實質訴訟法范文

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【關鍵詞】小額訴訟；程序簡化；司法權威；公平正義。

民事訴訟法中的小額訴訟制度是司法大眾化的制度抉擇，也是司法為民服務的具體體現。小額訴訟制度源于美國，價值追求在于以較少的花費解決糾紛，從而吸引民眾親近司法，以高效率速裁特性保證程序正義不受訴訟延遲的損害，我國增設了這一制度。在我國社會轉型時期，構建小額訴訟制度具有重要意義，但由于受到各種因素的影響，仍需不斷完善和健全。

一、民事訴訟法中小額訴訟制度的重要作用

（一）小額訴訟制度能夠切實保障國民訴權

小額訴訟制度將民事糾紛進行分流，引入特有的程序，有需要的國民能夠及時簡便的訴諸法律，科學高效地化解矛盾，民事訴訟法律制度體系也能充滿活力而不失司法權威性。民事訴訟一方面需要具備處理大規模且復雜事件的能力，另一方面則又需要處理零星細小的事件。不平衡、繁雜的程序，造成了法院躲避小額訴訟的現象，對此應采取防止的措施。對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯系，培養國民的司法根基。[1]這就為司法大眾化提供了重要通道，促進形成知法用法的社會氛圍。

小額訴訟制度為解決以往看來都是所謂“雞毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培養國民法律意識的同時，也明顯增強了法律維權的觀念，法律成為解決問題的有效途徑，形成司法為民、便民、親民的良好風氣，營造和諧的法治環境。試圖通過小額程序來接近市民，并經常為市民所利用，進而達到法院親近市民之目的。[2]小額訴訟制度大大降低了由于訴訟程序繁瑣、專業知識缺乏、訴訟費用繁重而阻礙訴諸法律的幾率，保障國民訴訟權利。

（二）小額訴訟制度能夠有效緩解法院負擔

小額訴訟制度是一項不同于簡易程序和普通程序的訴訟程序，小額訴訟制度的天性規定其傾向于程序效益最大化，以高效簡便、靈活有效的優勢存在于訴訟程序中。通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務。[3]小額訴訟制度將簡單案件從繁瑣的程序中分離出來，以其特殊的程序迅速裁判，既節約了當事人訴訟成本，又使國家司法資源得到充分利用，以最小的投入獲得最大的收益，切實保障訴訟經濟，減輕法院因繁瑣程序而引起的人力物力和時間的負擔，有利于提高工作效率。

（三）小額訴訟制度能夠較好維護公平正義

小額訴訟制度直接將簡單案件納入訴訟程序，減少其他途徑的適用，有利于糾紛通過法律途徑有效解決。并且，小額訴訟減少了繁瑣的程序和手續，能夠保證訴訟效率，一定程度彰顯程序正義，避免“遲到的正義就是非正義”。對雙方當事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小額訴訟正是把握了這一點，避免因糾紛過于簡單而無法得到法律保障，法律手段更是明確規定各種制度以保障裁判的實現，較好地維護了社會的公平正義。

二、民事訴訟法中小額訴訟制度的主要問題

（一）過分注重程序簡化引起濫發訴訟

小額訴訟制度的生命在于為當事人提供簡捷且低成本的訴訟途徑，通過快速裁判解決迅速糾紛，保障當事人權利。這一方面能夠增強法律維權意識，凡事訴諸法律，也不可避免的帶來一定的問題。小額訴訟制度的優勢是導致公民不分爭議的大小緊迫與否遇事皆由法院裁判的重要原因，過分追求程序的簡化從而出現濫訴現象，只能是“二流的正義”，反而加重了法院的負擔，不利于糾紛的順利解決。

（二）過分強化法官職權缺乏制約機制

小額訴訟制度是在法院本位主義基礎上的以法官職權主義為背景的制度設計，法官對程序和實體具有決定作用，當事人的程序選擇權被忽視甚至拋棄。對于小額訴訟來說，一般認為是不可或缺的制度設計之一就是保證當事人享有在少額訴訟程序與普通訴訟程序之間進行選擇的機會。這種機會的提供意味著少額訴訟制度仍然必須以存在著普通訴訟慎重的程序保障作為前提，當事人可以在自己希望實現的訴訟權利與打算付出的成本之間，以及可能獲得的程序保障與簡易、迅速、低廉的糾紛處理之間進行衡量，并對自己做出的選擇負責。[4]然而，這種制度設計忽視當事人的意思自治與程序選擇，法官權力擴張，缺乏相應的制約機制，出現不僅僅為自己的選擇負責的現象。

（三）過分追求訴訟效率忽視司法公平

小額訴訟制度高效便捷的特性體現在程序簡化，而簡化程序必然限制或者減少當事人的訴訟權利。從我國現行法律中的小額訴訟制度來看，就含有壓縮當事人行使訴訟權利空間的成分。所有上訴的理由都在于人類的認識可能發生錯誤。每一個裁判都可能不正確，或者大多被敗訴方認為不正確。因此，上訴是為了維護當事人通過對他們更有利的裁判取代對他們不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障當事人的訴權是民事訴訟法的重要使命。訴訟權利包括權和上訴權，小額訴訟制度能夠充分保障當事人權，但是卻忽視了上訴權，籠統規定一審終審，沒有當事人不服裁判的規定，無法保障整體的公平。社會每個角落能否都得到適當救濟，正義的總量―也稱整體主義，是否能達到令人滿意的標準，才是衡量一國司法水準高低的真正尺度。[6]項制度顯然傾向于保護原告權利，而被告卻要承擔更多不利因素，限制了訴訟對程序正義的價值追求。

（四）配套制度單一未能形成完整體系

從現行法律規范來看，對于小額訴訟制度的規定甚少，與國外具有成熟的小額訴訟制度的國家相比，我國小額訴訟制度剛剛起步，還未能形成一套獨立的制度體系，并且對于小額訴訟的對象以簡單的數額為標準，顯得合理。法律是有尊嚴的，并不是按照金錢的多少來衡量的。[7]并且，規定在簡單程序之下，錢少的案件未必就簡單，加之未能與法院調解制度等經過實踐檢驗的高效便民的制度較好的結合形成制度體系，中間缺乏程序轉換機制，無法做到程序間的機動靈活，影響裁判結果的公正性。

三、民事訴訟法中小額訴訟制度改進的具體舉措

（一）正確處理法律移植與本土建設的關系

法律只有具有本土特色才會施展制度活力和發揮有效的規制作用，任何法律的移植也只有與本土性相結合才能形成獨特的有效的法律制度，從而展現重塑社會秩序的積極職能。民族的共同意識乃是法律的特定居所。[8]在小額訴訟制度的移植過程中，應當審慎分析原有特性并結合我國特殊環境，吸收創新，植入我國法治土壤之中，建立一套適合我國的特殊制度，抑制傳統司法中存在的訴訟痼疾，正常發揮效用，避免水土不服而有悖初衷。

我國傳統的調解制度在化解基層糾紛中起了重要作用，小額訴訟的對象主要是這類爭議，若將二者重合部分有機結合，發揮“調審合一”的優越性，更好地實現司法便民。再者，將其與巡回審判等司法實踐經驗相結合，形成解決此類糾紛的網狀架構。只有加快構建速裁制度、快速執行制度與調解等制度緊密結合的制度體系，方能發揮最大功效。

（二）正確處理法官職權與訴訟權利的關系

審判是以法律為準繩、以事實為根據的裁判活動，是主觀與客觀相結合的過程。因此，審判無法做到盡善盡美，難免帶有主觀色彩，需要一種監督糾錯程序予以保障，以免造成不可挽回的損失。訴訟中存在運行成本和錯誤成本兩種成本，運行成本就是在訴訟程序中所需要的成本，而小額訴訟制度就很好地處理了這一方面，但對于錯誤成本卻沒有充分照顧，幾乎被法官職權架空。為此，需要對法官職權適當限制，增加當事人程序選擇權，是否適用該程序需要結合案情以及當事人意愿而定，并且增加當事人訴訟權利，將上訴的條件放寬，做好后期保障工作，保持法官職權與當事人訴訟權利動態平衡，保障司法和諧運行。

（三）正確處理程序簡化與司法權威的關系

小額訴訟制度注重程序簡化，將對原程序作實質改動，引起國民對司法權威的質疑。況且小額訴訟剛剛建立，缺乏專業法官，無法保證審判結果的正義和權威。結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性。[9]結合司法實踐對程序進行完善，重點在于強化執行力度。比如借鑒美國相關制度經驗，在小額訴訟程序中，法官可以根據具體案情，可以建議雙方認真考慮調解的好處，也可以規定參加過調解之后才決定開庭審理日期。[10]這既有利于程序公開合理，也能保證裁判結果的執行力度，維持司法權威和程序簡化的平衡。

（四）正確處理公平正義與訴訟效率的關系

公平正義是法律制度的最高價值追求，公平正義的標準為最低程序公正，也是程序設計的底線要求。一種裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判決執行存在著難點，這一制度本身就不能說是合格的。[11]小額訴訟制度在程序設計上存在諸多弊端和不足，因此在追求效率的同時必要也必須對其程序進行整體考量，對審判各個環節都有程序保障，尤其完善執行制度，將公正與效率控制在一定幅度內浮動，提高法官素質和業務水平的培訓，強化公正意識，保障二者良性互動。

小額訴訟制度是我國民事訴訟的一項新型制度，還有很多不健全不完善的地方，還需要在實踐中總結經驗，更加深入研究相關理論，不斷完善該項制度。正義所關注的是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。[12]在移植的同時，特別注重本土化建設，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度體系，建設社會主義法治國家，化解矛盾和糾紛，促進社會和諧。

參考文獻

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[關鍵字]市民社會；刑事；訴訟法；精神

一、前言

法治社會中，市民社會必須要與法治存在共同的理論基礎。很顯然，市民社會必然依賴于法治的管理。國家以及社會必須通過法制管理來完成分類。沒有法治的存在，市民社會將會難以完善并不斷發展，法治市民社會存在的前提。然而我們通過分析現代化發展與市民社會兩者之間的聯系來看，很多學者指出，現代化發展的歷程是市民社會誕生之母，與此同時，市民社會的發展壯大還需要現代化的支持。由此我們清楚的認識到，現代化刑法法治就是市民社會存在的條件，市民社會與刑法治理現代化的精神應該相互協調，達到統一性。

二、我國市民社會和刑事的訴訟法兩者間的理性以及精神

市民社會的法制本身就可作為自身的理性精神的獨立主體性，這就是說從某種程度上可以不理外界的控制以及約束。什么是理性呢？它告訴我們人類脫離了迷信以及盲目信從，開始對傳統的教條主義，某些宗教的信仰擺脫了，人類認真審視將理性科學精神以及實踐法治并當作了解實質的內容。雖然我們的刑事的訴訟法在看待理性科學問題與精神上已經有很大程度的表現，可是它也有做的不好的地方。，我國刑事的訴訟法與社會實踐不僅要在理性科學上目前必須盡快做的就是穩定確立刑事的訴訟法威嚴，而且還要求科學的精神方面，必須協調好立法的根本原則，法律內部的框架以及其法治實踐，達成統一性。

（一）市民社會與刑事訴訟的理性精神

首先，在市民社會中，能夠很好地將市民社會以及國家社會的關聯管理由法治法律來體現是一項非?；A的要。但是我們要很好的用法治來管理協調市民社會關系必須要求刑法法律在人們的意識中具有威嚴的重要地位。而刑事的訴訟法囊括于我國共法當中，我們唯有通過高效的方法來發揮刑法的作用，才能夠有力的約束國家機關人員權力，我們通過這個來組愛人和的統治。這樣才會在市民社會當中形成完善健全的法律體系。

（二）我國刑事的訴訟法具有的科學精神

我國刑事的訴訟法應該并朝著這樣的科學精神努力：首先我們要不斷探究以及確切具有我國獨特特點的法治制度的精神。第二，我們必須擁有訴因的制度項目，主要是針對改變指控的罪名的程序上詳細的做出規定的獨立精神。第三，我們要向審判的監督提出疑問，必須要求把檢察院的抗訴作為前提條件，嚴禁法院做主提起申訴，必須阻礙法院替代控訴[1]。第四，嚴格健全出庭作證的法治保護制度。最后就是要切實確定的一本主義精神。

三、市民社會和刑事的訴訟法間的公平正義及效率的精神

在我國的市民社會以及刑事訴訟法無不追求滲進公平正義的精神，同時刑事司法還不斷提高自身效率精神，為市民社會的高效健步發展做出努力。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟之公平正義精神

在我國的市民社會當中，都能具有獨立支配的平等權利。市民自己的思維意識，自己的價值目標在現代社會中有著關鍵性的決策。正是因為我們市民都擁有公平公正的自由選擇權利，因此市民社會的公平正義精神成為現代社會的重要準則。與此同時，公平正義精神也是人們價值取向的一項最基本的追求，更是刑事訴訟的精華。在我國的刑事訴訟法領域，公正公平的理念精神更應該凸顯其獨特的要求及特性[2]。長久以來，公平正義的科學精神一直是人類社會追隨的精神美德，與此同時，刑事的訴訟法把公正放在首要位置追求。我國的市民社會以及刑事訴訟法應該要時刻滲透著公平正義的精神。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法中的效率精神

高效率以及明智的知識產權是市民社會經濟發展的根本，效率的提高是經濟速度增長的關鍵因素，市民社會的產權結構也在刑法的保護下才得以穩步高效發展。市民社會追求經濟高效的發展精神，其中通過社會的資源合理配置是提高市場經濟顯著的辦法，有了資源的配制我們就可以充分利用好資源，避免鋪張浪費，反過來有促進持續高效發展。我國刑事的訴訟中的效率，即是司法機構辦案量的效率，我們通過刑事的訴訟來進行對市民社會進行各項活動的秩序維護。試想，倘若沒有了刑法的維護，我們市民社會還會有人權的存在嗎？還能談得上經濟交易的高效發展嗎？我們司法實踐把辦案的效率提高，我們市民社會的就越安穩，市民進行各項活動就越奏效。公平正義以及效率精神都是我國現代市民社會以及刑法共有的價值取向。

