民法典民間借貸案例范文

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關鍵詞：合會；民間借貸；民間集資；法律法規；案例；嚴重缺位

一、民間金融制度現狀

（一）合會（或稱“打會”、“標會”）習慣

通過走訪江蘇省鎮江市約四十周歲至五十周歲的父輩，便可以了解到在本地區“合會”俗稱“打會”或“標會”，上世紀九十年代在鎮江市京口區大西路一帶曾風行一時。“打會”（即“合會”，下均稱“打會”）發展于“互助會”，“互助會”是上世紀在國家經濟發展起步之初國營企業里的一種幫助員工的機構?！盎ブ鷷钡闹饕Ｊ綖橐云髽I科室為單位，十至二十人的規模，每月每人繳納十元左右成為互助金，科室中誰家里有急事便可支配該互助金，下月返還即可?！按驎迸c“互助會”最大的不同便是“互助會”不具有盈利性質，而“打會”卻有盈利性。

上世紀九十年代，在鎮江市京口區大西路存在許多“打會”團體，經過口耳相傳，許多老百姓見有利可圖紛紛加入進來，一時之間“打會”規模擴展到千人之廣，而在那時浙江一帶“打會”更為盛行。經過一段時間的發展，“打會”擁有了自己較為完善的整體結構，其主要模式為大約一百人左右構成一個“打會”，每人每月繳納大約一百元的錢款，由標頭（即“打會”發起人）確定標期和標值，“打會”成員根據自身經濟需求進行打標（例如：標值為1000元，成員可出價900元，及要求獲得1000元中的900元，但在歸還時仍需歸還“打會”1000元），打標后價低者得，在標期屆滿后返還錢款至“打會”，標頭在抽取一定利潤后，將其他利潤按比例分派給其他成員，這樣參加“打會”的成員便可從中獲利。由于該組織規模一直在擴大，并且毫無章程約束，標期和標值都存在著很大的隨意性。

到1993年末至1994年年初，國家執法機關逐漸開始關注“打會”這一社會金融團體，雖然，那是國家還未有明確的法律法規，但是，為了維護國家金融制度的穩定，防止“打會”的暴利性損害公民權益，國家公安部門對“打會”發起人與管理人實施了抓捕，而“打會”中所收的款項也被公安部門收繳。至此，“打會”徹底被瓦解，而本來覺得“打會”有利可圖的參與人員也通通損失慘重，有部分人更是傾家蕩產參與其中。而據有關人士回憶，當時法院是以其他名義對“打會”發起人進行定罪量刑。由此看來，那時國家的法律法規存在著很大的漏洞與弊端。時至今日，“打會”這個詞雖然早已淡出老百姓的視野，但是在鎮江，仍有一些老年人進行著小額的類似于“打會”的活動，而更多的是“打會”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。

（二）民間借貸

通過走訪參與民間借貸的借款人和相關信息查詢，民間借貸是由和會發展而來，主要表現為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為，是否有償通常由當事人協定達成，但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍，如若存在復利，則折算成利率，若超過四倍，也按違法處理。目前在江蘇省鎮江市發生的民間借貸，多為有償。

本地區民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸，此借貸具有當事人熟識、利息較低、一般無借款憑證這三個特點。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久，發生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸，一旦有借無還時，由于當事人礙于情面、缺乏證據等種種情況，使得債權人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟。

另一種便是成立民間借貸公司，公開向外界借款，此借貸具有高利息、管理混亂等特點。在鎮江，一些借款“公司”的民間借貸模式為：（1）借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關工作。（2）在有抵押的情況下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再無抵押情況下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均為一個月。（3）即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應錢款，但仍需出示名下房產證明以確保借款人的債權。（4）借款時，需寫下欠條。（5）如不能按期還款，則需每天支付一定的違約金。從這個模式我們不難發現以下問題：其一，其公司的合法性有待確認；其二，其具有很強的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會組織性質；其三，對于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網上搜索“鎮江民間借貸”便可搜索出一個名叫“鎮江貸款網”的貸款網站，網站上提供的有抵押的貸款利率為，六月以下（含六個月）貸款利率6.10%、六月至一年（含一年）貸款利率6.56%、一年至三年（含三年）貸款利率6.65%、三年至五年（含五年）貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者，所謂的“鎮江貸款網”顯然是要正規許多，然而網上貸款會產生的問題源于電子數據的不安全、容易篡改以及取證困難等方面，由此看來電子貸款債務人同樣背負著重大風險。

從上述兩個例子可以看到，時至今日，民間貸款在鎮江以及經濟發達的南方沿海城市已發展成民間資金流通的一個不容小覷的力量，其發展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發生緊急事件時不得不采取的一種借款方式。

（三）民間集資

民間集資是另一種由民間合會發展而來的民間金融制度，其產生要晚于民間借貸，也有人認為民間集資是民間借貸的一種，是指公民或法人發起，已公開或不公開方式向多個不確定單位或個人籌集資金，并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據2010年12月13日最高人民法院陪審委員會通過的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》可以明確，“非法集資”是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，向社會不特定對象吸收未經有關部門依法批準的資金或者借用合法經營的形式的資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報的行為。

在江蘇鎮江2000年左右，曾發生特大非法集資活動，案值巨大，受害者人數極大，后受害人被騙取籌集的資金由當地政府賠償。此案，當年轟動一時、人心惶惶，卻也足以給人警示、發人深省。通過網絡搜索，日前在江蘇鎮江市管轄的句容縣級市中，某村委會的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報案發。由此可見，在數十年的發展歷程中，民間集資仍然在民間金融中起到一定作用，非法集資也仍然在讓老百姓利益受損，非法集資的涉案數額也逐年增加。

與民間借貸相比，民間集資大多都具有非法性，雖然時至今日仍未有明確的司法解釋對其界定，但是除卻企業或親友內部的集資外，在鎮江發生的大多數民間集資均出于非法目的或詐騙，而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場空，更甚者是拿著救命錢去集資，最終血本無歸。此外，在鎮江發生的民間集資所籌措資金數值都較大，動輒上億，少則千萬，可見其對鎮江地區的民間金融狀況的影響之大。

二、關于民間金融制度案件的統計

（一）合會

由于民間合會在江蘇鎮江存在的時間主要在上世紀九十年代，案件已經很難查詢到，唯一可獲得的案件便是上文在調查合會習慣時通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件，涉案人員多、影響力大，是典型的合會案件，但由于當時法律不完善，此案在定罪量刑上仍存問題。

（二）民間借貸

通過網絡查詢，江蘇省鎮江市中院公布的數據顯示，2011年鎮江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度較大，并呈現涉案資金數額巨大、“疑似”非法債務、多層次放貸增多等特點。

