勞動法律關系的特征范文

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篇1

原“統編教材”所持的觀點，受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出，勞動法律關系的客體是什么？在勞動法學研究上，曾一度有一種令人不解的現象：即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識，勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為，既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素，那就應研究它，講解它。否則，勞動法律關系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提：法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”，該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。

有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的，后來在前蘇聯法學中得到發展，并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為，各種法律關系都無不例外地存在“三要素”，即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介，關系通過中介而發生，又通過中介而構成。按照這種觀點，法律關系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產品（包括知識產品和道德產品），（7）信息。這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第175～179頁。）

在人身法律關系的客體上，我國民法學者以“三要素”理論為基礎，形成了“身體說”、（注：參見鄭新劍：《“人身”不能作為民事權利的客體嗎？》，《法學評論》1986年第6期。）“精神利益說”、（注：參見鄭立：《關于人身權概念的思考》，《法律學習與研究》1990年第2期。）“無形利益說”（注：參見王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第23頁。）三種觀點。從這些觀點可以看出，為了給人身法律關系找客體，民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點，將“身體”、“利益”引入客體的范疇。

第二種觀點認為，并不是每種法律關系都存在著客體，只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。

周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評：“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系，它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申?！彼麄冋J為，在財產法律關系中，人與人的法律關系是就某一財產而發生的，如所有權關系，人作為法律關系的主體，占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系，之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中，財產物本身的性質具有重要的作用。例如，對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中，人與人是就某一財產而發生的，財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。（注：參見周沂林等：《經濟法導論》，未來出版社1995年版，第239～245頁。）

筆者認為，把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中，斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛，而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。

法律關系是法律從靜態向動態轉化，從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西，而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系，如某些行政法律關系，法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可，并無必要再確定一個所謂的客體。

將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”，按這一思路，財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”，所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化，法律關系的內容是主體利益的規范化，權利乃是法律保障的利益?？梢哉f，利益是基礎性的內容，而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的內容直接引入表象的層次，不能不說是一種理論上的混亂。

但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類：一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象；二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務，從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備，就有必要將客體獨立出來加以關注。反之，則并無必要給其硬安上一個客體。

就勞動法律關系而言，勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型，顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如，有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力，腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同，在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此，我們可以得出這樣的結論：盡管在法律關系的研究中，“三要素”論未必具有普遍意義，但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點，對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。

二、我國從事勞動法學研究的絕大部分同志，在“三要素”理論的基礎上，為勞動法律關系尋找“客體”，并形成了三種觀點。

第一種觀點認為，勞動法律關系具有多樣性的特征，這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中，有的學者將勞動法律關系的客體概括為：（1）實現勞動過程的勞動行為，如實施勞動的行為；（2）與勞動行為有關的其他行為，如民主管理行為；（3）物，在勞動保險待遇和集體福利事業方面，客體是貨幣、療養院、托兒所等設施；（4）人，如在職工調動方面，調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來，錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系，并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍，就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。

“多樣說”的觀點在以后的論述中，逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達，籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78頁。）這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中，并沒有籠統的民事法律關系，而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話，未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體；就是在存在客體的情況下，各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時，只是簡單重復“物、非物質財富、行為”，就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體，是帶有綜合性的法律關系，如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權；用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說，這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時，由于外延的無限擴大，而使內涵喪失了任何規定性，成為一種無意義的理論演繹。

第二種觀點認為，勞動法律關系具有單一性的特征，這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系之所以締結，是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動，并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益；用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動，并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富，實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生，都不可能離開勞動而獨立存在。所以，“勞動法律關系的客體是勞動活動，或勞動行為”。（注：吳超民：《勞動法通論》，華中師范大學出版社1988年版，第69頁。）與前一種觀點相比，這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確，故為大部分勞動法研究者所贊同。（注：參見龔建禮、吳思、李琪：《勞動法教程》，北京經濟學院出版社1989年版，第90頁；李景森主編：《勞動法學》，北京大學出版社1989年版，第67頁。）

值得注意的是，80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代，隨著我國市場經濟的發展，一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者，多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為，也指雇主的管理勞動行為，在集體勞動法律關系中，還指雇員組織的集體勞動行為”。（注：楊體仁主編：《勞動法學》，紅旗出版社1993年版，第44～45頁。）從這一修正可以看出，持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為，已經有些牽強，盡管如此，仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用，而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護，如休息權、勞動安全衛生權等等。

第三種觀點認為，勞動法律關系客體具有主從性的特征，這種觀點可稱之為“主從說”。持這種觀點的同志認為，勞動法律關系客體在實踐中的具體表現形態是復雜多樣的，視其在勞動法律關系中的地位和作用不同，可分為基本客體（或稱主客體）和輔助客體（或稱從客體）?；究腕w是勞動行為，即勞動者為完成用人單位安排的任務而支出勞動力的活動。它作為被支出和使用的勞動力的外在形態，在勞動法律關系存續期間連續存在于勞動過程之中，在勞動者和用人單位之間的利益關系中主要承載或體現用人單位的利益。輔助客體是勞動待遇和勞動條件，即勞動者因實施勞動行為而有權獲得的、用人單位因支配勞動行為而有義務提供的各種待遇和條件。后一類客體的特征在于：一是從屬和受制于勞動行為，二是主要承載體現勞動者的利益。（注：王全興、吳超民、張國文：《中國勞動法新論》，中國經濟出版社1995年版，第78～79頁。）“主從說”綜合了“多樣說”和“單一說”的優點，將對勞動法律關系客體的認識推到了一個新的高度。

無論是上述的哪一種觀點，都主張將“勞動行為”作為勞動法律關系的客體，這就無法回避一個邏輯上的混亂：勞動權利和勞動義務也體現為主體的勞動行為。以守紀義務為例，無非是要求勞動者依照法律規定和企業規章制度進行的勞動行為，也被我們歸為勞動者的勞動義務。把同一行為既稱作權利義務（法律關系的內容），又稱為法律關系的客體，無論如何在理論上是講不通的。

這種理論混亂并不是僅僅存在于勞動法學的研究中。有的學者認為：“法律關系的主體的行為在許多情況下是法律關系的客體。有的學者否認行為是法律關系的客體（權利客體）。照此理解，勞務合同中雇主的權利，在家庭關系中子女得到‘撫養教育’的權利、父母得到‘贍養扶助’的權利，繼父母與繼子女之間互不受虐待或歧視的權利等等權利所指向的對象，就無法解釋。這類權利所指的對象正是對方的行為?！保ㄗⅲ簭埼娘@：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第178頁。）這種論證恰恰說明只要從“法律關系必須存在三要素”這一前提出發，為了給每個法律關系都找到客體，就只能容忍將同一行為既稱作法律關系的內容，又稱作法律關系的客體這樣的混亂。否則，現實生活中的很多“權利所指向的對象，就無法解釋?！钡珕栴}在于為什么一定要承認“法律關系必須存在三要素”這一前提？筆者認為，這一前提本身是一種虛構，也沒有必要容忍由這一前提必然帶來的理論混亂。

當我們要消除這種理論混亂時，就可以發現以上“多樣說”、“單一說”、“主從說”均不能成立。對以上各種觀點更深一步的研究，還可以發現，目前我國關于勞動法律關系客體的認識，除了滿足“三要素”理論的范疇體系的自身需要外，并無多少實際意義。勞動法律關系客體的敘述都只局限于總論部分，而一旦進入具體制度的介紹，勞動法律關系的客體基本上不再提及。這還是一種比較表面的認識。為了推動勞動法學的深化，就有必要進一步創新。

三、勞動法律關系的客體是勞動權利和勞動義務指向的對象。隨著經濟體制改革，勞動力市場的發展，我們可以毫不含糊地說，這種對象是勞動力。馬克思說：“我們把勞動力或勞動能力，理解為人的身體即活的人體中存在的、每當人生產某種使用價值時就運用的體力和智力的總和?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190頁。）勞動法律關系是因勞動者有償讓渡勞動力使用權而產生的法律關系。勞動者作為勞動力所有權者有償向用人單位提供勞動力，用人單位則通過支配、使用勞動力來創造社會財富，雙方權利義務共同指向的對象就是那種蘊含在勞動者體內，只有在勞動過程中才會發揮出作用的勞動力。

作為勞動法律關系的客體，勞動力具有如下特征：（1）勞動力存在的人身性。勞動力存在于勞動者身體內，勞動力的消耗過程亦即勞動者生命的實現過程。這使勞動法律關系成為一種人身關系。（2）勞動力形成的長期性。勞動力生產和再生產的周期比較長，一般至少需要16年，有些能力的形成還需要更長的時間。形成體力和腦力的勞動能力需要大量的投資。在社會主義條件下，這部分投資主要是勞動者個人負擔的。（3）勞動力存續的時間性。勞動能力一旦形成是無法儲存的，而過了一定時間又會自然喪失。（4）勞動力使用的條件性。勞動力僅是生產過程的一個要素，只有與生產資料相結合才能發揮作用。勞動力的這些特征要求國家對勞動力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使勞動能力得以發揮，又能使勞動者不受傷害。

明確勞動法律關系的客體是勞動力，將對勞動法學體系的建立產生積極的影響。勞動者是主體，而勞動力是客體，正是勞動力與其所有人在經濟意義上分離決定了勞動法律關系是具有私法因素的契約關系；而勞動力與其物質載體-勞動者在自然狀態上的不可分，即勞動力的人身性，又決定了勞動法律關系在運行過程中須以國家干預為特征，具有公法因素。

明確勞動法律關系的客體是勞動力，通過恰當的分類，有利于勞動法的制度建設。勞動法律關系的各項權利義務都是緊緊圍繞著勞動力展開的，大體可分為勞動力的讓渡、勞動力的作用、勞動力的保護，這些關系在客體上有區別。

勞動力的讓渡關系。在勞動者擇業和用人單位招工的關系中，勞動者和勞動力使用者旨在建立勞動力讓渡關系，隨著勞動合同的普遍推行，勞動力的讓渡條件和形式將由合同約定。作為客體的勞動力是一種潛在的形態的勞動力，亦即勞動能力，招工的程序實際上是考察這種潛在勞動力的程序。以潛在的勞動力為依據，還可將勞動力進一步分類。從體力方面常分為有勞動能力、部分喪失勞動能力和完全喪失勞動能力，從智力方面往往根據教育程度、任職資格等進行分類。

勞動力的使用關系。在勞動報酬權和企業用人權的關系中，權利義務共同指向的對象是使用中的勞動力。潛在的勞動能力是一種非對象化的東西，無法精確計量，難以直接成為勞動報酬權的客體。在社會化大生產條件下的集體勞動過程中，勞動者個人的行為往往是溶合于整體勞動中，通過執行勞動紀律使勞動者的行為符合企業的整體要求。勞動者有償地讓渡勞動力的使用權，具體化為勞動者按用人單位的要求進行勞動，用人單位按勞動量進行分配這樣一種勞動力的使用關系，以運動形式的勞動力為客體。以使用的勞動力為依據，也可將勞動分為腦力勞動、體力勞動、復雜勞動、簡單勞動、本職勞動、兼職勞動等等。

勞動力的保護關系。勞動力與它的物質載體-勞動者的身體密不可分。在休息權和勞動安全衛生權關系中，是以勞動力的物質載體為保護對象的。我國的工時制度、休假制度、勞動安全衛生制度是為保障勞動者在勞動過程中得到安全和健康而建立起來的法律制度。其目的是使勞動者的人身受到保護，從而保護勞動力。以勞動力的物質載體為依據，常以男、女、老、中、青、成年、未成年來分類。