四、我國市民社會以及刑事的訴訟法中的民主與自由之精神

刑事司法與市民社會之間存在著分野同時也有密切聯系。刑事法律在實踐操作中不可避免的影響到市民社會各個成員利益沖突，所以我們需要用恰當的形式讓市民社會參與到國家刑法的運作，進而保護市民的民主自由。

（一）我國市民社會以及刑事的訴訟法之民主

市民社會里面的民主治理的重要因素就是參與其中，市民社會里的每個成員都應該自覺地參與設計自身利益的實踐決策。要實現民主精神，讓民主活在市民社會中，從根本就要做到市民對政府的約束。眾所周知，我國目前社會有著某部分人來操作掌管日常事務是改變不了的事實，然而我們要從保護社會的全體公民程艷的利益作為出發點，這就要求我們市民社會成員有民主自由權利，國家機構更應該約束掌權者的某些權利。

在我國的陪審法規中，公平公正以及公民民主自由的思維意思和個人權利觀念的意識體現在陪審制度中，這對市民社會中民主精神起到積極作用。我們市民社會的每一成員無一不追求尊重個人權利的獨立主體性，無一不追求自由民主的政治法治。因此，我們應當為陪審制運作留出一條綠色通道，唯有這樣我們才能夠滿足公民的自由民利，同時也能捍衛我國民主法治，司法機構民主崇高精神。然而公開審判的原則不但符合公民陪審制度，而且對刑事訴訟的操作程序起到了指導作用。我們應該在公平公開的原則進行司法法治實踐活動，這樣我們就能夠保證市民社會的民利，有促進我國司法的逐步完善發展[3]。

（二）我國市民社會以及刑事的訴訟法間之自由精神

在市民社會的個人或團體中，自主和平等精神是市民社會的追求，在市民社會中各個成員都具有自己的特性，更渴望在社會中獲得平等自由的權力。過去的傳統社會中，人民的集體精神非常強烈，成員的思維發展往往受到抑制，不能夠在社會中發表自己獨到的見解，不能獲得發展的空間。然而現代化的市民社會中，人民的集體思維意識從性質和內容上均發生了變化，已經由傳統社會的固定不變的，神圣不可侵的意識，慢慢演變具有理性的和科學的意識，不僅變成崇敬的集體而且又尊崇成員的精神品質，這樣在市民社會中就達到了共同的價值取向[4]。在我國的市民社會中，每個社會個體都具有很大的不同個性，我們不能按照傳統的方式劃分人格的模式，而應該要依據多姿多彩的特點獨自個性的模式來進行當代市民社會的成員劃分。我們唯有在按照社會根本的價值取向來尊重人類的平等自由，充分發揮市民社會中群體的個體自由發展。綜上所訴，自由平等的權利不單單是我們人類本能的需要，同時也是我們的市民社會應該最求的理性目的。自由精神應該要時刻深化到市民社會成員的價值取向上。

五、總結

我國的市民社會以及刑事的訴訟法間應該互相協調好，互相促進，共同穩步的發展。通過上文的探析，我們也清楚了解當代市民社會與刑法間應該具有理性科學的，公正高效的，民主自由的精神。兩者的精神相互滲進，為我國司法穩步前進做貢獻，同時也推進市民社會的蓬勃發展。

參考文獻

[1] 鄧正來.市民社會與國家[A].鄧正來.市民社會理論的研究[C].北京： 中國政法大學出版社， 2002，23-24

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民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協同主義理念

放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。

然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。

這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。

一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計

和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢?程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。

其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序?？梢?程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。

總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。

對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。

稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。

其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便

這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。

然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力?？梢哉f,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢?訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?

是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、

行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言,利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。

綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。

? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。

其三,重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎,并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中,和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約,而難以發揮大的作用。與之形成對照,在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中,論民事訴訟法修改的指導理念 /:請記住我站域名/ 和解與調解等裁判外的解紛機制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

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[關鍵詞]民事訴訟法修改；檢察機關；民事檢察監督

一、明確民事檢察監督范圍

民事訴訟法（下文稱民訴法）關于民事檢察監督范圍的規定已經不能滿足司法實踐的需求，擴大監督范圍已是大勢所趨。

（一）民事檢察監督的對象

民訴法第14條規定的民事檢察監督的對象為民事審判活動應改為民事訴訟活動，即將民事執行監督納入民事檢察監督范圍內。民事審判有廣義和狹義兩種，狹義的民事審判是指民事案件從開庭到宣判這一階段，而廣義的民事審判則涵蓋了民事案件從到執行整個過程，體現了完整的訴訟過程?，F行民訴法中的民事審判實質是廣義概念，為消除爭議應直接改為民事訴訟活動。

（二）對一審生效判決、裁定的抗訴

近期“兩高”會簽的《關于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監督的若干意見(試行)的通知》中將一審生效判決、裁定的抗訴進行了限制，要求當事人說明一審未上訴的正當理由，否則不予受理，對此本人持肯定態度，但需要進一步明確何為“正當理由”。具體應當包括以下幾種情形：（1）因不可抗力未能在上訴期內上訴；（2）上訴期后發現新證據足以原判決、裁定認定的事實；（3）法院未履行告知義務，使當事人不知有上訴權的存在；（4）其他使當事人不知或者不能在上訴期上訴的情形。

（三）調解案件的檢察監督

兩高會簽的文件已經將調解案件納入到了檢察監督的范圍之內，具有進步的意義，民訴法應該借鑒。調解書較判決、裁定具有其特殊性，即當事人意思自治。當事人申請檢察院抗訴的理由，除了存在民訴法第一百七十九條規定的情形之外，應當包括以下情形：（1）調解協議的內容違反法律規定的；（2）當事人惡意串通而造成損害國家、集體、社會公共利益或第三人利益的調解協議；（3）有充分證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為或利用優勢地位影響他方當事人做出違背真實意思表示的調解協議。對調解協議的監督方法可以比照對生效判決、裁定的監督方法進行。

二、確立民事檢察監督方法

民訴法中抗訴權是檢察機關行使監督權的唯一法定方法，其已經無法滿足司法實踐的需求，有必要吸取司法實踐中已經形成的“多元”監督方法。

（一）引進“多元化”檢察監督方法

以再審檢察建議為例，2001年，全國各級檢察機關向法院發出再審檢察建議2942件，2010年增加到11290件，上升了283.75%，可見案件數量逐年增加，所占比重逐年增大在長期的司法實踐中已經得到了社會認可。近期“兩高”會簽的《關于對民事審判活動和行政訴訟實行法律監督的若干意見(試行)的通知》，充分肯定了檢察機關多年來探索的有效監督模式。主要包括：（1）再審檢察建議；（2）檢察建議；（3）檢察和解；（4）發出糾正違法通知等。此外，督促、支持工作在長期的司法實踐中也幾近成熟。對此民訴法修改中有必要吸收這些民事監督方法，進一步明確和細化相應規定，使多種監督方式有機配合形成完整體系。

（二）再審檢察建議與抗訴結合模式

由于民訴法只規定了抗訴一種監督模式，所以各種監督方式之間不存在配合。引進再審檢察建議后，將之與抗訴相結合形成一種遞進的抗訴模式，有利于解決檢察機關對同級法院無法形成制約、案件數量“倒三角”、抗訴模式缺乏彈性等問題。再審檢察建議與抗訴結合模式具體表現為：（1）實行“同申同建”模式，即凡當事人對法院生效的判決、裁定、調解書不服時，向同級人民檢察院提出抗訴申請，同級人民檢察院決定抗訴的，應首先向同級人民法院提出再審檢察建議。（2）實行“下提上抗”模式，即同級人民法院對檢察院提出的再審檢察建議不予接受或者接受后再審維持原裁判的，若當事人堅持其抗訴申請，該人民檢察院則應向其上一級檢察院提請抗訴，由該上級檢察院審查決定是否提出抗訴。此模式不僅顯現了檢察監督鋒芒的張弛有度，同時也最大限度地避免了“反復抗訴，反復維持”僵局的形成，有助于協調審判權與監督權之間的關系，實現案件的公正審理。

三、民事公益訴訟

與國外發達的民事公益訴訟制度相比，我國的民事公益訴訟制度幾近空白，大多法律只有概括性的規定，而沒有具體的可操作性。據社會科學院助理研究員黃金榮對2000年以來媒體廣泛報道過的42起公益訴訟進行的分析，取得全面或部分勝訴的案件只占17.5%。司法實踐中民事公益訴訟案件不少但是勝訴率卻如此低的原因主要就是缺乏立法的保障，有必要在民訴法修改中明確公益訴訟相關制度。

（一）主體考量

《人民檢察院組織法》第4條規定，人民檢察院行使檢察權，保護社會主義的全民所有的財產。“存在訴訟保障時，作為國家法律監督機關的人民檢察院，為保護國家財產、維護公共利益，運用司法手段提起民事公訴，應視為與本案訴訟標的有直接的、特殊的利害關系，其代表國家利益以原告身份提起民事訴訟符合我國《憲法》、《人民檢察院組織法》的立法精神?！盵1]

（二）范圍確定

公益訴訟的范圍直接決定了檢察機關作為民事訴訟原告的資格問題。結合國外的相關規定和我國國情，民事公益訴訟的范圍可通過列舉加開放式兜底條款的模式加以規定。具體有：（1）國有資產流失案件；（2）環境污染案件；（3）消費者權益保護案件；（4）反不正當競爭、反壟斷案件；（5）其他有損公共利益的案件。

（三）啟動條件

在對檢察機關提起民事公益訴訟需遵循窮盡救濟原則。檢察機關提起民事公益訴訟前，應當通過檢察建議書、督促書等方式先行敦促、支持和建議其他適格主體提訟，只有再窮盡其他司法途徑的情形下，檢察機關才可作為訴訟主體提訟。前置程序使檢察機關的民事訴權成為維護國家利益、社會公共利益的最后堡壘。

四、執行監督

“法律的生命在于它的實行”。[2]執行監督乃檢察監督的重要部分需在民訴法中加以明確，同時還需進一步完善法院執行相關立法，這樣才能使檢察機關在具體執行監督工作中有法可依。“兩高”會簽的《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》就執行監督的部分相關問題達成了共識，這是“兩高”對多年來民事執行檢察監督探索工作的肯定，部分彌補了現行法律的不足。但是通過立法對該文件部分內容加以肯定的同時，還需補充的內容有：

（一）明確檢察機關執行監督范圍和方式

檢察機關執行監督的范圍和對應的方式應包括：(1)對錯誤的執行裁定有提出抗訴或者檢察建議的權利；(2)對違法執行行為有提出檢察建議的權利；（3）對有重大影響的案件，有派員現場監督的權利；（4）對執行人員涉及職務犯罪的有立案查處的權利。

（二）明確違法執行行為的范圍

違法執行行為具體包括：（1）超期返還款物；（2）超期裁定；（3）超期執行；（4）超額查封、扣押；（5）違法追加、變更被執行人；（6）違規拍賣、變賣；（7）其他嚴重損害國家利益、社會公共利益的行為。

（三）明確執行相關期限

明確執行后返還款物、作出裁定等相關執行期限，避免“合理時間”“規定期限”等不確定性規定，便于檢察機關的執行監督，防止法院在執行中以各種理由拖延返還、裁定等。

（四）明確、統一執行結案標準

為防止執行結案率虛高而執行數額偏低的情形，有必要科學的設定法院執行結案的標準。一方面，防止法院在執行結案標準上做文章；另一方面，也可以防止法院為了提高執行結案率而存在“見難執行就不受理”違法行為的出現。

（五）建立特殊案件報備制度

建立特殊案件報備制度，有利于檢察機關對特殊案件的監督。這里的特殊案件應該包括：追加變更被執行人案件；變更被執行人案件；涉及國家利益、社會公共利益的執行案件等。

[參考文獻]

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    關鍵詞：民事訴訟；證據收集；文書提出命令；秘密特權

    證據制度在民事訴訟中占有重要地位，而證據的收集則是證據制度的前提和基礎。當事人收集證據的手段不完備，法院就難以對爭議的事實作出正確的認定，進而影響當事人實體權利的實現。因此，為當事人收集證據提供程序保障，使當事人能夠從相對方或第三人手中收集到相關的信息和證據，成為確保審判正當性的重要舉措。在我國，始于二十世紀八十年代末期的民事審判方式改革將強化當事人的舉證責任，弱化甚至取消法院的職權證據調查作為改革的重點之一，近年來陸續出臺的相關司法解釋亦體現了這一重點。①

    強調當事人的舉證責任應當以為當事人收集證據提供程序保障為前提，而我國民事訴訟立法及相關的司法解釋對此卻語焉不詳。②近年來學界與實務界對證據制度的改革傾注了相當的熱情，就證據收集制度而言，美國的證據開示制度受到了廣泛的關注，無論是學者的改革設想，還是實務部門的多種嘗試，均在一定程度上帶有證據開示制度的烙印，而對大陸法系代表性國家的相關制度卻少有論及。盡管我們不能完全斷言我國民事訴訟體制應劃歸大陸法系模式，但至少接近大陸法系卻是不爭的事實。因此，了解大陸法系證據收集制度的現狀及發展趨勢，對于我國證據收集制度的建構無疑具有重要借鑒意義。

    一、證據收集制度的法理透視

    與英美法系國家相比，大陸法系國家不存在以國家強制力保障的當事人直接獲取對方當事人及訴訟外第三人處的相關證據的證據開示制度。雖然基于辯論主義，提出證據屬當事人的責任，當事人不能提出證據證明自己的主張將導致敗訴的后果，但這種證據提出責任是通過向法院提出證據申請的方式加以實現的。除當事人將自己掌握的有利于己的證據向法院提出外，如果證據為對方當事人或訴訟外第三人所有，當事人只需向法院提出證據申請即完成證據提出責任，法院通過文書提出命令等方式實施證據的收集。這種證據收集機制的形成與大陸法系民事訴訟體制密切相關，正是斷續開庭的審理方式、法官即負責事實認定又負責法律適用及以法官詢問為主的證據調查模式等大陸法系民事訴訟的這些特性決定了其與英美法系證據收集機制的重大差異。[1]與英美法相比，這樣一種證據收集機制減輕了當事人的負擔，有利于使當事人提出的證據限定在法院認為解決爭議所必要的范圍內，能夠避免英美法由當事人控制的證據開示可能導致的訴訟的延遲和費用的高昂。