（三）民間集資

眾所周知，前段時間“吳英集資案”轟動全國，“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮江除卻在2000年發生的特大非法集資案，在近年該地區民間集資案也層出不窮，雖然無法得到2011年總計處理的具體案件數目，但是從近期在“江蘇鎮江句容村長集資案”可見一斑。

三、民間金融制度的現存問題

不僅是在江蘇鎮江地區，在南方沿海發達省份也一樣，由于民間資金金額總數大且大多閑散，相較于銀行存貸款利率或投資方式，民間金融制度更加便利快捷，利息更加可觀。于是在這些地區（以江蘇鎮江為例）民間金融制度歷史悠久、發展時間長、發展迅速、方式多樣。從經濟學角度來看，民間金融制度是社會金融制度中不可或缺的一個領域，其存在模式也趨近完善，但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學角度看來，民間金融制度屬于高度混亂的一塊領域，沒有完善的法律制度制約、沒有統一的市場模式、沒有強有力的管理措施，這些都導致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時，卻傷害了大多數人的利益。

四、完善民間金融制度法律規制

（一）關于合會的法律善后工作

對于合會，雖然現在在大多數地區已不復存在，但是對于歷史遺留問題，法律應當做出明確，即是否以非法集資等確立起罪名，而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。

（二）關于民間借貸的法律制度建設

民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種，對于其法律發展完善主要有以下四點。

第一，建立獨立完善的有關民間借貸的單行法。在其中應具體包含：其一，誠實信用原則和公平原則；其二，確定民間借貸含義及適用范圍；其三，規范民間借貸合同的形式和內容；其四：修改民間借貸4倍利率的法定上限，明確復利計算方法和確定逾期利息的計算和限制。

第二，修改和完善現行的法律、法規。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》和《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規來規制民間借貸，這三部之間存在著種種的沖突與漏洞，所以立法機關應當盡快修改完善這三部法律。

第三，增強民間借貸違法犯罪活動的打擊力度。不管是修改現行法還是期待盡快建立的單行法，其間均需要明確違法民間借貸活動的處理問題，不能僅僅依靠刑法解決問題。當問題上升至刑法層面，一切就為時已晚了。應當從根源抓起，取締非法金融組織，懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起，全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為，讓民間借貸在合法合理的環境中發展。

第四，從行政法規角度出發，建立多層次的民間金融體系和民間借貸機構，開發多層次的民間借貸監督管理和協調機制，允許民間借貸利率市場化，建立統一信用評價機制。

（三）關于非法集資的執法問題

雖然2011年初最高院給出了相關的司法解釋，但是從近年案例中不難發現，對于案件中“非法集資”的認定在學界仍然爭議繁多，通過最高院司法解釋，我們通常會問在特大非法集資案件中，非法集資的金額如何計算，“單位內部針對特定對象吸收資金”用于不合法經營怎么辦等等，這一系列的問題都有待法律的解決，并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”，二者之間的區別與聯系也有待法律的解釋。

五、結語

民間金融制度從古發展至今，其存在具有必然性，所以其發展能力不容小覷。如何規制民間金融制度發展的方向，是立法機關不得不面對的問題。對比《臺灣民法典》、《德國民法典》我們不難發現，雖然法律的發展永無止盡，但是我們應當運用謹慎的思維、全面的追上時代的步伐去建立法律從而保護國家、社會、集體和個人的利益。希望在不久的將來，民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長。

參考文獻：

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[2]鎮江貸款網，《無效民間借貸合同的法律后果》，[EB/OL]

[3]江蘇法院網，《鎮江法官走進直播間》，[J/OL]

[4]鎮江新聞網，金山網，《鎮江民間借貸案件明顯增多提醒：謹慎借貸》，[J/OL]

[5]鎮江市潤州區法院，《傾力調解巨額民間借貸糾紛》，[J/OL]

[6]人民法院報，《最高人民法院將制定民間借貸司法解釋》，[N]

[7]經濟觀察報，《泗洪17億民間借貸秘鏈》，[N]

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[9]北京晚報，《個人非法集資20萬追刑責內部集資不屬非法吸儲》，[N]

[10]揚子晚報，《高利誘惑：江蘇泗洪民間集資逾3億萬元月息3000元》，[N]

[11]最高人民法院網，《最高人民法院關于省里非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，[EB/OL]

[12]最高人民法院網，《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》，[EB/OL]

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關鍵字： 合同 原因 約因 合同效力

一、 問題的提出

人們常常提出這樣一個疑問：一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一點說：一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力？德國學者指出：“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協議，是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢？沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時，某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢？”[1]（P 77）這只能從市民社會中的合同之本質來考察。

在市民社會中，每一個“市民”都是利己的主體，因此，合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1]（P 81）。因此，從立法及學理上看，無論是大陸法系還是英美法系均認識到，契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系，即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換，就會得出兩個必然結論∶（1）將非財產性的約定從契約法上排除出去；（2）當事人的意志并非純粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的約束。于是，在英美法系就創造出了“約因”理論，即僅有當事人的合意是不夠的，必須在合意上面加上一個物質性的因素-約因，使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家，則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是，大陸法系的民事立法（合同法）中，規定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度，即即使有雙方當事人的合意，但在一方當事人不能對待給付時，另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。

二、 英美法上的約因理論

約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深，英美契約法發展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯系；法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規則均是圍繞著約因理論展開的?；裟匪拐f，契約的全部意義在于其正式性和外在性，約因在支持契約效力方面的說明，正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。

約因這一概念萌芽于英國，發展完善于美國。約因在英國的出現最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知，中世紀的英國法極端重視形式，每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此，英國法院的法官最終發明了約因理論，從而使各種契約糾紛都能夠有一個統一的度量標準，使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2]（P 64）。英國的法官是如何創造出約因這一武器的呢？在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統的普通法系中，始終沒有關于允諾在什么情況下發生效力的統一規范，而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現，法官必須重新發明一種程式，以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中，所爭議的合同是先天存在的，法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中，法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現成的法律可循，只能靠法官的分析得出結論。因此，從這個意義上說，約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2]（P 66）。

雖然說約因產生的初始動機是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟的契約糾紛獲得救濟，但其產生后的實際作用卻是限制約定的效力，即哪些允諾應賦予法律的效力，哪些不使其產生法律效力，約因就是一個判斷的標準，沒有約因的允諾是不能被強制執行的。所以，在英美法系，契約的成立必須是合意+約因。那么，約因是什么呢？普通法系國家關于約因的傳統理論認為：約因（對價）是指一方得到的某項權利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍，即不行使權利、遭受的損失或者承擔的義務[3]（P 64）。其基本思想是：允諾在法律上的履行，只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的，即作為回報，要求對待履行，其中允諾人允諾具有利益，且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣，則允諾是不可履行的[1]（P 83）。也就是說，只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時，才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。

