合同法解釋范文
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篇1
一、合同的訂立
二、合同的效力
三、合同的履行
四、合同的權利義務終止
五、違約責任
六、附則
中華人民共和國最高人民法院公告
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過,現予公布,自2009年5月13日起施行。
二九年四月二十四日
為了正確審理合同糾紛案件,根據《中華人民共和國合同法》的規定,對人民法院適用合同法的有關問題作出如下解釋:
一、合同的訂立
第一條 當事人對合同是否成立存在爭議,人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的,一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
對合同欠缺的前款規定以外的其他內容,當事人達不成協議的,人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。
第二條 當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同,但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的,人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。
第三條 懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬,完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的,人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。
第四條 采用書面形式訂立合同,合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的,人民法院應當認定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地,雙方當事人簽字或者蓋章不在同一地點的,人民法院應當認定最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。
第五條 當事人采用合同書形式訂立合同的,應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的,人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。
第六條 提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容,在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識,并按照對方的要求對該格式條款予以說明的,人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。
提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。
第七條 下列情形,不違反法律、行政法規強制性規定的,人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”:
(一)在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法;
(二)當事人雙方經常使用的習慣做法。
對于交易習慣,由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。
第八條 依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后,有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的,屬于合同法第四十二條第(三)項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”,人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求,判決相對人自己辦理有關手續;對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失,應當承擔損害賠償責任。
二、合同的效力
第九條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定,導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款,對方當事人申請撤銷該格式條款的,人民法院應當支持。
第十條 提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定,并具有合同法第四十條規定的情形之一的,人民法院應當認定該格式條款無效。
第十一條 根據合同法第四十七條、第四十八條的規定,追認的意思表示自到達相對人時生效,合同自訂立時起生效。
第十二條 無權人以被人的名義訂立合同,被人已經開始履行合同義務的,視為對合同的追認。
第十三條 被人依照合同法第四十九條的規定承擔有效行為所產生的責任后,可以向無權人追償因行為而遭受的損失。
第十四條 合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。
第十五條 出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同,合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形,買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權,請求追究出賣人違約責任的,人民法院應予支持。
三、合同的履行
第十六條 人民法院根據具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規定的第三人列為無獨立請求權的第三人,但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人。
第十七條 債權人以境外當事人為被告提起的代位權訴訟,人民法院根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規定確定管轄。
第十八條 債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保,或者惡意延長到期債權的履行期,對債權人造成損害,債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的,人民法院應當支持。
第十九條 對于合同法第七十四條規定的“明顯不合理的低價”,人民法院應當以交易當地一般經營者的判斷,并參考交易當時交易地的物價部門指導價或者市場交易價,結合其他相關因素綜合考慮予以確認。
轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的,一般可以視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的,一般可以視為明顯不合理的高價。
債務人以明顯不合理的高價收購他人財產,人民法院可以根據債權人的申請,參照合同法第七十四條的規定予以撤銷。
第二十條 債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務,應當優先抵充已到期的債務;幾項債務均到期的,優先抵充對債權人缺乏擔?；蛘邠殿~最少的債務;擔保數額相同的,優先抵充債務負擔較重的債務;負擔相同的,按照債務到期的先后順序抵充;到期時間相同的,按比例抵充。但是,債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外。
第二十一條 債務人除主債務之外還應當支付利息和費用,當其給付不足以清償全部債務時,并且當事人沒有約定的,人民法院應當按照下列順序抵充:
(一)實現債權的有關費用;
(二)利息;
(三)主債務。
四、合同的權利義務終止
第二十二條 當事人一方違反合同法第九十二條規定的義務,給對方當事人造成損失,對方當事人請求賠償實際損失的,人民法院應當支持。
第二十三條 對于依照合同法第九十九條的規定可以抵銷的到期債權,當事人約定不得抵銷的,人民法院可以認定該約定有效。
第二十四條 當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議,但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,人民法院不予支持;當事人沒有約定異議期間,在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的,人民法院不予支持。
第二十五條 依照合同法第一百零一條的規定,債務人將合同標的物或者標的物拍賣、變賣所得價款交付提存部門時,人民法院應當認定提存成立。
提存成立的,視為債務人在其提存范圍內已經履行債務。
第二十六條 合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
五、違約責任
第二十七條 當事人通過反訴或者抗辯的方式,請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的,人民法院應予支持。
第二十八條 當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定,請求人民法院增加違約金的,增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后,當事人又請求對方賠償損失的,人民法院不予支持。
第二十九條 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的,人民法院應當以實際損失為基礎,兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量,并作出裁決。
當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。
篇2
關鍵字： 向第三人履行的合同 履行請求權 受益意思
一、的提出
合同有束己合同與涉他合同之分，涉他合同又可進一步區分類型，其中，當事人約定由債務人向第三人履行的，稱為"向第三人履行的合同";當事人約定由第三人向債權人履行債務的，稱為"由第三人履行的合同"。對這兩類合同，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第64條和第65條分別作了規定。然而如何理解適用這兩條規定，論者見仁見智，并不統一①。存在的問題大致包括:向第三人履行的合同是指帶有第三人約款的合同還是僅指其中的第三人約款?第三人有無履行請求權?債務人違約時應向誰承擔違約責任?向第三人履行的合同如對第三人發生效力，是否需要第三人承諾?圍繞上述問題以及《合同法》第64條，本文擬作學理解釋，以期將問題的討論引向深入。
二、向第三人履行的合同的語義
向第三人履行的合同，又稱為"為第三人的合同"或"利他合同"，自狹義而言，是指有將合同權利直接歸屬于第三人(合同當事人以外之人)內容的合同?！?〕(P113-114)例如，X、Y約定，由Y向Z給付某物，
則Z取得直接向Y請求交付該物的權利。其中，X是債權人，亦稱為要約者或受約人;Y是債務人，亦稱為諾約者或約束人;Z是第三人，又稱為受益人。合同的當事人是X和Y，X是以自己的名義而非以Z的人的身份與Y締結合同。
向第三人履行的合同在中隨處可見，例如，保險合同以第三人為受益人，使之取得保險金請求權;貨運合同使收貨人取得提貨的權利;郵政匯款合同使收款人取得請求兌領匯款的權利;父親帶未成年的兒子(沒有居民身份證)外出，與賓館所簽住宿合同，當然有使兒子享受住宿權利的效力，兒子單獨回賓館時，有權要求服務員打開房門。
向第三人履行的合同，僅以使第三人取得直接請求的權利(使合同的效果部分地歸屬于第三人)為其特點，除此之外，則與普通合同無異，并非與買賣、贈與等相對立的特殊合同?！?〕(P117)〔2〕(P151)〔3〕(P566)故當事人多于訂立普通合同的同時，附加一項"第三人約款"，以此變更給付義務的方向。這時，其普通的合同稱為"基本行為"，而基本行為的關系，稱為"補償關系"。例如，買賣合同，附帶約定將標的物交與買受人以外的第三人，或將價款付給出賣人以外的第三人時，則買賣合同為基本行為，而向第三人給付的約定，則是第三人約款。〔4〕(P391-392)〔5〕(P273)向第三人履行的合同，其結構是基本合同加第三人約款，〔6〕(P113)這是通常的理解。不過，也有學者特別強調，在形式上向第三人給付(履行)的合同常表現為某個合同(原因行為)中的一個條款，但其在法律上應被視為相對獨立的行為，只不過其必須依賴于原因行為的存在而存在。認為在當事人締結向第三人履行的合同情形，當事人之間必然存在兩個法律行為:一是基本行為(原因行為)，二是第三人約款(向第三人給付之契約)?！?〕(P38)王澤鑒先生也認為，所謂第三人利益契約實為買賣、贈與、保證或保險契約之附款?！?〕(P151)歐洲合同法原則(以下簡稱為PECL)第6:110條標題取為"利益第三人之約款"，亦屬頗具匠心。這樣，"向第三人履行的合同"或者"第三人利益合同"這樣的用語，可以在兩個層面上使用，有時指帶有第三人約款的合同，有時是指該合同中的第三人約款②。在本文中，如無特別說明，向第三人履行的合同指帶有第三人約款的合同。
若合同當事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對于債務人取得直接請求給付的權利，則為"不純正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又稱為經由所謂被指令人而為交付，〔8〕(P134-135)與此處狹義的向第三人履行的合同，自有差異。當然，在判斷是屬于向第三人履行的合同還是屬于不純正的向第三人履行合同時，應當依據具體的合同內容以及交易習慣進行。例如X在Y花店訂購鮮花一束，約定由花店店員送至女友Z的住所，通常屬于不純正的向第三人履行的合同。此時Y僅向X負有債務，對Z不負有債務，故Z并沒有直接向Y請求給付的權利。
綜上，狹義的向第三人履行的合同與不純正的向第三人履行的合同，二者的根本差異在于是否賦予第三人以履行請求權。
三、《合同法》第64條與第三人的履行請求權
《合同法》第64條規定:"當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。"該條規定頗為簡約，特別是第三人是否享有履行請求權，文義不明，以致學者解釋不一，大致有如下幾類見解:
其一，立法機關人士所作釋義認為，《合同法》第64條規定了向第三人履行的合同，這種合同是指雙方當事人約定，由債務人向第三人履行債務，第三人直接取得請求權。如果第三人未取得請求權，則不是真正的向第三人履行的合同?！?〕(P112-113)
其二，認為《合同法》第64、65條既不是對"為第三人利益訂立的合同"所作的規定，也不是對涉他契約的規定，而是對合同履行中"經由被指令人而為交付"的規定?！?〕(P48)或者認為第64條堅持了合同相對性原則，將此類合同的效力仍限制在合同當事人之間。依該條規定，債務人對第三人不負任何直接義務，但債權人可請求債務人向第三人履行，該合同應發生作為普通合同所具有的效力?！?〕(P78)認為第三人利益合同制度在我國仍是付之闕如?！?0〕(P53)
其三，認為《合同法》第64條實際上包括了兩種情況:一是涉他合同，是指合同當事人約定由一方向合同關系以外的第三人為給付，該第三人即因此取得直接請求給付權利的合同。二是第三人代債權人接受履行，即債權人和債務人之間約定由債務人向第三人履行債務，第三人代債權人接受履行，第三人并不獨立享有合同上的權利和利益，而只是代替債權人接受履行(經由被指令人而為交付)。〔11〕(P55)
其四，認為《合同法》第64條所規定的就是為第三人利益的合同，此種合同是當事人為第三人設定了合同權利，由第三人取得利益。但該規定存在著一些不足，從立法論角度講，制定民法典時宜加以改進，其中應當規定該第三人對于債務人享有直接的請求權?！?2〕(P30)
綜上，對于《合同法》第64條的解釋，第一說為肯定說，第二說為否定說，第三說為寬泛肯定說(在肯定的同時，又納入了不純正向第三人履行的合同)，第四說為不足肯定說(在肯定的同時，指出其存在不足)。
從文義解釋來看，第64條所規范的對象是"當事人約定由債務人向第三人履行債務"的情形，并沒有提及第三人是否享有直接的履行請求權，對于法律效果的規定，也基本上是在"合同相對性"原則的范疇內進行的。因而，上述否定說及寬泛肯定說將"經由被指令人而為交付"這種不純正的向第三人履行的合同納入該條的語義射程之內，這的確是可能的。問題是，是否可以因此而否定狹義的向第三人履行的合同亦屬于該條的規范對象呢?上述否定說基本上持此立場，因而可以推論，針對狹義的向第三人履行的合同，《合同法》被認為存在漏洞。否定說的邏輯在于，法條未明確賦予第三人以履行請求權，加之明定由債務人向債權人承擔違約責任，因而，第三人不可以向債務人有所主張。
否定說雖符合邏輯，然而其解釋結論卻存在如下不足:(1)認定向第三人履行的合同在《合同法》上構成法律漏洞，使得此類案型在實務中缺乏法律依據，效果不佳;(2)將第64條解釋為"經由被指令人而為交付"，其規范意義大為降低，因為合同相對性原則本屬當然之理，債務人向債權人承擔違約責任，即使不特設第64條規定，亦屬當然。
篇3
內容提要: 格式免責條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規定。不過，這些規定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務。違反者應視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應區分4種不同情況而對效力進行規定。唯有如此，才能在格式免責條款上達成自由與公平的平衡。
自格式條款規定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款?！逗贤ā返?0條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規定:對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。），學界和實務界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學》1999年第3期上發表的《統一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發表的《對《合同法》格式條款規定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發表的《格式條款實務問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。第9條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。第10條:提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現出了沖突。于是，在我國規定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規定了提供方提請注意和說明免除與限制責任的義務，可40條無條件地認定這些條款一概無效，自然39條之義務毫無意義;第二，司法解釋第9條規定違反提示和說明義務的他方當事人享有撤銷權，而第10條卻規定違反上述義務且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規定上存在嚴重沖突;第三，司法解釋與合同法規定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規定違反《合同法》第39條規定者可撤銷，但《合同法》第40條規定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學、實踐處理和理論研究上都將產生巨大分歧并引發嚴重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。
一、格式條款與合理的不公平
從《拿破侖法典》在第1134條規定“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎地位[1]。隨著工業化的推進，批量生產和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結，在現實中便出現了諸多由一方提供已經擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協商與制定，只具有附和與否的權利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據現行合同法的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。首先，將認為格式條款界定為“當事人重復使用”頗值疑問。在現實中，很多格式條款并非當事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴格限定在當事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當事人一方預先提供，對方當事人只具有附和與否權利的條款”。）如今，標準化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標準化合同下，盡管需要雙方當事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當的描述和梳理。(參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發展必然產物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉變為標準化文本，其結果當然是節約了信息成本和再協商成本[3]。然而，盡管它在效率上產生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質內容，則總是被視為沒有經過逐一協商，特別是對于事先擬定的標準合同。”[4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達成合理的不公平。對于規制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標。
合同法應有的公平應從其根基開始。合同法的目的在于規制交易，而交易的前提是對財產權的處分。既然交易關聯到對財產權的支配，因而誰擁有支配權、如何支配就成了這里公平性的基礎。所以，財產權人如何處分財產必定成為認定合同條款具有公平性的來源。民法的私權神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當然對自己的私權擁有最終決定權。財產權也概莫能外。雙方協商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當事人擁有對財產的支配權。易言之，合同條款之所以能產生合法義務而約束當事人，正在于它們是權利人自由處分意思的產物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規定的5種無效情形以及《合同法》53條規定的兩種免責條款無效情形將不會存在。在排除這些與當事人自由無關的情況后，自由應當是格式條款具有公平性的朝向。
那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現?首先，從第40條來看，法律徑行規定一律無效，顯然對格式條款免責或限制責任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權利，只能依循法律的規定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉變。根據41條的規定，當格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準。這表明，當事人自由協商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢姡贤▽Ω袷綏l款的規定，在對待免責條款時完全不依據自由，而在解釋上據情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規定，其第9條主張完全根據自由來矯正，因為它規定對合同法39條第一款義務違反時的效力狀態為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統統無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標準。這些不同的標準在調整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規定作出詳盡的探討為前提。
二、矯枉過正的《合同法》規定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認為，按照第39條第一款規定，格式合同中的免責條款如果履行了提示義務和說明義務就有效。可第40條卻認定“免除其責任”的免責條款絕對無效，因而與第39條的規定相矛盾[7]。不過王利明先生認為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規定的是對未來可能發生的責任予以免除，但第40條卻是對現在應當承擔責任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?