    但是，與英美法廣泛的證據提供義務相比，長期以來，受大陸法系傳統訴訟理念的影響，對方當事人與訴訟外第三人提供證據義務的范圍相當有限。支配大陸法系證據收集的傳統理念認為，依據辯論主義，當事人具有主張責任，為了證明有利于己的事實必須提供證據。為此，就有利于己的事實進行主張，舉證的當事人在查明事實中必須努力，相對方對查明事實沒有協助的義務。而且，利害關系人為了追求自己的利益，更容易為發現真實而努力。這一傳統理念在大陸法系各國非常普遍。在這一理念支配下，大陸法系強制性的證據收集方法僅僅限于諸如文書提出命令等，而且其范圍也相當狹窄?？梢哉f，在大陸法系各國，立法上并沒有準備援助當事人積極收集證據的制度。[2]不過，近年來，隨著對集中審理的重視和證據法領域的武器對等原則的強調，大陸法系各國日趨重視證據收集的重要作用。為彌補證據收集手段的不足，學理與判例創制了支配證據收集制度的法理，主要包括證明妨害法理、協作查明事實義務以及真實陳述與完全陳述義務等。

    在德國，為了彌補現行法的不足，實務通過判例創造了證明妨害法理。所謂證明妨害，是指不負證明責任的當事人因妨害對方利用證據而導致負有證明責任的當事人陷入證明困難時，對不負證明責任的當事人做出不利的事實認定。關于證明妨害法理的根據，存在著實體法上的違反證據保存義務說；違反訴訟上的協力義務說及違反誠信原則說的對立。通說以當事人之間的誠信原則為根據，主張綜合考量妨害行為的樣態、證據的價值、其他證據的有無、歸責的程度等因素，通過法官自由心證，對妨害人給予某種不利的判斷。③近年來德國呈現不斷擴大證明妨害范圍的趨勢，不論證明妨害發生在訴訟中或訴訟之前，也不論妨害者是出于故意還是過失，且證明妨害適用于所有證據方法而不限于書證。[3]由此，不僅補充了有限的文書提出義務，也成為支配證據收集的一般法理。

    作為確保當事人實質性平等的手段，在德國，近年來，不負證明責任的當事人協助說明義務頗受矚目。對于負有證明責任的當事人而言，在證據缺失而不能進行充分的主張、舉證時，只要能出示其主張大致合理的線索即可，在一定條件下不負證明責任的當事人則要承擔有關案情的說明義務。協助說明義務的要件包括負證明責任的當事人就自己權利主張的合理基礎提供了明確的線索；客觀上存在無法查明事實的狀況；事實的解明不存在非難性以及相對方容易說明等。[4]該義務的意義在于，與證明責任的分配無關，在一定條件下要求不負證明責任的相對方進行一定程度的事實說明，而強制其收集、提出證據，從而修正了傳統的誰主張，誰舉證的觀念。當然，由于協助說明義務與辯論主義存在著一定的緊張關系，遭到部分學者的反對，判例也未完全予以肯定。針對否定協助說明義務的批評之聲，有學者從憲法上的要求及民事訴訟發現真實之目的出發為協助說明義務尋找依據。還有學者建議修改民事訴訟法的相關條款，從立法上增加協助說明義務的一般規定。

    除證明妨害及協助說明義務外，德國民事訴訟法中的真實義務與完全陳述義務也發揮了信息開示與證據收集的功能。這兩項義務要求當事人在訴訟過程中就事實狀況為真實而完全的陳述，它意味著當事人對于事實與證據資料的處分自由受置于真實陳述的限制。通過當事人的真實與完全陳述，尤其是在訴訟早期訴訟文件的交換，從中發現證據線索，開示相關信息；也使當事人與法院三方之間能夠盡早就案件爭議的狀況形成共通的認識，有利于集中審理與促進訴訟。在日本，新民事訴訟法課以當事人誠實實施訴訟行為的義務，體現在證據收集層面，當事人的真實義務與協助查明事實義務得到立法的認可。協作查明事實義務為憲法保障下的裁判請求權的附隨義務，即國民在利用作為國家制度的訴訟之際，與國家保障國民裁判請求權相關，國民也負有對公正、迅速地裁判進行協助的義務。[5]

    二、證據收集的方法

    與英美法系相比，大陸法系各國證據收集的方法極其有限，主要包括文書提出命令與證據保全等。此外，法院依職權調查證據也是幫助當事人收集證據的方法之一。

    （一）文書提出命令

    在大陸法系國家，作為向對方當事人或訴訟外第三人收集證據的最主要手段，是文書提出命令制度。在大陸法系，幾乎所有的國家都程度不同地規定了當事人和法官享有要求或命令提出文書的權限，雖然它是作為程序初期階段證據調查的一環來加以規定的，但可以認為它與英美法系廣泛存在的證據開示程序功能相同。[6]

    在德國，民事訴訟法中的文書提出義務所涉及的文書范圍相當狹小，僅限于當事人在訴訟中引用過的文書。而實務中大量文書的強制提出主要依據實體法的資訊請求權。在德國的民事實體法中，有很多條款規定民事主體在發生爭議時有權要求相對方提供與爭議相關的文書，據此，在民事訴訟中，當事人可申請法院命令，要求對方當事人提出有關文書；而對訴訟外第三人掌握的相關文書，通過單獨提起請求交付文書的訴訟獲得。這一制度彌補了德國文書提出命令制度所涉及的文書范圍過于狹小的缺陷，使當事人廣泛收集證據變得更加容易，也體現了德國證據收集制度程序法與實體法并存的特征。德國近年來通過在專利法、著作權法、商標法、半導體保護法以及環境責任法中創設新的資訊請求權，使資訊請求權的范圍進一步擴大。值得提及的是，于2002年開始施行的德國民事訴訟修正法明確了對不負證明責任的一方當事人與訴訟外第三人課以訴訟法上的文書提出義務的規定，④從而使文書提出義務擺脫了實體法的束縛。

    日本民事訴訟的審理結構與德國相似，收集證據的手段也是極其有限。為了充實審理，促進訴訟，實現以爭點為中心的審理，1990年修改民事訴訟法的重點之一即為擴充證據收集手段。在修改的過程中，引進英美法證據開示制度的主張在一些學者中引發共鳴，不過立法并沒有完全引進證據開示。究其原因，主要源于對美國證據開示需要花費龐大的費用和時間，而且至今也未找到抑制其濫用的有效措施的擔憂。尤其是日本并不實行律師強制制度，基礎制度的不充分，抑制了證據開示制度的導入。[7]最終新法只是在舊法的延長線上，充實了證據收集方法。而最重大的變革就是擴大了文書提出義務的范圍，凡是當事人或訴訟外第三人所持有的與訴訟相關的不屬于秘密特權或專為持有人使用的文書，持有人均負提出義務，從而使文書提出義務如同證人作證義務一樣，成為文書持有人的一般義務。

    （二）證據保全

    大陸法系各國證據收集的另一重要方法是證據保全。與我國民事訴訟法中的相關制度類似，證據保全是在證據有可能滅失或使用困難時預先對證據進行調查的制度。證據保全制度本來的功能在于保全證據。不過，由于在起訴前也可以進行證據保全，這些事實以文書的形式被固定并得到確認。加之通過證據保全，收集沒能掌握的證據方法，從中了解新的事實，也起到了將相對方所掌握的信息向舉證人開示的作用。這種確認事實和證據開示功能成為證據保全的派生功能并受到重視。在德國，1990年民事訴訟法的修改擴大了證據保全的范圍，放寬了申請的條件。訴前證據保全的廣泛適用既發揮了保全證據的功能，也使避免訴訟成為可能。

    日本舊法中的證據保全，至少從條文上看僅具有保全證據的功能，但審判實務承認證據保全的證據開示功能。學說對證據保全的證據開示功能也給予積極的評價，并認為其具有預防訴訟、促進和解和簡化爭點的優點。雖然新民事訴訟法并沒有對證據保全的規定作實質性的變更，但新法修改的目標之一就是擴充證據收集程序，在圍繞爭點的集中審理的程序構造中，保障當事人享有充分的主張、舉證權利乃是程序保障的重要內容。基于此，學者主張作為程序法上能夠進一步獲取相關信息的手段，應認可證據保全的開示功能。[8]

    （三）主張與證據的審前交換

    如果說前述兩種方法是當事人取得證據的方法，那么通過記載主張與證據的準備書狀的審前交換則具有自主開示證據的意味。

    德國民事訴訟法第282條第2款規定，聲明以及攻擊防御方法，如果對方當事人不預先了解就無從對之有所陳述時，應該在言詞辯論前，以準備書狀通知對方當事人，使對方當事人能得到必要的了解。日本民事訴訟法及最高法院的民事訴訟規則規定當事人應在口頭辯論日前交換詳細記載主張與證據方法的準備書狀。當然，這里的開示與英美法中的自主開示不可同日而語，因為后者開示的范圍還包括不利于己的證據，而且開示的目的在于進一步收集證據。而準備書狀的交換所開示的證據是將在法庭上提交的有利于己的證據，開示的目的在于為口頭辯論作準備，側重于從程序上保障當事人的辯論權。[9]不過，主張與證據的交換能夠為當事人提供進一步收集證據的線索，從這一點上說，也可以肯認其作為證據收集的方法之一。

    前述證據方法的交換，在德國，通常僅限于書證的交換。日本民事訴訟法也規定是重要的書證復印件的交換。但在日本的實務中，將證人的陳述內容預先記載于書面，作為書證向法院提出，并在當事人之間交換的方式被廣為使用。陳述書的功能包括代替主詢問的功能、證據開示功能、促進事前準備的功能和固定主張的功能等，其中最為重要的是前兩種功能。[10]代替主詢問的功能體現在由于事先了解主詢問的內容，能夠確保詢問圍繞真正的爭點來進行，縮短了主詢問的時間，使反對詢問能夠充分進行。而證據開示功能體現在通過當事人將自己所了解的信息在訴訟早期的自主開示，使法院與對方當事人更容易了解案情，從而有助于爭點的整理。與代替主詢問功能相比，陳述書的證據開示功能更受矚目。陳述書的廣泛利用被期待能夠發揮早期收集信息的作用。與此相伴，陳述書也要求能夠盡早提出。

    為使當事人能夠盡早提出主張與證據，做好準備，在日本，新民事訴訟法參考了美國證據開示制度中的質問書制度，創設了通過書面方式要求當事人回答有關問題的當事人照會制度。它打破了日本舊民事訴訟法收集證據須經法院的傳統做法，開辟了當事人之間直接收集證據和信息的新途徑。但由于沒有規定不回答的后果，該制度的實效性還有待觀察。新民事訴訟法施行后來自實務的調查表明，在對方當事人拒絕回答時，當事人習慣于向法院提出請求，通過法院要求相對方作出解釋與說明使問題得到解答。[11]

    （四）法院依職權調查收集證據

    大陸法系各國雖然在訴訟資料的收集層面堅守辯論主義，法院不能依職權主動調查收集當事人沒有提出的證據，但該原則在大陸法系并不絕對，各國均在一定程度上認可法院依職權調查收集證據。在德國，法院的職權證據調查廣泛存在，除證人必須由當事人提出，法院不能依職權主動調查當事人未提出的證人外，其他的證據方法法院均可依職權進行調查。⑤不過，即使法院通過證據調查收集到當事人未主張的事實，也不能依此作為裁判的根據。日本民事訴訟法以德國法為范本，在許多方面都留下了德國法的痕跡，法院的職權證據調查也是如此。雖然1948年民事訴訟法的修改取消了職權證據調查的規定，但涉及公益事項或調查具有緊迫性、補充性時，也不排除法院依職權調查證據。⑥當然，在以辯論主義為基調的大陸法系國家，法官的職權證據調查僅僅處于補充性的地位，作為與辯論主義下當事人提出證據相配套的證據獲得手段，職權證據調查的范圍是相當有限的，各種證據調查手段的采取，都或多或少地體現了在增強法官認知事實的能力與不得損害當事人程序主體地位之間尋求平衡。而在實務中，大陸法系的法官更是非常節省地行使著這一權力。比如，在日本，這種職權證據調查在實務中很少進行，甚至有關職權探知的事項，也往往是法官通過行使釋明權促使當事人舉證。

    三、證據收集的重要限制———秘密特權

    事實的認定是法律適用的前提和基礎，為此，不遺余力地收集證據以求得勝訴的結果便成為當事人所追求的唯一目標。但如果因證據的收集可能侵犯法律所保護的利益，就要受到秘密特權的限制。所謂秘密特權，是指基于維護特定人之間的信賴關系以及個人隱私和公共利益等的需要，允許有關人員拒絕提供證言和文書的權利。秘密特權范圍的設定取決于通過秘密特權所要保護的利益與發現真實之間的價值衡量。在大陸法系，秘密特權主要表現為證人的證言拒絕權。不過隨著文書提出義務范圍的不斷擴大，秘密特權的限制也包括書證的收集。如日本新民事訴訟法第220條第4款規定文書符合證言拒絕權的情形時，持有人不負提出文書的義務。

    與英美法系相比，大陸法系各國立法對秘密特權的范圍規定得比較寬泛，涉及因身份關系、職業關系而產生的特權；公務秘密特權以及企業秘密特權等多方面的內容。廣泛的秘密特權的限制其實質是為了對法官在證據收集層面過于寬泛的自由裁量權的制約。德國民事訴訟法第383條、第384條就證人的證言拒絕權作出規定。日本有關證言拒絕權的規定與德國大致相同，不過也存在若干差別，主要表現在所規定的情形更為具體，享有證言拒絕權的主體較德國更為廣泛。對于證人是否應享有證言拒絕權，法院有自由裁量權。關于裁量的基準，日本的判例、學說認為應對秘密特權所保護的關系人的利益與發現真實的要求進行比較衡量，并參考該證據的重要性、必要性、其他證據代替的可能性以及審理對象、秘密的種類等經綜合考量作出最終的判斷。[12]