與侵權行為法及財產法不同，契約責任僅存在于特定的當事人之間，源于當事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛這樣一種理想和主張，即任何人皆不必然地對某人某事負責。由于這種理想難以實現，于是折衷的辦法就是將責任限制在一個狹窄的范圍內，于此范圍，責任才是絕對而無條件的?！盵4]（P 207）根據霍姆斯的論述，約因就是一種限制契約責任的工具。他指出，契約的全部意義在于其正式性和外在性，除非契約的形式-約因已經存在，否則不存在契約，也不存在契約責任。吉爾默稱之為“契約機器的平衡輪”[4]（P 210）。關于約因的作用，日本學者內田貴認為∶“約定要獲得法律約束力，必須具備哪些條件呢？在此出現了英美法上特有的概念‘約因（consideration）’，即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力，在普通法區別適于給予法的約束力的約定和不適于者，而對后者以‘無約因’來否定其約束力?！盵5]（P 299）作為對約定效力的判斷標準-約因的說明的最好的案例，也是在英美法上最有爭議的案例之一，就是1809年的斯迪克訴馬利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行，途中有兩名船員開小差。為使順利返航，船主答應將開小差的兩名船員的工資分發給其他船員。但事后船主食言，船員們提出訴訟。法院認為，船主的諾言不能執行，因為缺少約因。理由是∶船員們在開船時就承擔了這樣的義務，即答應在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況，余下的船員應根據開始答應的義務盡力把船開回目的港，故原先存在的義務不能作為一項新的諾言的約因[6]（P 11）。對于這一案件，威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經達成了一項雙務協議，經常發生的情況一般是∶一方當事人事后對契約感到不滿，并拒絕履行契約義務，除非另一方答應給他大大超過契約原來約定的數目的一筆補償?！谠瓌t上第二個協議是無效的。因為，無論額外補償是否實際支付，違約方履行原契約義務并未產生合法損害，況且在達成第二個協議之時，違約方就已經受到了契約義務的約束而必須完成工作；而對于承諾方來說，第二個協議的履行，也不會給他帶來額外的合法收益，因為他已經擁有了要求對方履行契約義務的權利。在這種情況下，這一結論在原則上將得到國家權威的有力支持?！盵4]（P 213）這是對 約因作用的經典性說明。約因理論也經歷了幾個發展階段：

1 “獲益-受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚案（EastwoodV.Kenyon1840）確立了“獲益-受損”公式。其大致的內容是∶如果要約人從交易中獲得利益，那么，這種獲益就是其作出允諾的充分的約因；另一方面，如果承諾人因立約而受損，那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之，獲益或受損均為允諾的約因[4]（P 210）。但是，這一約因公式在實踐中具體運用時暴露出了自己的弱點，最直接的是它未能說明契約效力的全部問題，尤其是未能說清楚，從法律的觀點看，獲益與受損意味著什么，因此，招致了學者的批評。

2 霍姆斯的互惠約因理論?；裟匪故窃趯Α矮@益-受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質不過是根據合意的內容，作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來，作為引起提供約因的一般動機和約定，其根本在于，在習慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關系[4]（P 300）?；裟匪估碚摰母锩饬x在于將約定和約因的相互誘因關系加以特別的強調，從客觀上看，兩者構成交易?；裟匪估碚摰姆ㄕ軐W思想的中心原則是這樣的∶法律發展的必然過程遵循下列軌跡∶最初，作為法律規則基礎或淵源的是那些對具有主觀道德錯誤或應受責備的案件的判決；最后，法律規則所具有的原始的道德內容將會完全消失，而被告意志的主觀狀態也會變得無關大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運動[4]（P 236）。這就是霍姆斯所說的，契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問，法律通常是通過主觀的意向性術語表達的，而遠遠不是客觀的表述，但后者被認為是前者的證據……但是，當法律被確定時，我們見到的是實質的法律規則而非任何“證據規則”。此時，整個主觀理論便告失敗-這種主觀理論有時又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語-“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝，我們發現，在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規則，除非我們堅持主張構成契約的必需要素只能是完全外在的（客觀的）[4]（P 238）。這個外在的客觀的因素就是約因。根據這一理論，單純的約定不足以產生法的約束力，還需要交易性的外觀-約因。

霍姆斯的理論顯然具有較強的說服力，具有空前的影響，至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點，由霍姆斯確立的古典契約理論的本質特征可以概括為三點∶第一，由于約因理論的重組，使契約責任的入口變得非常狹窄；第二，在契約責任成立的范圍內實施絕對責任；第三，對大額的損害賠償的限制乃至否定的態度[5]（P 300）。雖然，我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻作出全面得當的評價，但就其對英美契約法的歷史性貢獻作下面的評價實不為過∶首先，霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標準限制了契約責任的范圍，創立了內在邏輯緊密的理論體系，使英美契約法第一次真正成為一個獨立的理論體系，并以第一次契約法重述的肯定為標志對英美合同法進行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化，但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的約因理論真正體現了“自由的交易”這一在當時條件下社會的真正需要。因為，在這一理論框架內，“過去的約因不是約因”，例如，B贈與A價值10美元的書，其后A向B允諾支付10美元的價錢，A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因為，在A允諾之前B的贈與已經存在，現在，作為A的允諾，B無任何對應的交換物，即雙方無相互誘因關系；道德上的義務不能作為約因。但是，約因的價值不必與允諾的價值相等，因為某人愿意為一個允諾支付過高的代價，或者自愿接受低于其代價的許諾，那是當事人自己的問題，這完全是契約自由的內容，故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現了交換自由和契約自由的內容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認同和影響也就不足為奇了。

但是，隨著“約定禁止翻供原則”的創立，約因理論面臨巨大挑戰?！凹s定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案”中創立的。①在該案中，丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產生法律約束力。在該案的判決中，丹寧法官說∶“在每一個案件中，法庭認為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的，即使按照過去的習慣法，要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度，但是，他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個意義上也僅僅在這個意義上，這種承諾才提出了禁止翻供的問題?！盵7]（P 177）丹寧法官因這一判決而流芳百世，其判例所創造的規則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除？答案當然是否定的，其在中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案的判決中我們已經隱隱約約地感覺到，不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”（be）一案②中，丹寧法官重申了這一點∶“我雖然贊成在海伊？特利斯婭中所宣布的原則，但有一點是重要的，即不應把它擴展得太遠，免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當雙方進行一筆交易時，在由于一方堅持自己嚴格的法律權利會產生不公正的情況下，這條原則僅僅是防止他堅持這種權利”?！罢瘴业睦斫?，這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個用來影響他們之間的法律關系并且要照著去做的承諾或保證，那么另一方一旦迅速接受了這個承諾或保證并按此辦事，以后就不允許作出承諾或保證的人回復到以前的法律關系上來，好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進了這個限定的條件中，他必須接受他們的法律關系，即使就法律而言這種關系沒有任何約因而只有他的話作為根據”?！翱紤]到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個訴因而成立，那么當它是訴因的主要部分的時候，它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了，不能被一種間接的原因所。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和，但是它仍然是合同成立的基本必要條件，因此，沒有必要對它進行修改或廢除。我擔心我不能把這一點弄清楚，從而把本案的法官引入歧途?！盵7]（P 181）