這有必要先行闡釋第39條的規定。根據39條的規定，提供方有提請注意以及應對方要求予以說明的義務。顯然，該條的規定只是就正面的應當性進行了規定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務的情形究竟處于什么樣的效力狀態，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細觀該條，似乎和第39條并無聯系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據立法邏輯而言，第40條應當是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標準。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當提供方違反規定的義務時，法律該如何處理;第二，當提供方沒有違反而非提供方也愿意接受時應當如何處理。第40條沒有進行區分，而是規定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規定的對象是提供方免除或限制自己責任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責任的條款進行完整規定。從《合同法》第40條規定的5類情形來看，第52條的規定是整個合同無效的規定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內容如何;第53條是免責條款無效的規定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責條款，并不包含限制提供方責任的條款;免除責任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當然是其完整的映射，不過對它的理解應當結合第53條進行，指向的必定是不包含第53條兩種免責情形在內的一切免責類型;加重對方責任的規定，很多情況下可以說是限制自己責任的對立物。限制了自己責任，在利益對立的合同中必定加重對方責任;排除對方主要權利，這也可以當做限制自己責任的反映。可以這么認為，在具體內容上第40條也完整反映了第39條規制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規定。看上去在邏輯上相互補充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?
筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認矛盾。梁慧星先生之所以認為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務則有效，而40條卻規定無效。概而言之，不違反39條第一款義務者有效是認定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據當時的合同法立法草案第38條規定，“采用標準合同條款訂立合同的，提供標準條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標準條款的一方未盡到提示義務或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標準合同條款的三維規制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關系進行了闡明。（根據該草案第8分編之第40條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應遵循公平原則，經與消費者協會協商后確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學文獻出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務者自應有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進行了完美補充，使得39條規定的義務無論何種情況都可以被調整。但40條無條件地認定所有39條對應的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學者認為，39條的規制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規定的義務，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領域，不能認定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認定39條和40條矛盾的基礎。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認提供方不違反義務則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方沒有違反義務而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經成立而呈現于效力評價。若按照合同法立法草案和學界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規定相沖突。因此有學者認為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認為將第40條的“責任”改成“義務”便會避免[11]。我們認為，責任既可以是將來可能發生的對義務的違反，也可以是現實的對義務的違反。第39條的義務肯定是指向將來可能發生的責任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責條款的規制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現實存在的一概無效。因此有學者認為，格式條款免除的是現在的責任還是將來的責任，本質上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認為將“責任”變為“義務”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責任可以理解，但沒有義務在絕大多數合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權條款無效的原因所在。另外，現實中比比皆是的并非免除義務而是免除責任的條款，因而將“責任”改為“義務”將沒有多少適用余地。
當然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學界和實務界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現合同自由原則。因而，合同自由原則是調整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規定無效，看上去是在保護非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規定的無效情形，亦非免除自己主要義務和排除對方主要權利的失權條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責任或限制的責任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方決定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規定確乃矯枉過正，這也預示了修正第40條的方向所在。
三、難解的司法解釋再度矯正
最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規定的義務，導致對方沒有注意這些條款，對方當事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務產生了可撤銷的效力。顯然，這一規定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規定?？梢?，可變更、可撤銷的規定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當事人最大自由來矯正格式條款。賦予當事人撤銷權，相當于讓當事人自己決定相關格式條款的效力。不過，對這一規定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責任的形態;其二，提供方違反該義務的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方沒有違反這些義務，此時并未賦予非提供方撤銷權，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產生了后面諸多問題。
涌現出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關系。第40條規定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規定的義務。稍一比較便可發現，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方沒有違反義務但格式條款合乎第40條規定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規定所遵循的價值上出現了一個較為奇特的現象:違反義務者非提供方有撤銷權，而不違反義務者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務的違反，因為不遵守第39條第一款的義務必然使得格式條款發生效力，即使對方當事人撤銷尚需撤銷權的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應盡義務的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權?這些都是司法解釋無法說清楚的。
產生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務且格式條款屬于第40條規定的情形?？梢姡痉ń忉尩?0條嚴格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方沒有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規制的范圍極其有限。一旦出現上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據。因此，若認定司法解釋出臺后即可取代合同法的規定，必定出現適用上的漏洞。
第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統一附加了“違反第39條第一款義務”條件，但在對待提供方違反義務時卻有著天壤之別。第9條規定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規定違反這些義務且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現實中主要表現為40條的5項情況，因而與第10條在調整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂螅瑢嵺`中一旦出現提供方對《合同法》第39條第一款義務的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導致法院抉擇的不知所措。
可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。
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四、格式免責條款下應有的公平
綜上分析可知，格式免責條款之所以存在諸多問題，主要在于未進行分類規定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務來進行區分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務，一概規定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應當怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責條款可能侵害的價值進行排列。合同法不分青紅皂白一律規定無效，乃是將強行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規定?為何不能區分具體條款的不同情形而分別進行規定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區分開第40條規定的5項情形，不清楚為何將加重對方責任、免除責任、排除對方主要權利與《合同法》52條、53條的強制性規定并列在一起。因此，要想使格式免責條款具有起碼的公平，需要依據這三個分類重新界定。
從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規定的義務，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責條款效力如何?根據合同法40條的規定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統。如《保險法》第17條規定:保險合同中有保險人責任免責條款的，保險人應當向投保人說明，未明確說明的，該條款不產生效力?！断M者權益保護法》第24條規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。問題是，這一傳統是否可行?從法律邏輯上而言，無效應是對已經成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否?？梢姡⒎ㄅc司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責條款成立作為前提的。但格式免責條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當事人簽字蓋章，該如何進行認定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當事人對這些條款就達成了一致，那提請注意的義務何在?說明的義務何在?也許，現行《德國民法典》第305條第二款規定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當事人指明一般交易條款……[13]。根據王全弟先生等進行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進行了規制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進行規定;第二，在第一層面的基礎上就這些條款進行法律規制，確定其效力[14]?？梢妼@些特別的格式條款而言，法律之所以規定提請注意和說明義務，正在于給這些條款設定一個準入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學者對此進行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務的，應當認定為沒有訂入合同，自然不會發生效力[16]。陳鳴先生認為，若格式條款的內容不為對方所了解，就不得進入對方意思表示的范圍，不能進入合同而成為合同的條款[17]。喻志強先生亦認為，違反合同法39條第一款之義務，僅產生不訂入合同條款的效力，關涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務，是因為這些條款對當事人雙方權利關涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強行認定相對方已經同意，違背了法律依據意思自治對格式條款進行的公平矯正?；诖?，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務，即使他有足夠的證據證明相對方知悉這些條款，也不能認定相對方已經進行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務的違反導致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當事人并未達成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務的違反。
由上，合同法及其司法解釋對格式免責條款的規制只能發生在提供方沒有違背提請注意和說明義務的前提下。問題是，是否違反義務者皆無效?司法解釋對此沒有規定，而合同法規定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責條款的實際情況。為此，必須區分5種情形。第一，格式免責條款隸屬于的合同為《合同法》52條規定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責條款合乎《合同法》53條規定的無效免責條款種類，理當無效;第三，若格式免責條款指涉失權條款，即免除自己的主要義務或排除對方主要權利，此時合同一開始喪失了根基，應當認定為無效;第四，若格式免責條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應當認定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應當為有效。