    除日本和德國外，其他大陸法系國家也都有證言拒絕權的規定，如法國民事訴訟法第206條，意大利民事訴訟法第247條都規定證人就涉及直系血親、姻親者的詢問可以拒絕提供證言。

    四、證據收集制度的發展趨勢

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德意志帝國于1877 年制定的《民事訴訟法典》( CPO， 1879 年10 月1 日施行) 雖然沿襲了日耳曼法的傳統。在接下來的一百二十年里，法律的修改始終保持著加強法官能動性的主線。1976 年在《簡化附律》中，擴大了法官對訴訟權利的實體指揮，2001 年《民事訴訟改革法》是法官的實質性指導訴訟義務，在《民事訴訟法典》第一百三十九條的規定。這一法條被學者譽為民訴法中的大，由此就可以看出它的重要地位。

從1887 年到2001 年德國民事審判方式改革的不斷改革中，其不變的核心就是對法官訴訟指揮義務的不斷完善和強化。日本學界的觀點就是反應了德國的實質指揮，法官僅負協助責任，并缺限定于幫助闡明事實的范圍內，但是法官并不得依職權將新的事實引入訴訟，只是提醒當事人忽略觀點防止突襲裁判，對事實闡明首要負責人仍是當事人。

總之，對訴訟本質的判斷不是對當事人的命令義務，法官不控制訴訟而與當事人是對話伙伴關系，在對話中，積極的活動和指揮被視為他的義務和責任。

二、我國民事訴訟中法官與當事人權限分配的混亂

在我國民事訴訟中雖然也有關于辯論主義的規定，但我國法律中的辯論主義與德國的實質完全不一樣。其次，《民事訴訟法》第六十四條二款明確規定當事人因客觀原因不能自行收集證據或者案件審理需要證據的，法院可以通過參考收集，那么也就是說，當事人的申請不是啟動這一程序的必要條件?！蹲C據規定》的新發展: 第三條第一款規定普遍建立了法官解釋，促使當事人適當的證明義務和誠信義務，而第三十五條第一款將法官的曉諭義務拓展至告知變更訴訟請求這一領域。但《證據規定》第十五條將人民法院認為審理案件需要的證據限定為兩類，一類是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，另一類是涉及依職權追加當事人、中止訴訟等與實體爭議無關的程序事項。顯然，這一限縮性解釋不符合《民事訴訟法》第六十四條的本意。作為司法解釋，《證據規定》顯然不能違反《民事訴訟法》。因此在《證據規定》等沒有明確禁止法院作為當事人的事實的基礎上對本次辯論的判決不能徹底。

透過上述規定，我們大致可以了解到，我國也在建設類似德國的指揮系統的實質性的訴訟義務，但相關規定仍分散不夠，沒有形成一個系統，采用標準的概念不統一。

三、實質指揮義務對我國改革的借鑒

從國體、政體和立法背景上來說，雖然我國和德國不同，但是，德國法官的探討義務、發問義務和曉諭義務還是值得我國借鑒的。這對分配民事訴訟中法官與當事人的權利義務十分重要。

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公益訴訟是法律監督的一種形式，是法律監督職能的延伸；從法律經濟學的角度來看，如果檢察機關建立公益訴訟制度，其社會收益是大于訴訟成本的，可以實現資源優化配置；公益訴訟制度的每一項機制必須從訴訟成本與社會收益角度予以全面的權衡,才可使公益訴訟制度的預期價值得到較好的實現。

關鍵詞：公益訴訟制度；法律經濟學；訴訟成本；訴訟收益

近年來，隨著國有資產流失、環境公害事件、產品質量責任等損害公共利益的現象日趨嚴重，在這些領域建立公益訴訟制度的呼聲越來越高，理論界和司法實務部門也對此進行了積極有效的探索，使公益訴訟制度具備了一定的理論和實踐上的基礎。同時，也應看到，一項法律制度的設立與執行，要考慮如何有利于資源的優化配置以實現社會效益的最大化。法律經濟學就是以經濟學的理論和方法來研究法律制度的效益與價值的學說。本文擬以經濟學中的成本與收益理論做為切入點，以法律經濟學的視角，分析和闡述公益訴訟制度在若干領域的構建，以期對該制度的建立聊盡綿薄之力。

一、 公益訴訟制度的成本分析

經濟學意義上的成本，指經濟主體為了達到預期的特定目標而必須付出的人力、財力、物力以及時間代價等相關耗費，不僅指可用貨幣衡量的商品和勞務等有形物，還包括占用的時間、消耗的精力乃至放棄的機會等等。成本可分為現實成本和機會成本?，F實成本指的是為了實現特定的目的所實際支付的代價，包括貨幣、物資、人力等有形物和付出的時間、精力等無形物。現實成本具有可感知性，是實際存在的東西，即使是時間、精力、感情等無形物，也可以體會與計量，是真實的存在。機會成本又稱選擇性成本，是指在做出一項決策時所放棄的另一種可供選擇的途徑或可能性。這種潛在的可能性沒有成為客觀事實，因而是隱性的、觀念上的東西。機會成本的存在歸因于人類社會資源的稀缺性：人類社會的資源總是有限的 ，一定量的資源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所謂“魚與熊掌不可得兼”的情況是時常存在的。人們在決策時總是追求機會成本的最小化，力求使現行的選擇最大限度地優于所放棄的另一種選擇。

法律經濟學的成本理論主張，訴訟也是一種投入和產出并存的類經濟活動，為了追求核心目標――社會公平與正義的實現，訴訟也要付出一定的成本。訴訟成本指國家和訴訟參與人為了實現一定的訴訟目的，在實施訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。訴訟成本也包括現實成本和機會成本。訴訟現實成本體現在國家對訴訟活動的人力、財力、物力資源的投入，以及當事人參加訴訟所付出的費用、時間、精力和感情等等，總之，包括了國家、社會與個人為追求公平與正義的實現所付出的一切努力與消耗；訴訟的機會成本則更多地體現在各種訴訟制度設立時的權衡與取舍上，即當有限的司法資源投入面臨多種選擇時，如何優中選優，從而將一項司法制度的機會成本降到最低。公益訴訟成本，即在實施公益訴訟行為的過程中所支出的各種損耗的總和。下面就對國有資產流失、環境污染、消費者權益保護這三個領域的公益訴訟成本分別做出具體的分析。

（一）國有資產公益訴訟制度的成本

在國有資產產權變更、國有企業改制日益頻繁的今天，因企業內外部的原因造成的國有資產流失現象大量涌現，有統計資料反映，我國國有企業，特別是國有中小型企業所有者權益損失十分嚴重，國有大、中、小型企業損失占凈資產比重分別高達15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立國有資產公益訴訟制度勢在必行。國有資產公益訴訟制度的成本主要體現在以下幾個方面：首先，調查取證與出庭訴訟需要付出成本。國有資產流失是因行為人的故意和重大過失造成的，渠道復雜，形式多樣，且行為具有很大的隱蔽性和專業技術性，因此，對國有資產流失開展調查取證的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、時間和經驗知識；國有資產流失案件一般很復雜，需要經歷較繁復的訴訟環節與較長的訴訟時間，會牽涉到訴訟人很多的精力、財力和時間。其次，訴訟費用的支付需要付出成本。國有資產流失訴訟行為需要一定的法律專業知識，大多數訴訟人要聘請律師，而且要交納訴訟費。財產案件根據訴訟請求的標的金額，按照一定的比例累計交納。國有資產流失的數額一般較為巨大，如果按照現行規定訴訟費用會很高。再次，還有訴訟風險成本。侵犯國有資產的行為人大多身居要職，手握重金，有些甚至與黑惡勢力相勾結，舉報人、訴訟人有時要面臨被打擊報復的風險。

（二）環境公益訴訟制度的成本

近年來，我國經濟在快速發展的同時也帶來了嚴重的環境問題。諸多的環境問題直接威脅人民的生命財產安全，影響可持續發展。環境公共利益是整個社會公共利益的一個重要組成部分，在環境侵權現象增加的情況下，建立環境公益訴訟制度是必然的選擇。環境公益訴訟制度的成本包括：第一，查明危害發生機制所需要的支出。環境公害事件發生時，需要查明危害發生機制以便做為證據使用，而此項工作是具有較高科技含量的，要求調查者擁有相應的技術條件、專業知識和進行各種鑒定的資金。第二，訴訟費用的支出。這項費用包括原告人在庭前預先交納的訴訟費和雙方當事人為應訴而付出的各種開支。由于環境侵權案件大多較為復雜，涉案金額巨大，訴訟環節較多，因此訴訟費用一般很高昂。第三，可能出現的濫訴導致成本增加。我國司法資源是有限的，提起公益訴訟的個人動機有時是復雜的，并不排除功利及追求新聞炒作效應的初始動機。我國沒有濫用訴權的相關規定，被告一方可能被一個莫名其妙的案由拖入訴訟中，花費了人大量的人力物力之后得不到相應的補償，因此必須建立起相應的制度，防止訴權的濫用。

（三）消費者權益公益訴訟制度的成本

當前我國廣大人民群眾的物質與文化消費生活得到不斷豐富的同時，由于受法律、信息和專業知識的限制，其合法權益受到侵害的幾率也會增加。在消費品市場上，假冒偽劣商品并未根除，有缺陷產品給消費者造成人身傷害和財產損失的情況經常發生;在商品銷售和服務行業中，欺詐行為仍很嚴重;在醫療及電信服務領域，消費者遭受損害后往往難以獲得公正、合理的賠償;在缺乏競爭的、壟斷性的行業和領域，損害社會公眾權益的現象尤其突出。建立起消費者權益公益訴訟制度，對于營造良好的消費環境和公平競爭的市場環境，促進經濟發展的政策目標，具有十分積極的作用。［2］近十年來，消費者個人為了維護公共利益而提起的訴訟在不斷增加，從福建龍巖市邱建東辭職專打標的為1.2元的電信資費官司，到南北律師狀告鐵道部春運期間漲價違反程序；從河南農民葛銳因0.3元入廁費與鄭州鐵路分局打了2年多的官司，到貴州游客米龍告世博園票價歧視……消費者公益訴訟在我國可以說是方興未艾。［3］消費者權益公益訴訟制度成本的特點在于：在侵犯消費者權益的案件中，對于單個利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預期判決價值。在消費者侵權糾紛當中，那些涉及重大人身傷亡或者較大財產損失的事件所占比重并不是很大，數額不大的消費侵權糾紛卻在日常生活當中屢見不鮮。受侵犯者提訟必然要花費較多的時間與金錢，這使得消費者對是否訴諸法院感到難以選擇，這種局面在小額糾紛中表現得更為突出。比如，小商品的制造商們聯合起來實行價格壟斷，使數百萬的消費者利益受損，但是每個受損的消費者又意識到用訴訟的方式來索回一件小商品的差價，將使成本大于所獲的收益，因而大多會選擇放棄訴訟。因此，原告是否提訟取決于預期訴訟成本。當某類案件的參與費用高于預期判決價值的時候，原告就不會提訟。然而，如果把這些消費者的權利請求聚合成為一個整體的集團訴訟，其訴訟標的會足以支付訴訟成本。消費者權益公益訴訟制度無疑能夠承擔起這一任務，它正是“通過若干小的權利請求聚合成一個足以使訴訟成本合理化的權利請求方法――換句話說，即實現訴訟的規模經

濟。”［4］

二、 公益訴訟制度的收益分析

與成本理論相對應，經濟學中的收益理論也是另一重要的組成部分。收益又稱為“損益”，指的是經濟主體在一定的時期內，在一定的成本的投入下所實現的經營成果。其主要特征是：1、客觀性。收益的計算是建立在實際發生的經濟業務基礎之上的實際獲得的銷售產品和提供服務的收入，并不是存在于觀念之中的預測與推斷的產物。［5］2、相對性。收益是與成本相對應的概念。它是以成本為基礎和前提的，依賴于成本的存在?，F實生活中偶然發生的無成本的得利，不具備經濟學上的意義，因此不能歸入“收益”的范圍。

收益也可區分為現實收益與機會收益?，F實收益既包括以貨幣、物資等形式表現出來的利潤與收入等有形物，也包括精神世界的享受與滿足等無形的感受，總之都可以被人們所感知。機會收益指的是只有通過放棄其它某種收益才能取得的收益，其理念來源于經濟主體追求利益最大化的“經濟理性”，即企業或個人為了追求自我利益的最好實現，他們會以最大的努力去采取最能增進其利益的戰略，只要存在能增進其利益的較好的辦法，他們主觀上決不會放棄較好的戰略而去選擇較差的戰略。［6］

訴訟是一種成本與收益并存的類經濟活動。訴訟活動的收益存在層次性，可分為顯性收益和隱性收益：顯性收益是從經濟利益和精神利益等層次上講的，訴訟可使已被扭曲了的社會關系得以恢復，加害人受到懲罰，被害人得到經濟或精神上的撫慰，社會秩序從而恢復常態，有利于創造更多的經濟價值。對損害國家、集體或社會公共利益的行為提起的訴訟則能夠更加直接地挽回國家、集體、社會所承受的經濟損失，使訴訟的經濟收益得到完美的體現；隱性收益是從訴訟的核心目標層次上講的，該收益體現在不可用貨幣衡量的權利保障、公民自由、司法公正等價值追求上，是更高層面的訴訟收益。公益訴訟制度的建立符合法律經濟學中的效益要求，是實現訴訟收益最大化的必然需要。下面就對幾種公益訴訟制度的收益加以評析。