由此可見，公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里，僅僅是作為衡平法避免不公正結果的手段，即是“盾”而不是“劍”。也就是說，受諾人可以在抗辯中使用，而不能直接據此提出訴訟請求。具體地說，當債權人允諾放棄債權時，債務人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之；但在贈與的允諾中卻不能使用。但是，隨著時代的發展，約因理論發生了很大的變化。只要法官愿意，任何時候都能找出約因的存在，從而支持允諾的可執行性?？ǘ嘧簦˙enjaminNathanCardozo）法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學者和法院要求廢除約因。但是，約因的傳統作用并未消失，依然對約定起著制約作用。

三、 大陸法上的原因理論

《法國民法典》誕生之時，正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時代，意思自治和契約自由是私法的基本精神，但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規定了“合法的原因”作為合同生效的要件，從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件，而第1131條規定：“無原因的債，基于錯誤原因或者不法原因的債，不發生任何效力?！?/p>

法國法使用“原因”這一概念，來源于羅馬法與宗教法規。雖然約定必須遵守，但是，如果合同沒有特定原因，就如一個案件中沒有合理的或者適當的動機，這一合同 是不可控告的。所以，羅馬法學家烏爾比安就得出了這樣的公式：“無原因的合同無義務”[1]（P 75、77）。但是，由于法國民法典中并沒有規定原因的定義，也未指明無原因、錯誤原因或不法原因是如何產生的，而羅馬法中沒有經典性注釋，所以，債權制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8]（P 152）。為此，法國法上原因的定義以及原因的具體作用等問題就成為法學界長期爭論的問題，并成為困擾司法的問題之一。

1 客觀原因說。一般說來，任何人進行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物，例如在不動產買賣契約中，一方的目的在于取得不動產，而另一方是為取得價金。最終目的是直接目的的目標，例如，買房子是為居住，賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”，后者稱為“遠因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的，而遠因則因人而異。因而，在法律上，只有近因才具有意義。法國學者博利亞（Berlier）指出∶“什么是原因呢？恩惠契約的原因就是恩惠本身；在利己契約中，原因就是利益，也就是說，當事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中，這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價金本身；對買者而言，是獲得該物而不是代表該物價值的金額?！雹塾纱丝梢姡瑐鹘y的原因理論區分目的和動機，雖然是從“當事人為何進行交易”這樣的主觀心理出發，但卻拒絕對當事人的心理狀態進行個別分析研究，并以經濟因素即交換的理念作為根據，因而具有客觀性，可稱為“客觀原因論”。在這一點上，頗似英美法擴大了的約因概念。

2 主觀原因論。與19世紀的理論不同，現代原因理論賦予原因以主觀性，將之納入決定當事人表意行為的“個人理由”的范疇，即納入決定當事人訂立合同的“動機”的范疇。根據現代原因理論，原因不僅包括近因，也包括遠因。換言之，傳統的理論是將原因與動機截然分開，而在現論那里，原因和動機至少是部分加以混同，故稱為“主觀原因論”[8]（P 158）。傳統理論學者之所以對動機的研究持敵視態度，并將原因與動機截然分開，首先是擔心這種研究會導致合同關系不穩定。在他們看來，決定當事人表示同意的動機多種多樣，無法進行辨別；同時，從社會哲學的角度說，任何對動機的研究，都將違背意思自治原則。因為，如果當事人真正有創設法律關系的自由，那么，法律就不應當去考慮當事人實施某種行為的理由?？傊?，對動機的探究與個人主義思想是背道而弛的，故傳統理論認為，法官的權利僅限于對訂立合同的客觀因素進行審查，而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當事人來說，是沒有任何區別的。但在現代法國學者眼中，隨著個人主義和意思自治原則的衰落，人們不再將合同視為合同本身的目的。認為當事人只有在追求合法目的的限度內，才有權享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設妓院。因此，在法國現代學者看來，原因應當成為審查當事人運用契約自由欲達到的目的的方法，成為淳化合同關系的手段……。簡言之，在傳統理論中，原因是保護個人的工具；而在現論中，原因成為保護社會利益的工具[8]（P 159）。在這里，主觀的因素摻雜其中了，加劇了其不確定性。

至此，我們不必再去作深入的探討就已得知，原因從一個客觀的標準變成了一個主觀的標準，經濟因素被意志因素所淡化，顯然，這是判例的法律解釋的功勞。這樣，原因就被理所當然地歸為動機之類的屬于誠實信用原則的范疇中去了。結果是擴大了司法對個人契約審查的權力。到此，大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠了。

3 對原因性質的界定。原因究竟為客觀的，還是主觀的？德國學者指出：在合同因缺少原因而被視為無效的情況下，該詞（原因）有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發現允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經濟價值，那么，接受允諾的一方可以指責該合同因缺乏原因而無效，并可逃避履行[1]（P 79）。

法國學者萊尼？達維認為，原因學說給予一個非常簡單的觀念以影響。這個觀念就是，在沒有考慮當事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時，你不能對一個許諾賦予法律的效力。不仔細研究這種理由和目的，不應該認為一項許諾具有約束力，一個契約也不應加以強制執行。這一點在英國也得到承認，但卻是根據另外一種不同的學說，……在這里，原因學說包含了英國的契約取消和受挫失效規則的基礎，它也包括了英國法學家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問，這里所使用的“約因”一詞，除了在“約因”學說中出現外，其含義是與原因近似的?！驅W說是法國法的基本學說，……它強調在一個契約中當事人的許諾不應該看作是彼此孤立的。另一方當事人對他的許諾的履行是對當事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當事人在締結契約時所希望的那樣履行，契約將失去其價值，法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務?！雹葸@多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因學說到此處為止的話，與英美法上的約因理論就不會離得太遠。

由此可見，早期的法國法之“客觀原因說”是以個人之間的自由交換為基點的，并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時說∶“當沒有就取得所為的等價時，就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認買賣契約是交易契約，也就是說，契約任何一方只是為了獲取等價而付出代價，或者，在其愿意情況下，獲取他們所轉讓物的價值的一部分價金。因此當物的等價沒有被支付時，契約被取消是契約自身的本質?！雹揠m然說，法國學理對原因效力的分析是從主觀出發的，但卻得出了客觀的結論，嚴格地說，也是一個外在的視點∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當事人自律的根本動力，也是法律保護的目標。但是，如果我們據此認為，原因理論僅存于法國民法典中，那將是一個極大的錯誤?！兜聡穹ǖ洹?、《瑞士民法典》雖然沒有明確規定把合法原因作為合同成立的條件，但德國學理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個概念，其司法判例也承認之。德意志法的原因概念與法國法的正統原因概念相符合。就是說，原因不是指當事人心目中要達到的各種各樣的目的，而是指所承擔的義務的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的，即雷納爾（LENEL）所謂典型的交易目的，不因為當事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志學理與法國正統派一樣認為每一類合同只能有一種債的原因，即取得債權的原因、清償原因或贈與原因[3]（P 67）。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見，法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。