至于第三個分類，對它們的區分從明晰類型而言甚為重要。根據第二個分類提供的價值標準，我們可以將40條的5項情形進行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責任”而言，應當界定為《合同法》53條規定外的免責條款，同時這一免責條款理當被限縮解釋為“免除自己履行主要義務而來的責任”。之所以要進行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權利”相對稱，另一方面將“免除責任”與“限制責任”區分開來，否則“限制責任”沒有適用的空間。基于此，可以將“免除其責任”與“排除對方主要權利”合并為“失權條款”;最后，在對“加重對方責任”理解時，應當與39條第一款的“限制其責任”相對應（有學者已經對此表明了看法。該學者認為，限制或減輕自己責任就相當于加重對方責任，而加重對方責任就等于限制或減輕了自己責任。(參見:任華．淺論格式免責條款的效力[J]．中央政法干部管理學院學報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進行限制性解釋，只有導致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責任無關痛癢，盡管嚴格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責任”。有疑問的是，“加重對方責任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優劣勢明顯作為前提。那么格式免責條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據合同自由原則，合同義務應當基于當事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現實中格式條款提供方往往為了規避自己的風險而將其進行單方面的轉移，此時對方當事人無力抗拒[20]。正如學者言，使用格式條款的工商業組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業知識、經濟地位和信息掌握上的明顯優勢[22]，若“加重對方責任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構成要件。基于上述分析，我們可以結合《合同法》第40條的規定將格式免責條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規定的情形以及失權條款;第二，“加重對方責任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認定，理當將第一種情況確定為無效，第二種認定為可變更、可撤銷，第三種為有效。
五、結論與修法建議
基于上述分析，筆者以為對格式免責條款的規制應當按照以下步驟進行。第一，規定格式免責條款提供方有提請注意和說明的義務，若違反這一義務視為雙方并未就該條款達成一致，因而這些條款不被認定為合同條款;第二，假若提供方沒有違反這些義務而對方當事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應強制性地認定為無效;倘該格式條款符合失權條款情形，即屬于“免除自己主要義務”和“排除對方主要權利的”，亦應定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責任”的顯失公平條款，即應按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統統有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責條款進行這樣規定:
《合同法》第××條:格式條款是當事人一方預先提供，對方當事人僅享有附和與否權利的條款。
采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規定的，遵照其它法律進行（之所以設定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××條:格式免責條款提供方盡了《合同法》第××條規定的義務，對方當事人未表示反對的，提供免責條款情形符合《合同法》第52條和第53條規定的，無效;提供的免責條款旨在免除自己主要義務和排除對方主要權利的，無效;提供的免責條款加重對方責任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。
注釋:
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篇4
合同目的，可作兩種理解。一是指合同法的目的即合同法的規范功能。有學者將其歸納為兩類，一類是保護合同當事人的權益的功能（保護功能），另一類是鼓勵當事人所從事的自愿交易行為的功能（鼓勵交易功能）。（注：王利明：《合同法的目標與鼓勵交易》，載《法學研究》1996年第3期。）就前者而言， 法律應當承認并賦予非違約方一定情形之下的解除合同的權利。因為當違約行為導致非違約方訂立合同的主要目的難以實現時，如不允許或過分限制非違約方解除合同的權利，往往會造成非違約方本來可以避免的損害的進一步擴大，這顯然不利于或者違背對非違約方利益的充分保護。如發生預期根本違約時，非違約方如不能即時解除合同，無疑等于坐以待斃。就后者而言，合同本身雖然不能生產社會財富、增加社會財富，但卻可以通過鼓勵交易推動生產、促進經營，由此促進社會財富的增長與繁榮。（注：楊立新、張少鋒：《關于制定統一合同法中的幾個問題》，載《河北法學》1996年第3期。） 解除合同等于使本已達成的交易中途流產，特別是連環買賣合同，解除一個合同，會影響一連串相關的交易，對社會經濟的發展明顯不利。因此，從合同鼓勵交易的功能出發，合同解除應當嚴格限制。總之，合同法的目的與合同解除的關系是相反相成的。這意味著，在制訂合同解除的事由時應精心權衡合同法側重于突出其那一個功能或者合同法是如何正確處理兩種功能的關系的。如在制訂統一合同法的過程中，學者們一致主張要特別強調合同法鼓勵交易的功能，則勢必應嚴格限制合同解除。
二是指合同雙方當事人訂立合同的經濟目的。當事人訂立合同，其目的無不是通過合同這種法律手段實現各自的經濟利益。但是，合同有效成立后，某種原因的出現常常會致使當事人訂立合同的主要目的難以實現，此時如果不顧客觀情況的變化而強制當事人仍然信奉合同信守原則，必然會在根本上違背當事人訂立合同的意圖。在時間就是效益的現代社會，當事人能較快地擺脫已對其無任何經濟意義的合同關系的束縛，一定程度上會使其贏得較充裕的時間去重新建立交易，爭取以較低的交易成本實現最終的目的。英美法認為，合同只是法律上可期待的信用，它僅僅建立在當事人有期待的意圖基礎之上，不能設想商業合同的當事人希望永遠受某種合同關系的約束。（注：董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第156頁。）正是基于這種理論根據， 從羅馬法始，合同解除作為一種制度隨著社會經濟條件的變遷逐漸發展、完善起來。
3.對合同解除的性質的理解。
兩大法系及大陸法系內部諸學者對合同解除的性質認識不太一致。在法國，有學者認為“合同的解除實質上是一種合同責任形式?！保ㄗⅲ阂锞幹骸斗▏F代合同法》，第349頁。）我國很多學者也堅持， 合同解除“是對違約方的一種懲罰，所以，也成為承擔違約責任的一種方式。”（注：王昌碩主編：《合同法原理與合同糾紛處理》，光明日報出版社1996年版，第35頁。）顯然，這種觀點的理論依據是，“一般說來，合同解除對違約方不利”。（注：崔建遠、陳國柱：《關于完善經濟合同解除制度的思考》，載《企業·證券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303頁。）其實，這種“根據”有明顯的片面性：其一， 對拒絕履行或“效率違約”而言，合同解除正是違約方明智抉擇的結果；其二，如前文所述，法國學者認為解除合同對非違約方也有弊處。我國學者認為，“要求在任何違約情況下都導致合同解除，既不符合鼓勵交易的目的，也不利于資源的有效利用?！保ㄗⅲ和趵鳎骸墩摳具`約與合同解除的關系》。）亦即合同解除對合同當事人、社會整體利益無不具有消極影響。此外，把合同解除看作一種違約責任也有明顯弊端：既然合同解除是一種違約責任形式，在各種違約行為發生時要求違約方承擔解除合同的后果理所當然也就成為非違約方可以輕易擁有的一種權利，果真如此，怎不造成濫用解除權現象的發生？同時，如果在各種違約行為發生時都可導致合同的解除，那么，合同解除的事由分散、不統一的狀況也就難免會發生。
英美法及大陸法部分學者認為，合同解除是非違約方在不得已的情況下采取的違約救濟措施之一。（注：王利明：《違約責任論》，第544 頁。）所謂非違約方采取的違約救濟措施，意指合同解除是非違約方的一種能及時、有效保護自己利益的權利，既然是一種民事權利，非違約方可以自己的意志決定是否行使該項權利以及何時行使這種權利，以實現對自己利益的保護?！安坏靡选币馕吨沁`約方只有在因他方違約以致于使自己訂立合同的目的難以實現時才可行使合同解除權。之所以對合同解除作如此嚴格限制，是基于合同解除對非違約方、違約方以及社會整體利益所產生的消極影響的現實考慮。英美法及《公約》以根本違約制度限制當事人的合同解除權正是建立在把合同解除視為一種違約救濟措施的理論基礎之上。
比較關于合同解除的性質的兩種不同理解，我們認為把合同解除看作一種違約救濟措施更符合合同解除的實際狀況，而且更有利于對非違約方利益的及時保護，同時，也可以有效地防止濫用解除權現象的發生。
4.合同解除權性質的特殊要求。
解除權是一種形成權，即僅憑一方當事人依法定事由作出的意思表示即可使現成的法律關系消滅的權利，其行使無須征得對方當事人的同意。（注：梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第80—81頁。）合同解除權的這一界定內含其三個屬性：第一，單方意思表示的隨意性。與合同的協議解除不同，法定解除是一種單方法律行為，由于解除權人單方面作出意思表示即能產生解除合同的效果。法律賦予合同當事人的解除權，應為授權性或任意性規范；享有解除權的合同一方是否行使此權利，本著意志自由的原則完全由其自主決定：既可以不解除合同，要求違約方繼續履行，也可以作出解除合同之表示，使違約方承擔解除合同的法律后果。第二，三方利益的衡平性。一個有效的合同，其解除無不涉及三方利益-違約方、非違約方的利益及市場交易秩序和資源配置的社會利益。人們一般只注意到合同因一方違約而解除，是為了補救非違約方而使違約方承擔不利后果，但實際上，非違約方的合同利益和合同所牽引的有效配置資源、促進交易的社會利益也受到一定的損害，只是在不同情形下其程度表現不同而已。所以，在立法上確認合同因一方違約而解除，不能僅停留于對非違約方的利益保護，必須從合同的價值目標出發，兼顧三方利益的衡平。第三，解除事由的法定性。合同解除權以一定的法律事實（合同一方違約）為根據，以法律對該事由的確認為前提?？陀^事實與法律確認是解除權之得以享有和行使的必備條件；只有被法律明確加以認定的特定事由才能引起合同解除。法律對合同解除事由的規定既是對解除權的授與，也是對解除權的限制。在此意義上，立法則面臨著兩難選擇：一是具體列舉可解除合同的事由，但受制于成文法的局限性而難于包羅或窮盡一切情形；二是抽象概括解除事由，但難于避免解除權之濫用。基此，構建合同法定解除事由，應兼顧具體性與靈活性，一方面仿用德國民法典以違約行為形態具體規定可解除事由，便于常態下判斷和適用；另一方面在具體規定的基礎上，設立一個相對模糊的彈性條款，并在其內涵中明示一定的條件，既彌補具體之缺失，又克服概括之疏松。
三、我國統一合同法應當如何規定合同法定解除的事由
（一）對我國現行合同立法的檢討
1.《經濟合同法》 該法第26條規定了合同解除的三種事由。第一項是合意解除。大陸法通說認為，“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與民法所規定之契約解除，全異其性質?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，臺灣版，第509頁。） 第二項規定不可抗力致經濟合同的全部義務不能履行。從兩大法系的作法看，不可抗力為合同免責事由之一。合同因不可抗力消滅與因一方行使解除權消滅，其法律效果及對當事人利益的影響不太相同。合同解除后，應按法律規定發生恢復原狀、賠償損害的效果；即使不存在恢復原狀問題，但因違約而造成的賠償損害卻始終存在。合同因不可抗力消滅后，如無任何一方履行義務，此時原合同當事人之間既不存在返還不當得利問題，更不承擔賠償損害責任。如有雙方或一方履行義務，應按不當得利的規則處理，此時彼此無賠償損害請求權。第三項“由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同”的規定，如果是定期債務的履行遲延，即時解除合同合情合理；但若為非定期債務的履行遲延，在未給違約方一個履行寬限期時而徑直解除合同，可以說為非違約方輕易解除合同大開方便之門，這顯然不符合合同信守原則的基本要求，也與兩大法系通行的作法相偏離。所以，學者們認為，“這樣規定是不妥當的?！保ㄗⅲ和趵鳎骸哆`約責任論》，第544頁。）
2.《技術合同法》 該法第24條規定，當三種法定事由， 即：（1）另一方違反合同；（2）發生不可抗力；（3）作為技術合同標的的技術已經由他人公開，出現致使技術合同的履行成為不必要或不可能的，一方可以解除合同。顯然，該規定與英美法及《公約》的根本違約制度類似，即都以訂立合同的目的難以實現作為合同解除的主要根據。所不同的是，《技術合同法》對如何判斷根本違約具體列舉了三種事由，這種把列舉與概括規定相結合的立法技術，既便于實際操作，又能起到對合同解除的限制作用，不失為成功的立法例。但是，以不可抗力作為法定事由，值得深思。
3.《涉外經濟合同法》 該法第29條規定了四種解除事由：（1 ）合同一方當事人違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；（2）合同一方當事人在約定的期限內沒有履行合同， 而且在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；（3）發生不可抗力事件， 致使合同的全部義務不能履行；（4）合同約定的解除合同的條件已經出現。 其中，第三項與《經濟合同法》的第一項的規定相同；第四項的規定是立法上不必要的多余之作。合同當事人可以在訂立合同時自由約定合同解除的條件，如果該“解約條款”不違背公序良俗或強制性法律規范，國家不得干預，所以“約定的解除合同的條件出現”完全無必要作合同解除的法定事由。第二項與大陸法系非定期債務履行遲延的規定相同。有學者認為第二項“強調了違約行為的惡劣性”。（注：徐杰主編：《涉外經濟合同法學》，中國政法大學出版社1993年版，第29頁。）第一項與《公約》的根本違約類同，但與《公約》相比，其對根本違約的判斷沒有采用主客觀要件的雙重標準，而只是強調了違約結果的嚴重性即可成為確定根本違約的標準。在違約結果的嚴重性的判斷上，沒有使用《公約》規定的“實際上剝奪另一方根據合同規定有權期待得到的東西”，而只是采用了“嚴重影響”的概念來強調違約結果的嚴重性，這就使其判斷根本違約的標準與《公約》相比略為寬松。但是，必須強調的是，《涉外經濟合同法》關于合同解除的事由的第一、二項的規定不管是強調了“違約行為的惡劣性”還是“嚴重性”，（注：徐杰主編：《涉外經濟合同法學》，中國政法大學出版社1993年版，第29頁。）有一點是共同的，即都是以違約結果具有嚴重性作為合同解除的主要根據。實踐證明，這種規定是切實的、合理的。
小結
（1）總結三部合同法， 得出關于合同解除的基本理論仍缺乏必要的深入、系統研究的結論應不為過分。這主要表現為，把合同的法定解除、合意解除及約定解除條件的解除混為一談，未認識到違約與合同解除之間的關系；把合同的免責事由與解除事由相混淆。由于以上不正確認識，致使合同法定解除的事由的規定顯得雜亂無章。
（2）尤其是《經濟合同法》，忽視合同法鼓勵交易的功能， 對合同解除缺乏應有的限制。
（3 ）《涉外經濟合同法》以違約結果具有嚴重性作為合同解除的主要根據并以此設計合同法定解除的事由的立法思想，《技術合同法》以列舉與概括規定相結合規定合同解除的事由的立法技術，對經驗相對貧乏的我國合同立法來說，不失為應當保留的成功之作。
（二）《統一合同法》第一稿與征求意見稿（注： 此征求意見稿也可稱為第4稿，出臺日期為1997年5月14日，筆者在1997年民法、經濟法研究會上見稿并參與討論。）之評析。
第一稿，即學者建議草案，擬定了六種合同法定解除的事由：①履行不能；②拒絕履行；③非定期債務的遲延履行；④定期債務的遲延履行；⑤不完全履行；⑥部分債務不履行與附隨義務不履行。顯而易見，第一稿采納了德國法以違約行為形態分別規定合同解除的事由的立法模式，而且總結了大陸法近一個世紀以來立法、判例及學說所涉及到的合同解除事由的幾乎全部種類，看不出任何創新。至于我國現行立法中行之有效的關于合同解除事由的立法思想與技術，以及英美法與《公約》中所采用的并廣受大陸法學者贊許的預期根本違約理論，第一稿鮮有體現。這種在現代世界經濟走向一體化，兩大法系不斷相互融合的趨勢下仍一味固守一個立法模式的立法思想與技術是否可取，令人置疑。依違約行為形態為基礎，采取單純的列舉方式規定合同解除的事由的立法技術，因其缺乏合理性，實不足取。
征求意見稿的規定與第一稿不大一樣，變動較大的原因不是基于克服第一稿之缺陷，而是源于第三稿“以為（第一稿）過分繁瑣、決定予以刪繁就簡?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸蛾P于中國統一合同法草案第三稿》。）其規定的合同法定解除的事由有五項：（1 ）因不可抗力致使主要債務不能履行的；（2）因另一方違約， 以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的；（3 ）在履行期屆滿前有證據證明另一方不履行其主要債務的；（4）另一方遲延履行債務，經催告后在合理期限內仍未履行的； （5）法律規定可以解除合同的其它情形。據此， 征求意見稿有如下特征：