四、筆者在1994年出版的幾部教材中將勞動法律關系的客體概括為“勞動力”，（注：參見董保華主編：《勞動法教程》，上海交通大學出版社1994年版，第58～60頁；董保華主編：《勞動法與勞動爭議實用手冊》，中國檢察出版社1994年版，第70～71頁。）近年來在其他學者的著作和文章中也看到了一些比較接近的提法。（注：參見許建宇：《勞動法新論》，杭州大學出版社1996年版，第47～48頁。）但是，均未充分展開論證。要確立勞動法律關系的客體是勞動力的觀點，還須對有關的批評作回答。在我國曾作過較為系統批評的當推史探徑同志。

他認為，勞動力在法律關系中的地位是有一個發展過程的。在奴隸社會，奴隸不能充當權利主體，只能充當權利客體，他是奴隸主所有的財產，當然談不上他的勞動力另外有什么性質。到了資本主義社會，先是承襲羅馬法的舊觀念。在1804年公布的《法國民法典把雇傭勞動力當作租賃關系，直到1900年《德國民法典》才專門規定了雇傭一節。不論《法國民法典》，還是《德國民法典》，雖把勞動者當作主體，卻把勞動力當作權利客體，勞動力與其持有人分開。20世紀以來，勞動法成為獨立的部門法以后，情況才根本改變。勞動法要促進勞動人格的實現，使勞動力完全人格化，勞動力與持有者合一，由客體轉為主體，其目的是促使對勞動者的完全保護。勞動契約中規定，雇主并非單純地有償接受受雇人的勞動行為，而且要對受雇人在勞動中的安全和健康以及保險、福利等全面負起責任。（注：參見史探徑：《勞動法》，經濟科學出版社1990年版，第78～80頁。）筆者對這一結論不敢茍同。

奴隸社會存在人身所有關系，不僅生產資料成為私有物，勞動力也被視為私有物。“人也可以成為商品，如果把人變為奴隸，人力也是可以交換和消費的?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第172頁。）勞動者成為侵略戰爭的掠奪對象，成為債務的抵押品，成為商品的一個品種。奴隸主占有了奴隸的人身，也就占有了其藏于軀體內的勞動力。這時成為奴隸主財產權客體的不是勞動力而是勞動者。封建社會存在人身依附關系。中世紀在權利問題上采用了一種簡單的思維方式，它把個人及其權利都歸結為“身份”，身份關系決定一切，從而使權利成為極少數封建主的權利，權利是作為一種特權而存在，這時勞動者只是作為一種義務主體而存在。可見，在自然經濟狀態下，勞動力的所有與勞動力的使用完全統一，并不存在兩者的分離。

資本主義社會既不存在奴隸社會那種人身所有關系，也沒有封建社會那種人身依附關系。資本主義制度給人類歷史帶來的后果是一方面使勞動者（工人）完全失去對生產資料的所有權，另一方面卻也使勞動者在法律上獲得了完全的人身自由。隨著商品經濟的發展，勞動力的所有與使用必然在經濟意義上分離。這種分離是作為一種歷史的進步而出現的。我國的經濟曾向自然經濟的方向演變，這正是回避勞動力有償轉讓這一事實的客觀基礎。實際上，當勞動力完全由勞動者自行支配時，就不存在現代意義上以勞動者與用人單位分別為當事人的勞動關系，也不存在調整這種勞動關系的勞動法。

篇2

    關鍵詞:勞務派遣法律規制勞動關系理論

    Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

    Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

    一、傳統勞動關系理論的主要內容

    1.勞動關系的含義及特征

    勞動關系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系。[1]勞動關系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產資料所有者讓渡自己勞動力的使用權才能獲取勞動力再生產所必須的生活資料。[2]勞動關系具有以下特征:

    (1)形式上的財產關系和實際上的人身關系

    勞動關系作為一種社會經濟關系,以財產交換關系為起點,勞動者作為勞動力的所有者與作為生產資料所有者的用人單位建立勞動關系的目的是通過讓渡勞動力的使用權而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權,從形式上看是一種財產交換關系。但勞動關系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權,勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現實的勞動關系中,財產關系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關系建立,財產關系便轉換為人身關系。[3]

    (2)形式上的平等關系和實際上的從屬關系,實質上的不平等關系

    勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨立的財產所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎的平等的社會經濟關系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經濟地位決定了勞動者必須依附于生產資料所有者,并且一旦勞動關系建立起來,作為勞動者個人與用人單位之間的平等關系即告結束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務。在勞動關系的實際運行中,勞動者與用人單位之間的關系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關系具體表現為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監督;經濟上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產組織內并遵循用人單位的生產秩序,從屬性決定了實質上的不平等性。

    2.勞動關系的特征決定了勞動關系必須由社會法性質的勞動法來調整

    (1)民事法律無法調整實質上不平等的勞動關系

    平等是民事法律關系的本質特征,也是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在平等的基礎上,當事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實質上的不平等,則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達。民事法律設計的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權利義務,而主體實質上不平等時,再用民事法律去分配權利義務實際上就是通過法律保護實質上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當存度上非但不是實現正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]

    (2)勞動關系應當由社會法性制質的勞動法來調整

    社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強對社會生活的干預而產生的一種立法,它所體現的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護,從而達到矯正不平等社會關系的目的,實現社會正義。勞動法就是順應對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整而產生的社會法。

    3.勞動法對勞動關系的調整

    勞動法對形式上平等實質上不平等的勞動關系進行調整,主要體現在對勞動關系中的弱者勞動者的傾斜保護上,勞動法規定了勞動者享有平等就業的權利、依法簽訂勞動合同的權利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規定最低標準的權利、依法解除勞動合同并獲得經濟補償的權利、享受休息休假的權利、享受勞動安全衛生保護的權利以及社會保險保障的權利,同時將勞動者的權利規定為用人單位的法定義務,為保證用人單位確實具有承擔其法定義務的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關系建立,則用人單位必須承擔對勞動者的義務,這種義務不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位,運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應當承擔的法定義務,勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制,對勞動合同的內容做出了明確的規定,確保勞動者的勞動權益在勞動合同中得到充分體現。并且,在勞動關系的確認上,勞動法以勞動關系的從屬性為依據,并不以自由合同為原則,而是堅持了事實第一的原則,勞動關系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據,而不考慮雙方如何表述他們的關系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關系成立,用人單位必須承擔勞動法所規定的全部義務。

    二、傳統勞動關系理論對勞務派遣的批判

    勞務派遣,是指勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據與用工單位訂立的勞務派遣協議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關系相比較,勞務派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關系。傳統勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實質是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點是,三方主體之間的權利和義務主要依據合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實際使用勞動力但卻要承擔勞動法上用人單位的義務,用工單位作為勞動力的實際使用者無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業的靈活性,有利于促進勞動者就業,同進,勞務派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務提供了便利,使勞動者的權益保護面臨著嚴峻的挑戰。

    1.傳統勞動關系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判

    作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權,并將勞動力與其所有的生產資料相結合,實現勞動過程,用人單位必須具有用于生產勞動的生產資料并提供勞動者的勞動安全衛生保障條件。勞務派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛生保障條件也不實際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實質條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。

    2.傳統勞動關系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判

    派遣單位與用工單位之間派遣合同的標的是勞動者的勞動力,實質上是勞動力使用權的再次轉讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權轉讓與一般商品的出賣人將獨立于自身之外的商品轉讓有著本質的區別,勞動力使用權的再轉讓實質是勞動者人格支配權的再次轉讓,而轉讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質疑。用人單位對勞動者的義務是法定義務,在沒有法律授權的情況下,通過派遣合同對法定義務進行分配和轉讓也明顯違法。

    3.傳統勞動關系理論對勞務派遣法律關系的批判

    勞務派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關系,用工單位雖然是勞動力的實際使用者,但卻無需承擔勞動法所規定的用人單位的全部義務。根據傳統勞動關系理論,衡量勞動法律關系成立的標準有兩條,一是勞動過程中勞動者運用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監督與被監督的關系。只要兩條標準同時滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關系仍然成立。在勞務派遣用工方式下,勞動者雖與勞務派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產資料相結合并在用工單位的管理下從事生產勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關系,用工單位必須承擔勞動法規定的用人單位應當承擔的全部義務。從而對勞務派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務的分配和轉讓進行了全面的否定。依據傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式實質上就是勞動者與用工單位之間的傳統勞動用工方式,用工單位應當承擔勞動法上的全部義務,勞務派遣用工方式的積極意義無法實現。

    三、勞動合同法對勞務派遣的法律規制

    為保證勞務派遣用工方式能實現其促進勞動者就業、滿足企業靈活用工的現實價值,《勞動合同法》對勞務派遣的規制設計了如下的特別規定。

    第一,明確規定勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎。

    第二,明確規定勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應當承擔用人單位對勞動者的義務,勞務派遣單位應當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規定賦予了勞務派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關系的充分條件。依據《勞動合同法》勞動關系自用工之日起建立的規定,只有勞動者與生產資料相結合從事勞動時,勞動法律關系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關系,用工行為發生之前,勞動法律關系并未成立。

    第三,《勞動合同法》規定勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位訂立勞務派遣協議,勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。以法律規定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權利和義務進行分配的權利,以保證勞動過程的實現?！秳趧雍贤ā穼ε汕矃f議進行了規制,但派遣協議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關系,實質上仍然是有關勞務的民事法律關系。

    第四,明確規定了用工單位應當執行國家勞動標準;提供相應的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;連續用工的,實行正常的工資調整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務。雖然用工單位是勞動力的實際使用者,但從本規定來看,《勞動合同法》并未規定用工單位必須承擔用人單位的全部義務,因此,《勞動合同法》在規制設計上并未將勞動者與用工單位之間的關系界定為勞動法律關系,而是界定為受勞動合同法調整的勞動用工法律關系(特殊的勞動法律關系)。

    第五,明確規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,并且規定派遣單位違反《勞動合同法》規定造成勞動者損失的用工單位應當承擔連帶責任。通過對勞務派遣適用范圍及連帶責任的規定,加強勞動者權益的保護。

    四、勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論的一致性

    勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實現離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議;勞動者在用工單位的管理下從事生產勞動三個環節?！秳趧雍贤ā氛菑娜齻€環節規制三方主體之間的權利和義務,派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關系,派遣單位與用工單位是關于勞務的民事法律關系,勞動者與用工單位是用工法律關系(特殊的勞動法律關系),如果將勞務派遣三個環節分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規制與傳統勞動關系理論之間存在沖突。但勞務派遣作為《勞動合同法》確認的合法用工方式,三個環節是緊密聯系不可分割的整體,少了其中任何一個環節,勞務派遣用工無法實現,[6]《勞動合同法》的對勞務派遣的規制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制時,必須將勞務派遣的三個環節作為一個整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務加起來正是用人單位必須承擔的勞動法上用人單位的全部義務,派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關系,與傳統勞動關系理論相符。因此,只要將勞務派遣三個環節整體考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。

    五、結束語

    在勞動合同法實施之前,按傳統勞動關系理論,勞務派遣用工方式通過契約確定主體之間的權利義務的合法性遭到質疑,其本質上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現實勞動用工中的積極意義無法實現,為充分實現勞務派遣的現實價值,勞動合同法在確認勞務派遣用工方式合法性的同時,對勞務派遣的規制進行了專門的設計,只要將勞務派遣三個環節作為一個整體進行考量,《勞動合同法》對勞務派遣的法律規制與傳統勞動關系理論具有一致性。

    參考文獻:

    [1]王全興:勞動法學[M].法律出版社,2004.