四、 小結

僅僅有合同當事人之間的意思表示一致且真實，就承認市民社會中的合同的有效性是遠遠不夠的，合同之交易的本質是不容忽視的，就像有的學者所指出的：雙方當事人之間訂立具有約束的合同，他們的一致同意是必要的，但僅此一項經常又是不充分的[1]（P 108）。必須注重對價（原因）對合同效力的影響，而這一點在我國司法實踐和學理上甚至被忽視了。我們不能認為下列合同有效：1 甲因害怕或者擔心乙會破壞自己的店鋪，就與乙商定：只要乙不破壞其店鋪，甲每年支付給乙1萬元，乙對此表示完全同意。在這種合同中，雙方意思表示雖然一致且真實，但不能生效。因為乙對甲的店鋪不進行破壞是其應有的法定義務而非是對自己不利的容忍，甲支付給乙1萬元，乙沒有支付任何對價。2 甲與某派出所訂立合同，約定：如果在甲的人身或者財產受到損害時，派出所能夠及時到場并進行保護，甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的，因為派出所及時保護公民的人身或者財產安全是其法定義務。甲支付了10萬元，而派出所沒有支付任何對價。3 甲與乙訂立 買賣合同，約定甲應當在2003年5月1日交付貨物。乙擔心甲不能及時交貨，就與其協商：如果甲能夠及時交貨，乙在價款之外另行付給甲10萬元。

筆者認為，這種合同也沒有效力，因為及時交貨是甲的應盡義務，而不是合同外的另外負擔。

而對于一些無償合同，即沒有對價的合同，大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如，贈與合同要求：必須保證是贈與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規定贈與合同的生效以公證為條件，但卻規定：贈與人在贈與財產的權利轉移前可以撤銷贈與。但公證的贈與合同除外（《合同法》第186條）。民間借貸合同被規定為實踐性合同（《合同法》第210條）。

① 該案的案情大體是∶原告將其位于/:請記住我站域名/倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰開始后，由于人們害怕轟炸，許多公寓都空了。為了留住承租人，原告同意將房租減到一半，只收1250英鎊。戰爭結束后，房客回來了，公寓重又客滿。原告被告知從現在開始每年按2500英鎊支付，并應補交自戰爭開始到結束期間每年少交的1250英鎊，理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因（轉引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第176頁）。

② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結婚，但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年，法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養費。法院作出了終期判決，而丈夫卻沒有支付撫養費。1950年，妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養費。一審法院按照中央倫敦財產信托有限公司訴海伊？特利斯房產有限公司案確立的規則判決丈夫支付該費用。然而，在上訴時，丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請求（轉引自[英]丹寧勛爵：《法律的訓戒》，丁建等譯，群眾出版社1985年版，第179頁）。

③ 轉引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。

④ [法]萊尼·達維，《英國法和法國法》，潘華仿等譯，中國政法大學校內用書，1984年8月，第103頁。

⑤ 轉引自[美]詹姆斯·高得利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》（第5卷），法律出版社1996年版，第568頁。

⑥ 同上。

[參考文獻]

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[4][英]GrandGilmore 契約的死亡[A] 梁慧星，主編 民商法論叢（第3卷）[C] 北京：法律出版社，1995。

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[6]張文博，等 英美合同法指南[M] 上海：復旦大學出版社，1995。

篇3

[關鍵詞] 第三國強制規范;適用制度;《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》

[中圖分類號]D997.3

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2015）04-0059-06

傳統上，涉外民商事案件的處理需要當事人和法官從多個國家的法律體系中作出選擇。然而，由于各國紛紛加強對經濟社會生活的管制，如制定反壟斷法、實行進出口管制以及外匯管制，且此種維護公共利益的管制性強行法在涉外案件中的適用應該在系統考察規范自身的性質、目的以及適用結果之后作出決定，由此造成國際強制規范直接適用理論的興起。所謂國際強制規范，又稱為超越一切的制定法（overriding statutes）、超越一切的強制規范（overriding mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接適用的法（règles d’application immédiate）、干預法（eingriffsnormen），是指為維護一國政治、社會、經濟、文化領域的重大公共利益，無須多邊沖突規范的指引，直接適用于國際民商事案件的實體強制性規范。[1]107

就來源國的不同來看，國際強制規范可分為法院地強制規范、準據法所屬國強制規范和第三國強制規范。通常認為，當國際強制規范屬于準據法所屬國時，只要不違背公共秩序，可視為準據法的一部分;當國際強制規范屬于法院地國時，如法院認為有必要同樣可以確立其適用資格。[2]上述國家之外的第三國強制規范的適用存在較大爭議。

2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第4條確立了中國國際強制規范的直接適用，其范圍由2012年《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《〈法律適用法〉解釋（一）》）第10條加以規定。但該制度僅限于中國的國際強制規范，對第三國強制規范的適用卻付之闕如，此種內外有別的做法值得探究。放眼世界，不僅作為當代合同領域統一國際私法代表的1980年歐共體《合同之債法律適用合約》（以下簡稱《羅馬公約》）第7條第1款①和2008年《羅馬條例I》第9條第3款②在歐盟層面逐步統一了第三國強制規范適用制度，而且在2000年以來正式確立國際強制規范適用制度的立陶宛、俄羅斯等18國國際私法立法中，僅有韓國、摩爾多瓦、馬其頓和中國未對第三國強制規范作出規定?？紤]到該制度在中國還比較陌生，既往的研究對這一問題的關注不多，本文首先回顧中國的立法實踐，進而分析阻礙立法背后的原因，最后對該制度在中國法律體系下的設置提出建議。

一、關于第三國強制規范適用制度的中國立法實踐

第三國強制規范適用制度長久以來不構成中國國際私法立法的重要議題，更未在法律的正式文本中得以確立。不過少數立法實踐涉及如何設置第三國強制規范適用制度的探討。

（一）《國際貨物買賣法律適用公約》修訂案

為修訂1955年《國際貨物買賣法律適用公約》（Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods），海牙國際私法會議邀請包括中國在內的聯合國國際貿易法委員會成員參加1985年海牙外交會議審議公約的修訂案。在會議上，阿根廷、美國等國在第74號工作報告中擬定了國際強制規范適用條款：公約不妨礙法院地法當中不顧沖突規范而必須適用于國際銷售合同的條款的適用。如果另一國與案件有充分密切聯系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力。