首先，征求意見稿對合同解除的事由的規定采取的列舉〔第（1 ）至（4）項〕與概括〔第（5）項〕相結合的立法技術，因其既能使合同解除事由顯得明確、具體，便于實際判斷，又能使合同解除事由具有統一性、概括性，利于限制解除權，應當予以肯定。而且，在具體列舉合同解除的事由時，雖然其仍然立足于違約行為形態理論，但是，與第一稿顯有不同的是，征求意見稿僅列舉了合同實踐中兩種常見的，性質又比較嚴重的違約行為，即拒絕履行與非定期債務的遲延履行。從兩大法系及《公約》的通行做法看，這種立法方式是可取的。其次，征求意見稿列舉的四項合同解除的事由之間的關系非并列性的而是具有包容性，對當事人或法官而言，如何在實際生活中恰當、便捷的適用具有包容性的合同解除事由就成為首要問題。詳言之，拒絕履行、非定期債務的遲延履行及不可抗力之間，因三者都具有獨特的內涵和適用范圍，因而彼此是一種不具有相互包容性的并列平行關系；而對于根本違約〔即第（2）項〕而言， 因其是以違約結果是否具有嚴重性為基點而對違約行為的一種定性的概括，因此，其完全可以包容拒絕履行與遲延履行，英美法的判例也正是如此。在這種情況下，從立法技術上看，拒絕履行與遲延履行具有優先適用性，對于不屬于兩種特別的違約行為的其它違約行為，如果其違約后果具有嚴重性則適用根本違約的規定。但是這樣處理具體列舉的四項合同解除事由之間的關系，必然面臨著另一個無法解釋的難題，即應當如何處理征求意見稿的第五項與根本違約的關系？既然根本違約的規定是為處理拒絕履行與遲延履行所不能解決的問題，那么，第五項則就失去其本來意義。從以違約行為具有嚴重性才得以解除合同的立法思想看，第五項與應當“刪繁就簡”的思想相沖突，應當刪去。最后，征求意見稿對于履行期到來之前一方當事人根本違約時，另一方是否可以解除合同未作規定，不失為立法上的漏缺。另外，把不可抗力作為合同解除的事由仍值得商榷。
小結
（1）與具有濃厚的死搬硬套色彩的第一稿相比， 征求意見稿在立法思想、立法技術上有一定創新，合理之處也較多。征求意見稿的主要弊端在于，一是對預期根本違約未作規定，二是其第五項與第二項的規定相重復。
（2 ）征求意見稿在規定合同解除的事由時所貫徹的以違約結果具有嚴重性作合同解除的主要根據的思想吸收了我國《涉外經濟合同法》的成功經驗，使立法更符合現實狀況，比較切合實際需要。同時，針對違約行為的多樣性、變化性，征求意見稿只列舉了現實生活中常見的、嚴重的兩種違約行為，使立法既簡明又便于操作。
（3）總結兩個草案，我們可以清楚地看到， 我們對合同解除制度仍缺乏較全面、深入的研究，對如何合理、規范地規定合同解除問題，立法者的意見也有分歧。這與我國制定統一合同法的現實需要極不相符。法德前車之鑒，猶未遠也！
（三）統一合同法應如何規定合同法定解除事由的立法建議
綜合以上所有探討，筆者認為統一合同法在規定合同法定解除的事由時，應貫徹如下思想：
（1）突出合同法的鼓勵交易的功能，嚴格限制合同解除。
（2）強調合同解除的主要根據是違約結果具有嚴重性， 輕微違約及單純的過錯都并非合同解除的主要根據。
（3 ）堅持合同解除是非違約方在不得已之下采取的自我救濟措施的觀點，適應解除權的特殊要求，規定出明確、具體、統一的解除事由，以便當事人的實際判斷。
（4 ）在立法技術上可以保留《涉外經濟合同法》與《技術合同法》的成功經驗；在立法內容上，應當吸取英美法或《公約》的預期根本違約制度。
基于以上四點，擬定建議法條如下：
法條1：有下列事由之一的， 當事人一方有權通知另一方解除合同：
（1）在履行期屆滿前另一方拒絕履行主要債務的；
說明：拒絕履行，既包括明示的，如明確通知他方將不履行義務，也包括默示的，即因自己的故意或過失的行為致使合同到期未能履行。在履行時間上，不包含履行期到來前的行為。拒絕履行，尤其是“故意拒絕履行，為一種嚴重違法行為，它不僅直接侵害債權人的權利，而且也是對法律的藐視。”（注：王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第158頁。）德國民法稱這種違約為“積極侵害債權”， 賦予其與履行遲延相同的法律后果。美國法也認為，一方如惡意違約，另一方可徑直解除合同?？梢姼鲊鴮γ魇镜木芙^履行的認識無甚差異。默示的拒絕履行與德國法中“因可歸責于債務人的原因致使履行不能的內容基本一致。為克服傳統的履行不能的缺陷，把其納入拒絕履行之中比較合理。
（2）另一方遲延履行債務， 依合同性質或者當事人的特別約定，不能達到訂立合同的目的，或者經催告后在合理期限內仍未履行主要債務的；
說明：遲延履行是一種典型的并具有惡劣性的違約行為，德國法一開始即把它作為合同解除事由之一，事實證明行之有效。英美法認為如遲延履行違背了合同的性質及特殊的時間要求，或者在給予違約方履行寬展期之后，可直接解除合同。《公約》及《通則》盡管采納了根本違約理論，但仍然把遲延履行明文規定為一種解除事由。我國同樣有此立法例。因此，遲延履行應當明定為一種解除事由。
（3）因另一方違約， 以致嚴重影響訂立合同所期望的主要目的的。
明：這項關于根本違約的規定是繼承了《涉外經濟合同法》原行之有效的規定。在立法技術上該項的功能與前述二項有所不同。前二項是現實中兩種典型、嚴重的違約行為，因其常易發生，違約后果又比較嚴重，故列舉出來，以便實際判斷。對于其它不常發生但其性質又十分嚴重的違約行為，以根本違約名目予以概括，以克服合同解除的事由缺乏統一性的德國法模式的弊端，同時，也滿足了嚴格限制合同解除的立法需求。
法條2：在履行期到來前，一方明確表示將不履行主要債務， 另一方可以解除合同。
說明：此條是對預期明示根本違約而可解除合同的規定。對英美法的這一理論，以德國為代表的大陸法學者及各國判例基本都持肯定意見?！豆s》及《通則》也有明確規定。我國學者也認為，“英美法的預期違約制度，確實有利于維護交易安全，保護債權人利益，因此，應將預期違約作為一種違約形態對待?！保ㄗⅲ?王利明：《違約責任論》， 第126頁。）
篇5
根據《中華人民共和國合同法司法解釋（二）》第二十四條的規定，合同解除通知送達對方后，經人民法院審查后，確認對方超過三個月除斥期間后才到法院申請確認合同效力的，人民法院不予支持。應該說“司法解釋二”第二十四條的規定很明確，也有很好的立法初衷。這一條款的確立就是出于從速確定解除合同的效力，盡早穩定合同關系的目的?？墒牵蓪崉罩袑Φ诙臈l的合理應用卻產生了一個重要問題，即人民法院對合同解除除斥期間的審查是應該進行實質審查還是形式審查？如果是實質審查，則意味著法院需要對合同解除是否符合法律規定及合同約定等一系列法律問題均進行審查后，才可以確認合同解除的效力；而如果超出除斥期間的合同解除效力確認之訴僅需要進行形式審查，則意味著法院僅就合同解除程序是否合法進行審查，即可就合同解除效力做出裁判。目前，全國各地法院在審理這一爭議時，標準掌握確實不一，選擇實質審查還是形式審查是見仁見智。從筆者角度而言，更傾向于后者，主要基于：一方面，合同法及相關司法解釋規定，當事人一方依照合同法解除合同，主張解除的一方應當通知對方。對方有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院提訟的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院的，人民法院不予支持。根據這一規定，合同解除的異議權應當受除斥期間的限制，超過約定或法定的除斥期間的，應該認定為喪失異議權，合同理應無爭議的解除。因此，司法實踐中，超過除斥期間向人民法院要求確認合同解除效力的，法院不應該再在訴訟活動中確認解除方是否具有解除權。另一方面，假若一旦異議期間人民法院仍然對合同解除是否成就進行實質審查，那么非提出解約的一方就可享有即使逾期異議也不會額外承受任何不利的后果，違法成本會更低。也可以說，非提出解約一方有權解約的，即使逾期異議還是有權解約，那么合同法關于異議、異議期限的規定都將淪為一紙空文。在異議期間屆滿后依然可以對合同解除是否成就進行實質審查，那么合同法司法解釋中設立的解除異議權制度也將形同虛設，有違該項法律規定設立的目的，不能實現“避免解除合同的效力長期處于不確定或不穩定狀態”的立法目的。
總之，筆者認為，對于合同解除除斥期間的運用，不能機械的做“一刀切”處理，應當堅持以形式審查為主，實質審查為輔，以形式審查為原則，實質審查為例外。即，如果解約方沒有依照合同法相關規定解約，沒有任何理由即提出解除合同效力的主張，可視為沒有依約或沒有依法解除合同，在此情況下作為守約一方可能完全不了解自身的權益已被侵害，則此種情形不應使用約定或法定除斥期間的閑置，及時履約方在超過了約定或者法定的除斥期間后向法院提訟請求確認合同解除的效力，人民法院應當對合同解除是否符合約定或法定情況進行實質審查。除此情形外，法律實務中均應嚴格按照合同解除除斥期間的法律規定僅進行形式審查。
法律實務中有很多案例均支持了筆者的觀點。以一例租賃合同糾紛解除為例，原、被告簽訂了一份《租賃合同》，實際履行過程中，原告方以被告方在履約過程中收取不合理費用，給原告方的正常轉租活動及商戶的正常經營造成了極大影響為主要事實和理由，向法院提訟，要求被告方繼續履行合同，并賠償原告方的各項損失；訴訟期間被告方依法提起了反訴，請求解除租賃合同，并要求原告方支付管理費及解除后占用費。實際上，本案涉及的最主要爭議就是租賃合同是否應當繼續履行，被告方要求解除合同是否具有法律效力。由于本案中雙方當事人并沒有對合同解除異議約定期限，被告方在合同解除通知到達對方時，就合同解除通知通過采取公證的方式進行了非常完善的證據保全；原告在法定的三個月除斥期間內也從未對合同解除提出任何異議。人民法院在受理此案后，經審理后認定被告方向原告方送達了解除租賃合同通知書后，原告方在法定期限內未提出異議，該合同已經解除，原告方應當將租賃房屋返還給被告方；同時，原告方應向被告方支付租金損失，并向被告方支付當年的管理費。原告不服一審判決提起上訴，二審法院依然維持了原審判決。也就是說，一審、二審法院對合同解除除斥期間的把握均堅持了形式審查的方式。
當然，對于筆者所持觀點，法律實務中也有不同意見。有的觀點認為當合同解除超過約定或法定的除斥期間提出異議的，還是應當審理查明約定的解除條件是否成就或是法定的解除情形是否符合法律規定。對此，司法實踐中也有相關的判例出現。客觀而言，支持這一觀點的最主要理由就是假如解除方惡意利用除斥期間而侵犯履約方的合法權益，單純進行解除形式是否完備的形式審查無法對善意履約方進行救濟。但是，筆者堅持認為這一觀點有待商榷。因為有一點是我們必須要承認的，那就是當前在法律實務中對于善意的履約方救濟存在多種途徑，不一定非要通過對超過除斥期間的合同解除效力進行實質審查來實現。假設履約方認為解除方存在利用除斥期間來達到惡意解除合同目的的主張，人民法院可以向履約方釋明變更訴訟請求，主張追究解除方的違約責任，進而要求解除方賠償因惡意解除合同給履約方造成的損失。根據履約方的違約之訴，人民法院才應當實質審查解除方是否具有解除權，進而據此判定違約責任。通過上述救濟途徑，既可以體現法律制度關于除斥期間的設計意義，又有助于維護法律的穩定，也使履約方的合法權益得到有效保障。
篇6
「關 鍵 詞合同,法定解除,事由,立法選構
依大陸法通說，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方當事人因法定的合同解除事由出現行使解除權從而使合同效力溯及既往的消滅的一方意思表示。鑒于合同解除對合同“法鎖力”、合同訂立的目的、雙方當事人的利益以及社會整體利益均具有較大影響，各國無不對合同法定解除的事由在立法、判例及學說上作出嚴格、明確的限定。目前，我國正進行的統一合同法的立法，關于如何規定合同法定解除屬于重要疑難之一。由于我國法學界對合同解除制度的研究比較薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的規定上前后變動較大。（注：參見梁慧星：《關于中國統一合同法草案第三稿》，載《法學》1997年第2期。）為科學而完善的合同法立法之計， 筆者從述評兩大法系的有關立法、判例與學說以及國際立法的相關規定著手，同時結合對我國現行立法及統一合同法現有草案的檢討，對合同法定解除的事由作些探討，以期學界同仁的重視和真知。
一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評
1.羅馬法和法國民法典。
據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。
如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一?，F代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）
透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩定狀態，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。
在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象?！保ㄗⅲ海廴眨菰绱ㄎ浞虻戎骸锻鈬ā?，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統一法制、創制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業尚不發達，這在一定程度上限制了市場經濟的規模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發展要求法律思想及法典詮釋與時俱進?，F代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規不如說采于新說。現代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。
2.德國民法典。
與法國不同，德國民法典以明確、具體的規定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。
針對民法典關于合同解除的規定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗?，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗?，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導論》，第112頁。）相反， 對履行不能的規定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）
通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統的研究。其次，僅規定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。
德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽д摗罚?03頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統研究的。
3.英美法。
一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。
在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展?！保ㄗⅲ毫芜M球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款?！埃ㄗⅲ毫芜M球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）
英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。
在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。
在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。
4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。
《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上?！锻▌t》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。
《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。
小 結
（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。
（2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。
（3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同時，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。
（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。
總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！
二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題
篇7
現今旅游糾紛日益增多,而在我國旅游行政管理部門及司法實踐中,普遍存在“無法可依”的認識誤區,以及回避糾紛性質,重結果輕分析的傾向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆饭嫉摹懊显V中佳旅行社旅游合同糾紛案”及其判決,雖然并未引起旅游業界、法學界的太多爭議,但其在旅游合同性質認定及解除權問題上的認定,存在著一定的問題和瑕疵。本文從民法解釋的角度重新審視該案,并對該案判決提出較為具體的不同意見,以呼吁業界通過解釋現行民事立法,充分發揮其在解決旅游民事糾紛中的作用。
關鍵詞：
旅游合同; 文義解釋; 體系解釋; 擴大解釋; 解除權
收稿日期： 2010-07-01; 修訂日期： 2010-09-01
作者簡介： 湯治(1984-),男,國家旅游局政策法規司法規處副主任科員,中國人民大學民商法學碩士生,研究方向為旅游綜合性立法、旅行社法律規制及旅游行政執法體制。
