責任模式

《公司法》對于當公司不能成立時，由于發起人的過錯損害交易相對人利益的過錯責任模式仍然欠缺，包括《（征求意見稿）》也沒有考慮相關的制度構架。對交易相對人的損害責任，是指發起人由于違反了法律、法規而對交易相對人造成侵權的法律后果。例如，發起人在設立公司過程中因登錯廣告而給交易方帶來損失或者侵犯交易對方的商業秘密等情形。

此時的應該按照侵權法中過錯責任原則來建立責任分配模型，由發起人對該損害應負連帶賠償責任，然后發起人之間按照過錯的程度承擔相應的賠償份額，這樣才有利于保護交易相對人，維護交易安全。建議最高人民法院正式出臺該規定時，做出相應補充，使得設立中公司的責任承擔模式更加完善。

五、結論

由于立法技術的困難，設立中公司行為的后果歸屬這一復雜問題的全部內容并非必須見諸立法上的明文，個中某方面已得出的正確結論，不妨體現到立法中去；反之，也可留待司法和理論工作者去形成統一認識并付之于實踐，為公司設立行為的規范化提供一個模式。[40]

筆者認為，解決問題的關鍵在于建立起完整的責任分配模式體系，以此為基礎來判斷責任的歸屬問題。不僅要全面考慮設立中公司行為所面臨的各種復雜情況，力求精準、具體，而且要結合民法中關于民事主體權利能力、行為效力和追認權的規定以及侵權行為法中的歸責原則和賠償原則等相關規定，使得模式具有牢固的理論基礎和分析時的簡便性。在公司成立的情況下，交易模型的構建要以各種行為與公司設立的關系為劃分依據，以成立后公司的意愿為判斷指標；而在公司設立失敗的場合，則以法定的過錯責任和無過錯責任為依托來劃歸發起人的行為。

以民法中相關的理論知識作為基礎，來指導商事行為責任歸屬模式的構建，以這樣的思路來分解設立中公司各種行為的責任，將使該問題研究全面化和條理化。本文想要做的努力也只是提供這樣一種新的研究視角，使得我們在面對法學研究的復雜問題時，保持清晰的思路，獲得系統化的路徑，讓結論的推導過程更加的理性化和效率化。

注釋：

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[2] 蔡陰恩?！渡淌路ǜ乓穂M].臺灣三民書局，1980：28-29

[3] 國務院企業法人登記管理條例第三十六條規定，經國務院有關部門或者各級計劃部門批準的新建企業，其籌建期滿一年的，應當按照專項規定辦理籌建登記，實際上是認可了設立中公司的存在。另外，中外合資經營企業在公司注冊資金未全部到位以前，經工商登記部門核準，可以先行發給企業法人營業執照副本，待注冊資金到位經過驗資以后再發給企業法人營業執照正本，這也說明了我國是承認設立中公司的存在的。  轉引自江蘇省高級人民法院民二庭。公司設立中的民事責任若干問題。 人民司法2003（1）：37-39

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[6] 我國法律規定了公司名稱的預先核準制度。根據《公司登記管理條例》的規定，預先核準的公司名稱保留期為6個月。在保留期內，預先核準的公司名稱不得用于經營活動，亦不得轉讓。

[7] 同[2]

[8] 所謂同一體說，是指設立中法人為即將成立之法人的前身，二者關系猶如胎兒之與自然人，超越人格之有無，在實質上屬于同一體。

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[19]同[17]：42

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