1. 中方對第三國強制規范適用制度的提案以及回應

各國代表就法院地強制規范爭議不大，而關于第三國強制規范的適用則產生了嚴重分歧。代表中方發言的王振甫先生認為，第三國強制規范適用條款旨在維護發達國家而非發展中國家的利益，中方不贊同該立法提議。他解釋到，如果合同是來自發達國家的當事人簽訂的，而公約意圖適用某一發達國家的法律，則可以接受上述條款。然而本次會議討論的是由發展中國家參與且適用于發展中國家和發達國家之間簽訂合同的法律適用。因為營業地對當事人以及合同存在直接且重要的利益，公約應該關注當事人營業地所屬國的強制規范。中方同意印度代表團提出的公約不應影響當事人營業地所屬國強制規范適用的意見。他還認為，此類規范特別表現為各國都存在的公法性規范，如貨幣管制、進出口管理、環境控制等。合同當事人應該尊重并關注雙方營業地所屬國的強制規范，無視這些規范將會導致判決或裁決沒有意義。[3]

中國石油大學學報（社會科學版）2015年8月

第31卷第4期董金鑫：論第三國強制規范適用制度在中國的確立

與會的其他代表紛紛對中方的提案發表看法。丹麥代表菲利普先生首先回應，認為中方觀點大大限制了草案規定的第三國強制規范的適用范圍。他甚至認為，中方使用的術語比其意圖更加狹隘。瑞士代表沃爾肯先生不贊同中方關于設置第三國強制規范的目的主要是為保護工業化國家利益的看法，該規則的適用不會先驗地偏向于任何特定的法律體系，而是有助于促進國際糾紛公正解決的發展。法國代表貝羅多先生則認為，可以在原稿的基礎上增加“尤其買方或賣方擁有營業地國家的法律”的語句以反映中方的意見。③最終，大會對該款進行了修改，但仍沒有獲得半數與會國的同意，④未能反映在1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》當中。

2. 對中方提案的評價

（1）對第三國強制規范適用的認可

參與《國際貨物買賣法律適用公約》的修訂是中國官方最早接觸第三國強制規范適用問題。中方代表的發言帶有意識形態的烙印，但仍有可取之處。它并非一概排斥第三國強制規范在合同法律適用規則外的直接適用，而是就第三國的范圍有所擔憂。那些如貨幣管制、進出口管理、環境控制的現代公法規范當然適用于私人跨國間的商業活動，而且發達國家和發展中國家都應該相互承認此種規范對涉外合同的作用。但是無論從維護規范所屬國、當事人的利益，還是從規范實際能對合同以及判決執行的影響來看，都應特別考慮當事人營業地國的強制規范，而非更為寬泛的密切聯系國。

（2）施加當事人營業地限制的原因

當時中方關注較多的是1980年聯合國《國際貨物銷售合同公約》第1條第1款規定，即公約適用于營業地在不同締約國的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。此種基于營業地聯系認定銷售合同的國際性的做法一度備受推崇。1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》作為法律適用公約，注意協調與《國際貨物銷售合同公約》的關系，也將當事人營業地作為確立適用范圍的標準。如果第三國強制規范和公約適用范圍采取同樣的聯系要求，一方面，中國一旦加入《國際貨物買賣合同法律適用公約》，準據法之外的中國國際強制規范在其他締約國法院就有很大的適用機會;另一方面，對中國法院而言，將第三國限于當事人營業地國不僅相對簡易、方便，而且可避免考慮那些過分的域外立法，尤其是美國制定的貿易禁運令。此種行政禁令適用的標準并非傳統屬地或屬人的范疇，而是基于貨物或技術的來源、母公司的國籍等聯系，要求域外適用。⑤至于采用效果原則的反壟斷等競爭法，雖然在現代為包括中國在內的許多國家確立，此時也會被中方視為霸權主義存在的表現。

（3）屬人和屬地因素的重合

屬人性連結因素的采用不代表中方排斥履行地之類存在屬地性聯系的國際強制規范的適用。對當時的中國，采用當事人營業地確立第三國強制規范的適用范圍，同樣能實現進出口地在中國的本國國際強制規范的適用。一方面，對雙方當事人營業地不在中國而履行涉及中國的案件，如運輸過境中國的外貿糾紛，當事人一般不會在中國提訟或仲裁，即使在中國提起，也很少涉及中方當事人的利益;另一方面，這一時期中國企業“走出去”的不多，幾乎不存在涉及中方當事人的經貿訴訟不在中國實際履行或預備履行⑥的情況，故可以說屬人和屬地因素存在高度的重合。

（二）《法律適用法》草案

自參與1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》制定后，該制度在中國國際私法立法層面一直長期沉寂。雖然《法律適用法》確立了中國國際強制規范的適用，但只是在立法的最后階段才被正式提出。而就第三國強制規范的適用，僅在2010年1月在北京擬定的中國國際私法學會立法草案稿（簡稱《北京稿》）中有所反映，[1]116其第5條第2款規定，根據本法確定涉外民事關系的法律適用時，可以適用與案件有密切聯系的一國法律中的強制規范。⑦

《北京稿》將國際強制規范性質、目的和適用后果這類考量因素統一規定在第3款當中，即無論法院地強制規范還是第三國強制規范都應進行如上分析。此種做法構成國際強制規范適用制度較明確的雙邊化，賦予了法院地強制規范和第三國強制規范在法律適用上的同等地位，不僅有助于防止法院地強制規范濫用的發生，也有利于達到跨國判決結果的一致。

然而，出于貿然引入會過于增加法官理解以及外國法查證困難的擔憂，這一規定最終沒有體現在中國國際私法學會正式提交的《法律適用法建議稿》當中，其第7條“強制性規定的直接適用”僅僅指向中國的強制性規定，即本法規定不影響中華人民共和國法律的強制性規定的直接適用。以后的立法審議對此也沒有關注，留下遺憾。與學者的期待相左，[4]《〈法律適用法〉解釋（一）》第10條仍沒有涉及第三國強制規范的適用，造成第三國強制規范適用制度尚未在中國確立的局面。

二、阻礙第三國強制規范適用制度確立的原因以及未來發展方向

（一）阻礙第三國強制規范適用制度立法的原因

除了存在較大的理論爭議外，從事涉外民商事審判的法官對該問題的重視程度不夠和目前實踐對第三國強制規范直接適用的需求不足也是阻礙中國建立第三國強制規范適用制度的重要原因。

1. 法官重視程度不夠

中國法官的整體業務素質仍有待進一步提高，這不僅表現為對國際私法的認知能力較差、認識理解不足，而且在觀念上對新鮮知識不夠重視。以《法律適用法》第4條為例，盡管最高人民法院下達通知要求各級法院認真學習，⑧但司法實踐中已出現多起明顯誤用、濫用中國國際強制規范的案例。