近年來,隨著我國旅游市場的高速發展,旅游消費者數量激增,旅行社產品日益多樣化,旅游糾紛的數量也隨之上升。其中涉及旅行社的合同糾紛數量占旅游糾紛總量的半數以上(據國家旅游局旅游質監所提供的2009年全國旅游投訴情況數據,投訴旅行社占旅游投訴總數的55.91%)。而在處理投訴旅行社的糾紛(主要是民事爭議)中,旅游質監部門時常反映,很多旅游糾紛的解決因無切實法律依據,而增加了調解工作的困難。此外,旅游糾紛當事人到法院后,法院所做相應判決往往會簡化或模糊分析說理部分,回避爭議性質,片面強調判決結果的可接受性和社會效果。
就此,筆者選擇一則載于《最高人民法院公報》且具有較強的典型性和指導性的案例,做“解剖麻雀”的功課,以分析司法實踐以及旅游業界對現行立法在解決糾紛中的認識和運用的不足。從某種角度來說,《最高人民法院公報》上刊載的案例構成了中國的“判例”,指導著廣大法律工作者,包括行政工作者,在司法實踐、行政管理實踐中如何準確參考和正確理解法律適用規則。自2005年《最高人民法院公報》第2期公布的“孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案”公布五年多來,并未引起法律界以及旅游業界的多少爭辯,似乎也理應構成這些典型“判例”中的一部分,指導日后的司法和行政管理實踐。然而經過研究分析,筆者卻對其一審、二審判決產生了深深的質疑,認為這個判例真正折射出的是我國司法系統和旅游經營者一定程度上對旅游合同(特別是自由行等旅游合同)性質的誤判和曲解。
經仔細研究案情,筆者認為本案亟需解答以下若干疑問：該案所涉旅游合同的性質為何？解除權規則為何？該案所涉之格式條款是否訂入合同？下文中,筆者將通過對現行民法規范的闡述及文義解釋、體系解釋和擴大解釋來分析該案。
1 案情與裁判要旨
2004年“五一”期間,中佳國際合作旅行社(以下簡稱中佳旅行社)組織了“三亞自由人旅行團”,旅行社為該旅行團提供的具體服務有：為游客提供往返機票和入住酒店,游客到達后自由活動。4月21日,孟元為參加該旅行團,與中佳旅行社簽訂了《中佳國際合作旅行社三亞協議》約定：旅行社為孟元及其余5人提供北京至三亞的往返機票,并提供6人住三亞某酒店的3間花園房,每人為此支付的費用是3580元。協議還約定：旅行社提供的機票為團隊折扣票,不得簽轉、退換、更改。協議簽訂后,原告當即交付了6人的全部費用共計21480元。4月22日,中佳旅行社向三亞某大酒店交付了旅游團全部預訂房費,并向賽特國際旅行社交付了往返包機票費用。4月24日,原告以出現“非典”疫情為由,口頭提出退團,并要求中佳旅行社退還全款。中佳旅行社表示,可以代為轉讓機位和酒店,但不同意全部退款,雙方未能達成一致意見。4月26日,原告向北京市旅游局反映情況,該局調解未果。4月28日,原告傳真通知中佳旅行社退團,中佳旅行社以原告未正式辦理退團手續為由,拒絕解除合同。關于中佳旅行社已預付的機票和住店費用,賽特旅行社表示,該機票費用屬包機票款,按約定不能退款；椰林灘大酒店表示,“五一”黃金周期間的訂房有專門約定,客人未入住亦不退款。
孟元于2004年5月向北京市宣武區人民法院提訟。訴稱：與被告簽訂的旅游合同是委托性質的合同,雙方簽訂的協議是格式合同,被告未告知機票和房款不能退還,然而4月24日,向被告提出退團、返還費用,遭對方拒絕,向被告發出書面退團通知,未得滿意答復,因此協議顯失公平。請求：撤銷該協議,由被告退還團費并承擔訴訟費。被告則辯稱：簽訂旅游協議后,即向有關航空公司和酒店支付了全款,由此產生的經濟損失,不應由我社承擔。
一審法院認為：(1) 原告要求免責解除合同不能成立,在中佳旅行社履行了自己的義務后,原告孟元免責解除合同請求權的行使,應符合《合同法》的規定,原告不能以當時“非典”疫情的出現作為免責解除合同的依據。(2) 根據雙方協議的內容,中佳旅行社的義務是負責為原告代購機票和代訂酒店,確具有委托的性質。中佳旅行社根據原告的要求,為其代購機票和代訂酒店后,有權利按協議收取必要的費用。原告稱與旅行社簽訂的旅游合同具有委托合同的性質,委托人可隨時解除合同,中佳旅行社作為被委托人應無條件退款,沒有法律依據。原告雖發出解除合同的通知,但因未辦理退團手續,應視為合同繼續有效。(3) 原告雖提出解除合同,但并未就如何解除合同與被告達成一致意見,應認定原告單方違約。原告稱已通知中佳旅行社中止合同,但原告提出中止合同時,中佳旅行社的代購機票和代訂酒店行為已經發生,其法律后果應由原告承擔。(4) 雙方協議中已載明“機票為團隊折扣票,不得簽轉、退換、更改”,這說明雙方在簽訂合同時,已就有關事宜作出了約定,該約定不屬于合同法規定的格式合同禁止條件,原告主張其顯失公平沒有法律依據。
據此,判決終止原、被告簽訂協議,駁回原告訴訟請求。之后孟元向北京市第一中級人民法院提出上訴。
二審法院作出“駁回上訴,維持原判”的判決。理由是：一方當事人提出解除合同時,有權要求對方當事人采取合理措施,盡可能減少因解除合同所造成的損失,但無權在未與對方協商一致的情況下,即單方面強行解除合同,并要求對方承擔解除合同的全部損失。在雙方沒有達成一致時,仍應繼續履行合同所規定的權利和義務,違反合同約定的一方,應承擔合同違約的責任。上訴人在雙方未對是否解除合同達成一致意見時,堅持要求對方承擔解除合同全部損失,并放棄履行合同,致使損害結果發生,故應承擔全部責任。
2 合同性質與解除權問題
一審法院認為,本案中,根據雙方協議的內容,中佳旅行社的義務是負責為原告代購機票和代訂酒店,確具有委托的性質；同時,又認為原告稱與旅行社簽訂的旅游合同具有委托合同的性質,委托人可隨時解除合同,中佳旅行社作為被委托人應無條件退款,沒有法律依據。我們可以看出一審法院在判斷原告主張的合同解除權是否成立的問題上,將合同終止后的是否免責與是否享有合同解除權捆綁在一起進行判斷,進而得出了原告免責解除合同的主張不能成立的推論。一審法院判決所述之“免責解除”可以理解為合同解除并不導致對方當事人享有賠償損失請求權(《合同法》第97條
《合同法》第九十七條：“合同解除后,尚未履行的,終止履行；已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。”限于文章主旨,此處不展開討論損害賠償請求權的性質問題。
)的合同解除類型。而在大陸法系民法理論中,合同解除與合同免責是平行不悖的兩種法律概念和法律關系。并且從立法的目的和精神來看,《合同法》第97條解決的只是合同解除后的效果歸屬和責任分擔問題,并無借此限制解除權的效力。而反觀一審判決,因認為原告解除合同會產生合同免責的效果不甚合理或者說不應成立,由此反向得出原告不應該具有解除權,顯然這種推導并未厘清合同解除與合同免責的概念關系。簡言之,即原告不具備解除合同后免除合同責任的權利,完全無法得出原告不具備解除合同的權利。況且,一審法院已經認定,該協議具備委托合同的性質
《合同法》第四百一十條：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的,除不可歸責于該當事人的事由以外,應當賠償損失?！?/p>
,而以當事人之間特殊信賴為基礎的委托合同則是肯定了任意解除權的(《合同法》第410條)。
相比之下,二審法院判決則直接回避了合同性質的認定,繞過了是否存在合同“特殊法定解除原因”［1］457的判斷,認為任何一方如果提出解除合同,只能向對方尋求協商解決,否則就必須承擔由于其不履行合同而造成的損失,進而得出最終判決。這種對合同性質不作區分,片面強調合同解除須是雙方合意行為的判決理由,同樣是值得質疑的。應當說本案中對于合同性質的判斷與合同解除權規則密切相關,無法回避。就此展開下面的討論。
一審法院認為,根據雙方協議的內容,中佳旅行社的義務是負責為原告代購機票和代訂酒店,確具有委托的性質。無疑這是一審法院對本案中所涉旅游合同(《中佳國際合作旅行社三亞協議》)有關文字內容的直接解讀。本案具體合同文本已難以獲取,但可從常見的以“為游客提供往返機票和入住酒店,游客到達后自由活動”為服務內容的旅游合同
旅游業內通常稱為“自由行”旅游活動,即俗稱“機(票)+酒(店)”旅游項目,如攜程旅行網提供的“三亞5日自由行”。
的條款發現,其服務條款通常表述為“代訂”、“代為購買”等活動關系。但這是否就是真正意義上的委托合同關系呢？筆者認為合同的解釋,雖理應從文義解釋入手,但是由于語言文字本身具有的多義性,及當事人語言程度和法律知識的不足,難免可能使用不準確、不適當之詞句［1］627,何況合同中關于法律行為性質認定的文字表述,更是難以避免偏差甚至是錯誤。因此,進行文義解釋,不應僅滿足于對詞語含義的解釋,不應拘泥于所使用的詞句［2］。正如本案所涉旅游合同里中佳旅行社為游客提供往返機票和入住酒店,并不能直接從字面解釋為委托關系。其真正的法律關系應當從合同整體特別是履約人的權利義務內容入手予以總體判斷,即對合同進行體系解釋。體系解釋要求把全部合同條款和構成部分看做一個統一的整體,從各個合同條款及構成部分的相互關聯、所處地位和總體聯系上闡明當事人系爭的合同用語的含義［3］。
本案中佳旅行社組織的“三亞自由人旅行團”產品提供的具體服務為：為游客提供往返機票和入住酒店,游客到達后自由活動。這便是典型的旅游業內通常稱之為“自由行”的旅游活動,即俗稱“機(票)+酒(店)”旅游項目,如某某旅行社提供的“三亞5日自由行”,往往是先由旅行社事先從航空公司處批發采購航空機票,從旅游目的地酒店處批發預定床位,通過較大的采購量,以獲取較低的批發價格(相對于散客來說),然后打包成整體產品,以一個整體價格(包價)出售。在這種合同關系中,旅游者對其乘坐的航空公司、航班、票種、酒店、床位類型沒有作出指示,同時也沒有提出修改的權利和可能。從旅行社一方看,作為打包采購者并無必須征得旅游者同意或是向其報告打包具體內容的義務。旅游者的義務只是支付產品總價款。有學者直接指出,旅游者不僅不知道給付提供人是何許人也,對此也沒有發言權,旅游者能做的只是被動地接受旅游組織者(旅行社)的安排。旅游者與旅游組織者之間簽訂合同,在本質上也不是出于對旅游組織者的特殊信任,而是他們需要旅游組織者所提供的內容［4］98。
一般認為,委托合同是指受托人為委托人辦理委托事務,委托人支付約定報酬或不支付報酬的合同。委托合同中當事人權利義務的特點突出表現為：受托人以委托人的名義和費用處理委托事務,受托人具有向委托人報告委托事項的義務,此外,受托人還有遵守委托指示的義務。在本案中,似乎不能將旅游者提出意欲到達三亞旅游的要求,解釋為委托合同意義下的指示行為；中佳旅行社也并非在接受旅游者的委托后以其名義代訂機票、酒店。因此,基于前段分析可以看出,本案中的旅游合同并不是委托合同。
本案所涉類別的旅游合同的性質究竟為何,筆者認為應解釋為包價旅游合同,并作如下分析。根據《旅行契約國際公約》第一條規定,包價旅游合同(organized travel contract)是指當事人一方收受他方總價金,并以自己的名義負責為他方提供包括運送,運送以外的居留及其他相關給付的綜合給付的合同。我國旅游行政管理部門以及旅游法學界劉勁柳博士等學者一般認為,包價旅游合同有如下特點：(1) 當事人方面,一方是旅游者,另一方是旅游組織者。對我國而言,旅游組織者的范圍不應僅局限于《旅行社條例》規定的旅行社的范圍,只要其提供的產品(服務)符合包價旅游的特點就可以作為旅游組織者
關于旅行社的定義,可參照《旅行社條例》第二條第二款的規定：“本條例所稱旅行社,是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動,為旅游者提供相關旅游服務,開展國內旅游業務、入境旅游業務或者出境旅游業務的企業法人。”該定義雖然著眼于包價旅游的概念,卻只是做了羅列式的規定,未能全面揭示包價旅游的根本特點。
。(2) 合同標的是旅游組織者提供的綜合。歐盟對包價旅游的立法《directive No.90/314》對包價旅游合同的內容規定是必須包括提前安排的不少于兩個因素的組合――要么是運送和住宿,要么是運送以及其他不附屬于運送或者住宿的旅游服務。而從1970年于布魯塞爾制定的《旅行契約的國際公約》來看,包價旅游合同產品的特點在于由旅游組織者事先設計好行程,旅游者支付所有價金后參加旅游。旅游組織者所提供的給付并非各個單項給付的松散堆砌,而是按旅程依次合理地結合在一起。包價合同的成立并非是要達到規定的運送或住宿供給,而應是著眼于旅游組織者的組織義務。只要合同要求旅游組織者承擔組織義務,同時依照合同提供另外的重要給付,就應認為是包價旅游合同。(3) 旅游組織者應負責給付的提出。(4) 旅游者支付的價金為總價金［4］2024。由此看來,本案所涉旅游合同,即自由行(機票加酒店)旅游合同,符合包價旅游合同的定義。
但是《民法通則》、《合同法》等我國現行民事法律并未將包價旅游合同作為典型合同予以規定,新近公布的《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》也刻意回避了關于旅游合同性質和分類的問題。在正在進行的旅游法起草中,旅游業界對旅游合同問題應專門立法的呼聲也不絕于耳。從現有的相關研究資料來看,我國學者關于旅游合同的觀點大多著眼于民事立法論,即通過制定《旅游法》有關旅游合同的章節,或修訂《合同法》等途徑增加關于旅游合同的法律規定,而沒有結合我國現行立法進行民法解釋論上的探討。
而事實上,我國現行民事立法還是給出了解決問題的指引?！逗贤ā返谝话俣臈l規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定?！惫P者認為,關于包價旅游合同最相類似的規定應該是承攬合同的規定?！逗贤ā返诙傥迨粭l規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同?！贝颂帒攲⒊袛埲私桓兜墓ぷ鞒晒鲾U大解釋,即工作成果既可以是有形的,也可以是無形的,只要完成以勞務形成的一定成果。在承攬合同中,僅存在承攬人(旅行社)與定作人(旅游者)之間的關系,即使承攬人(旅行社)將輔助工作,如運輸(機票)、住宿(酒店)等,交由他人完成,這些人也只能處于履行輔助人的地位。這一點就避免了將旅游合同認定為委托合同時無法解釋給付提供人和旅游者關系的問題。正基于此,《德國民法典》將旅游合同作為承攬合同的特殊形式予以規定［5］250。
從利益衡量的角度來看,將本案所涉旅游合同解釋為類似承攬合同的合同類型還具有以下意義。一方面,承攬合同更為注重給付工作成果的效果,而對于旅游合同履行效果的重視能更好地保護旅游者的利益。另一方面,承攬合同賦予了定作人單方任意解除權,基于旅游合同的特點,也應賦予旅游者以單方任意解除權?！兜聡穹ǖ洹返?51i條規定了旅游合同中旅游者的單方任意解除權,即“在旅行開始前,旅客可以隨時解除合同”［5］254。旅游者并無參加旅游的義務,任何人不得強迫其參加或繼續履行,所以應當賦予旅游者解除權。1970年于布魯塞爾發表的《旅行契約的國際公約》亦規定旅游者可以隨時解除合同,不問時間早晚,不論出發前還是出發后,也不問任何理由。因為如果旅游者在此時確實不能參加旅游,也不能由第三人替代其參加,法律又不允許其退出合同關系的話,就會導致旅游者構成遲延,旅行社在旅游者不能參加時也不能停辦旅游,將會造成財產的不必要損失。此外,在損害賠償問題上,因是否可以歸責可以有不同的處理結果。旅游開始前,旅游者隨時享有解約權,但是應當賠償旅行社因合同終止而遭受的損害,是否賠償其他損失取決于旅游者是否有過錯［4］174175。就本案情形來看,原告孟元以出現“非典”疫情為由提出解除合同是應當得到支持的,合同自解除通知到達對方時即應解除,但中佳旅行社可以就自己遭受的財產損失請求賠償,本案中即為不產生已支付機票、酒店住宿費用的返還義務。
3 格式條款問題
格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款,其突出的特點是“要么接受,要么走開”(take it or leave it)［1］662。提供格式條款的一方應當“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款”(《合同法》第39條),是為格式條款使用人的提請注意義務。如果格式條款使用人沒有盡到該義務,則相應的免責條款即視為沒有被訂入合同,不構成合同內容的組成部分。在判斷格式條款使用人是否采取合理的方式提請對方注意免責條款時,須結合個案具體地判斷,具體而言可結合文件的外形、提請注意的方式、清晰明白的程度、提請注意的時間、提請注意的程度等,綜合判斷［1］665。
目前,實踐中使用的大部分旅游格式化合同中,使用免責條款時都沒有使用特殊印刷方法或者公告以達到引人注意的效果。如果在簽訂合同時又沒有告知旅游者注意這些條款,應該認為旅游營業人沒有依法履行提示義務［4］271。
本案中的法官應該是贊成簽字即為同意的觀點――《合同法》雖然對此未作明文規定,但在解釋上通?？隙ㄆ浯嬖冢合M者在載有格式條款的文件上簽了字,格式條款即訂入合同中,即使他未閱讀過這些條款,因為相對人簽字時應當注意、了解免責條款的內容,他未做到這一點,便不值得特別加以保護［1］665。但于此處,筆者不禁要提出兩方面的問題,質疑一、二審法院是否予以了關注和考量,一為：協議約定“旅行社提供的機票為團隊折扣票,不得簽轉、退換、更改”時,旅行社是否符合了提供格式條款訂入合同的條件,是否采取了個別提請注意的方法,是否達到了清晰明白的程度,是否在當事人簽字前提請注意,是否達到足以使相對人注意的程度？實際上,筆者在參與行業監督檢查工作中,常發現某些旅行社提供的合同文本中此類限制對方主要權利的表述并未通過；二為：“不得簽轉、退換、更改”條款是否合理？是否應當明確當事人具有在一定最終截止期限前反悔(限于機票)的權利？因為,旅行社從收款至轉付航空公司之間,總存在著一定的期限,這個期限不能被完全忽視或省略。從利益衡量的角度來看,在此二者之間,法律更應保護旅游者的利益。因為在現實情形中,旅游者由于認識能力和判斷能力的欠缺使其在旅游合同訂立過程中處于絕對的弱勢,旅行社等旅游經營者借助旅游格式化合同侵害旅游者權益的情形屢見不鮮,也屢禁不止。而本案中法院并未將上述因素作為判決的考量,無疑是不利于最大限度地保護處于弱勢地位的旅游消費者的合法權益的。
4 尾論
可以說“孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案”的一審、二審判決尤其是其論述說理部分存在著較大的瑕疵,基本都回避了對案件所涉旅游合同性質的認定問題,也未清晰闡述有關合同解除權的問題。這顯然是因為國內關于旅游合同性質的爭論并無定論,立法上又不夠明晰,與其冒險界定清楚合同性質,不如模糊說理得出合理結論。司法實踐中這種做法并不少見,旅游行政管理實踐中也屢見不鮮。