（一）國有資產公益訴訟制度的收益

國有資產公益訴訟制度的收益表現為：（1）通過公益訴訟，可以為國家和集體挽回巨額經濟損失，使相關責任人受到法律追究，是對社會主義公有制的有力保障，可以實現非?？捎^的經濟價值。如《檢察日報》2001年10月21日頭版張仁平、蘇暉報道：福建霞浦縣檢察院以原告的身份直接提起民事訴訟，狀告該縣工業國有資產經營有限公司非法轉讓國有土地使用權，法院判決轉讓合同無效，為國家挽回經濟損失70萬元；（2）國有資產公益訴訟制度承認和確認了公民對國家事務的管理權利，是憲法原則和憲法中的基本權利在訴訟領域的具體體現。我國的國有資產歸全體人民所有，對國有資產的管理和使用自然是人民參加管理國家事務的一個重要途徑。當國有資產受到不法侵害時，實質上也侵犯了人民群眾管理國家事務的權利，人民群眾就有權通過提訟的形式來捍衛自己的權利。國有資產公益訴訟制度的建立確保了人民群眾對國家財產的管理權；（3）國有資產公益訴訟制度除了能帶來現實的顯性收益外，還具有潛在的隱性收益。做為一種特殊的公共權利保護方式，做為公民的一種道德義務，國有資產公益訴訟制度能夠增強公民做為國家主人的使命感和責任感，樹立和維護“公共利益不容侵犯”的公平正義理念，讓每一位公民都認識到自己是國家和社會的主人，樹立起權利意識、責任意識、義務意識和法治觀念，增強自己對國家制度的認知與情感，對國家與憲法的認同以及對國家的忠誠與信心。［7］

（二）環境公益訴訟制度的收益

環境公益訴訟制度的收益表現在：（1）環境保護方面的收益。通過提起環境公益訴訟，制止了危害環境的行為，追究了破壞環境者的法律責任，起到了良好的預防與警示作用，從而有利于環境的保護。如2003年，四川省閬中市檢察機關對違規超標排放噪聲、煙霧、粉塵等物質的骨粉廠侵害環境一案提起公益訴訟，法院審理后作出一審判決檢察院勝訴，被告閬中市群發骨粉廠立即停止對環境的侵害，排除妨害，在一個月內對現有生產機械設備和工藝流程進行更換和改進，直到其排出的煙塵、總懸浮顆粒物、噪聲等污染物小于國家規定的濃度限值標準為止；（2）公民權益保護方面的收益。環境公害事件是對不特定公民人身、財產權利的侵害。環境公益訴訟不僅維護了環境公益,而且賦予了公民維護環境公共利益的訴權,使得環境公共利益在遭受潛在的或現實的損害時,公民可以經濟便利地提訟,來維護自己的人身、財產安全，體現了人民民主參與對環境保護的重要意義。（3）環境公益訴訟制度的隱性收益體現在司法權力對行政權力的制約上。在環境行政管理活動中,有時存在著行政權的濫用和膨脹行為,其中以的情形居多。司法權是一種中立性的權力，將的行政行為交由司法權來制約,以修正行政權的不良運作，就成為必然趨勢。環境公益訴訟中，對行政機關及其公務員的行為提訟，正是通過司法權對行政權的制約從而達到法治的最佳途徑。［8］

（三）消費者權益公益訴訟制度的收益

消費者權益公益訴訟制度的收益包括：（1）有利于實現對弱勢地位的消費者的保護，實現社會正義。當代社會，從總體上來講，消費者由于信息、資金等方面的不對稱，處于絕對的弱勢地位。公益訴訟制度的建立，就是從法律制度上對處于弱勢地位的消費者進行傾斜，以訴訟的形式幫助受害人維護自身的合法權益。（2）消費者權益公益訴訟制度可以遏制市場經營中的不正當競爭行為，保證市場經濟的良性發展。作為市場經營主體的經營者,追求利潤的最大化是其價值取向和追求目標。很多企業特別是大型企業或有特殊地位的企業采取各種形式的壟斷來限制市場的競爭, 因此,有必要引入公益訴訟制度,來保證市場經濟的自由、平等競爭秩序能夠良性的運行。（3）消費者權益公益訴訟制度的隱性收益體現在：建立消費者權益公益訴訟制度有利于構建消費和諧的社會。消費者權益能不能得到充分的保護，是檢驗市場經濟是不是成熟、社會是不是和諧的一個重要標準。建立消費者權益公益訴訟制度，強調經營者、消費者、政府和相關部門要履行應盡的社會責任，共同努力營造一個“消費和諧”的市場環境，促進社會主義和諧社會建設。同時，在一定程度上可以保護最大多數的消費者的利益，緩解消費者與經營者之間的矛盾，預防沖突的發生，也有利于社會的和

諧。［9］

三、 以成本收益分析方法看公益訴訟制度的構建

經濟學對成本與收益的關系進行探討，實質目標是為了追求利潤的最大化。眾所周知，利潤=收益―成本，要獲得高額利潤，就必然降低成本、增加收益。而在法律經濟學領域中，訴訟成本與訴訟收益并不是單純地以利潤為衡量依據的，因為兩者除了具備經濟因素之外，還都有著隱含的社會效應，這種社會效應不會通過量化的利潤體現出來，也難以簡單地用訴訟收益減去訴訟成本來計算。這些都決定了訴訟不能單純地追求利潤的最大化，而應該是以最合理的成本換取最佳的收益，實現法律效果與社會效果的統一。對我國來說，公益訴訟制度是一種全新的制度，在確立的時候，要充分考慮我國現有的法治基礎和特殊的國情，運用成本和收益的分析方法，在原告資格范圍、舉證責任、訴訟費用等方面都要進行深入的理論探討和一定的實踐探索。以下結合學界的觀點，從主體和舉證責任的角度，對公益訴訟制度的構建談一談個人拙見:

（一）公益訴訟制度原告主體問題

建立公益訴訟制度的首要問題是啟動訴訟的主體――原告資格問題。綜觀國外立法，在古羅馬法中，任何古羅馬市民均可代表國家提起維護社會公共利益的訴訟。美國1986年《反欺騙政府法》第二次修正案規定，任何個人或公司發現有人欺騙政府、索取錢財后，有權以美國政府的名義控告違法的一方。［10］德國民事訴訟法規定，檢察機關作為社會公共利益的代表，對涉及國家、社會公共利益的重大案件可以提起民事訴訟。［11］可見，在國外，公益訴訟的原告范圍是相當寬泛的，除了國家機關，不特定的公民個人也具有提起公益訴訟的資格。然而，我們認為，從訴訟成本與收益的角度考慮，現階段我國國有資產公益訴訟宜統一由檢察機關提起。首先，檢察機關是國家的法律監督機關，負有監督全社會是否遵守法律的職責，當國有資產因各種原因流失而且訴訟主體缺位時，檢察機關有義務對此情況進行監督，并采取相應的措施進行補救，體現了國家干預的原則，有利于實現社會公平與正義。其次，由檢察機關提起國有資產公益訴訟有著其自身的優勢。與其他機關、企事業單位、社會組織和個人相比，檢察機關擁有成熟的司法追究制度，具備專業化的人員和豐富的辦案經驗，無論調查取證還是出庭支持，都有著無可比擬的優越性，這些都會減少公益訴訟中的成本消耗；再次，檢察機關行使公益訴訟的權，是司法權力對行政權力的制約與補充，有利于減低行政成本。當前，由于部門利益的驅動，一些有利可圖的領域成為諸多行政權力競相追逐的對象，而對于那些無利可圖的諸如國有資產公益訴訟等領域，有時卻關注不夠，甚至消極不作為。因此，在行政救濟缺位的情況下，由檢察機關做為最后的保障，承擔起維護公共利益的責任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民個人訴訟能力相對不足，可能出現濫訴的情況，因此在現階段如果采取公民均享有國有資產公益訴權的做法，從成本意義上來說尚不適宜。

（二）公益訴訟制度的舉證責任

在民事訴訟中，雙方當事人的舉證責任是對等的，誰主張誰舉證；在行政訴訟中，被告行政機關負有舉證責任。在公益訴訟中，其舉證責任必須從成本與收益的角度專門研究。如前文所述，企業國有資產流失是行為人故意和重大過失造成的，渠道復雜，形式多樣，行為具有極大的隱蔽性。從近年來國有資產流失的重大案例情況看，在國有資產管理、經營的各個環節都有所表現，許多活動是借國企改制、產權轉讓、資產重組等經濟改革過程的一些環節進行的。企業國有資產運營決策權、財務的管理權一般控制在高管人員手中，具有隱蔽性，局外人很難測定。如果完全由檢察機關進行取證，從訴訟成本上講是非常不經濟的，法律應對處于弱勢地位的原告一方降低舉證責任要求。［13］檢察機關只要能證明國有資產利益遭受或者可能遭受損害的事實存在，只需提出國有資產受侵害行為的初步證據，證明需要司法途徑的合理性、迫切性，即可以獲得請求支持。至于侵害事實的進一步認定，侵害行為與損害結果之間的因果關系，責任說明等應倒置給被告承擔。在環境侵害案件中，原告對違法行為人在環境侵權中的主觀過錯、行為違法性、因果關系方面的事實很難舉出確實充分的證據。因此，多數國家在環境公益訴訟中都采取舉證責任倒置的做法。在侵犯消費者權益的產品質量責任、市場壟斷等違法行為中，受害人一般缺乏收集證據的技術手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消費者難以知道某種產品可能存在的缺陷；專有技術和生產工藝的復雜性和保密性，也使受害人難以對違法行為舉證。

所以在消費公益糾紛案件中，如果按照普通民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，原告方往往只能證明自己受到了損害，而對侵權人的主觀過錯、行為違法性、因果關系方面的事實很難或者根本不可能舉證，勢必使訴訟成本過高，而訴訟收益則不會很理想。

綜上，在我國公益訴訟制度的構建中，舉證責任的承擔應實行舉證責任倒置，使方的舉證責任得到減輕，使訴訟成本在原告與被告之間做出合理的分配。

注釋：

［1］李文龍、魏國辰：《國有小企業改革實務》，經濟管理出版社1996年版，第28頁。

［2］韓曉波：《消費者權益公益訴訟法律制度研究》，山東大學2006年碩士學位論文，第10頁。

［3］莫小春：《和諧社會視野下構建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現代化》2007年12月

［4］［美］波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》（下），中國大百科全書出版社1997年版，第677頁。

［5］周虎全：《收益計量之我見》，載于《內蒙古統計》1999年第2期，第45頁。

［6］郭正模：《對退休等經濟行為的“機會收益”分析》，載于《天府新論》2007年第6期，第40頁。

［7］謝勝利、陳少巖：《論構建和諧社會與建立公益訴訟制度》，載于《海南廣播電視大學學報》2007年第2期，第27頁。

［8］劉曉軍：《環境公益訴訟的價值研究》，載于《晉中學院學報》2006年第4期，第4頁。

［9］莫小春：《和諧社會視野下構建消費者公益訴訟制度的必要性和對策》，載于《商場現代化》2007年12月（上旬刊）總第523期，第302頁。

［10］韓志紅、阮大強：《新型訴訟――經濟法益訴訟的理論與實踐》，法律出版社1999年版，第240-242頁。

［11］何勤華：《德國法律發展史》，法律出版社1999年版，第472頁。

［12］歐陽婧：《公益訴訟及其“外部性”的經濟學簡析》，載于《陰山學刊》第20卷第4期，第4頁。

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[論文關鍵詞]民事訴訟法修改；民事證據制度；完善措施

一、民事訴訟證據制度的意義和概念

（一）意義

民事訴訟證據是整個民事訴訟的重心，與之相關的程序包括證據收集、取證、查證、舉證和作證等等。因此，民事訴訟的所有步驟都和民事證據密不可分。民事訴訟證據制度作為民事訴訟的基本制度之一，自然而然為民事法律奠定著基礎，也是保障訴訟程序正當性和民事司法權威性的前提。證據制度是否健全完善，直接反映著一個國家訴訟制度的先進性和公正性，在很大程度上也決定著國家的文明程度。因而，立法機關在修改民事訴訟法時，必然會先從民事訴訟證據規則的修訂以及民事訴訟證據制度的完善入手。

（二）概念

所謂證據，實質上就是對案件真實性起證明作用的具體事實，也是司法機關在裁定爭議案件時運用到的事實根據，應當同時滿足客觀性、關聯性和合法性三種特性。其中，客觀性即是指證據事實的客觀存在；關聯性，即是要求證據與證明對象之間具有內在聯系；而合法性，即是指證據要以法律為前提，不能違背法律。

民事訴訟證據制度則有廣義與狹義之分。其中，有關民事訴訟證據的一系列規定和規范的總和，即通過證據規定、證據收集、審查判斷及證據運用等手段來證明案件事實時，涉及到的法律規范的總稱就屬于廣義的范圍。而民事訴訟證據制度的狹義定義就是指民事訴訟證據制度的類型。

二、民事訴訟法修改的背景和現狀

證據在民事案件中，是承辦法官用以認定案件事實和確定法律適用范圍的主要依據。然而，現行民事證據制度在我國社會及經濟條件迅速發展的大環境下已經顯得滯后。因此，建立一個科學合理、實用性強的證據制度體系迫在眉睫。具體來說，亟須改善的問題有以下幾點。

（一）現行民事證據制度立法水平不夠

我國沒有對民事證據進行專門立法，民事證據制度的相關法律規范通常只有在民事訴訟法及其相關的司法解釋中才能看見。而且，由于我國民事訴訟制度還在完善之中，關注點往往集中在程序建構是否合理這一方面，因此民事證據制度的相關規定就呈現出原則化和簡單化傾向。

一方面，就條文數量而言，在我國以往的民事訴訟法共270條中，“證據”章只占了12條，而大陸法系的德國、日本和法國，則分別達到了113條、95條以及251條。此外，屬于英美法系的美國、加拿大等國家還專門制定了自己的判例法和成文法。

另一方面，就條文的內容來看，雖然最高人民法院的司法解釋在一定程度上對民事證據制度做出了發展和補充，但由于司法解釋針對的通常是訴訟實踐中存在的具體問題，其法律效力顯得相對不足，在審判實踐中的實用程度也較低。有些證據制度的條款規定要么背離了證據規則的本質內涵和科學屬性；要么體現出較為明顯的職權主義思想，并沒有顯現出民事訴訟特有的內在規律性。因此，我國現行的民事證據制度立法水平仍有待提高。

（二）證據規則不夠完備

證據規則作為民事證據制度的重要組成部分，規定著證據資格和效力等內容的相關原則。證據規則系統的完備與否將會直接影響到承辦法官在案件證明時對象的確定。此外，它還能夠幫助各訴訟主體對證據的證明力做出正確判斷，從而對案件結果進行預測。