    [2]秦國榮:法律上的勞動概念:法理邏輯與內涵界定[J].《江蘇社會科學》,2008(3).

    [3]常凱:論個別勞動關系的法律特征[J].《中國勞動》2004(4).

    [4]穆隨心:試論勞動合同的性質定位[J].《河北法學》2007(8).

篇3

大學生實習可以分為教學實習、帶薪實習和就業實習。這些實習類型是根據實習期限和實質內容的不同為標準而劃分的，所反映的法律關系實質也不同。

（一）教學實習

教學實習，是指該學生參與的實習是其就讀的高等院校在教學方案中設置的學習課程。教學實習中，實習單位通常是與學校簽訂合同成為實習基地，或者由實習單位接收學校開具的大學生社會實踐推薦信而接收該名大學生為本單位的實習生。在這項實習關系中實質上包含了三方法律主體：實習生、實習單位和學校。其實質是將課堂轉移到了實習單位，而實習單位的帶教老師相當于學校課堂內的老師。這種情況下，主要的法律關系還是學校與學生之間的教育關系，而實習單位實質上就是學校的受托人，受學校的委托對學生進行實務課程的訓練。教學實習是沒有薪酬的或只有一定數額的補貼（交通補貼、飲食補貼等）。一旦學生參加教學實習時發生人身健康損害事件，學校應對學生承擔責任。實習單位只有在嚴重失職或者是故意侵權的情況下才對實習生的人身損害承擔責任。

（二）帶薪實習

帶薪實習，是指在校大學生利用課外時間實習，在習得工作經驗的同時也能獲取一定的報酬。帶薪實習的實習生一般都要具有實習單位要求的入職條件并通過單位的面試。帶薪實習類型下，實習生的工作性質與正式員工無很大差別，都是由單位對自身勞動力進行支配。實習生對單位具有組織上和經濟上的雙重隸屬性。組織上的隸屬性體現在實習單位與學校之間并無委托關系，學生同時與學校和實習單位之間存在并行的管理與被管理關系；經濟上的隸屬性體現在實習生通過實習獲得報酬。

（三）就業實習

就業實習，是指大學生在畢業前夕以測試留用為目的而進入實習單位實習。就業實習通常為全職實習。實習生的工作時間和內容均與正式員工無異。就業實習與教學實習、帶薪實習最大的差別在于是否具有留用機會。通常而言，就業實習的單位是在對該名學生的素質和能力等各方面予以充分考評之后才簽訂實習協議的，而該名學生在就業實習期間表現優秀，符合實習單位的招錄標準的話，能夠在畢業之后與單位簽訂勞動合同，成為正式員工。大學生在帶薪實習和就業實習這兩種情況下最易受到侵害且權益難以得到維護，其法律關系實質也備受爭議。故下文中，筆者所論述的大學生實習專指帶薪實習和就業實習。

二、實習法律關系與標準勞動關系的異同

（一）實習法律關系與標準勞動關系的相同點

1．與所在單位的關系

在建立關系之后，實習生對單位產生了人身和經濟上的隸屬性。人身隸屬性體現在實習生在提供勞動時不代表自身獨立的人格，所為的業務行為均是以單位的名義而進行的，而不是以實習生本人的名義。經濟隸屬性是指實習生的報酬由單位按照協議規定核算，而不是通過其他任何方式諸如直接與客戶之間發生報酬關系等。在這點上，實習生與單位的關系與標準勞動關系相同。而在勞務關系下，法律主體之間是完全平等的關系，不存在人身和經濟隸屬性。

2．勞動力的支配權

實習生須遵守單位的規章制度，其承擔的工作內容、范圍和工作時間均由單位決定，并非自主地進行勞動。因此，單位對于實習生的勞動力具有支配權，這與標準勞動關系的特征也是相符的。在勞務關系中，勞務人員是通過自主安排自己的工作時間和方式等，以自身的專業和技能等提供勞務，支配權不在接受勞務方。

3．工作的風險責任

實習生在工作中產生的任何經營風險，諸如設備毀壞、商業失利等非實習生故意造成的損害，后果均由實習單位承擔。這一點與正式員工與單位的關系是相同的。但是勞務關系中，勞務者在提供勞務過程中，成果尚未轉移或成果具有瑕疵，其風險是由勞務者承擔的。

4．勞動報酬的性質

實習生所獲取的報酬是由單位的財務系統按月或按約定方式進行支付，與支付報酬期間內單位的利潤、產品銷售量以及市場價值的波動無關。但是勞務關系中的報酬通常是一次性支付的且與勞務的市場價格緊密聯系，變動較頻繁。

（二）實習法律關系與標準勞動關系的不同點

1．與單位關系的單一性

標準勞動關系下，勞動者通常與單位具有單一的勞動關系，組織上具有單一的隸屬性。但是實習生在服從單位進行勞動力支配的同時，與所在學校也存在教育與被教育的關系。學校對其人身和時間等也是具有管理權和承擔責任的。因此，實習生實習期間社會關系不是單一的。

2．工作時間的固定性和法定性

標準勞動關系以全日制用工形式為主，且勞動法對于勞動者的工作時間也有保護性的規定。實習生類似于非全日制用工，但是卻缺乏與非全日制用工同等的法律保護，造成單位濫用實習生勞動力的現象。

3．最低工資和稅收、社會保障方面的規定

現行法律對于標準勞動關系的勞動報酬、稅收和勞動保障具有完善的規定。但是實習生的報酬問題未被納入考慮，且現行對實習生報酬依據勞務行為進行征稅，對實習生的人身等保障更是缺乏。不難發現，實習關系符合了勞動關系四個方面的基本特征，只是在特定方面不符合標準勞動關系，但是，這些方面并不影響勞動關系的本質?，F行勞動法律將實習關系完全排除出勞動法律的保障是不合理的，應將實習關系視為特殊勞動關系予以保護。特殊勞動關系是現行勞動法律調整的標準勞動關系和民事法律調整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或不符合勞動法律規定的主體條件。從特殊勞動關系的定義出發，實習關系可定義為：大學生一方面在學校接受教育和管理，但同時與實習單位存在勞動合同關系。以特殊勞動關系來對實習關系進行定性，現實問題均可迎刃而解。

三、大學生實習期間利益保障機制的完善

通過對實習類型和實習關系實質的分析，大學生實習利益期間保障機制的建立是以重新定性實習關系為基石的。具體的建議是：

1．完善勞動法律，將實習關系定義為特殊勞動關系

在此基礎上，實習生的勞動報酬、勞動時間等最基本的勞動條件都有了勞動法律的保障。

2．加強督促實習協議的簽訂

實習協議對于實習生而言，是權利和勞動條件的依據。而且提高實習協議的簽訂率，也能使實習生們加強法律意識，維護自身權益。

3．強行推行實習生商業保險制度

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[關鍵詞] 兼職 大學生權益 非標準勞動關系 非標準日制勞動關系

一、以“硬法”保障在校學生的利益

在校大學生兼職日益普遍,卻引發了越來越多的問題,對于這樣一種存在諸多問題的現象,在“學習才是學生的本職工作”的呼聲中,我們是否應禁止學生這種“離經叛道”的行為?顯然在當前的社會環境下禁令是行不通的。在成長教育社會化大背景下青年自身社會化是核心,大學生社會化是在早期社會化的基礎上通過各種學習途徑將自己培養為獨立成熟的社會人的過程,社會角色扮演又是其中的重要問題。

“兼職”是否法律概念,定位何處?目前尚無定論?！把罂觳汀薄ⅰ暗托介T”主角早已易主但其中法律關系依然不清。觀各家之說,我們認為:首先,學生兼職實際是作為平等民事主體一方“從屬”于用人單位進行勞動,以勞動法調整各方關系更公正;其次,教育相關法律法規從力度上看屬于“軟法”,對“學生”特殊群體的保護力量單薄,以“硬法”(“硬法”是指需要依賴國家強制力保障實施的法律規范,而“軟法”指效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施但能夠產生社會實效的法律規范?！秳趧雍贤ā返诹藯l。)保障更有利于法律效果實現。

法律權威性及強制性對弱勢群體權益的維護最有力,我們主張將大學生校外兼職所引起的法律關系納入《勞動法》調整范圍,但法律仍需完善。依法對社會關系進行調整,首先須確定其為哪一種法律關系。勞動法明確用工形式為全日制用工和非全日制用工,因此在主張將兼職納入勞動關系范疇的學者中又產生了分歧,部分學者認為應歸于“全日制用工”,另一部分學者則主張歸于“非全日制用工”。然而,我們認為不能將兼職簡單地歸入已有關系,而是應在勞動法設立第三種用工關系――“非標準日制勞動關系”。

二、不是“全日制勞動關系”,也不是“非全日制勞動關系”

“非全日制勞動關系”是指:以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不得超過二十四小時的用工形式?！叭罩苿趧雨P系”雖然沒有具體的獨立條款予以規定,但是一般是指每日工作8小時,每周上班5天,每周上班不超過四十小時。然而大學生校外兼職法律關系卻難以完全套用任何一種既存用工方式。

1.工作時間。全日制用工一般為8小時/天超出時間另外支付報酬;非全日制用工工作時間不超過4小時/天,每周的工作時間累計不超過24小時;兼職工作通常為4～8小時/天,每天一般不得超過8小時,沒有固定的周期限,每月有工時上線,在特殊時段加班有一定的補貼工時。

2.計酬方式。全日制用工按月支付工資,不得低于當地最低工資標準;非全日制用工工作以小時計酬為主,不得低于當地最低小時工資標準;兼職工作一般為按月支付工資。

3.試用期。全日制用工依照合同期的不同規定了不同的試用期;非全日制用工雙方當事人不得約定試用期;兼職一般約定30日的試工期。

4.勞動合同(關系)的解除。全日制用工必須依法解除,且一般用人單位應向勞動者支付經濟補償;非全日制用工任何一方可隨時提出終止勞動合同(關系),且單位無需向勞動者支付經濟補償;兼職在30日的試工期內算方可隨時無條件解除協議。

5.合同主體。全日制用工中勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系;非全日制用工中勞動者可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關系;兼職勞動者一般與非全日制用工相同。

三、“非標準勞動關系”到“非標準日制勞動關系”

“非標準勞動關系”的概念在上世紀后期便已出現。20世紀80年代后勞動關系在全世界范圍內都越來越呈現出非標準化的趨勢。非標準勞動關系,我國臺灣學者一般稱為非典型勞動關系,表現為用人單位與勞動者之間以重勞動關系、八小時全日制勞動、遵守一個雇主的指揮,法律在調整時也建立了相應的最低工資和基本社會保險等一系列的制度。在我國日常生活中所說的靈活用工等就是非標準勞動關系的表現形式,同時以“非全日制用工制度”為代表。

非標準勞動關系的特征包括“三分”、“三合”?！叭帧奔?勞動關系與工作場所分離;勞動關系與持續性工作分離;勞動關系中雇傭與使用分離。“三合”即:勞動關系與經營關系重合;勞動關系與服務關系重合;勞動關系與勞動關系重合。不難發現,其不僅包括了派遣勞動、非全日制用工等,也包括了兼職,這為將兼職法律關系獨立于已存在的兩種勞動關系提供了依據。

四、“非標準日制勞動關系”的邏輯推導

“非標準日制勞動關系”是我們新提出的新概念,即除了“全日制”與“非全日制”之外的第三種勞動關系,其主要特征是日工時4～8小時。此概念可由以下幾步推導:

第一步,要使新的勞動關系與原有勞動關系定義保持一致。首先從已規定了的兩種勞動關系的名稱中找出共同點即“全日制勞動關系”與“非全日制勞動關系”同有“日制”即每天的“工作時間(工時)”(日制=工時),進而我們可以列出公式“8小時=全日制”,從邏輯上嚴格地來說“非全日制”相應的公式則應該是公式α“非全日制=8小時”即只要不是8小時工作制的勞動關系都應規定為非全日制;

第二步,但現有立法已給定了前提,即非全日制的時間是不超過4小時即給定了公式2“小于4小時=非全日制”(故公式(不存在),且三種勞動關系都將超過8小時的情況排除,即公式“大于8小時=超工時”超過了“工時”且“工時=日制”則大于8小時的情況不在“日制”考慮范圍內;

第三步,在工時考慮范圍內的只有小于及等于8小時的情況,兼職的工時在4～8個小時應在考慮范圍內?！凹媛?4～8小時=工時-8小時-小于4小時=日制-全日制-非全日制=日制-(全日制+非全日制)”,顯然兼職勞動關系是存在的,所以“全日制+非全日制”不可能等于日制,由于二者是已被規范化標準化了的概念,故我們將“全日制+非全日制”設為“標準日制”。那么“兼職=日制-標準日制=非標準日制”,故兼職勞動關系則被稱為“非標準日制勞動關系”最合適。

五、結語

教育部等相關部門都陸續對大學生兼職活動進行規范,但實際操作中困難重重。我們認為在實體方面可以將“非標準日制勞動關系”作為第三種勞動關系補充立法,參照非全日制勞動關系進行詳細規定。跳出傳統的勞動關系劃分,將兼職納入勞動法的調整范疇,切實維護在校兼職學生的利益。

參考文獻:

[1]張輝金,蕭洪恩.當代大學生的兼職原因與青年社會化[J].理論觀察,2006,(1).

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【關鍵詞】勞動關系 勞務關系

1 勞務關系的界定及其法律特征

實踐中，勞務關系的涵蓋面非常廣泛，各行各業均可以包容其間。勞務關系或曰勞務合同的概念也很寬泛，目前尚沒有明確統一的法律定義。有學者將勞務關系定義為:“勞務關系是指法人之間、公民之間、法人與公民之間關于提供勞動服務而成就的法律關系?！盵2]亦有學者認為:“勞務關系是當事人雙方就一方提供活勞動給另一方服務過程中形成的債權債務關系。”[3]筆者認為，勞務關系應有廣義與狹義之分。廣義的勞務關系是指一切與提供活勞動服務(即勞務)有關的權利、義務關系，其合同標的是勞務。在這種關系下，當事人雙方的法律地位平等且對等，在相互關系的處理上主要遵循傳統的民法原理，受民法的調。而且，這種關系項下的大部分合同都已成為有名合同，雙方的具體權利義務在合同中都有明確的規定，如行紀、居間、保管、運輸、承攬、建筑工程承包合同等。狹義的勞務關系僅指雇傭關系，即雙方當事人約定，在確定或不確定期間內，一方向他方提供勞務，他方給付報酬而形成的法律關系。需要說明的是，勞務法律關系的主體是不確定的，可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。其內容和表現形式比之勞動關系更為復雜化和多樣化。

勞務關系的法律特征主要表現為:

(1)法律關系主體的廣泛性與平等性。勞務關系既可以在法人、組織之間形成，也可以在公民個人之間、公民與法人組織之間產生，法律一般不作特殊限定，具有廣泛性。

(2)合同標的和履行上的特殊性。勞務合同的標的是一方當事人向另一方當事人提供的活勞動，即勞務。勞務合同是以勞務為給付標的的合同，只不過每一具體的勞務合同的標的對勞務行為的側重方面要求不同而已，或側重于勞務行為本身即勞務行為的過程，如運輸合同;或側重于勞務行為的結果即提供勞務所完成的勞動成果，如承攬關系。從勞務關系的實際履行上看，勞務關系實際上涉及到兩個合同、三方當事人。一個合同是雇傭人(用人單位或自然人)與受雇人之間的雇傭合同或勞動合同;另一個是勞務提供者(勞動合同或雇傭合同中的雇傭人)與勞務接受者之間的勞務合。勞務合同是通過債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務實現的。

(3)當事人意思的自治性。意思自治是民事法律的基本規則，此規則的適用對勞務關系而言概莫能外。除法律有特殊規定者外，雙方當事人完全可以以其自由意志決定合同的內容及相應的條款，就勞務的提供、使用、報酬、監督等問題作出約定，合同內容既可以屬于生產工作中某項專業方面的需要，也可以屬于家庭生活。雙方簽訂合同時應依據《合同法》的自愿原則進行。

(4)勞務的有償性及合同形式的任意性。在勞務關系中，一方必須為另一方提供勞務，另一方則必須為提供勞務的當事人支付相應的勞務報酬，故而勞務合同是雙務有償合同。在合同形式上，除法律有特別規定者外，大部分勞務合同沒有法定的格式要件，為不要式合同。勞務關系在實踐中的普適性恰恰印證了勞務關系的這一特點。

2 勞務關系與勞動關系的聯系與區別

當勞務關系的平等主體是兩個，而且一方是用人單位，另一方是自然人時，它的情形與勞動關系很相近，從現象上看都是一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬，因此兩者很容易混淆。筆者認為，勞動關系與勞務關系的區別主要表現為:

(1)主體不同。勞動關系的主體是確定的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。而勞務關系的主體是不確定的，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體;可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。

(2)管理與隸屬關系不同。勞動關系兩個主體之間不僅存在財產關系即經濟關系，還可能存在著人身關系，即行政隸屬關系。也就是說，勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度等。勞動關系雙方當事人，雖然法律地位是平等的，但實際生活中的地位是不平等的，這就是所謂“平等但不對等”。而在勞務關系中，兩個主體之間只存在財產關系，或者說是經濟關系。即勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬。彼此之間不存在行政隸屬關系。用工方沒有對勞動者進行管理和約束的權利，也沒有法定的對勞動者提供技能培訓的義務。概言之，勞務關系中的勞動者比之勞動關系中的勞動者，在行為方式和日常工作中具有更強的自由性和自主性。

(3)享受的待遇和法律保障不同。對勞動關系中的勞動者，法律的保障更為全面、周到，也更為規范。我國勞動法和《勞動合同法》給用人單位強制性地規定了許多義務，如用人單位必須為勞動者繳納各項保險、支付勞動者工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。而勞務關系中的雇主一般沒有上述義務。由此引發的一個突出問題是，用人單位可能借此規避法律的強行性規定，以勞務關系置換勞動關系，從而損害勞動者的合法權益。

(4)勞動的直接提供者不同。勞務合同的勞務提供者是通過與自己有勞動關系的他人的勞動提供勞務，而勞動合同的受雇人則是以自己的勞動向對方提供勞務。勞務合同是通過債務人向第三人履行債務和第三人向債權人履行債務實現的。在勞務合同中雇傭人與受雇人約定;由受雇人應當向雇傭人直接提供勞務，雇傭人向受雇人支付勞務費，且應當提供勞動保護和勞動條件，如果不符合勞動合同的約定，受雇人應當向雇擁人承擔違約責任;勞務合同履行過程中，雇傭人應當按照勞動合同或雇傭合同的約定向受雇人支付勞動報酬，包括工資和保險福利待遇。當然也可以委托勞務接受人向受雇人支付勞動報酬。

(5)適用的法律及合同的法定形式不同。勞務關系適用《中華人民共和國勞動法》，而勞動關系還同時適用《中華人民共和國合同法》及《勞動合同法》。在合同的形式上，勞動關系用勞動合同來確立，其法定形式依法必須是書面的。而勞務關系須用勞務合同來確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。

(6)法律責任及糾紛的處理方式不同。勞動合同不履行、非法履行所產生的責任不僅有民事上的責任，而且還有行政上的責任。勞務合同所產生的責任只有民事責任即違約責任和侵權責任，在糾紛的處理方式上，勞動合同糾紛發生后，勞動仲裁是前置程序，當事人應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，不服仲裁裁決的，可在法定期間向人民法院提起訴訟;但勞務合同糾紛出現后可以訴訟，也可以經雙方當事人協商解決，仲裁不是法定的必經程序。

參考文獻

[1] 參見彭萬林:《民法學》，中國政法大學出版社1996年版，第13-16頁.

[2] 參閱李景森主編:《勞動法學》，第91頁.

[3] 關懷主編《勞動法》，第124頁.

[4] 參閱中國民法典立法研究課題組:《中國民法典:合同編條文建議稿》(分則)第314條.

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關鍵詞：兼職大學生；勤工儉學；法律屬性；保護

一、大學生兼職的現狀分析

近年來，在校大學生兼職已成為一個普遍的社會現象，但針對大學生兼職的侵權現象卻頻頻發生。當前，大學生兼職主要存在以下兩個問題。

（一）工資偏低

根據調查，當前大學生兼職的工作多為一些專業性不太強但需要耗費大量時間的重復性工作。此類工作靈活性比較大，時間可以調整，工資支付方式多樣化：有的是按日結算，有的是計件工資，也有按月結算的。但日工資一般為50--100元，計件工資（如散發傳單）為50-80元；按月計算工資的一般在800-1200元左右，往往還不解決交通、食宿等。

（二）人身權利保護有限

由于兼職大學生不是企業的正式員工，無法享受到正式員工的固定福利和社會勞動保險，加之來去自由，其流動性比較大。很多用工單位往往都不提供崗前培訓，致使兼職大學生匆忙上崗，不僅很難按質按量的完成用人單位的要求，而且有的工作本身具有一定的危險性，往往導致兼職大學生人身安全受到威脅。而在實際中，兼職大學生往往與用人單位并無書面合同，致使人身權利受到侵害時無法利用合同或其他證據順利索賠，自身損失極大。

二、大學生兼職的立法工作存在先天缺陷

（一）“勤工儉學”和“大學生兼職”的區別

之所以出現對大學生兼職保護不到位現象，與我國長期的立法工作上存在偏差有關。在依法治國的今天，我們有必要對某些滯后性的法律作出修改。首先，我們可以參閱目前涉及到大學生兼職的一些法律、法規層面上的規定。2007年教育部、財政部聯合制定的《高等學校學生勤工助學管理辦法》）對“勤工助學”有著明確的額規定：“學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學活動由學校統一組織和管理。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規定之列?！边@是筆者能夠查到的截至目前，在國家層面上關于“勤工儉學”和“外出打工”概念最權威的論述?？梢钥闯觯俜秸J定的“勤工儉學”是有著嚴格規定的。勤工儉學活動的組織方是學校，而不是學生自身的一種松散的自發行為；勤工儉學必須是在課余時間，不能影響和耽誤正常的教學活動；方式可以多樣化，目的是為了改善學生的生活條件，因此是有償勞動。而除此之外的學生自發的個體的在外私自打工并不屬于官方認定的勤工儉學。

筆者認為，《高等學校學生勤工助學管理辦法》如此規定也有其自己的考慮，畢竟當前的大學生還有較為繁重的專業理論學習，學校作為管理單位除了要將學生培養成社會需要的合格的人才之外還要保護學生的人身、財產免受不法侵害。因此，W校利用自身優勢組織學生統一進行“勤工儉學”也無可厚非。但是，作為一項部門規章，必須要適應社會發展，同時，在法理學的角度上，還應當起到很好的法律預測和法律指導作用。當前，大學生就業壓力很大，用人單位更需要有工作經驗的大學生?？墒?，如果僅僅是“圈養式”的將大學生關在校園里，學生的工作經驗又從哪來呢？畢竟，大學生遲早都要走上社會的。