在楊某訴鐘某等海上人身損害責任糾紛案中⑨，廣東海事法院將侵權損害賠償法律適用的沖突規范視為《法律適用法》第4條下的強制性規定，而該強制性規定只能是實體法規則;在上海伽姆普實業有限公司與Moraglis S. A.承攬合同糾紛上訴案中⑩，為適用《國際貨物銷售合同公約》，上海高院援引了《法律適用法》第4條，然國際統一實體公約的適用是承擔國際義務的結果，非出于沖突法的考慮;在甲公司與金某民間借貸糾紛案中，爭議在于當事人能否證明借貸的事實，屬于法院地法支配的程序事項，但法院還是機械地以“我國法律對境內公民向境外主體借款有強制性規定”為由援引第4條，這雖然有立法不清晰的原因，但也是法官對國際私法理論不夠重視的結果。再考慮查明外國法存在的問題，即使設置了第三國強制規范適用制度，司法適用的結果也必然五花八門。

2. 實踐需求不足

首先，中國目前處于社會主義初級階段，國家對經濟生活的監管仍比較多，尚不構成十分成熟的市場經濟體，對外經濟交往引進來的多、走出去的少。在這一過程中，遵守作為東道國法的中國國際強制規范顯得更為重要。同時，受制于整體的法制環境和法律服務能力，中國法院很少作為中立的裁判地，適用第三國強制規范的機會不多。

其次，在實踐中極少會發生適用第三國強制規范的案件。這不僅是因為適用依據的不存在而導致法院不主動加以關注，也是由于當事人根本沒有提出主張。將“廈友公司訴現代會社國際貨物買賣合同糾紛案”作為中國審判遭遇第三國強制規范適用的實例[5]并不十分地恰當。該案的上訴人廈友公司辯稱，被上訴人為規避韓國的法律訂立訟爭合同，從而達到向其海外分支提供原材料的目的。一審判決將該國際貨物買賣合同認定為成立，沒有探討合同是否規避韓國法。由于案件適用中國法，故似乎法院無視了上述請求。然上訴人并非希望法院適用作為第三國法的韓國的管制規范，從而否定已經有效成立的涉案合同的效力，而意在表明當事人根本不具有訂立國際貨物買賣合同的真實意圖，即合同因存在意思表示瑕疵不成立。

除此之外，實踐需求的不足也與國際政策立場有關。中國正處在韜光養晦的發展階段，希望同世界各國發展普遍的友好關系，以創造一個和平的外部環境;同時堅定奉行平等和不干涉內政原則，倡導通過對話與合作解決國際糾紛，極少通過單邊對外實施經濟制裁的方式推進本國的外交政策，故而對外國此類措施的域外效力鮮有關注。與之對應的是，第三國強制規范往往與國家合同相關，被認為涉及一國的統治權行為（act jure imperii），中國目前仍堅持國家及其財產的絕對豁免，推崇通過政治外交途徑解決糾紛，難以在司法層面探討第三國強制規范的適用。

（二）未來的發展方向

綜合現在的發展階段、涉外民商事審判的現實情況以及當前的外交理念，似乎中國是否確立第三國強制規范適用制度都無傷大雅。況且雖然針對第三國強制規范進行立法日趨成為一種潮流，但就東亞國際私法的格局而言，晚近對國際私法進行全面修訂的日本、韓國以及中國澳門、臺灣地區都沒有予以規定。

然而，各國相互承認并適用第三國強制規范能夠促進國家間公法領域的合作，有利于國際經濟治理。[6]隨著中國深化改革開放并參與全球治理活動，它必將在國際政治事務中發揮越發重要的作用，終究會面臨第三國強制規范的直接適用問題。此類規范的適用，不僅有助于實現國際司法禮讓，促進判決的一致，進而維護中國國民在對外交往中的利益，也是十八屆四中全會《全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于加強涉外法律工作的題中應有之義。

此外，良好的司法環境和法律服務構成自由貿易區建設規劃的前提。隨著上海等自由貿易區的紛紛建立，是否適用第三國強制規范更關乎中國法院和仲裁機構在國際上的聲譽。在適用制度缺失時，目前司法實踐只能借助中國的公共利益、合同發生履行不能的情形等替代性方法實現第三國強制規范所在的法律體系的指引或將此類規范作為事實予以考慮，[7]無法有效實現第三國強制規范適用的意圖。故對該問題的研究必須有一定的前瞻性，盡早著手進行中國第三國強制規范適用制度的設計。

三、中國的第三國強制規范適用制度的設計方案

第三國強制規范適用制度設計的難點在于如何解釋規范背后的實質意圖，這一系列復雜的問題不能完全通過單一的條文予以解決。畢竟第三國強制規范適用制度更多提供的是判斷的方法，而非能作出明確解答的系統規則。單從規范的內容看，《羅馬公約》和《羅馬條例I》的規定都可為中國第三國強制規范適用制度提供參考。本文不試圖現有的立法例，而只就中國在制度設計時所涉及的一些框架性問題進行探討。

（一）存在的領域范圍

關于第三國強制規范適用制度的設計，首先要決定制度作用的領域是否限于合同。就現有的立法例，瑞士等多數國家將第三國強制規范適用制度作為法律選擇的一般條款而適用于所有的民商事領域。土耳其明確將該制度限制在合同范疇，德國甚至將法院地強制規范適用制度限于合同。

就中國而言，首先，立法者沒有限制《法律適用法》第4條下的強制性規定的領域范圍。不過，《〈法律適用法〉解釋（一）》將之限縮解釋為“法律、行政法規的規定”，在解釋和判斷沖突法層面的強制性規定時試圖與中國現行實體法的規定協調一致?！逗贤ā返?2條第5項及相關司法解釋要求能導致合同無效的規定必須來自法律、行政法規，相應排除了部門規章及以下位階的規范性文件的適用資格。盡管此種限制在合同以外的其他領域是否適當值得探討，[8]但表明國際強制規范主要存在于合同領域，尤其表現為影響合同效力的公法性強制規范。為查漏補缺的需要，第三國強制規范適用制度可以如《法律適用法》第4條那樣不作明確的范圍限制，從而構成法律適用領域的一般條款。

（二）與法院地強制規范適用制度的關系

就第三國強制規范適用制度與法院地強制規范適用制度的關系，是否不加區分而規定相同的適用條件值得探究。除了個別的國際文件，立法多分別規定。就此種情形，又多數在同一條分款加以規定，且法院地強制規范適用制度在前?！读_馬公約》將第三國強制規范置于法院地強制規范之前的做法只是特例，已經為《羅馬條例I》所放棄。