但筆者認為,于“性質決定論”之外尋求更為務實的處理方案,雖然可以一時化解個案矛盾,卻始終無法系統化、徹底性地解決問題,因此并不值得提倡。要跳出思維局限,通過對現行民事立法進行解釋論上的分析研判,往往可以判斷清楚一些“疑似”存在法律漏洞、法律空白的棘手問題,進而得出符合法意和理性的判決。
筆者從事旅游法制工作已近六年,曾參與《旅行社條例》、《旅行社條例實施細則》等多部法規、規章的起草工作,從中深刻感受到,旅游行政管理部門工作人員在從事旅游服務質量監督及旅游糾紛調解工作中,要在準確把握現行民事立法的理論和規范的同時,充分認識現行民事立法在各類旅游民事糾紛中可以且應當發揮明確糾紛性質、公平劃定責任和保護弱勢交易方等的作用,而不應將工作中遇到的困難一味歸咎于立法的缺失、缺位,或僅寄希望于將來旅游相關專門立法的出臺或完善。
參考文獻：
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篇8
關鍵詞：用人單位；勞動合同法；試用期；解析；操作指引
1．什么是試用期
“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適?！秳趧硬哭k公廳對的復函》（勞辦發[1996]5號）對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
《勞動合同法》對試用期期限規定有非常具體的規定，《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
另外，除了企業員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月；被聘人員為大、中專應屆畢業生的，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內。二是國家公務員的試用期，機關新錄用的國家公務員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。
【操作指引】三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業利益的試用期。
2．試用期與見習期、學徒期
關于學徒期與試用期，根據勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）的規定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。
見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）中規定：大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度的變革，企業用工制度的變化，實踐中見習期制度已經不多見，將慢慢退出歷史舞臺。
【操作指引】《勞動合同法》頒布后，曾有一個企業就試用期問題咨詢，該企業認為勞動合同法規定的試用期太短，是否可與勞動者約定六個月的見習期，見習期內工資可與勞動者協商約定，不受勞動合同法的約束。筆者認為，企業這種規避法律的行為是行不通的，見習期適用的對象實行國家統一分配制度的大中專、技校畢業生，隨著大學生分配制度的變革，國家已經不再對大中專、技校畢業生進行分配，見習期也失去了適用的基礎。
3、用人單位關于試用期的一個違法應對方案
實踐中有企業提出簽訂半年合同（不約定試用期）＋三年合同（約定六個月試用期），獲取一年“試用”時間，理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次。但并沒有規定試用期應該在什么時候才能用。具體操作如下：與勞動者訂立勞動合同時，第一次半年的合同期公司自動放棄試用期，在勞動合同到期前30天內，公司通知勞動者續簽勞動合同，告知將續簽三年期限勞動合同，試用期六個月，如果勞動者不愿續簽的或不同樣六個月試用期的，則終止勞動合同，最多支付半個月工資的經濟補償，如勞動者同意續簽的，則在訂立三年期勞動合同，就可以約定六個月的試用期，這樣等于勞動者在一年內都等于處于試用期內。
其實該方法是行不通的。勞動合同法雖未明確說明試用期應該在何時使用，勞動部在1994年就在《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期作出了解釋：本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業的勞動者。根據《高級漢語詞典》的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用于初次就業，如果企業在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期，道理很簡單，企業既然決定再次續訂勞動合同，顯然該勞動者符合企業錄用條件，如果續訂合同時企業還約定試用期，這顯然與法律設立試用期的目的相違背。在勞動合同法頒布之前，試用期可以重復約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。而勞動合同法頒布后，已經否定了重復約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重復約定。但是，勞動合同法并未否定試用期適用于初次就業的規定，所以，新法下的試用期仍僅適用于初次就業的勞動者，其實這也是試用期最本質的特征，試用當然是在正式使用前使用，怎么能夠本末倒置，正式使用后再去試用呢？
【操作指引】這個試用期對策是不可行的，會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風險中。
4. 勞動法與勞動合同法關于試用期的規定的異同
勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發〔1996〕354號）中規定，按照《勞動法》第21條的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！秳趧雍贤ā返谑艞l規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
新、舊法關于試用期規定的細微變化：
（一）試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體：
（1）勞動合同期限在一年以下的試用期限：
舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；
新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。
（2）勞動合同期限在一年以上的試用期限：
舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?？傻贸鼋Y論，二年以上的，試用期最長可達六個月。
新法：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
（二）有關試用期適用的變化
（1）以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限：
舊法：沒有具體規定，可以約定試用期。
新法：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期。
（2）不能重復約定試用期的適用
舊法：試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
【操作指引】用人單位應當注意勞動合同法對試用期規定的細微變化，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期可理解為用人單位招用同一勞動者，崗位發生變更，或者勞動合同續簽，或者勞動合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。
5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風險
實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定一個月到六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關于貫徹執行若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內?！秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規定，試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？
【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均為三個月。張某工作二個多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動仲裁。
【律師評析】根據法律規定，試用期包括在勞動合同期限內，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關系，電子廠將張某解雇應當支付經濟補償金。
【操作指引】勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
6. 用人單位簽訂單獨的試用期合同的法律風險
司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同?！秳趧雍贤ā芬幎ǎ瑒趧雍贤瑑H約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
【典型案例】小王新入職某貿易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽訂一個三個月的試用合同，試用期間月薪1500元，三個月試用期滿，如果小王能夠為公司帶來新的訂單，公司將簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為2000元。如果三個月試用期小王沒有達到公司規定的業績，公司將不正式聘用小王，公司的做法是否合法？
【律師評析】勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權益，規定勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個單獨的試用期合同，按照法律規定，該試用期是不成立的，視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。
【操作指引】約定單獨的試用期合同不僅僅需承擔違法約定試用期的風險，還白白“浪費”了一次固定期限合同，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。而連續兩次訂立固定期限勞動合同的，需訂立無固定期限勞動合同，用人單位單獨簽訂試用期合同太不值得了。
7. 試用期內用人單位是否需繳納社會保險費
試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害?！秳趧臃ā返谄呤龡l規定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工傷殘或者患職業病；（四）失業；（五）生育。實際上，勞動關系一旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應當承擔賠償責任。
【典型案例】2004年3月，張某被某廣告公司錄取，廣告公司通知他于3月15日報到上班，同時告知試用期三個月，試用合格后簽訂勞動合同，辦理社會保險。工作兩個月時，張某發現單位同期錄取的另十四名員工皆未簽訂勞動合同，辦理社會保險，于是向勞動保障監察機構舉報該單位違法行為。勞動保障監察機構受理該舉報后，及時向該單位勞資負責人調查了解情況，調閱單位員工花名冊、工資表、勞動合同和社會保險登記及繳納材料，發現舉報人反映情況屬實?；谝陨鲜聦?，勞動保障監察機構根據法律法規之規定，對該公司下達《勞動保障監察限期改正指令書》，責令廣告公司在7天內與該十五名員工補簽勞動合同，為他們補辦社會保險，并對公司關于勞動合同試用期約定條款進行特別政策指導。三天后該公司與十五名新員工簽訂了勞動合同，并為他們補辦了兩個月的社會保險。
【律師評析】用人單位不應當存在試用期不繳納社會保險費的僥幸心理，如果勞動者在試用期發生工傷、疾病、意外傷亡，公司將承擔因此發生的大筆賠償費用，得不償失。
【操作指引】試用期內用人單位未為勞動者繳納社會保險費的，應當及時補繳，避免被投訴的風險，按照勞動合同法的規定，用人單位未依法繳納社會保險費的，勞動者有權解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償。
8．勞動者在試用期內的工資的確定
由于勞動法對試用期的規定非常原則，缺乏具體的可操作條款，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益，試用期演變成了“白干期”“廉價期”，勞動者在試用期內獲得的勞動報酬非常低廉，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線，其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。
【典型案例】小王于2006年4月份進入一家制鞋廠打工，在簽訂勞動合同時，公司告訴小王試用期工資將低于該市的最低工資標準。小王不同意，公司說根據有關政策的規定，試用期工資可以低于最低工資標準，并向小王出具了一份文件，是勞動部對《工資支付暫行規定》有關問題的補充規定，該文件里面有一條：“學徒工、熟練工、大中專畢業生在學徒期、熟練期、見習期、試用期及轉正定級后的工資待遇由用人單位自主確定?！毙⊥醪恢拦镜恼f法是否有道理，遂向律師咨詢。
【律師評析】勞動和社會保障部在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規定，勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常工作，所在單位應當支付其不低于最低工資標準的工資?？梢娮畹凸べY標準是法律的最低底線，用人單位不得突破。為了保障勞動者的利益，勞動合同法做出了新的規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
【操作指引】如何理解“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”？應當理解為：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
9．用人用人單位違法約定試用期的情形及法律責任
《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：
（1）用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限
比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規定的最長期限的案例。勞動合同法規定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規定試用期不得超過二個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經履行了五個月，則用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金10500元（3500元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經支付的工資15000元（3000元×5個月）。
（2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期
勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
（3）用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期
勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期?！比绻萌藛挝辉谝酝瓿梢欢üぷ魅蝿諡槠谙薜膭趧雍贤蛘咂谙薏粷M三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。
（4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的
勞動合同法第十九條第四款規定：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！比绻萌藛挝慌c勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。
【操作指引】用人單位需充分理解勞動合同法關于試用期的規定，避免在實踐中違法約定試用期。
10.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效
根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內提前三天通知解除勞動合同的權力，該解除權應當是無條件的，同時，勞動合同法規定勞動者承擔違約責任只限于兩種情況，即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的解除權，侵害了勞動者的合法權益，違反了法律的規定，應當確認為無效條款。
【操作指引】勞動者在試用期解除勞動合同需提前三日通知用人單位，違反該規定解除勞動合同的，為違法解除勞動合同，需承擔相應的賠償責任。 11.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用