此外，由于在實踐中要滿足職權主義和客觀真實的要求，當前我國立法中民事訴訟證據的相關規定顯得簡單粗糙。法院對于調查證據的權力和范圍并沒有給予太多限制，而對證據規則中證據可采性、證明力、質證或是認證等方面也沒有進行明確的指導。一些立法上關于某些證據的證據價值運用規則和嘗試既非常有限，也不夠全面和詳細。一些諸如證據交換規則、舉證時限規則、拒證特權規則這樣很重要的民事訴訟證據規則就沒有專門作出規定。

（三）未建立當事人取證的保障制度

雖然在舉證責任問題上，法律通過“誰主張、誰舉證” 的分擔原則進行了明確規定，對當事人舉證與法院調查取證的范圍也作出了具體說明，但卻對于當事人是否擁有收集其所需要的證據的權力、收集證據的方式以及取證困難這一類的情況缺乏充分的考慮。而這些只有在當事人取證程序的保障機制得到建立并切實實施后才可能得到改善。

三、對民事訴訟法修改中證據制度完善的分析

證據制度是我國司法改革的重心，證據制度的完善將對提高法院的辦案效率和質量、調動當事人行使訴權的積極性以及增強公民的法律意識有著巨大的促進作用。因此，2012年我國民事訴訟法修改的主要內容即是證據制度和證人制度的完善，以下將對修改內容分別進行分析。

（一）證據種類的增加

修正案中明確將電子數據作為新增的證據類型。所謂電子數據，就是指通過電子技術生成、存在于磁盤等載體上的數據。由于其內容可與載體分離并且可以在不同載體間相互復制，從而能夠用以證明案件事實，常見有的電子發票、電子郵件等。實際上，雖然民訴法中沒有明確歸類，但由于電子數據在日常生活中的運用越來越廣泛，其作為證明案件事實的證據早已大量地在訴訟中使用。將電子數據作為一種證據而明確規定下來，既是對電子證據重要性的肯定，也能夠幫助人們更好地使用、審查和判斷電子數據。

（二）對舉證時限制度做出明確規定

以往的《民事訴訟法》在立法上通常被認為奉行的是“證據隨時提出主義”立場。這盡管是出于保障當事人能夠在訴訟中充分提出證據的權利，但由于對新的證據界定模糊，這種“證據隨時提出主義”反而會對民事訴訟造成極大損害。在民事訴訟實踐中常常出現的突然提出證據或是故意延遲提供證據的現象，不僅違背了誠實信用原則，也嚴重干擾訴訟程序的正常進行，既使得當事人的訴訟成本增加，也造成了審判資源的浪費，降低了審判的效率。

因此，修正案中對舉證時效進行了規定。舉證時效即是對當事人的舉證期限進行限定。當由于客觀原因導致舉證超過期限時，應當在期限屆滿之前向人民法院提出申請延期；對超過舉證期限的情況，人民法院將不予采信。這樣一來，修改后的民事訴訟法通過對時限內的法律效果進行強化和對“新的證據”做出清晰解釋，盡力對“隨時提出主義”所產生的弊病進行改進，維護當事人訴訟權利的平等，杜絕訴訟突襲現象的發生，使“證據隨時提出主義”向“證據適時推出主義”轉變。

（三）對證人出庭以及費用負擔做出保障

長期以來，證人出庭作證難都是證人作證的實踐問題中最為突出的一個。個中因素固然比較復雜，但證人出庭作證的費用問題是最為常見的。這主要是因為，只有在保障證人安全和對證人因出庭作證而導致的經濟損失做出補償的前提下，才能夠使證人免除作證時的顧慮。如果想要在一定程度上緩解這種問題，首先要解決的就是證人作證的費用問題。對此，民事訴訟法修正案有了相應的舉措。首先，對于威脅、阻礙證人作證以及對證人實施打擊報復等行為進行嚴厲處罰，保障證人不受傷害，使證人敢于作證。其次，明確證人出庭作證的費用補償制度，對于證人在履行出庭作證義務時的支出以及損失，在證人作證的申請由當事人提出時，由該當事人先行墊付；在當事人沒有申請而由人民法院通知證人作證的， 由人民法院先行墊付，最后由敗訴一方的當事人來負擔，這樣就能夠避免因費用問題而降低證人出庭的積極性。

（四）鑒定制度的完善

民事訴訟法在鑒定制度方面進行了修改和完善，例如鑒定程序的啟動、鑒定人的確定、法院的職權鑒定、鑒定人出庭義務和不出庭的法律效果以及專家的參考意見等。修正案提出以“鑒定意見”來代替原來的“鑒定結論”，不僅僅只是文字表述的準確化，也是對鑒定結果定性的準確化。由此一來，鑒定結果只能作為意見證據，而不是法官做出最終判斷時的依據；只能作為一種專業意見而為法官提供參考，而不能取代法官的自由裁量和獨立判斷。此外，修改后的民事訴訟法明確賦予當事人以啟動鑒定程序的申請權，防止少數法官在應當鑒定時沒有鑒定，從而造成當事人的訴訟權利被剝奪和裁判不公的現象。

（五）證據簽收制度規范化

民事訴訟法在修改的過程中對最高人民法院司法解釋的內容進行了參考，明確規定人民法院應當對當事人提交的證據材料予以簽收并出具收據，最后再由經辦人員簽名或蓋章。這不僅有利于證據材料的保存，也避免了因證據材料出現問題而導致當事人與法院之間的爭端。為了進一步規范證據交付的行為，對因丟失證據或疏忽大意損毀證據而導致嚴重后果的審判人員，應當追究違法審判責任。

（六）為訴前和仲裁前證據提供了保全制度

民事證據是民事訴訟的核心，一旦出現意外狀況，不僅會危害當事人的權益，也阻礙了訴訟活動的正常開展。以往對證據保存方面并沒有給予特別說明。而這次的民事訴訟法修改中，明確指出在證據滅失或者難以取得時，利害關系人可以視具體情況提起訴訟，或是在申請仲裁前向人民法院提出保全證據的申請，這無疑是證據保全制度的一大進步。

篇9

附帶民事訴訟在程序上雖然屬刑事訴訟，受刑事訴訟制約，但附帶民事訴訟從本質上講是民法上的一種損害賠償之債，即當犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為給刑法所保護的社會關系造成破壞和損害，并且使被害人遭受了物質損失的時候，則不僅要追究行為人的刑事責任，而且還要讓其承擔民事責任，賠償經濟損失。從“賠償經濟損失”概念本身的法律屬性來看，雖然刑法規定了應判處賠償經濟損失，但“賠償經濟損失”不包括在刑法規定的刑種之內，不屬于刑法制裁方法，而是民法上的制裁方法。因此刑事附帶民事訴訟既有作為民事訴訟的一般特征，又具有必須以刑事訴訟的存在為前提，依附于刑事訴訟的不同于一般民事訴訟的特有特征。在司法實踐中，由于刑、民法律規范在刑事附帶民事訴訟中關于能否提起精神損害賠償訴訟請求、訴訟時效等問題上存在根本性法律沖突，導致各地司法機關在司法裁量上沒有統一的認識和執行標準，即破壞了法制的統一性，又影響了刑事案件審理的社會效果。

沖突一、刑事被害人民事訴請先行審判的問題。

“刑事優先民事”是世界上大多數國家刑事訴訟中的一個基本原則，先解決被告人的刑事責任，再解決其民事責任，是一種國際慣例。在處理刑事訴訟及與其密切相關的民事訴訟的關系上，世界各國有三種立法方式：1、交由刑事訴訟程序附帶予以解決，這是法國、德國的現代意義上的附帶民事訴訟的解決方式，（但法國在公訴未啟動前可單獨進行民事訴訟）。2、是允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決而在其余情況下應通過民事訴訟程序或其它單獨訴訟程序予以解決，這是英國的“混合式”解決方式。3、把它完全交由民事訴訟程序來解決，這是美國和日本現行立法的解決方式。①

我國《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！钡?8條規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”由此可見，我國的刑事犯罪引發的民事訴訟進行的前提是：一、要在刑事訴訟啟動后才能進行；二、要與刑事審判一并進行，例外的才能在刑事審判后由同一審判組織繼續審理。

民事訴訟只要原告起訴與法院受理即啟動。《中華人民共和國民事訴訟法》（經下簡稱《民事訴訟法》）第108條規定：“起訴必須符合下列條件：①原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其它組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請求和事實、理由；④屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”，第111條“人民法院對符合本法第一百零八條起訴，必須受理”。

將上述兩種程序啟動的條件作一對比，不難發現，刑事附帶民事訴訟審判程序的啟動要比民事訴訟嚴格得多。刑事附帶民事訴訟這一制度在打擊犯罪，維護社會穩定等方面有其積極作用，同時也存在不利于實現效率優先原則等諸多弊端，但最大的弊端是在刑事案件中，當刑事審判程序的啟動條件尚不成熟時，民事訴訟程序啟動的條件可能已全部具備，但刑事被害人根據現行法律規定卻無法就民事侵權賠償先行訴請。

究其原因，是因為我國刑事附帶民事訴訟制度設計理念是當公權與私權并存時，強調公權優先于私權。當犯罪行為與民事侵權并存時，強調被害人首先要無條件服從于國家追究犯罪的需要。刑事審判程序的啟動必須是檢察機關認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴，而民事審判程序的啟動僅需要原告起訴-法院受理即可，且民事原告所訴的其權益受到侵害是擬制性的，即該侵害中只是民事原告自己的一種認識，其權益是否實際受到不法侵害，是否應由法院予以司法保護，都必須通過訴訟才能得到確認。在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟往往因受“先刑后民”的定式思維的制約和支配，在對犯罪事實沒有依法進行確認的情況下，法院對被害人的民事請求可以拒絕審判，犯罪嫌疑人的民事責任和民事賠償問題便被無限期的擱置。此時，被害人唯一能做的事就是消極、被動的等待司法機關司法活動的進展。其次，啟動刑事審判程序必須以被告人在案候審為先決條件，我國在刑事訴訟中尚無缺席審判制度。但民事審判程序在被告人耒到庭是不影響審判正常進行。《民事訴訟法》規定在被告下落不明，有意回避法律審判或經傳喚而拒不到庭的情況下，法院可以通過公告傳喚并缺席裁決，以確保受害人能夠得到及時的司法救濟，在訴訟過程中，可以采取訴訟保全措施以確保生效的裁判得以執行。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對被害人民事訴請先行審判作了否定性規定，不能及時、有效的保護被害人的合法權益。因此，立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行《刑事訴訟法》有關條款進行修改。在強調刑事訴訟公權優先的情形下，對被害人某些要求先行救濟的主張應于一定范圍保障，例外地應給予民事法律所保護私權的適度自由，以法律的形式將該權利予以固定。在修改法律時可建議對符合下列情形的，應當允許人民法院對被害人民事訴請進行先行審判：

1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，可責令其監護人承擔民事賠償責任?！吨腥A人民共和國民法通則》[以下簡稱《民法通則》]第11條-第14條規定了完全民事行為能力人、無民事行為能力人、限制民事行為能力人。對于無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施的犯罪行為給被害人的民事權益造成損害的，根據《民法通則》第133條規定，應由其監護人承擔民事責任。被害人具有將刑事被告人（無民事行為能力人、限制民事行為能力人）及其監護人訴至法院，要求賠償其經濟損失的可能性，法院亦可據此作出恰當的司法裁量。

2、取保候審期間被保證人逃匿的，可由其保證人承擔連帶賠償責任。在刑事訴訟中，司法機關根據案情需要已對犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候審的強制措施，如果被保證人在取保候審期間逃匿的，經查實如果保證人與被保證人串通，協助其逃匿以及明知藏匿地點而描繪向司法機關提供的，則保證人不僅需要承擔刑事責任，而且根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》[以下簡稱《解釋》]第73條的精神，如果取保候審的被告人同時也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任，但是應當以其保證前附帶民事訴訟原告人提的訴訟請示數額為限。

3、執行職務時犯罪致人損害的，可由犯罪人所在單位承擔責任?！睹穹ㄍ▌t》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其它工作人員的經營活動，承擔民事責任”。如果刑事被告人的犯罪行為是在執行企業生產經營活動中實施的，被告人不論是否在案候審，被害人均可以該企業作為附帶民事訴訟被告人提起民事訴訟，以實現司法救濟。

4、犯罪嫌疑人已潛逃并已過一定時間，使偵查工作處于停滯狀態，被害人根據已有偵查的證據具備提起民事訴訟的條件。

沖突二、訴訟時效問題。

《中華人民共和國刑法》[以下簡稱《刑法》]第四章第八節只規定了司法機關依法對犯罪分子追究刑事責任的有效期限，即追訴時效。關于附帶民事訴訟時效這一實體問題，在作為實體法的《刑法》中未作任何立法規定，刑事附帶民事訴訟時效的規定散見于《中華人民共和國刑事訴訟法》和《解釋》中?！缎淌略V訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟” ，《解釋》第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人，有權提起附帶民事訴訟?！钡?9條規定：“有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟”，第90條規定：“在偵查、預審、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，已經公安機關、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應當附帶民事訴訟案件受理；經公安機關、人民檢察院調解，當事人對雙方達成協議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理”。對上述法律及司法解釋作歸納性理解，可以知悉我國附帶民事訴訟時效有以下方式：①由被害人在偵查、審查起訴階段中向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，經記錄在案后由人民法院在審判階段按附帶民事訴訟案件受理，此種訴訟時效一經提起并經司法機關記錄在案則具有永久性；②由被害人在一審判決宣告前提起，如逾期未提起則另行提起民事訴訟。

我國民事法律從保護權利人及時行使權利，避免舉證困難的角度考慮，對于因侵權行為造成人身損害賠償的訴訟時效適用特別（短期）訴訟時效期間?！睹穹ㄍ▌t》第136條第1項規定“身體受到傷害要求賠償的訴訟時效期間為一年”，第137條規定“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”及《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》[以下簡稱《意見》]第168條規定“人身損害賠償的訴訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起計算；傷害當時未曾發現，后經檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起計算”。上述法律明確規定，被害人應于受傷害之日起或傷勢確診之日一年內行使要求致害人賠償經濟損失的請求權，逾期則尚失起訴權。