本質上，第三國強制規范和法院地強制規范的適用標準相似。首先，對二者在適用方式和適用裁量用語差異的擔憂是多余的，因為都需要法官通過自由裁量并綜合考慮諸多因素之后才確定是否適用;其次，二者都要與案件存在密切聯系，[9]且能夠作用于私法關系，其區別只是第三國強制規范往往不滿足法院地對本國國際強制規范的判斷標準;最后，規范的性質和目的以及適用與不適用的后果應該構成所有國際強制規范適用考慮的因素。在法院地強制規范和第三國強制規范發生真實沖突時，應優先維護法院地強制規范所保護的利益。除此之外，過分強調二者的不同難以達到國際私法追求的法律交換目的。

但考慮該問題的復雜性，且不破壞《法律適用法》第4條對中國國際強制規范適用的規定，單獨確立第三國強制規范適用制度也是較穩妥的方式。另外，《北京稿》將是否適用所要考量的條款作為共通的因素，實現了第三國強制規范適用制度與法院地強制規范適用制度部分要件的統一，此種做法也值得考慮。

（三）具體內容的適當權衡

就第三國強制規范適用制度條文的設計，應就是否以及如何適用作適當權衡。如果對第三國強制規范一概不予認可，實為新的法院地主義，不僅不利于國家間的合作與案件的公正審理，還會導致挑選法院現象的發生;然此類規范的適用如不加合理地限制，同樣會損害當事人對法律適用的預期、提高締約成本，最終阻礙國際商事交易的順利開展。故不僅需要制度條文設計時賦予法官充分的自由裁量權，還要求作出裁量的法官具有較高的沖突法素養、豐富的比較法知識以及寬廣的國際視野。為保證法律適用的公平，在此限制過程中需要特別考慮聯系的要求、規范的性質以及適用的后果。

聯系要求的標準很大程度上取決于如何設計領域范圍以及如何處理與法院地強制規范適用制度的關系。從現有的立法實踐看，如果僅于合同領域，《羅馬條例I》對履行地的規定至少在邏輯上可行;但一旦將該制度推向所有的民商事領域，采用密切聯系的《羅馬公約》更具吸引力。另外，盡管密切聯系存在模糊，需要通過司法實踐加以類型化，但在條文設計中似乎難以過多解釋。特殊情況下存在解釋困難的履行地聯系雖然有不盡人意之處，但其畢竟構成合同領域最重要的連結因素，與中國修訂《國際貨物買賣法律適用公約》的提議不存在根本沖突。故可在采用密切聯系的同時特別聲明關注履行地國法的要求。

就規范的性質以及適用的后果，可以仿效《羅馬公約》或《羅馬條例I》那樣較為籠統的規定，將自由裁量的權力交由法官行使。但為了實現裁判結果的一致，更宜考慮借鑒《瑞士聯邦國際私法》的規定在此基礎上加以細化，即對規范的性質、目的作正當性與合理性分析;而就適用或不適用所發生的后果，在這一過程中應明確考慮對有關國家以及當事人所產生的影響，以真正做到當事人利益、國家利益和包括國際禮讓在內的國際利益的平衡。

四、結語

根據上文的分析，并參酌《北京稿》第5條第2款、《羅馬公約》第7條第1款以及《羅馬條例I》第9條第3款的規定，擬定獨立、全面的中國第三國強制規范適用制度的條文如下：

可以給予與案情有密切聯系的第三國的強制規范以效力（在合同領域特別表現為履行地國法的要求），只要此類規范根據該國法律必須適用。

在決定是否給予此類強制規范以效力時，應考慮到它們的性質、目的是否正當、合理，以及適用或不適用對有關國家以及當事人所產生的后果。

注釋：

① 當根據本公約適用一國法律時，可以給予與案情有密切聯系的另一國法律中強制規范以效力，只要此類規范根據該國法律必須予以適用而無論合同準據法為何。在決定是否給予此類強制規范以效力時，應考慮性質和目的以及適用或不適用的后果。

② 可以賦予那些合同債務將要或已經履行的履行地國法中超越一切的強制規范以效力，只要此類強制規范能夠導致合同履行不合法。在決定是否給予此類規范以效力時，應考慮性質和目的以及適用或不適用的后果。

③ 如果另一國與案件有充分密切聯系，可以給予該國與前款特征相同的條款以效力，尤其當事人營業地國的法律。

④ 投票結果如下：阿爾及利亞、澳大利亞、奧地利、保加利亞、佛得角、中國、捷克斯洛伐克、丹麥、埃塞俄比亞、民主德國、匈牙利、伊拉克、韓國、馬耳他、尼日利亞、挪威、葡萄牙、羅馬尼亞、瑞典、土耳其、蘇聯及英國22國反對，阿根廷、加拿大、芬蘭、法國、聯邦德國、幾內亞、洪都拉斯、伊朗、愛爾蘭、以色列、盧森堡、墨西哥、荷蘭、西班牙、瑞士、泰國、美國、烏拉圭、委內瑞拉及南斯拉夫20國贊成，印度、日本、莫桑比克、也門未投票。

⑤ 1979年《美國出口管理法》規定，總統有權禁止或減少處于美國管轄或由美國管轄的任何人進行的任何貨物、技術或其他信息的出口。

⑥ 如采用CFR交易條件的外貿合同，在國內港口起運或在第三地如中國香港轉運。

⑦ 第1款規定中國國際強制規范的適用，“本法的規定不影響中華人民共和國法律的強制性規定的適用?！钡?款規定前兩款適用應考慮的因素，即“適用強制性規則時，應該考慮強制性規則的性質、目的以及后果”。

⑧ 見《關于認真學習貫徹執行〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉的通知》。

⑨ （2011）廣海法初字第373號判決書。

⑩ （2012）滬高民二（商）終字第4號判決書。

公約在中國的適用依據有《民法通則》第142條、《〈法律適用法〉解釋（一）》第4條。

（2012）滬一中民四（商）終字第S1262號判決書。

（1999）經終字第97號判決書。

見《土耳其國際私法與國際民事程序法》第31條。

見1986年《德國民法施行法》第34條。

《〈法律適用法〉解釋（一）》針對《法律適用法》的總則部分，如果希望第三國強制規范適用制度盡早出臺，納入針對具體領域的《〈法律適用法〉解釋（二）》是穩妥的做法，可以考慮將之限于合同領域。

如《法律適用公約》第16條、《合同與非合同之債法律適用公約》草案第7條。

《土耳其國際私法與國際民事程序法》將第6條和31條分開，是因為法院地強制規范的適用構成法律選擇制度，故在總則規定;第三國強制規范僅限于合同，故規定在合同部分。

參見2012年《捷克國際私法》第25條、《瑞士聯邦國際私法》第19條。

參見2005年《羅馬條例I》草案第8條第3款、《羅馬尼亞民法典》第2566條第2款。

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On the Establishment of Applicable Institution of Thirdcountry

Mandatory Rules in China

DONG Jinxin

（College of Arts， China University of Petroleum， Qingdao， Shandong 266580， China）