《高等學校學生勤工助學管理辦法》中所提到的“勤工儉學”并不是本文所要表達的“大學生兼職”，二者相差非常大。這種區別體現在主體、客體、內容上。首先從主體來說，“勤工儉學”的主體是指經濟上有困難的在校大學生；而“兼職大學生”指的是所有的大學生，這其中當然包括一部分經濟困難的學生需要通過兼職勞動活動經濟報酬來補交學費、接濟生活，但也有大量的大學生不在此列，有些大學生在外兼職是為了更好獲取工作經驗，有的是為了以后個人創業做積累，也有的是為了讓自己盡快成熟、早日經濟獨立等等；勞動的客體和內容也不一樣?！扒诠€學”一般都是由學校提供的崗位，主要負責教室和食堂衛生、圖書館書籍擺放、布置會場等等。而“兼職大學生”的工作地點主要在校外，基本上和企業正式員工的工作內容沒有差別。

（二）兼職大學生是否具有《勞動法》中的勞動者資格

大學生當然是勞動者，這既符合“法無禁止即可為”的原則，也符合我國憲法和勞動法的立法理念。我國法律明文規定以下四種主體不適用勞動法，即國家公務員、參照國家公務員制度的工作人員、農村勞動者、現役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學生?！稇椃ā返谒氖l規定：中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。大學生屬于中國公民，當然具有勞動的權利和義務。同時，也符合法律規定的勞動者的四個基本條件：年齡、健康、智力、行為自由。因此，大學生是適格的勞動者。

（三）兼職大學生與用人單位之間具有何種法律關系

目前，學界對于二者之間的關系有以下兩種論述：第一，認為二者形成了雇傭關系，應當歸《民法通則》調整，不能由《勞動法》調整。第二，認為二者形成了勞務關系，屬于債權關系，應當由《合同法》或者《民法通則》調整。

筆者認為，二者主要構成勞動法律關系。首先，兼職大學生有一部分確實和用人單位形成雇傭關系，但這不是兼職大學生的全部。因為“雇傭關系”隸屬于民法關系，而民法關系的基本理念就是參與者之間是平等主體，所以，雇傭關系的主體雙方是地位平等的，不具有從屬性。雇傭關系主要表現為一方提供勞動條件，另一方提供勞動或者勞務，雙方按照約定取得報酬。而大學生兼職并不是簡單的雇傭關系，如學生在賓館、飯店打工，往往需要統一著裝、按時上班，按照用人單位指示和要求完成工作內容。這里邊就體現了一個管理和被管理的勞動關系，即此時的大學生具有了法律上的“人格從屬性”。而同時，大學生兼職靠出賣勞動換得經濟報酬，構成了自己的主要經濟來源，體現了“經濟從屬性”。而“從屬性”是勞動關系的本質特征，是雇傭關系所不具備的法律特征。其次，二者是否屬于勞務關系呢？勞務關系的本質是一方通過向另一方提供勞動來獲取經濟報酬。這種法律關系的重點是“提供勞動”。勞務關系也是民事關系中的一種，勞動雙方不具有人身從屬性，地位完全平等。勞務者在一定時間內完成用工方指派的勞動任務合同即結束，所以，雙方是一種短期的、臨時的、平等的債權關系。而勞動關系還涉及到“從屬性”，雙方不是一種完全平等的法律關系。其實，《勞動法》的制定正是為了保護在這種不平等的、管理和被管理中的法律關系中的弱勢方―一勞動者的合法權益。所以，兼職的大學生從勞動屬性上來看和一般的社會勞動者沒有本質區別。

三、如何保障兼職大學生的合法權益

（一）明確大學生的勞動法主體地位

原勞動部1995年下發的《關于貫徹執行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》第12條規定：“在校學生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同，不受勞動法的調整?！蔽覀円吹?，此《意見》的出臺時間是1995年，當時我國還處于計劃經濟時代，大學生上學基本免費，工作由國家統一分配，無須到人才招聘市場東奔西走，大學生外出打工賺錢的現象確實很少見。但時至今日，國家早已實行大學畢業生“雙向選擇”，大學生要通過參加社會招聘，謀求一份工作；而且隨著大學學費的增加，大學生兼職的想象已經習空見慣，法律當然也需要與時俱進。

（二）完善大學生用工制度

根據我國勞動法相關規定，全日制用工應當訂立書面勞動合同，但對非全日制用工并無要求。考慮到大多數大學生在外兼職的主要勞動形式都是非全日制用工，為了更好保護大學生的合法權益，可以由人社部和教育部聯合制定相應的部門規章，提供非全日制用工的勞動合同范本，將勞動報酬、工作時間和違約責任等合同細節體現在書面協議中。這樣，一方面促使用人單位用工更趨規范化，另一方面，也有利于保護大學生的自身合法權益，將更多精力投入到勞動工作當中。

（三）完善兼職大學生的保險制度

因為大學生兼職就去改變我國目前的社會保險制度，短期來看不太現實，畢竟現有的社會保險制度還有很多基本制度不夠完善。但可參照交強險或旅游強制險，和商業保險公司合作。如規定用工單位必須在保險公司投保，為兼職大學生購買責任險，以便更好解決大學生在兼職期間人身受傷害的賠償問題。

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關鍵詞：事實勞動關系；認定；法律效力；制度完善

一、 事實勞動關系國內研究現狀

（一） 事實勞動關系的概念研究

1.內涵定義

內涵定義是明確法律概念內涵的定義"即通過揭示該概念指稱的那類對象的構成性質來明確概念的內涵的定義方法①。

我國在立法中第一次使用事實勞動關系這一概念，是在勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》的第十七條中：用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》的規定進行賠償。按照該條的規定，我們可以得出結論，事實勞動關系實際上就是勞動者與用人單位之間形成事實上的差動力使用關系②。

2.外延定義

外延定義是明確法律概念外延的定義方法。日常思維中通過列舉一個概念的外延也能使人獲得對概念的某種理解或認識"以明確該概念的意義和適用范圍。

依《勞動法》第十九條規定“勞動合同應當以書面形式訂立。這表明我國提倡以書面形式訂立勞動合同。在實踐中，對于應當簽訂書面勞動合同而未簽訂的當事人，如果雙方確實存在勞動關系，目前可按“事實勞動關系“處理，同時雙方當事人應補簽合同

③。

3.學者觀點

勞動法學界對事實勞動關系的討論持續了很久，但始終沒有作出一個明確的概念界定。

謝德成認為，該概念是指境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，未按法律的規定簽訂書面勞動合同，雙方達成口頭協議，從而在事實上形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位按約定支付勞動報酬的勞動用工關系④。

竹文君認為，此概念就其文字的一般意義而言，應該是指事實上已形成之勞動關系，之所以要冠以“事實”二字，在我國特有的法律范疇中，僅表明這不是一種符合現行法律規范要求而又不得不對之加以特別處理的勞動關系⑤。

吳義太和李森高認為，事實勞動關系是相對書面勞動合同所調整的勞動關系而言，它是指勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更勞動關系時。不符合勞動合同成立的形式要件，但雙方在實際工作中已經形成隸屬性的勞動關系狀態，具體是指用人單位與勞動者沒有訂立或續訂書面合同。但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系⑥。

王煜和吳曉陽則認為，所謂事實勞動關系是指用人單位與勞動者形成的無勞動合同的勞動關系⑦。

另外，有的學者認為，所謂事實勞動關系是相對于由勞動合同調整的勞動關系而言的，指的是勞動關系雙方當事人在建立勞動關系或變更原勞動關系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，但雙方在實際工作中存在勞動關系的狀態⑧。

王全興、侯玲玲認為事實勞動關系是在我國實行勞動合同制以后產生于勞動爭議處理實踐的一個法律概念⑨。

（二） 事實勞動關系的認定研究

對于事實勞動關系的認定，學者也持有不同意見。

徐妍認為以下三種可以認定為事實勞動關系：第一種是因未依勞動法規定簽訂書面勞動合同而產生的事實勞動關系，這類事實勞動關系產生的具體原因首先應包括自始沒有訂立書面勞動合同和勞動合同期滿后投有及時續訂兩種情況。第二種是因雙重勞動關系而產生的事實關系。所謂雙重勞動關系是指一個勞動者具有雙重身份和享有兩個勞動關系，雙重勞動關系或表現為兩個勞動關系都是法定的，或表現為一個是法定的勞動關系另一個卻是事實上的勞動關系。第三種：因履行無效勞動合同而形成的事實勞動關系。我國勞動法規定在我國建立勞動關系的雙方必須具備法定的資格，用人單位必須持有營業執照，勞動者必須是年滿16周歲的公民等⑩。

與徐妍相似，史凱提出，事實勞動關系一般有以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同形成的事實勞動關系；三是雙重勞動關系而形成的事實勞動關系B11。

而孫靜認為，徐妍所說的第一種關系可以認定為事實勞動關系，而員工兼職、停薪留職及下崗待212期間的有償勞動，員工離開用人單位后存在著檔案關系及社會保險代繳關系，因勞動力借用而形成的勞動力使用和被使用關系，不能認定為事實勞動關系

B12。

（三） 事實勞動關系的法律效力研究

對于事實勞動關系的法律效力，不同學者有不同的觀點。

孫靜提出，原勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用《勞動法》”。由此明確認可了事實勞動關系的合法地位，其法律后果當然也就受到勞動法的約束。

王煜，吳曉陽提出，依勞動部《關于貫徹若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）明確規定：“用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按原勞動部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的規定進行賠償”。事實勞動關系應當存續于正式書面勞動合同補辦前。在這個階段，事實勞動關系對勞動者以及用人單位仍賦予了法律上的權利義務關系。對于無效勞動合同中已經存在的勞動關系應按照對“事實勞動關系”的處理辦法，明確用人單位與勞動者的權利義務關系B13。

而謝德成認為，事實勞動關系的效力受《勞動法》第十六條、第十九條的約束，但這種約束力是有所限制的，即事實勞動關系形成后，經關系雙方補簽勞動合同后，在合同其他內容符合法律規定的情況下，事實勞動關系轉化為勞動法律關系。事實勞動關系形成后，在雙方當事人補簽勞動合同之前，不能僅因形式不合法而直接宣布該關系無效，而應該確定為效力待定，并最終通過補簽勞動合同（在其他條件滿足效力判斷的前提下）完成事實勞動關系向勞動法律關系的轉化B14。

（四） 事實勞動關系的制度完善建議研究

對于事實勞動關系的制度完善建議主要有以下內容：

周衛娟提出，應當制定完整的規范，形成統一的事實勞動關系的調整制度，以實現對事實勞動關系的法律保護。一是明確事實勞動關系的法律地位；二是調整與事實勞動關系相關的規則；三是構建事實勞動關系的規則B15。

王煜，吳曉陽從完善事實勞動關系法規提出建議：確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力；在一定范圍內承認“雙重勞動關系”；確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩，充分尊重當事人的意思自治B16。

史凱從立法角度提出以下三條建議：賦予口頭勞動合同法律效力；對事實勞動關系的認定引入“舉證責任倒置”的原則；強化執法力度以保護事實勞動關系B17。王全興，侯玲玲則從定義的角度提出應重構事實勞動關系的法律定義B18。