刑、民法律規范在訴訟時效上的沖突導致了在司法裁量上存在一定的偏差，雖然附帶民事訴訟的立法本意從保護被害人的角度給予了適度傾斜，但不可否認的是，在司法實踐中，刑事案件從公安機關在追訴時效內立案偵查-檢察機關提起公訴-人民法院作出一審判決，需要經過一套嚴密的司法程序，而完成這套程序需要一定的時間，特別是對因犯罪牽涉面廣，取證困難或流竄作案等重大復雜案件而無法在短時間內偵查終結，致使刑事案件不能迅速移交審判，超過訴訟時效的情況屢見不鮮，如果在這一時間段內被害人直接提起民事訴訟，人民法院將以犯罪事實未查清而根據《刑事訴訟法》第77條之規定不予受理；雖然《解釋》第89條賦于被害人具有選擇在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟或是在判決生效后直接提起民事訴訟的權利，但因該司法解釋未能充分貫徹《民法通則》第136條、第137條的立法原則和精神，并且對《民法通則》相關條文作了修改性解釋，不符合司法解釋“合法性原則”，其直接后果是導致了司法解釋與法律發生沖突并適用司法解釋的尷尬狀況；而另一方面被害人因客觀原因（如司法機關未告之其訴權、被害人擔心“罰而不判”等）未在一審判決宣告前提起附帶民事訴訟，而在一審判決生效后直接提起民事訴訟，法院經審查后以其超過《民法通則》第136條、第137條規定的訴訟時效為由而不予保護其勝訴權，有悖于法律保護被害人民事合法權益的立法宗旨。

解決上述司法裁量問題，必須在現行法律中尋找支持。我國法律對附帶民事訴訟中因被告人未到案、治療尚未終結等特殊原因而超出《民法通則》規定訴訟時效的，在時效期間的延長上從該法中亦能找到法律支持?！睹穹ㄍ▌t》第137條規定“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間”。須注意的是，法院對于決定時效期間是否延長，有完全的裁量權。法律上的用語是“可以”延長，而不是“必須或應當”延長。依法律的本意，系將決定是否延長的裁量權委托法院行使，以便更充分地保護當事人的合法權益，即委托法院對附帶民事訴訟原告人所提出的客觀情況是否屬于“特殊情況”作出裁量，及就該特殊情況下是否延長時效期間作出裁量。延長的事由是特殊情況，法律未對所謂“特殊情況”作出明確規定。當然，法院也不能隨意地延長，該特殊情況應是不可歸責于當事人的客觀障礙。對有權提起附帶民事訴訟的人提起民事訴訟的案件，對其訴訟時效應進行實體審查，如確系不可歸責于當事人的客觀障礙而致使其無法在法定訴訟時效內行使實體上請求權，則可將整個刑事訴訟過程作為特殊情況，延長訴訟時效期間。

沖突三、能否提起精神損害賠償問題。

刑事附帶民事訴訟精神損害賠償，現行刑事方面的法律、司法解釋有如下規定：《刑事訴訟法》第77條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，2000年12月4日最高人民法院頒布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”，第2條規定：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失”。2002年7月11日最高人民法院審判委員會第1230次會議通過了法釋[2002]17號《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》[以下簡稱批復]“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，刑事附帶民事訴訟請求的范疇僅限于因犯罪活動造成的物質損失（財產損失或經濟損失），不包括精神損害賠償。最高人民法院以司法解釋條文的形式明文將精神損害賠償排斥在外，該司法解釋在司法實踐中為各地人民法院在處理精神損害賠償直接參照引用，成為人民法院不予受理精神損害賠償的一道無法逾越的障礙。

對于精神損害賠償，我國《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事審判領域中精神損害賠償的適用范圍有擴大之勢。

對比上述法律條文中，不難看出，刑、民兩種法律規范對于附帶民事訴訟中能否提起精神損害賠償態度是迥異的。這種由于法律規范對立而引起沖突所帶來的負面影響是不可估量的，造成以上困境的，恰恰是我國法律、司法解釋方面的漏洞。不同的法律、司法解釋對于同樣的侵權行為規定了不同的賠償標準，這本身有違法律的基本原則。最高人民法院以現行《刑法》、《刑事訴訟法》對被害人因犯罪行為受到精神損失賠償而而提起損害賠償訴訟沒有法律依據及刑事犯罪與民事侵權在責任承擔方面的不同和我國國情的考慮而排斥精神損害賠償，筆者認為有其欠妥之處，其理由是：

第一、根據我國《刑法》第36條的規定，附帶民事訴訟活動在實質上所要解決的核心問題，應是民事賠償責任問題，因而在實體法上的法律適用應當規定受民事法律規范的調整，這是因為附帶民事訴訟其實質是一種民事訴訟，只是在形式上附著于刑事案件，與刑事案件同步進行而已。被告人的犯罪行為侵犯的客體雖然只有一個，但其侵害的是雙重法律關系，一方面侵犯了刑法所保護的社會意義上的人身和財產權利，具有了社會危害性，應受到刑罰的處罰，另一方面侵犯的民法所保護的個人意義上的人身和財產權利，由民法來規范和調整，被害人在刑事附帶民事訴訟中也存在著雙重性，既是被害人又是附帶民事案件的原告人。從另外一個角度來看，也就是當被侵害的個人的人身和財產權利達到了刑事違法性時，刑法才對其進行懲罰，這種懲罰超越對個人的保護，具有了社會性。因此，刑事附帶的民事部分實質是對個人的民事保護，屬于民法所調整的對象。

第二、人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。在《刑法》、《刑事訴訟法》沒有對精神損害賠償是否受理進行明文規定的情況下，按照《解釋》第100條規定“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定” ，據此，《民法通則》及最高人民法院有關精神損害賠償的規定亦應適用于附帶民事訴訟案件。

第三、附帶民事訴訟排除精神損害賠償不符合民事法律的公平原則。公民在其人身權遭受不法侵害時，對其非財產上損失即精神損失有權要求經濟賠償，這是民法通則明文規定的權利。當這種不法侵害上升到刑事犯罪的程度時，被害人在附帶民事訴訟中的權利卻被限制在物質損失之內，這在法理上是講不通的，刑事案件被害人因犯罪行為遭受的精神損害一般都比民事侵權行為造成的損害程度深，如毀人容貌的故意傷害、、侮辱、誹謗等，物質損失卻往往是微不足道的，只賠償物質損失，對被害人遭受的巨大精神損失視而不見，違反了法律的公平原則和人文精神。

第四、附帶民事訴訟不適用精神損害賠償破壞了法律之間的和諧統一?！吨腥A人民共和國憲法》第5條規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴”；《中華人民共和國立法法》第4條規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴?！蔽覈鞑块T法在各自的范圍內各司其職，但在一些交叉領域，解決同一法律問題，則不管適用何種法律，得出的結果應該是一致的，刑事附帶民事訴訟，本質上仍是民事訴訟，是由民事訴訟派生出來的，只是侵權行為達到了犯罪的程度，為更好地保護受害人的利益，打擊犯罪，提高辦案效率，才與刑事案件一并解決。如果不適用精神損害賠償，有違法律的統一和尊嚴。

第五、從我國現實及綜合國情的考慮不能作為排斥精神損害賠償的理由。西方國家中，不論是英美法系還是大陸法系，大部分國家將精神損害賠償作為受案范圍，如德國《刑事訴訟法》第3條第2款規定：“一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質的、身體的和精神的損害均應受理”。②我國在加入WTO后，在日趨融入國際化的背景下將精神損害賠償排斥在外亦不利于國際交往。

第六、《批復》的司法解釋是最高人民法院就刑事附帶民事訴訟審判實踐中遇到的對是否受理精神損害賠償問題的具有法律效力的解釋，作為司法解釋，應當貫徹立法的原則和精神，在內容和形式上不能與立法的規定相抵觸，如存在抵觸，該司法解釋即無效?！杜鷱汀芳词窃谠摫尘跋鲁雠_的，即必須在現行的《刑法》、《刑事訴訟法》范圍內作出，不能脫離現行上述法律而作擴大性解釋。關于這一點，在最高人民法院研究室李洪江所著《<批復>的理解與適用》中作了明文說明。

綜上，民事訴訟請求保護的范圍不應拘限于物質損害賠償，對于被害人的精神損失同樣應予以保護。當前立法機關有必要啟動修改程序，對我國現行的《刑法》、《刑事訴訟法》進行修改，同時最高人民法院應盡快制定新的司法解釋，對附帶民事訴訟精神損害問題重新作出新的規定。即能體現“罪刑相適應”的刑罰原則，又能體現民法上的公平原則。

    參考文獻：

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送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率

【關鍵詞】概念 送達回證 模式 主體 方式 特征 效力 原則 問題 完善建議 結語

送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率。但長期以來，由于重實體輕程序觀念的影響，民事送達程序未能受到應有的重視，立法雖然規定了一些送達方式，但不夠詳盡實用，導致司法實踐中產生了一些問題，如送達地點過于苛刻、留置送達程序繁瑣、公告送達欠缺規范性等的問題。因而，作為保障司法程序公正之一的送達程序在現代司法理念的框架下，顯示出其改革的必要性。筆者結合司法審判工作經驗、學術理論界主流觀點和民事訴訟送達實踐現狀，于本文僅就民事訴訟送達制度作出系統研究，期作美芹之獻，供學術理論界和司法實務界參考。

一、送達的概念

民事訴訟中的送達，是指法院按照法定程序和方式，將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為。

二、送達回證

送達回證，是人民法院用以證明完成了送達行為的格式化的訴訟文書，其基本內容包括：送達法院的名稱，受送達人，送達的訴訟文書的名稱，送達的處所和時間，送達的基本情況，受送達人或有關見證人的簽名或蓋章。

三、送達模式

送達模式可以分為依職權送達、依申請送達和當事人送達。英美法系國家采當事人主義送達模式，訴訟當事人有義務將訴狀副本等送達被告。在英、美等國家，當事人無法送達的情況下，可以申請要求法院送達，即為依申請送達。大陸法系國家采職權主義送達模式，法院依職權進行送達，當事人不承擔送達義務。我國采取職權主義送達模式。

四、送達主體

我國《民事訴訟法》規定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。

五、送達方式

根據《民事訴訟法》的規定，人民法院送達的方式有以下七種：

（一）直接送達

《民事訴訟法》第八十五條規定了直接送達方式。直接送達又稱交付送達，是指人民法院派專人將訴訟文書直接交付給受送達人簽收的送達方式。直接送達是送達方式中最基本的方式。即是說凡是能夠直接送達的，就應當直接送達，以防止拖延訴訟，保證訴訟程序的順利進行。在一般情況下，受送達人是公民的，由該公民直接簽收。該公民不在時可交由與其同住的成年家屬簽收。但是，在離婚案件中，本人不在，如果家中沒有其他成年家屬，只有對方當事人的，不宜采用由對方當事人簽收的方法，因為雙方有利害關系；受送達人是法人的交由其法定代表人或者該法人負責收件的人簽收；受送達人是其他組織的交由其主要負責人或者該組織負責收件的人簽收；受送達人有訴訟人的，可以交由其簽收；受送達人已向人民法院指定代收人的，由代收人簽收。但是，根據《民訴意見》第八十四條規定，調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達因為調解書一經接受，即發生法律效力；當事人如果不接受，即視為調解未能成立。但同時規定，當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收。

（二）留置送達

《民事訴訟法》第八十六條及《民訴意見》第八十一條至八十三條規定了留置送達方式。留置送達，是指受送達人無理拒收訴訟文書時，送達人依法將訴訟文書放置在受送達人的住所并產生送達的法律效力的送達方式。但是《民訴意見》第八十四條規定，調解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。

（三）協議送達

協議送達也稱"電子送達"?！睹袷略V訟法》第八十七條規定了協議送達方式。協議送達就是經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書的方式。協議送達需要注意：傳真、電子郵件等新的送達方式采取的是到達主義，收到方有效，也就是說，采用協議送達方式的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統的日期為送達日期；判決書、裁定書、調解書不得采用協議送達方式。

（四）委托送達

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規定了委托送達方式。委托送達送達，是指負責審理該民事案件的人民法院直接送達訴訟文書有困難時，依法委托其他人民法院代為送達。委托送達與直接送達具有同等法律效力。負責審理該民事案件的人民法院稱為委托法院，接受送達任務的法院稱為受托法院。委托送達應當出具委托函，并附相關的訴訟文書和送達回證。受送達人在送達回證上簽收的日期為送達日期。

（五）郵寄送達

《民事訴訟法》第八十八條和《民訴意見》第八十六條規定了郵寄送達，是指直接送達訴訟文書有困難的，人民法院將所送達的文書通過郵局并用掛號信寄給受送達人的方式。實踐表明，法院采用郵寄送達通常是受送達人住地離法院路途較遠，直接送達有困難時所采用的一種送達方式。根據《意見》第八十六條的規定，郵寄送達，應當附有送達回證。掛 號信回執上注明的收件日期與送達回證上注明的收件日期不一致的，或者送達回證沒有寄回的，以掛號信回執上注明的收件日期為送達日期。

（六）轉交送達

《民事訴訟法》第八十九條、第九十條、第九十一條、《民訴意見》第八十七條規定了轉交送達方式。轉交送達，是指人民法院將訴訟文書送交受送達人所在單位代收，然后轉交給受送達人的送達方式。轉交送達有三種情況：1、受送人是軍人，通過其所在部隊團以上單位的政治機關轉交；2、受送達人被監禁的，通過其所在監所轉交；3、受送達人被采取強制性教育措施的，通過其所在強制性教育機構轉交。代為轉交的機關、監所、機構收到訴訟文書后，必須立即交受送達人簽收，并以其在送達回證上簽收的時間為送達日期。