根據《勞動合同法》第三十七條之規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！秳趧硬哭k公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用?！彼?，勞動者在試用期內解除勞動合同的，無須賠償用人單位支付的培訓費用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。
【操作指引】為了避免勞動者在試用期內獲得用人單位的專業技術培訓后離職，用人單位可采取如下應對措施：（1）盡量不在試用期內支付專項培訓費用對勞動者進行專業技術培訓；（2）如急需對勞動者進行專業技術培訓，且勞動者仍處于試用期的，可協商縮短試用期。
12.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用
《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）第四條第（一）項規定向職工索賠?！哆`反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條第（一）項規定，……勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用。從勞動部該復函的規定看，試用期內勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費用的。
《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責任承擔進行了嚴格的限制，《勞動合同法》第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從該規定看，勞動者承擔賠償責任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務，該解除行為就符合法律規定，無須承擔賠償責任。因此，《勞動合同法》施行后，勞動者在試用期內依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費用。
【操作指引】勞動者在試用期內如提前3日通知解除勞動合同，已經履行法定解除程序，當然無須承擔賠償責任，如勞動者違反勞動合同法的規定，在試用期未提前通知用人單位就擅自離職，則需承擔賠償責任。
13.試用期內用人單位解除勞動合同的限制
在試用期內，用人單位能否隨時辭退員工？很多用人單位均存在一個錯誤的認識，認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經濟補償金。這種認識是錯誤的，不單單損害勞動者的權益，也會給用人單位帶來法律風險。勞動合同法第二十一條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由?？梢姡囉闷趦扔萌藛挝豢山獬齽趧雍贤瑑H限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。
【操作指引】需注意，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函（勞辦發〔1995〕1號）的有關規定，如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。
14.試用期內用人單位解除勞動合同的程序
法律雖賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利，但也需遵循相關的程序規定，不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同應當遵守如下程序規定：
（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。
（2）用人單位在試用期內解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。
（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
【操作指引】用人單位試用期內解除勞動合同需保留履行法定程序的書面證據，并且保留送達的書面證據。
15.試用期滿后，用人單位能否還以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同
試用期是指用人單位對新招收的勞動者進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進一步考察的時間期限，試用期也是一個相互適應、雙向選擇的過程。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；實踐中常有用人單位在勞動者試用期滿后，以勞動者不符合錄用條件為由提出解除勞動合同，該做法顯然不符合法律的規定。從法條的含義看，勞動者必須在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函（勞辦發[1995]16號）也對此進行了具體的規定，對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。
【典型案例】小強于2005年7月10日應聘進入一家通訊公司擔任公司業務代表，工資為每月1500元。公司與小強簽訂了二年期限的勞動合同，約定試用期為3個月，從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強在公司雖業務平平，但也遵守公司規章制度，這樣，一晃眼三個月過去了，小強也沒有給公司帶來幾個訂單。10月15日，小強突然接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除合同的理由為小強工作三個月沒有業績，不符合公司的錄用條件。
【律師評析】本案中公司并未在雙方約定的試用期內對小強進行考核，也沒有向小強提出解除勞動合同的要求，而是在雙方約定的試用期滿后才以小強不符合錄用條件提出解除勞動合同，顯然不符合勞動合同法規定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的規定，因此，公司對小強的解雇行為不符合法律規定，應當承擔違法解除勞動合同的法律后果。
【操作指引】用人單位要在試用期內解除勞動合同，實務操作中必須符合下面的兩個條件：（1）需在試用期內對勞動者是否符合錄用條件進行考核，能夠提供證據證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據，司法實踐中一般從兩方面進行認定，一是用人單位對某一崗位的工作內容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述；二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有作出客觀的記錄和評價。（2）解除勞動合同決定應當在試用期內作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉正手續，不能認為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。
16、勞動者試用期不合格能否延長試用期
《勞動合同法》第十九條規定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。如果勞動者在試用期內達不到用人單位的要求，用人單位可根據勞動合同法第三十九條之規定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，但不得延長試用期，用人單位延長試用期的，屬于違法約定試用期，需承擔相應的法律后果。但是，實踐中有一種特殊情況，即用人單位與勞動者約定的試用期未達到法律規定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？筆者認為，如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的，如果用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定，同樣屬于違法約定試用期。
【操作指引】用人單位不得在勞動合同中約定延長試用期，用人單位違法約定試用期的，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
17、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的理解與適用
篇9
[關鍵詞] 免責條款;明確說明;無效
保險合同作為一種特殊的商事合同，既具有一般民事合同的共性，又具有作為商事合同的特殊性。作為一種特殊的商事合同，不僅反映在諸如最大誠實信用原則、財產保險的補償性原則、保險利益原則、近因原則等特殊原則的適用，也反映保險行業本身的一些特殊性，即保險風險的不確定性，從而使得保險合同獨具射幸性①。通常認為保險合同是由投保單、保險單或保險憑證、保險條款、保險協議或批單等組成，但作為保險合同重要組成部分的保險條款又通常以格式條款形式出現，這使得保險合同又具有附合性特征。為保護投保人、被保險人、受益人的合法權益，各國法律通常對保險人免除自己賠償或給付責任的情形，都做出了一些限制性的規定。2010年新修訂的《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)對此也做了相應的規定。
如何準確理解保險合同中免責條款的含義，準確適用保險法的相關規定，對于正確維護保險秩序、平衡保險合同雙方當事人的合法權益有著特殊的意義。
一、保險合同免責條款的概念
保險人作為專業的風險經營單位，其產品開發、設計的核心內容在于如何為社會公眾提供風險保障的同時合理規避自身的風險。保險人合理規避自身風險的方式很多，如通過對各種風險的甄別，選擇設計合理的承保風險范圍，通過設計責任免除條款、通過特別約定及免賠額(率)的設定等要求被保險人承擔一定的風險管理的義務、通過合理確定保險金額、賠償責任限額確定保險人自身最大風險承擔范圍。這些措施對于維護保險人自身的健康運營是十分必要的。我國《保險法》也賦予了保險人許多法定的免責情形。
對于什么是保險合同免責條款，人們的認識并不完全一致。我國《保險法》第17條只是籠統提到“保險合同中免除保險人責任的條款”。保險人限定自身風險的方式有很多種，大體上有三種理解:一種是最廣義的理解，即凡是保險人限制自身承保風險與賠償責任范圍、賠償限額的，都屬于免責條款，包括承保范圍、保險標的限定，保險金額、保險期限、免賠額(率)的設定，條件與保證的設定，保險人在特別約定欄的約定等，都屬于免責條款。一種是較為狹義的理解，認為免責條款通常僅僅是指在保險條款中以“責任免除”或“免責條款”名義出現的條款。第三種則是一種較為折中的理解，認為免責條款是指保險合同中載明的保險人不負責賠償或者給付保險金責任的條款。該條款不僅僅指保險合同中“責任免除”中的條款，還包括散落于各章節的限制或免除保險責任的條款。但是不包括保證與條件條款、承保風險與承保標的等條款。②我們認為，正確理解保險合同的免責條款，應重點考慮如下因素:(一)法律要求保險人對免責條款進行明確說明的立法目的與文義法律之所以規定保險人對免責條款進行明確說明，旨在防止保險人利用格式條款的擬定權，排除自身的主要義務，加重投保人或被保險人的義務或排除其依法享有的權利?；谏鲜隼斫猓覀冋J為免責條款應該理解成保險人在保險合同中約定的對屬于承保風險范圍內發生的保險事故免除自身承擔賠償責任的條款③。不應包括保險人不排除自身保險責任的承擔，但限制自身賠償金額范圍的條款，典型的如免賠額(率)的設定，也不包括對于自身承保風險因素、保險標的、保險金額等所做的限制。
(二)應注意法定免責條款與約定免責條款之分法定的免責條款是指保險合同中約定的免責條款，其實質來源于《保險法》或其他相關法律法規的直接規定。如我國《保險法》第16條、第21條、第27條、第43條、第44條、第45條、第48條、第49條、第52條、第61條等都明確規定了保險人可以不承擔給付保險賠償金的義務。上述法律規定的內容， 2009版新版財產險條款將絕大部份內容都規定于“投保人、被保險人義務”一節中，并約定了保險人不承擔賠償責任的情形。如2009版行業示范版《財產一切險》條款第19條規定:“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知，并如實填寫投保單。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除合同。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償責任，并不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償責任，但應當退還保險費?！鄙鲜雒庳熐樾蔚募s定，雖然體現在保險合同中，但其實質卻是基于《保險法》第16條規定的內容。這種免責情形，屬于典型的法定免責情形。
約定的免責條款則是指保險人于法定免責情形外在保險條款中約定的免除自身承擔賠償責任的條款。
這些免責條款設定的原因大體有如下幾種情形:1.與承保風險本質相違背。如保險承保風險的最大特征之一便是風險在保險期限內是否發生、何時發生、發生后是否造成損失及造成多大損失的不確定性。如果是保險標的內在或潛在缺陷、自然磨損、自然損耗，大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的損失與費用，保險人通常約定不負責賠償保險金。
2.巨災風險。該風險，往往造成的損失特別巨大，需要特別的承保方案解決，一般條款費率精算時并未將其考慮在內，需要通過約定將其排除。常見的如地震、海嘯等地質災害及其次生災害，戰爭、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保險合同與賭博的最大區別在于保險合同要求投保人、被保險人對于保險標的具有可保利益，而且要排除投保人、被保險人對于保險事故發生的逆選擇。故絕大多數保險條款都將被保險人的故意行為或重大過失行為列為除外責任。此種情形多半也是基于法律的規定，只是保險人在運用法律此項規定時，不時有加重投保人、被保險人責任或排除其依法享有的權利的情形，下文另有專節論述。
4.基于與其他條款承保風險的劃分。有些免責條款的設定，往往是其他保險條款承保的風險。仍以上述2009版《財產一切險》條款為例，其除外責任中的“設計錯誤、原材料缺陷或工藝不善造成保險標的本身的損失”、“被保險人及其雇員的操作不當、技術缺陷造成作的機械或電氣設備的損失”等，則正是20095.保險人基于限制自身風險的考慮。如保險人通常會在保險條款中約定一般的財產損失保險(營業中斷保險除外)只負責賠償保險標的造成的直接物質損失，而對于由此造成的各種間接損失不予以賠償的約定。
法定免責條款與約定免責條款二者之間的關系，應注意約定免責條款不得高于法律的要求。即如果法律規定了法定的免責情形，保險人不得另行約定高于法定標準且對投保人或被保險人更為不利的約定;另一方面，法律只規定保險人在某種情形下只享有某些權利，而沒有規定保險人享有拒賠的權利，則保險人不應高于法律的規定標準而另行制定對投保險人、被保險人更為不利的免責條款，典型的如《保險法》第51條規定的被保險人應當遵守國家有關消防、安全、生產操作、勞動保護等方面的規定，維護保險標的的安全。如果投保人、被保險人未履行其對保險標的的安全應盡的責任的，保險人有權增加保險費或者解除合同。而在2009版之前的財產保險合同中，保險人對于投保人、被保險人對此項義務的違反，卻都規定了保險人可以拒賠的權利。
二、免責條款的提示與明確說明義務我國《保險法》從保護投保人、被保險人、受益人的角度出發，規定了極具中國特色的保險人對于保險條款的說明義務及對免責條款的提示與說明義務。《保險法》第17條規定:“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人做出明確說明;未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”該條規定連同《保險法》第19條的規定、第30條的規定①，并稱為投保人、被保險人、受益人對抗保險人的三大法寶，成為司法實踐中保險人敗訴的主要原因。
《保險法》對保險人的免責條款提出“提示與明確說明”的義務，并規定了嚴厲的法律后果，即未作提示或者明確說明義務的免責條款不產生效力。正確適用本條規定，需要解決如下幾個問題:(一)什么樣的免責條款需要保險人履行明確說明義務對于免責條款的明確說明義務，首先應準確界定免責條款范圍。因為雖然各國立法均規定了保險人的說明義務，但如我國規定明確說明義務且規定一旦違反義務將產生免責條款無效的，則并不多。在以往的司法實踐中，法院對此項原則也是從嚴掌握，認為保險人在投保單中書面提醒客戶注意閱讀保險條款，投保人在投保單上簽字的，不能認定保險人已盡到明確說明義務。有法官明確指出:“目前司法實踐中，由于對什么是責任免除條款沒有明確界定，導致保險人對明確說明的對象和內容無所適從，并且一旦產生爭議，往往做出對投保人或被保險人有利的解釋”。②筆者曾收集近千份保險糾紛判決書進行統計，只要被保險人抗辯理由中提出保險人未履行明確說明義務主張的，保險人基本上都無法完成舉證責任。近年來，保險公司通過在投保單上印制“投保人聲明”的方式，強調保險人對條款進行了說明，對免責條款進行了明確說明，然后由投保人簽字確認，也被很多法院認為屬于格式條款一部分而不被采信。因此，我們認為，對于需明確說明的免責條款的范圍，宜從嚴掌握。其次，我們認為法定免責事由不應當屬于明確說明的范圍。因為從法諺我們得知，法律的頒布即認為所有的人應該知道法律的規定。
(二)明確說明義務的判斷標準