二、 事實勞動關系研究現狀分析

（一） 事實勞動關系概念研究的分析

筆者認為盡管不同學者對事實勞動關系的定義看法不一，但從中可以找出共同點，即事實勞動關系的特征：一是勞動行為已經發生；二是勞動從屬關系已經形成；三是勞動關系當事人雙方已就勞動內容達成一致；四是勞動關系缺少即時有效的書面勞動合同。

（二） 事實勞動關系認定研究的分析

在事實勞動關系認定方面，筆者更贊同徐妍和史凱等學者的看法，即把無效勞動合同形成的事實勞動關系和雙重勞動關系而形成的事實勞動關系納入事實勞動關系之中，因為無論勞動者屬于以上哪種關系，都付出了一定程度的勞動，而勞動是無法收回的，所以這些勞動者的勞動屬于事實勞動。

（三） 事實勞動關系法律效力的分析

《勞動法》作為我國勞動基本法，對事實勞動關系未作相關規定，具有很大的局限性?！秳趧雍贤ā返念C布，雖在一定程度上填充了《勞動法》立法的空白，但沒有從根本上解決事實勞動關系的問題。因為《勞動合同法》雖然首次以立法的形式對未訂立書面勞動合同的事實勞動關系做了規定，但仍然以書面形式確定為勞動合同的唯一合法形式，并未突破傳統僵化的立法模式。

（四） 事實勞動關系制度完善研究的分析

從上文綜述中可以看出我國立法未明確事實勞動關系的法律概念和法律認定條件，并且在事實勞動關系中缺乏對勞動者保護方面、事實勞動關系的糾紛調整及處理機制的內容。國內學者對這些問題提出了很多看法，歸納如下：1.明確事實勞動關系的法律地位，在法律中明文規定事實勞動關系的法律定義和認定條件。2.放寬勞動合同形式上的限制，減少無效勞動合同。3. 明確與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務，完善相關的法律程序，加強行政監管。4. 在一定范圍內承認雙重勞動關系。5. 確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩，充分尊重當事人的意思。6.強化事實勞動關系中勞動者權益救濟機制。

筆者認為，事實勞動關系糾紛頻出的主要原因是事實勞動關系的立法不完善，事實勞動關系的概念模糊不清，無法嚴格區別與勞動法律關系、非法勞動關系，即與勞動法律關系與非法勞動關系無明確的界限，存在爭議。其次，勞動者的法律意識不強，社會上不簽訂書面勞動合同的人群眾多，相關機關管理和監督的成本太高。因此，應當在法律上確定事實勞動關系的地位，這是解決相關問題的第一步，并且應建立事實勞動關系的糾紛處理機構。除此之外，還要提高勞資雙方的法律意識，確立勞動法律關系是維護自身權利的不二法則。

（五） 國內學者對事實勞動關系研究的優缺點評析

國內學者抓住了我國事實勞動關系的主要問題，并對這些問題的各個方面進行深入的探討，有很高的學術價值。在某些方面，我國事實勞動關系研究已相當成熟。

但國內學者對事實勞動關系這一問題的研究集中于勞動法律關系的定義、涵蓋范圍、與其他勞動關系的區別以及對完善事實勞動關系相關法律的建議，沒有涉及向國外學習的內容，筆者認為國外一些法律是中國相關法律的借鑒模板，雖然不能照搬照套，但也是解決事實勞動關系問題的一種思路。而且，國內學者的研究是理論的探究，沒有付諸于實施，無法預測一些措施實施后發生的問題，缺乏實踐性。

[注釋]

①繆四平.法律定義研究[J].華東政法學院學報，2003，（3）.

②劉婷. 口頭勞動合同和事實勞動關系[J].法制與社會， 2013（5）.

③許建宇.勞動法新論[M].杭州：杭州大學出版社，1996.

④謝德成.論事實勞動關系的效力[J].寧夏社會科學， 2002（6）.

⑤竹文君.事實勞動關系的認定及其法律后果[J].學海， 2001（6）.

⑥吳義太，李森高.談我國事實勞動關系的法律保護[J].商業時代， 2009（2）.

⑦王煜，吳曉陽.事實勞動關系論略[J].中國地質大學學報， 2004，4（5）.

⑧徐妍.事實勞動關系基本問題探析[J].當代法學， 2003（3）.

⑨王全興，侯玲玲.事實勞動關系的法律定義重構[J].中國勞動， 2006（1）.

篇8

【關鍵詞】 旅行社 導游 法律關系 勞動關系 勞務關系

近年來，我國的旅游業得到了快速發展，已成為國民經濟的支柱產業，而作為旅游業重要支撐的旅行社更是異軍突起，已成為吸納勞動力的一支重要力量。在旅行社雇傭的工作人員中導游無疑是最重要的群體。由于旅游業的特殊性，旅行社對導游的用工形式多種多樣，這樣一來導游與旅行社之間也就形成了比較復雜的社會關系。本文結合勞動法理論，就這些關系的本質以及厘清這些法律關系的意義作一探討。

一、厘清導游與旅行社之間法律關系的意義

一般來講，用人單位在用工的過程中與勞動者產生的社會關系大致有兩種，一種是勞動關系，一種是勞務關系。由于勞務活動也屬于有酬勞動，故勞務關系與勞動關系相近，實踐中往往難以區分。但是兩種社會關系的性質、所適用的法律、產生的法律后果，特別是對勞動者的保護力度大不相同。勞動關系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，勞動者是弱勢群體，導致用人單位欺凌勞動者的現象時有發生。為了更好地保護勞動者的合法權益，勞動法以強制性法律規范規定了用人單位的各項義務，如各類社會保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛生等強制性義務。而勞務關系作為一種民事關系，主體雙方的地位是平等的，它所遵從的是民法所倡導的私法自治原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。當事人之間的權利與義務往往是通過協商來確定，法律一般不予干預。用人單位也不必承擔勞動法所規定的義務。自然人一般只獲得勞動報酬（沒有最低工資的保障），工作風險一般由提供勞務者自行承擔。因此，何種法律關系的認定對勞動者權益的保護意義重大。如基于勞動關系的工傷賠償和基于勞務關系人身損害賠償的差額可能達到幾十萬甚至上百萬。也正因為如此，一些用人單位總是試圖通過各種手段，將勞動關系變為勞務關系從而達到降低用工成本、規避法律責任的目的。

當前，從總體來看，導游這支隊伍的生存環境比較差，職業形象比較差，歸納起來主要體現在兩個方面：一是從導游個體角度看，主要是導游職業存在“三無問題”，即不少導游從業者既無勞動合同，也無最低工資保障，更無各種社會保險；二是從導游與旅客的關系看，主要是導游執業過程中存在較為嚴重的“兩黑一差”問題，即“黑心導購”和“黑心加點”與“服務質量差”。這兩大問題實際上是相互關聯的。因為一些旅行社不給導游發工資，不繳納社會保險，導游沒有基本的生活保障，導游的勞動報酬主要來源于客人給的小費、商店的回扣、自費景點門票差價等，為了生存導游置法律、道德而不顧，鋌而走險也就在所難免。造成這些問題的原因是多方面的，但厘清導游與旅行社之間的法律關系是解決這些問題的關鍵。

二、導游與旅行社之間存在明確的勞動關系

勞動關系是指在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位（即用人單位）之間的社會勞動關系。勞動關系的最本質特征在于其從屬性。勞動關系實質上是勞動者的勞動力與用人單位的生產資料相結合的關系；而勞動力以勞動者的人身為載體，勞動者在一定時間和空間內將自己的勞動力出賣給用人單位使用，接受用人單位的管理和監督，勞動者對用人單位的指示有服從義務，因而勞動者人身在一定程度上受到用人單位的控制，勞動關系呈現人身關系的特征，進而成為一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關系，亦即人格上的從屬性；用人單位使用勞動者的勞動力，亦即將勞動者的勞動力納入其生產系統進行使用，或者說將勞動者納入其勞動組織進行使用，故勞動關系是勞動組織關系，或者說勞動者是用人單位的勞動組織成員，因而具有組織從屬性。

從屬性揭示了勞動關系的本質，但實踐中較難操作。因而在界定勞動關系時，有必要在堅持勞動關系“從屬性”之同時，明確從屬性的具體認定標準來分析被其他法律關系隱蔽的勞動關系，達到勞動法保護勞動者之目的。原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》為我們在實踐中判斷用人單位與勞動者之間是否形成勞動關系提供了基本的思路，即認定勞動關系時主要參考下列因素：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分等。從上述規定看，勞動關系的構成要件包括三個要素：主體資格、從屬關系、勞動性質。

關于導游與旅行社之間形成的是什么關系目前有不同的看法。一種觀點認為目前大多數旅行社雇傭導游特別是兼職導游，一般不簽署任何書面協議，僅僅是將出團計劃或出團任務交給導游，在該導游完成任務后進行結算，導游與旅行社之間的此次合作關系也就結束。以此來看，導游與旅行社之間形成的是純粹的民事關系，即勞務關系而非勞動關系。我們認為盡管旅行社有其行業的特殊性，但不能由此否認它與導游之間形成的社會關系絕大部分是勞動關系這一本質。

首先，從主體資格上說，現行法規規定旅行社是旅行社業務中唯一適格的經營主體和用人單位；導游員是受旅行社委派持證上崗的勞動者。

《旅行社條例》第二條規定：“本條例所稱旅行社，是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關旅游服務，開展國內旅游業務、入境旅游業務或者出境旅游業務的企業法人?！蓖瑫r，該條例還規定旅行社業為許可經營行業。經營旅行社業務，應當報經有權審批的旅游行政管理部門批準，領取《旅行社業務經營許可證》，并依法辦理工商登記注冊手續。未經旅游行政管理部門批準并取得許可證的，不得從事旅游業務。因此在經營旅行社業務上，有資質的旅行社作為法人企業和雇傭導游的用人單位具有唯一性，也就是說旅行社是導游的唯一用人單位。

《導游人員管理條例》第二條明確規定導游員“是指依照本條例的規定取得導游員證，接受旅行社委派，為旅游者提供向導、講解及相關旅游服務的人員”；第九條進一步指出“導游人員進行導游活動，必須經旅行社委派。導游人員不得私自承攬或者以其他任何方式直接承攬導游業務，進行導游活動?！苯邮苈眯猩缥蓮氖聦в螛I務是導游人員基本的特征。《旅行社條例》第三十二條指出“旅行社聘用導游人員、領隊人員應當依法簽訂勞動合同，并向其支付不低于當地最低工資標準的報酬。”以上有關法規表明導游人員作為旅行社的雇員的身份是確定無疑的。

其次，導游正式上崗前通常必須經過旅行社的培訓，培訓合格者方能正式帶團，在工作方式上也要接受旅行社的指示。他們須遵守旅行社的勞動紀律，接受旅行社對工作的指導，如果其行為違反旅行社內部勞動規則，則將接受旅行社的處罰；導游按照旅行社的要求、規章制度和行程為旅行社的客人提供導游有償服務，導游對旅游計劃僅享有有限的變更權并要立即報告旅行社；而且導游從事的導游服務是旅行社業務不可分割的重要組成部分，導游的活動并非僅僅為了自身的個體利益，其目的在于旅行社之事業，也不承擔相應的經營風險責任。導游在實施職務行為時所產生的法律后果由旅行社而不是由其本人承擔。以上勞動關系“從屬性”的本質特征得到了充分的體現。因此，導游與旅行社之間存在勞動關系應當是明確的。