（七）公告送達

《民事訴訟法》第九十二條、《民訴意見》第八十九條規定了公告送達方式。公告送達，是指法院以張貼公告、登報等辦法將訴訟文書公諸于眾，經過一定時間，法律上即視為送達的送達方式。根據《民事訴訟法》的規定，采用公告送達必須是受送達人下落不明，或者用前五種方式無法送達時，才能適用的送達方式。公告送達，自發出公告之日起，經過六十日，即為公告期滿，視為送達?！睹裨V意見》第九十條，人民法院在定期宣判時，當事人拒不簽收判決、裁定書的，應視為送達，并在宣判筆錄中說明。

六、送達的特征

（一）送達是法院的職權行為。因此，當事人向法院送交訴訟文書的行為不是送達。

（二）送達應當依法定的程序和方式進行，未按法定的程序和方式進行送達不產生送達的法律后果。

（三）送達的對象是當事人以及訴訟參與人，遞交的是訴訟文書和法律文書。

七、送達的效力

送達的效力是指訴訟文書或法律文書送達后所產生的法律效果。送達的效力因所送達的訴訟文書或法律文書的內容不同，而有不同的體現。送達的效力有以下幾方面的表現：

（一）判決書、調解書的效力開始發生。比如，二審判決書，一審、二審的調解書送達后，判決書、調解書發生法律效力。

（二）有關的訴訟期限開始計算。例如，一審判決書送達后，當事人上訴期限從送達的次日起開始計算。

（三）當事人及其訴訟參與人知曉時參加某一訴訟活動，若不參加，將承擔相應的法律后果。例如，被告接到傳票傳喚，無正當理由不到庭，法院可缺席判決；被告必須到庭的，可強制其到庭。

（四）標志著有關訴訟法律關系的產生或消滅。比如，法院向被告送達書副本，標志著法院與被告產生了訴訟上的法律關系；法院向當事人送達了二審判決，標志著人民法院與當事人訴訟上的法律關系消滅。

八、民事訴訟送達制度的三大原則

（一）正當程序原則

正當程序原則在美英等西方國家是一條憲法原則，已得到世界各國的普遍認可。這條規定保護全體公民的既得權利，并且使這些權利和天賦人權、社會契約等理論聯系起來，成為一種免為立法機關所侵犯的自然權利。正當程序應成為民事送達制度的主要指導原則。

（二）參與原則

民事訴訟的參與原則是正當程序的基本要素之一。參與原則是指當事人能夠富有影響地參與法院解決爭執的活動。其核心思想是，那些權益可能受到裁決影響的人，應有充分的機會參與法庭裁判的形成過程，并能以自己的行為對裁判結果的形成發揮積極而有效的影響和作用。當一個人在可能對自己的利益產生不利影響的裁判形成過程，不能對另一方當事人提出自己的意見和主張，不能向裁決者展開充分和富有意義的論證、說服和交涉，就不會認為這個對自己不利的裁決是公正的，就會有一種被欺辱的感覺。訴訟文書送達制度就是為了保障當事人以程序主體的身份充分參與訴訟活動，使受送達的人有一個公正的機會對受送達的信息及時和充分地了解。因此，送達是訴訟參與的必然要求。

（三）充分、合理性原則

這是送達訴訟文書的具體標準。也就是說法律規定了適當的送達形式，應被適當地加以利用，依照法定的程序和要求對當事人進行送達以通知其訴訟，以使當事人盡可能地得到訴訟通知。比如：公告送達的效力。以美國為例。其最高法院認為，在確定登報公告是否符合充分通知要求時應考慮郵寄通知的費用、原告是否掌握受益人的姓名和地址等因素。對銀行已掌握姓名和地址的受益人來講，用登報公告送達通知是不充分的;而對銀行未掌握姓名地址的受益人來講，登報公告則是合理的方式。

九、我國民事訴訟送達制度存在的問題

或許受重實體輕程序觀念的影響，與國外一些國家和地區的規定相比較，我國民事訴訟法并未給予送達程序足夠的重視，從而在實踐中引發了一些問題，一定程度上限制了法院審判的順利進行，亟待進行完善。

(一)對于送達地點的規定過于苛刻

一方當事人即原告在人民法院立案后，法院應當向另一方當事人即被告送達訴訟文書。我國民事訴訟法規定以受送達人的住所地為送達地。在實踐中，受送達人的住所地往往是由原告提供，在當前市場經濟體制下，人口流動頻繁，一旦原告提供的住所地地址有誤或者不明確，法院在其他地點向受送達人送達就處于無法可依的尷尬境地。

(二)訴訟文書簽收人的范圍過小

《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規定："送達訴訟文書，應該直接送交受送達人。受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的，應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人或其他組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟人的，可以送交其人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。"該規定將訴訟文書的簽收人限制為三類：一是受送達人，二是同住成年家屬、法定代表人或主要負責人;三是法人或其他組織負責收件的人。這一范圍將簽收人的范圍限制的過于嚴苛。實踐中，送達人按照原告提供的地址找到被告后，被告卻避而不見，而上述簽收人也拒絕簽收的現象屢見不鮮，這使得送達工作也受到限制，給當事人規避法律留下了空子。

(三)留置送達的條件過于繁瑣

對于留置送達，法律規定了嚴格的條件?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十九條規定："受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接受送達文書的，送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，即視為送達。"《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十二條對留置送達又做了補充規定："受送達人拒絕接收訴訟文書，有關基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達回證上簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上記明情況，把送達文書留在受送達人的住所，即視為送達。"這些規定提出了適用留置送達的三個前提：一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收;其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證;其三，留置地點限于當事人的住所。

在這些條件下，留置送達可能產生以下障礙：第一，見證人被限定為有關基層組織或者所在單位的代表，如果送達人對可能涉及的基層組織辦公場所不熟悉或者路途遙遠，基層組織或單位代表難以找到的情況下，送達人就無法找其他人作為見證人。第二，規定"送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場"就將邀請見證人 作為送達人的一項義務，但是法律卻并未明確有關基層組織或單位的到場見證義務和相關法律責任。這樣的規定，本身隨意性就很大，是否到場見證完全取決于有關基層組織或單位相關人員的自覺性和法律意識。

但一般情況下，有關基層組織或單位代表往往害怕承擔責任，不愿惹麻煩，或者害怕當事人無理責難，影響鄰里關系而拒絕見證，不愿意配合法院的送達工作，借故推辭，或者即使到場，也不愿意在送達回證上簽字。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中將留置送達的適用作了些微調整，但其僅免除了送達人員在見證人拒絕于送達回證上簽章情形下的不利后果責任，其仍要求送達人員必須邀請見證人到場見證。由此可見，司法解釋亦未能對留置送達的頑疾進行根治，留置送達的弊端仍舊存在。

(四)公告送達的規定較為模糊

公告，是人民法院就某些訴訟活動或者特定的人和事，依法向社會公開和張貼的告示性司法文書。公告送達，是指人民法院以公告的方式，將需要送達的訴訟文書的有關內容告知受送達人的送達方式?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第八十四條規定："受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。"《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規定了公告送達的方式："公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。"目前，公告送達在實踐中產生的問題如下：

一是選擇公告載體的隨意性過大。依據法律和司法解釋的規定，公告送達既可在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼，又可在報紙上張貼公告。這種公告載體規定的可選擇性使得法院為了省事一律選擇報紙公告，在受送達人無義務看報的情況下，就事實而言，受送達人實際了解公告內容的概率極低，僅存在可能性和偶然性。

二是六十天的公告期間過長，不利于提高訴訟效率。事實上，公告在更大程度上是程序意義而非實體意義，大多數當事人并不一定能看到公告，公告時間過長并沒有實際效果，只會致使有爭議的民事法律關系長期處于不穩定狀態，嚴重阻礙了原告民事權益的恢復或實現，也降低了審判效率，對法院的公信力造成很大的損害;同時，審判期限過長，當事人訴訟成本，如律師費、耗費的時間成本等會相應提高，給當事人帶來不必要的負擔。因此，如何在縮短公告周期與強化公告效果之間求得平衡，是立法亟待解決的問題。

十、我國民事訴訟送達程序的完善建議

民事送達程序中出現的問題，妨礙了人民法院訴訟程序的進行，不利于法院及時公正的審理案件，維護當事人的合法權益。針對這些實際問題，參考其他國家和地區的規定，筆者建議從以下幾個方面完善：

(一)放寬對送達地點的限制

為了適應社會快速發展的需要，不應對送達地點限制的過死，除了當事人的住所外，當事人的居所、工作場所，以及法人的營業所、事務所都可以成為送達地點，即以能找到當事人的場所為標準規定送達地點。另外，筆者建議通過立法確立隨時送達制度，即除了上述場所，隨時遇見受送達人的地方都可以成為送達地點。

(二)適當擴大簽收人的范圍

對于公民的送達，如果在住所地不能遇見受送達人的，可以交給有相當識別能力的同居人或其雇用的人簽收。另外，在征得受送達人的鄰居、房主或出租人同意的前提下，可以由他們簽收，同時制作送達通知粘貼在受送達人的住所地，告知受送達人文書已經送交的情況、文書的性質、文書所交之人的有關情況，送達的法律效果等等，并在送達回證中記明。對于法人和其他組織的送達，除了法定代表人、其他組織的負責人以及負責收件的人簽收外，可以由辦公地點的其他有辨別能力的職員或雇員簽收。

(三)簡化留置送達的條件

針對我國現行留置送達的弊端，筆者提出如下兩種改進意見：

意見一：借鑒國外行之有效的送達方法，取消要求人民法院必須邀請"有關基層組織或者所在單位的代表到場見證"的規定，考慮將留置送達簡易化。如《法國民事訴訟法典》第656條規定："如沒有任何人可以或愿意接收文書的副本，經執達員查詢受送達人的地址準確，并在送達文書上記明查詢事宜后，已進行的送達視為向住所或居所送達"。結合我國實際，只要受送達人無理拒絕接收的，送達人員應當向當事人講明情況，在送達回證上記明詳細的經過，通過拍攝送達現場的照片、錄音錄像資料作為證據，將文書留置在應送達場所即可視為送達。因為在留置送達中，是以拒收為條件的，受送達人不可能不知道有送達的事實，根本沒必要邀請其他見證人到場見證。這種做法實踐中已有采用，只需進一步通過法律來明確。

意見二：在我國現有的民事訴訟法規定送達人邀請見證人的義務的同時，進一步通過立法明確有關基層組織或者單位法定的見證義務及相應的法律責任。在規定中明確法院可要求基層組織、所在單位代收，其代收后于一定期限轉交給被送達人，若不轉交或拖延不轉交，由立法授權法院可對基層組織、所在單位及直接責任人采取司法強制措施，以保證法院工作的嚴肅性和送達的有效性。

(四)細化公告送達程序

前文已述，公告送達的規定過于模糊，公告的載體隨意性太大且公告時間較長，不利于審判的進行。完善公告送達程序應當注意以下幾點：

1.固定選擇公告的媒體。對于在法院公告欄、受送達人住所地張貼公告的方式規定的過于形式，當事人幾乎沒有看到送達內容的可能性。因此，可以取消在法院公告欄內張貼的送達形式，而直接將公告刊登在報紙上進行送達。在實踐中，大多數法院也都選擇在報紙上進行公告送達，對于報紙的選擇，也不能過于隨意，現在主要集中在《人民法院報》上進行刊登，但是《人民法院報》的專業性太強，我們也應該考慮到，大多數當事人也不可能看到這類專業性太強的報紙。因此，可以考慮以地(市)級以上公開發行的報紙為輔的公告送達媒體。

2. 縮短公告送達的時間。在信息高速發達的今天，公告時間的過長對增進送達效果也無多大用處，能否有效送達不在于時間的長短，而在于送達的方式是否合適是否到位，只要送達方式合理送達到位，就能有效地送達，并可以有效地提高訴訟的效率。反觀其他國家和地區，日本民事訴訟法第112條規定："公告送達，自根據本法前條規定開始告示之日起兩周即產生效力。"臺灣地區的民訴法第152條就規定："公示送達，自將公告或通知書粘貼牌示處之日起，其登載公報或新聞報紙，自最后登載之日起，經20日發生效力。"因此，建議我國立法也應相應減少公告時間，考慮到法律的連續性和穩定性，并借鑒其他國家和地區的作法，將我國公告送達的公告期縮短為30日為宜。

(五)拓展新型、現代化的送達方式

隨著生產力的飛速發展和科技的巨大進步，我國原有的送達方式已不能適應目前經濟社會發展的現狀，不能滿足提高司法效率的要求。目前，由于科技進步和人們生活水平的提高，電話、傳真、計算機網絡已日益普及，采用現代化送達方式已具備一定的條件。例如電話送達。這種方式成本低、效率高。電話通知后，可將電話錄音或者通話記錄作為送達證明記錄在卷即可完成送達;又如電子郵件送達。法院可以通過網絡以郵件的形式向當事人的郵箱發送訴訟文書的電子版，當事人接收后再通過電子郵件將送達回證發回即可完成一次送達。在我國，司法實踐已在部分領域進行了有益嘗試，20__年，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》第55條指出："其他適當方式包括傳真、電子郵件(包括受送達人的專門網址)等送達方式。通過以上方式送達的，應確認受送達人確已收悉。"20__年，最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第六條規定："原告后，人民法院可以采取捎口信、電話、傳真、電子郵件等簡便方式隨時傳喚雙方當事人、證人。"因此，民事訴訟法立法應當適應新 形勢的需要，賦予各種新型送達方式以合法地位。

十一、結語

綜上所述，送達是指人民法院依法定方式將訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的一種訴訟活動，是民事訴訟中一項基礎性訴訟制度，也是法院一項根本的訴訟活動，貫穿民事訴訟的始終，影響整個民事訴訟活動的進程，不僅關系到當事人雙方訴訟權利和實體權利的實現，也直接制約和影響著民事裁判的質量和效率。目前我國法律對民事訴訟送達程序的規定過于簡單籠統，缺乏可操作性，在實踐中產生了一些不規范的送達，以致影響到當事人實體權利的實現，同時有損法律的尊嚴，然而，確立科學合理的送達機制，對于保證程序公正和訴訟效率有著重要的意義。筆者呼吁給予民事訴訟送達制度更多的關注，根據實踐現狀和形勢發展需要，期望有關部門對民事訴訟送達制度作出更詳細統一的規定，以期推動民事訴訟活動得以正常、有序、順利進行。

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