《保險法》規定保險人應通過口頭或書面方式向投保人對免責條款作出明確說明。保險人履行明確說明的判斷標準有二種方式:一種是形式上的判斷標準，即只要有證據證明保險人履行了明確說明義務，則認為保險人完成了法律規定的義務;一種是實質上的判斷標準，即保險人不僅僅要證明自己在形式上完成了明確說明義務，而且投保人真的明白了全部免責條款的意義。最高人民法院研究室關于對《保險法》第17條規定的“明確說明”應如何理解問題的答復2000年1月24日(法研[2000]5號)規定，“這里所規定的‘明確說明’，是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關免責條款的概念、內容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果?！辈捎玫氖菍嵸|性判斷標準。此項判斷標準顯然過于嚴厲，且實踐中很難判斷證明，此種解釋顯屬不當。最高人民法院《保險法》修訂前公布的《保險法》司法解釋征求意見稿中也采納了上述觀點。在全國相關省、自治區、直轄市高級人民法院制定的相關保險法的司法解釋性文件中，廣東省高級人民法院粵高法2008第10號文，《關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規定則較為科學，如該《指導意見》第1條第8款規定，保險合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當投保人或被保險人不履行義務時，保險人全部或部分免除賠付責任的條款不屬于《保險法》第18條規定的“保險人責任免除條款”。第9款規定保險人責任免除條款內容明確、具體，沒有歧義，并已經使用黑體字等醒目字體或以專門章節予以標識、提示，且投保人或被保險人以書面明示知悉條款內容的，應認定保險人履行了責任免除條款的說明義務，航空意外險等手撕式保單不需要投保人填寫投保書的除外。投保人或被保險人就同一險種再次或多次投保，被保險人以保險人未履行明確說明義務為由主張保險人責任免除條款無效的，不予支持。
廣東省高級人民法院這種觀點，較好界定了免責條款的范圍，且這種判斷標準較好地平衡保險合同雙方當事人的權利義務，值得借鑒。
三、免責條款無效的判斷
在《保險法》修訂前，曾有地方人民法院在判決某些保險合同中的免責條款無效時，曾援引《中華人民共和國合同法》第39條的規定進行判決。修訂后的《保險法》第19條借鑒《合同法》的規定，規定采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效:“免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的;排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的?！贝藯l規定對于有效制衡保險人作為格式條款的主要提供者濫用權利無疑會起到良好的作用。但是，司法實踐中如果把握不當，則同樣會被濫用。
(一)何謂保險人依法應承擔的主要義務我國《保險法》規定了保險人的許多義務，如果僅僅從涉及保險合同雙方當事人權利義務關系的角度看，保險人的主要義務有: (1)保險合同成立后及時向投保人簽發保險單或保險憑證; (2)按照約定的時間承擔保險責任; (3)行使合同解除權應符合法律的限制性規定; (4)對保險合同的說明義務及對免責條款的提示與明確說明義務; (5)保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后及時核定的義務;(6)先行給付保險賠償金的義務; (7)及時履行賠償或給付保險賠償金的義務; (8)及時降低保險費并退費的義務; (9)承擔為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用的義務; (10)承擔必要的、合理的施救費用的義務; (11)未及時履行賠償或者給付保險金義務時賠償被保險人或受益人因此而受到的損失的義務。
我國《保險法》對于保險人承保范圍的義務沒有做出明確的規定，是明顯的立法疏漏。保險人作為國家特許的風險經營單位，對于承保風險的選擇應該受到一定程度的限制。對比我國臺灣地區的“保險法”的規定，則可以更加清楚:我國現行臺灣地區“保險法”在第一章總則第四節中明確規定了保險人的責任，“保險人對于由不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負賠償責任。但保險契約內有明文限制者，不在此限。”“保險人對于由要保人或被保險人之過失所致之損害，負賠償責任。但出于要保人或被保險人之故意者，不在此限?！雹龠@里明確了保險人承保的范圍必須包含自然災害及意外事故，當然具體哪些自然災害與意外事故屬于承保范圍，可以在合同中另有約定，但不能全部排除對自然災害或意外事故的承保。同時對于投保人或被保險人的過失所致損害也必須負責賠償，只是對于投保人或被保險人的故意行為可以除外。另外，基于公共政策的考量，臺灣地區“保險法”還規定了一些保險人必須承擔賠償責任的情形，如第30條規定保險人對于因履行道德上之義務所致之損害，應負賠償責任。同時還明確了責任險侵權責任賠償范圍包括了被保險人自身的侵權責任、替代責任及被保險人動物(物件)致人損害責任。
我國現行《保險法》由于沒有明確規定保險人的承保責任范圍，使得很多實質性免責條款在認定其效力上產生了一定的難度。實務中保險合同中的免責條款違反上述規定的，主要以二種方式表現:一是通過合同約定，間接免除了保險人依法承擔的主要義務，典型的如我國現行的車輛損失條款，顧名思義，車輛損失條款通常在保險責任一節中會約定如下:“在保險期間內，被保險人或其允許的合法駕駛人在使用保險車輛過程中，因下列原因造成保險車輛的損失，保險人按照本保險合同的規定負責賠償: (1)碰撞、傾覆; (2)火災、爆炸，按照保險合同約定為非營運企業或機關車輛的自燃; (3)外界物體倒塌或墜落、保險車輛行駛中平行墜落; (4)雷擊、暴風、龍卷風、暴雨、洪水、海嘯、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹災、泥石流、滑坡; (5)載運保險車輛的渡船遭受本條第(四)項所列自然災害(只限于有駕駛人隨船照料者)。保險車輛發生道路交通事故，保險人根據駕駛人在交通事故中所負事故責任比例相應承擔賠償責任?！贝藯l約定，表面上看沒有問題，實際上卻使車輛損失險的賠償責任變換成了車輛損失責任險，將法律賦予的保險人的代位求償權轉變成了被保險人的義務，從而也免除了保險人的主要義務。
實務中此類條款的第二種表現方式，則是完全排除了某類承保風險的承保。如現行《建設工程一切險條款》，其第一部分物質損失部分的保險責任為保險合同責任免除以外的任何自然災害或意外事故，但是在第二部分第三者責任保險部分的保險責任則僅僅變成了在保險期間內，因發生與本保險合同所承保工程直接相關的意外事故引起工地內及鄰近區域的第三者人身傷亡、疾病或財產損失，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任，完全排除了自然災害造成的第三者賠償責任。如果按照上述我國臺灣地區“保險法”的相關規定，本條規定則可能涉嫌排除了保險人的主要義務。
(二)何謂加重了被保險人、投保人的責任、排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形被保險人、投保人責任的加重與其依法享有的權利被排除這二者之間通常具備一定的關聯性。如何判斷保險合同的免責條款加重了投保人、被保險人的責任或排除了投保人、被保險人依法享有的權利，我們認為，最主要的判斷依據有二個:一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任作了明確的規定，并明確了相應的法律后果，則保險人在制定免責條款時，不應超過法律規定的限度;一是法律(主要是《保險法》)對投保人、被保險人依法應承擔的責任雖然沒有作出明確的規定，但根據誠實信用原則，保險人設置的免責條款明顯對被保險人或受益人在索賠時設置過高的義務，且做出了對其不利的后果(主要是免責)的約定。第一種情形常見的情況，主要是對被保險人、受益人的不履行義務的后果超越了法律的規定。如被保險人的安全生產保障義務，無論是修訂前或修訂后的《保險法》，均只規定如果投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的安全應盡責任的，保險人有權要求增加保險費或者解除合同。但是， 2009版之前的《企業財產綜合險條款》均規定，“被保險人如果不履行第20條至第24條約定的各項義務，保險人有權拒絕賠償，或從解約通知書送達15日后終止保險合同?！狈梢幎ㄍ侗Ｈ恕⒈槐ｋU人未履行上述義務的后果，僅僅是保險人有權要求增加保險費或解除合同，但保險合同的免責條款卻增加了“拒絕賠償”的權利，這顯然是排除了投保人、被保險人依法享有的權利。類似情形在相關的保險免責條款中還是存在挺多。又如，修訂后的《保險法》對投保人、被保險人因為重大過失而導致保險人享有拒賠權利的情形只有3種，分別在《保險法》第16條第5款、第21條、第61條第3款，但即便是2009版的財產險條款，保險人無一例外將投保人、被保險人及其代表的故意或重大過失行為界定為除外責任。這顯然也是排除了投保人、被保險人依法享有的權利的情形。
為了準確及時核定保險事故發生的性質、原因、損失程度等，《保險法》要求投保人、被保險人、受益人應在保險事故發生后按照保險合同約定提交其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。法律對此界定的界線是其能提供的有關證明與資料。但哪些屬于其能提供的，哪些屬于其不能提供，法律沒有也不可能加以規定。這就要求保險人要根據誠實信用原則的要求，合理地設計提供證明與資料的范圍與形式。提供有關證明與資料的目的，是便于核實、確認保險事故發生的性質、原因與損失程度。如果能夠達到這個要求，且是其可能提供的，則應該視作投保人、被保險人、受益人履行了自己的相應任務，而不能再增加其他額外的過高要求。如最高人民法院公報中公布的“李思佳訴西陵人保公司人身保險合同糾紛案”①，法院就被保險人索賠時是否必須提供醫療費用票據的原件時，就認為在處理人身保險賠償事宜時，只要被保險人提供的有關證明和資料能夠確認保險事故及相關費用已經發生，保險公司就應按照保險合同履行給付保險金的義務，而不應以被保險人是否出具相關費用單據原件為必備條件。這實質上就是認為根據誠實信用原則保險人要求被保險人、受益人索賠時必須提供相關單證的原件，否則不予以賠償的規定加重了被保險人、受益人的負擔，屬于無效免責條款。
四、反思與結論
(一)人民法院在審理保險合同免責條款糾紛時，應充分考慮保險合同作為商事合同的特性，依法合理地確定保險人對保險合同免責條款明確說明的范圍、合理確定保險合同免責條款的效力。人民法院在審理此類案件時應注重二個方面的平衡:一是注重平衡保險合同雙方當事人的權利義務。在判定保險人是否履行了對免責條款的明確說明義務時，在舉證責任證明方式上，只要保險人能提供投保人簽字確認的對保險合同免責條款均理解、保險人履行了明確說明義務的證據，原則上應該認定保險人履行了其明確說明義務。而不能再以此種聲明屬于格式條款而認定其無效。因為無論是保險法還是合同法，都沒有排除投保人對保險合同條款的基本審核義務，且如果要求保險人與投保人每簽訂一份保險合同都要保留較高要求的證據材料，也不符合商事交易的慣例與交易便捷原則。二是要注意保護投保人、被保險人、受益人利益的同時與防范保險欺詐的平衡。如果一味加重保險人的義務，降低甚至免除投保人簽訂合同時起碼的注意義務，有時也會無形之中為保險欺詐提供方便之門。這是不能不引起司法機關重視的事情。
(二)監管部門在審核條款、保險人在起草條款時應自覺遵守法律的相關規定。我國保險法要求監管機關在履行監管職責時，應當遵循保護社會公共利益和防止不正當競爭的原則，審核應報其審批的保險條款。
我國保險法也要求保險人在從事保險活動時遵循誠實信用原則、公平原則確定各方的權利義務。不可否認，現行保險條款，包括其中的免責條款，仍含有一定的不合法或不合理的條款，保險人應在監管機關的指導下，自覺地實時修訂。同時，對人民法院的權威判決，應引起充分的重視，對最高人民法院公布的相關保險案例中提出的一些理念、觀點應及時對保險條款的相關規定進行修訂，而不應像現在某些公司一樣，一方面不斷地敗訴，抱怨法官“不懂”保險，另一方面拒不修改條款，陷入一種惡性循環。
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篇10
合同的效力是法律對合同的價值評判。合同是當事人合意的體現，除因標的目的自始客觀不能、無從確定、違反法律強行規定，違反公序良俗及其他法律特別規定外，均為有效。前位買賣合同只要系雙方真實意思表示，不違背《合同法》52條的禁止性規定，其效力自不待言。在后位買賣合同中，出賣人一物數賣之舉雖有悖于誠信守約的善良風俗，但只要出賣人與后位買受人未有惡意串通損害第三人利益的行為，該房屋買賣合同并非當然無效。不能以是否做到實際履行為標準否認后位買賣合同的效力。房屋所有權的轉移亦不是房屋買賣合同生效要件的觀點也廣為學界和實務界認可?；谙群筚I賣契約而生之多重債權，依傳統之債法觀念，不因先后而異其效力。［2］就此意義而言，出賣人—房數賣的行為不能當然否認前后買賣合同的效力?！督忉尅返?條也規定：商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的先買受人可以請求解除前位買賣合同及要求出賣方支付懲罰性違約金，而不能當然否定后位買賣合同的效力。由此可推斷《解釋》認可后位買賣合同效力的意旨。
在出賣人已將房屋所有權移轉至前買受人后，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權處分行為，對無權處分行為的效力，學界通說及《合同法》第51條均認為應采效力待定說，合同并不當然無效。置換一個角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在后買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規定，后買受人享有撤銷該合同的權利。《解釋》第9條也規定：在出賣人已將房屋賣于他人并已履行的，后買受人可以請求撤銷買賣合同，并主張懲罰性賠償金。
二、商品房多重買賣中的物權變動及利益衡平
房屋買賣以轉移房屋所有權為合同目的，同一合同標的難以在多個債權人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權利沖突的集中體現。準確界定商品房多重買賣中的物權變動，是保護各方權益的前提條件。
（一）房屋所有權已先行轉移于前買受人時的物權變動
出賣人若已將房屋所有權移轉于前位買受人并辦理所有權登記后，又將該房屋賣于他人，先買受人取得房屋所有權當無疑義。不動產以登記為權利公示公信方法，后買受人可從權屬登記中發現出賣人非真權利人，從而放棄交易。若其仍愿意與出賣人繼續交易，則應視為接受了權利不能實現的風險，自然無法取得房屋所有權。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條三項規定，后買受人就出賣人的一物數賣行為可主張不超過已購房款一倍以內的懲罰性賠償金。
（二）出賣人徑行將房屋移轉于后位買受人時的物權變動及法律評價
1.物權行為理論之辯析
欲清楚解析物權變動的內涵，必先厘清物權行為的概念。物權行為是指要發生物權變動，須獨立于債權契約之外，以直接發生物權變動為目的設立新的法律行為。債權行為僅是物權行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨立，物權行為并不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發生所有權變動的效果，此即為物權行為的獨立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關于物權變動大致有四種立法模式。其一，債權意思主義模式，以法國為例，不承認獨立于債權行為的物權行為概念，買賣合同成立時物之所有權即行移轉。其二，登記對抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經成立，物之所有權即行移轉，但非經登記不能對抗第三人。其三，登記要件主義，又為區分原則。典型代表為瑞士，即認可物權行為與債權行為的區別，但又不承認物權行為的獨立性和無因性。單純的合同行為不會發生物權變動的效果，還應履行登記等公示行為，方有物權變動之效。其四，物權意思主義，以德國為例，我國臺灣民法亦采此說。該學說由德國歷史法學派創始人薩維尼所創，主張物權行為的獨立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權依然發生轉移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與后買受人履行了物權變動手續，后買受人仍可當然取得物之所有權。
2.我國物權變動之立法選擇
我國民法學界及實務界對物權變動模式的選擇亦是眾說紛云。主流觀點是不接受法國的債權意思主義模式和德國的物權行為獨立性、無因性理論，而應沿用我國慣以用之的公示要件主義瑞士模式，同時堅持區分原則，注意合同效力和所有權轉移的分離和差異。物權行為的獨立性、無因性堪稱嚴謹慎密的邏輯演練體系，固然具有維護絕對交易安全的價值取向，對后位買賣人提供了最完備的權利保障，但因其過于技術性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權，實與誠實信用的善良風俗背道而馳，公眾的道德觀、價值觀難以認同。物權無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實質之社會正當性，無異于削足適履。［4］事實上物權公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護交易安全之職，盲目崇尚物權獨立性、無因性原則實無必要。我國《物權法》草案，在區分原因行為與物權行為的同時，也否認了物權行為的獨立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對于出賣人再處分具有限制或拘束的思想?？梢哉f，司法解釋在此根本沒有涉及物權交易行為的獨立，更不用說無因性原則在法律設置和法律交易上的正當性。因此，該規定應是對物權交易抽象原則即無因原則的間接否定。［6］3.《解釋》中的物權變動原則及對出賣人、先買受人、后買賣人之利益調整