最后，在確定旅行社與導游之間形成勞動關系的前提下，旅行社與導游之間勞動關系的類型大致有以下幾種：一是專職勞動合同關系，也就是導游員通過簽訂勞動合同長期受雇于某家旅行社，兩者之間形成比較穩固的一重勞動關系。在這種模式下導游員為該旅行社的正式員工，他們享受基本的工資和社會保險福利待遇，員工有較強的歸屬感。穩固的勞動關系有利于提高導游員的素質和職業生涯設計，也有利于導游員勞動權益的保護和實現。專職導游員是我國導游隊伍的主力軍。

二是兼職勞動合同關系。兼職的表現形式多種多樣，這里特指的是在導游管理服務機構登記注冊且與原單位保留勞動關系的兼職導游，他們不以導游工作為主業主要利用業余時間從事導游工作的這樣一種情形。在此情形下導游既與原單位保持勞動關系同時又與旅行社建立新的勞動關系，即雙重勞動關系。允不允許雙重即兼職勞動合同關系的存在，認識上和法律規定上有一個發展的過程。傳統觀念只認可非全日制用工狀態下的兼職勞動關系，對全日制用工狀態下的兼職勞動關系基本上持反對態度，如《勞動法》第九十九條規定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任”。盡管學者對此條有不同的解讀，但一般都認為此條的實質就是禁止勞動者同時與兩個或兩個以上的用人單位建立勞動關系，即勞動法禁止兼職勞動。而對于全日制用工下的兼職勞動關系，《勞動合同法》的態度則較為靈活，如《勞動合同法》第39條第4項規定：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以單方解除勞動合同”。由此可以看出，《勞動合同法》對兼職既不反對、也不肯定。原則上《勞動合同法》允許勞動者兼職，但前提是兼職不能對完成本單位的工作任務造成嚴重影響。由于旅游業的特殊性，兼職勞動客觀上已成為該行業所認可的一種重要的用工形式。但是，兼職勞動要涉及到幾個用人單位，勞動者的勞動權益保護問題就顯得更加突出。兼職勞動關系核心問題是社會保險費的繳納問題。有學者提出“一人一戶，一人多?！钡睦U費模式。即一個勞動者只能開立一個社會保險資金賬戶，但可以由多個用人單位為其繳納社會保險費，體現“多勞多得”，權利與義務相一致，保障勞動者的付出與收益、各單位的付出與收益均基本相當。《山西省勞動合同條例》則本著“誰用工誰繳費”的原則，規定“勞動者與用人單位尚未解除或者終止勞動關系的，經與用人單位協商，可以與其他用人單位訂立勞動合同，新用人單位應當履行為勞動者繳納社會保險費的義務；勞動者與原用人單位協商一致的，也可以由原用人單位繳納”。

當然，由于旅行社用工形式的復雜性，導游與旅行社之間也可能存在勞務派遣關系或勞務關系，但這只能作為一種補充形式或特殊形式，不能由此否定導游與旅行社之間所形成的社會關系絕大部分是勞動關系這一本質。

【參考文獻】

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篇9

關鍵詞：兼職大學生；雇傭關系；勞動關系

中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）23-0319-03

當今社會，大學生兼職已經成為一種普遍的現象。大學生通過兼職活動，能夠充分利用自己的空余時間來提高社會實踐能力。大學生參與社會實踐的形式是多種多樣的，概括有以下三種：一是實習，二是勤工儉學，三是利用課余時間或者寒暑假時間到企業去兼職。對于前兩種情況，我國法律有詳細的規定，而對第三種情況，目前我國卻沒有相關的法律規范。大學生是否具有勞動法意義上的勞動者身份？其勞動權益是否受我國勞動法保護？針對這些問題，為了保護兼職大學生的合法權益，必須對兼職大學生與用人單位建立的法律關系的屬性進行分析確定。

一、兼職大學生身份研究的現狀

兼職是指在本職之外兼任其他職務，不同于全職，時間可長可短，自由性較大。關于大學生兼職，當前學術界有很多觀點，主要集中在兼職大學生與用人單位之間的勞動關系是否屬于我國《勞動法》上的勞動關系。

一是“否定說”，即否認在校大學生兼職與用人單位之間的關系是勞動關系，認為在校大學生打工在我國只是雇傭關系意義上的勞動者。理由有3個：（1）基于勞動部1995年下發的文件《關于貫徹執行〈動法〉若干問題的意見》（簡稱12號文件）的規定，認為大學生的主要身份是學生，任務主要是學習，在學校服從于學校的管理，大學生的自由受到限制，因此不具有勞動行為能力，不具有成為勞動法上勞動者的資格，不受勞動法調整。（2）大學生的學籍、戶籍等身份檔案關系都在學校，兼職時沒有納入單位的正式編制，否定其屬于非全日制的用工主體。（3）以在校大學生兼職不需要到當地的勞動保障部門辦理錄用備用手續，他們沒有生存的壓力，不以謀生為目的，因此大學生兼職不是就業行為，而我國《勞動法》調整的是勞動關系。

二是“嚴格者保護說”，認為大學生可以和用人單位形成勞動關系。理由如下：（1）他們與用人單位具有從屬性。在單位勞動，大學生接受用人單位的指示命令，是實際意義上的勞動者。（2）在校大學生兼職與其他實踐形式相比，與學生的身份相對疏離，可以賦予其勞動者身份。（3）在校大學生兼職獲得的保護與救濟是最弱的，他們是制度性社會弱勢群體。“權利貧困”是其主要特征，從保護弱者的角度，認為立法應當把兼職大學生列入《勞動法》的保護范圍。

三是“特殊勞動者說”，認為12號文件中的規定與現在的客觀實際存在著嚴重的不符。從學生兼職的工作形式和其與企業之間的關系來看，它是具有《勞動法》特征的。勞動者資格的認定，主要取決于下列因素：（1）年齡。我國《勞動法》關于勞動者資格的法定年齡的規定是年滿16周歲。（2）健康。在《勞動法》中，要求勞動者必須具備自己所從事職業的必須條件。（3）智力。從精神健全、文化水平和科技水平三個方面去考察，不同的職業存在不同的要求。（4）行為自由。公民必須有足夠的自由支配自己的行為。綜上述因素，兼職大學生與用人單位建立的勞動關系屬于《勞動法》上的勞動關系，因而主張將之納入勞動法律的調整范圍之內。同時，考慮到這個群體的特殊性，需要勞動部門制定一些特殊的規定，來彌補有些法律的缺陷，或者是比照非全日制用工進行保護。

筆者認為，適用《勞動法》的保護顯然對維護兼職大學生的權益更加的有利。但是我們必須對兼職大學生的勞動關系的法律屬性加以確定和正確的界定。

二、 雇傭關系與勞動關系界定及法律調整

要準確把握兼職大學生與用人單位之間的法律屬性，就必須明確雇傭關和勞動關系的聯系和區別。從歷史事實看，勞動法意義上的勞動關系是雇傭關系中逐步分離出來而形成的一種獨立的社會關系。隨著資本主義生產方式的產生，雇傭關系也伴之出現。如果從社會意識形態的角度討論雇傭關系和勞動關系的界定，即以用工主體的所有制性質界定雇傭關系，認為雇傭關系是“資本主義制度下資本家與雇傭勞動即出賣勞動力的工人之間的關系――雇傭關系一經確定，工人就處于雇主的權勢之下，被榨取剩余價值，雇傭關系是強制性的勞動關系”?！八接兄茋乙磺杏霉ぶ贫榷际枪蛡蛑啤！蔽覀兛梢钥闯鍪Ｓ鄡r值是資本家進行生產的直接目的和動機，但資本家為了實現最大化的剩余價值，必須使生產資料和工人更好地分離，使他們徹底地失去土地，工具等，失去生產資料的勞動者不得不去工廠做工維持生計，把自己的勞動力廉價的出賣給資本家，資本家把購得的勞動力作為資本進入生產過程，生產大量的剩余價值，這也就產生了大量的失去生產資料的“自由勞動者”。但是私有制國家的一切用人制度，建立的雇傭關系是強制性的勞動關系。在剛開始，將雇傭關系納入民法的調整需要的前提是，資產階級認為，這種雇傭關系是一種自由的“契約關系”，契約雙方當事人是處于平等的地位交換各自的財產，資本家支付工資，工人提供勞動力，一方獲取使用價值，另一方獲得價值。但是，隨著工業革命和工廠制的出現，工人和資本家再沒有平等可言。隨著生產力的不斷提高，工廠對勞動力的需求大量減少，機器代替手工；而工人失去市場資料，無法再進行生產，維持基本的生活，不得不向資本家低頭，就算向他們支付極少的工資，也是能忍受資本家的剝削。這樣，經濟上處于劣勢地位的工人與資本家不再是平等的自由契約關系，工人不再是自由的勞動力，而是一種新的“從屬勞動”。在這種雇傭關系中，抵制不了資本家欲望的不斷膨脹和權力的濫用。勞動者處于血與淚的悲慘境地也就在所難免了。之后，隨著工人運動的不斷高漲、社會危機的加重，勞動者為了生存團結起來不斷地向資本家進行斗爭；統治階級為了維護其統治，開始對雇傭關系進行立法干預，開始對勞動者的利益保護，其中最具典型的是1802年的英國頒布的《學徒的健康即道德法》。自此以后，勞動立法的范圍逐漸擴大，使雇傭關系逐步衍生出一類特定的社會關系――勞動關系。國家調整勞動關系是勞動法產生的法律基礎。國家通過對勞資關系的進行干預，緩和了工人和資本家之間的矛盾，穩定了社會的秩序，解放了社會生產力。之后，勞動法逐漸成為一個獨立的法律部門，雇傭關系分為兩類：一類是勞資雇傭關系（勞動關系），由勞動法調整。另一類是一般意義上的民事雇傭關系，由民法調整。

在對雇傭關系和勞動關系進行法律調整的過程中，各個國家基于對雇傭關系與勞動關系的不同定位而確定不同的法律調整模式：一是由民法統一調整雇傭關系和勞動關系，再制定特別的法律規范勞動關系。二是德國采用這種模式將勞動合同關系取代雇傭合同，仍在民法典中規定。三是將勞動關系作為勞動法內容來規定，勞動關系脫離民法典。三種不同的法律調整模式，但是我們可以看出一種由個人到法律選擇的法律理念轉變，由民法上“人格平等”的抽象主體的平等保護到實踐中處于弱勢地位的“具體人”的傾斜保護的轉變，由私法自治的調整手段向國家干預和協調轉變。

在經濟不斷發展，日益全球化的趨勢下，傳統的勞動關系及法律調整遇到了新的挑戰。雇傭關系與勞動關系這一本質相同的社會關系在法律調整的不斷變化中，其邊界也不斷發生著變化。它們之間的差異并不是本質上的，而是來自于“國家在綜合考察兩種社會各自的情形（如雙方的力量對比，經濟承受力等）的基礎上所采用的調整手段、力度上的差異?！钡菬o論勞動關系雇傭關系的邊界如何變化，勞動法律宗旨及理念始終是不變的，即出于社會公共利益的需要，界定勞動者的弱者地位，并向其進行法律政策上的傾斜保護。當前，80%多的在校大學生選擇在寒暑假去兼職，可見大學生兼職已成為社會的普遍現象，他們已漸成長為一個部落。然而，由于法律調整的不確定和大學生社會保障在轉型過程中的不健全以及缺乏相應的制度性支持和扶資源，使得這一大學生群體在兼職過程中遭遇侵權的現象較為普遍。一方面，從社會保障制度看，大學生作為一個特殊的群體，他們的生存權利在法律保障上是空白的，我國的社會保障制度忽略了這一群體；另一方面，12號文件對“大學生勤工儉學”作出了排除。與現實的客觀實際嚴重不符。2003年勞動部《關于非全日制用工若干意見的規定》及《勞動法》和《勞動合同法》對勞動者資格的內涵和外延均未作出明確規定，由于12號文件的規定，導致勞動關系的混亂，出現了對兼職大學生保護的空白地帶。而我國民法對大學生兼職所產生的雇傭關系的調整由于無法看到他們的弱勢地位和權利困境，因而是能力不足的。因此，無論是勞動權益保護方面權利的缺乏，權利的實現還是權利的救濟，兼職大學生都面臨著困境，他們完全符合“權利貧困”的特征，而他們的“權利貧困”又是社會因素和社會條件的影響造成的，使他們成為一個制度性社會弱勢群體。因此，對大學生兼職關系確定為勞動關系顯得十分必要。

三、兼職大學生勞動者身份的法律依據

各國對勞動者的界定采用不同學說，主要有英美法系的“控制說”和大陸法系的“從屬說”。但這兩種學說隨著現代勞動關系類型的發展而不斷發展。大陸法系對勞動者身份的界定受德國理論的影響，主要是依據“人格從屬說”來界定，即指勞動者在雇主的指揮下提供勞務，受雇主的支配管理，人格從屬性的重要特征在于指示命令權和程序上的懲戒權。但由于“人格從屬說”在現實生活中的局限性，又不可避免地需要輔助于其他的認定標準，因此，在“人格從屬說”的基礎上又產生了“經濟從屬說”和“組織從屬說”。關于“經濟從屬說”，德國跟日本的觀點不同。德國的“經濟從屬說”是指勞動者為謀生必須受雇于雇主從事工作以維持生活狀態；日本的“經濟的從屬說”是指受雇人完全被納入雇主的經濟組織與生產結構之內，但與受雇人和雇主之間的經濟和財產狀態無關，重點在于受雇人不是為自己的營業活動，而是從屬于他人，為他人之目的而勞動?！敖M織從屬說”是指利用他人的勞動力，雖說沒有指揮命令或者是業務性質上的當然指示，但只要該勞動力提供的是企業運營不可缺少的且該勞動力有機的組合到企業組織中，則應該承認其具有從屬性。

我國《勞動法》、《勞動合同法》卻沒有對勞動者的概念作出明確的界定，這也就導致了勞動力權利保護的空白，使其處于困境。學術界認為，勞動關系的兩個基本特征是兩個兼容性：（1）勞動關系兼有人身關系和財產關系的性質；（2）勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征。我國勞動部2005年出臺的《關于確立勞動關系有關事項的通知》中規定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同但同時具備下列情形的勞動關系成立：（一）用人單位和勞動者符合法律法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位的業務組成部分?！庇纱丝梢钥闯?，我國對勞動者身份的界定主要采用大陸法系國家的“人格從屬說”，同時兼輔“經濟從屬說”和“組織從屬說”標準。具體到，大學生兼職的工作形式和其與企業的關系來看，其也是具備勞動關系這些從屬性特征的。這些兼職大學生具有勞動行為，并且這種勞動是在企業的監督管理下進行的，他們接受企業的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，和用人單位具有從屬性的關系。

認為兼職大學生不符合勞動者身份的人持有的主要依據是大學生具有學生的身份，那么，這是否表明“兼職大學生”的勞動權益不受勞動法保護。筆者認為，僅依據12號文件的規定，把“兼職大學生”排除在勞動法保護范圍之外是不合理的。根據該條規定，在校大學生利用課余時間勤工儉學的不屬于勞動法的調整范圍。其實并非所有的大學生兼職都可以納入勤工助學的范圍，“勤工助學”和“大學生在外兼職”是不同的兩個概念，“勤工助學活動是由學校統一組織管理的，任何單位和個人未經學校學生資助管理機構的同意，不得聘用在校學生打工，學生私自在外打工的行為，不是勤工助學活動”，這是2007年教育部和財政部聯合下發的《高等學校學生勤工助學管理辦法》規定的。由此可見，勤工助學必須在學校的組織下、管理下進行，大學生在外兼職并不在學校的組織下進行。另外，《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》出臺時，高等教育教育體制改革還未開始，大學生的學費、分配統一由國家調控干預管理；而現在大學生在外兼職卻是自己主動尋找，工作形式也多種多樣，和12號文件規定的勤工助學有很大的差異，因此不能僅根據大學生的身份和12號文件規定的與實際不符的規范將兼職大學生排除在《勞動法》保護的范圍之外，來否決兼職大學生勞動者的法律身份，使之不受《勞動法》的調整和保護。

筆者認為，我國司法應當將兼職大學生這個群體作為《勞動法》意義上的勞動者加以保護。但其因為具有在校大學生這一身份的特殊性，決定了這一群體與一般意義勞動法上的勞動者不同，存在其特殊性。這也是前文討論的兼職大學生與用人單位建立的勞動關系法律屬性的“特殊勞動者說”?？紤]到他們的特殊性，需要勞動部制定一些特殊的規定，來彌補某些法律的空缺，或者可以比照非全日制用工進行保護。

此外，令人擔心的又一個問題出現，把兼職大學生確定為《勞動法》上的勞動者，可能引發企業拒招大學生用工的尷尬局面。對于單位而言，在校大學生沒有任何的工作經驗，完全是一個新手，就是單位不給報酬，也要花費不少精力、財力，培訓他們來提高職業技能。每當短期培訓磨合后，大學生也就回到學校了。所以業內人士表示，綜合多項因素，今后不再考慮接受大學生的兼職申請。而如果真的導致這種后果，則會得不償失，因此，這也是一個迫切需要解決的問題。

結語

通過系統分析“大學生兼職法律關系屬性”這一問題，可以發現，是因為現階段中國的司法對于某些法律概念的認識不清導致的，也就引發了一系列的爭議和法律規避行為。因此，要求我們在辨析法律關系的性質時應當把握其實質性的關聯性因素。同時，面對一些與客觀現實嚴重不符的法律，立法者應該與時俱進，不斷為我國的司法體制輸入新鮮的血液，保持法律的生機活力；權利義務雙方也要明晰自己享有的權利和履行所要承擔的義務。只有相關主體在法律框架內踐行相關的職責，才能構架起健康、穩定的社會秩序。

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篇10

 

一、從“農村居民”的相關表述來看

 

目前可查詢到的關于“農村居民”的行政表述，是江蘇省人口計生委印發的《〈江蘇省人口與計劃生育條例〉有關問題具體適用的解釋》第二條至第六條的規定。主要包括以下幾個方面：

 

1、依法承包土地或具有土地承包資格的農村戶籍居民。

 

2、成建制轉為城鎮居民，但所在地未納入城鎮社會保障和福利待遇的覆蓋范圍，本人未享受城鎮居民社會保障和福利待遇的，或雖已享受到城鎮居民社會保障和福利待遇的，但自批轉登記之日起不足五年的。

 

3、從事農業種植、養殖業的國有農場在職職工（不包括不承包或不承租國有農場農用資源的農場管理人員）。

 

可以看出，戶籍、土地承包資格、社會保障參繳、從事農業生產是區分農村居民和城市居民的主要標準。

 

在司法實踐中戶籍作為一個區分標準已被不斷突破，最高人民法院民一庭（2005）民他字第25號復函中，對雖為農村戶籍，“但在城市經商、居住，其經常居住地和主要收入來源地均為城市”是視為城鎮居民的。而在(2018)最高法行申10289號行政裁定書中，對原審法院以非農業家庭戶為由剝奪再審申請人農村居民身份的判決進行糾正并指令再審。

 

二、什么是“提供勞動”

 

按照通俗理解，“提供勞動”即與用人單位建立勞動關系，在《保障農民工工資支付條例》征求意見稿中亦有著強烈的勞動關系色彩，但在條例正式版中淡化甚至取消了相關表述。我們對比下其中的兩條規定，征求意見稿第十二條第一款規定“用人單位應當按照工資支付周期如實編制書面工資支付臺賬，并至少保存至勞動合同解除或終止后滿三年”，而正式版中刪除了“勞動合同解除或終止后”等內容；征求意見稿第十三條規定“用人單位拖欠與其依法建立勞動關系的農民工工資的，應當依法承擔清償責任。”在正式版中則刪去了“建立勞動關系”的內容，其第十六條規定為“用人單位拖欠農民工工資的，應當依法予以清償。”這不應被視為是簡單的文字刪減而是評價標準的轉變，條例已不再刻意要求“農民工”與用人單位必須是勞動關系，不要求雙方必須建立勞動合同關系。當然這并不意味著條例取消了訂立書面勞動合同的規定，而是擴大了適用范圍，覆蓋了原本不受勞動法規制的一些邊緣性法律關系，或者說是將一些原本不在傳統勞動法調整對象內的勞動者通過“農民工”的概念而納入條例的保護范圍。從《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》開始的治欠傳承，最終在法律層面完成蛻變。

 

這種邊緣性法律關系主要存在于原本受民事法律調整的勞務、承攬、承包、加工等民事行為領域，而這些領域也恰恰是拖欠農民工工資問題的高發區域。

 

此外，條例第二條第二款規定“本條例所稱工資，是指農民工為用人單位提供勞動后應當獲得的勞動報酬”。這在征求意見稿中是沒有的，如果對比下《工資支付暫行規定》和拒不支付勞動報酬罪司法解釋的相關表述及適用范圍，可以判斷出“勞動報酬”的適用范圍更廣泛，不僅包括勞動關系也包括非勞動關系下的勞動所得。條例在這里將勞動關系與工資進行了剝離，其價值取向愈發明顯。

 

三、從農民工的“勞動年齡”和社保參繳來看

 

16周歲至法定退休年齡是一般意義上的所謂“勞動年齡”，對于存在勞動關系并依法參繳了職工養老保險的勞動者在法定年齡退出勞動關系并無爭議，但對未參保達到法定年齡的勞動者是否應當退出勞動關系則分歧嚴重，《勞動合同法》與《勞動合同法實施條例》亦有不一致的規定，人社部雖就此問題作出了解釋說明，但效果并不明顯。在實踐中，超過法定退休年齡的“農民工”大有人在，筆者就曾處理過拖欠70歲農民工工資的案件。而且對于處于邊緣性法律關系內的農民工，由于其與雇主之間并非勞動法律意義上的勞動關系，因此也就不存在所謂退出勞動關系一說，不應該受“勞動年齡”的限制，但這又會引發另一個問題，即會不會擊穿16周歲的年齡底線，導致童工問題產生。坦率的說童工與雇主之間究竟是何種法律關系，目前并無定論。不滿16周歲的未成年人假期從事分發傳單、導購等行為是否為《禁止使用童工條例》所絕對禁止還需斟酌，而且《禁止使用童工條例》第二條規定適用范圍為“國家機關、社會團體、企事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶”即所謂擁有用人主體資格的用人單位。那么這是否意味著對于自然人雇傭16周歲以下未成年人行為的豁免，而在前述邊緣性法律關系中這種自然人雇傭行為是相當普遍的。這里姑且以16周歲為下限，其他的存而不論。

 

農民工所在行業多為制造、建筑、服務等勞動密集型行業，其提供的勞動具有季節性、短期性、流動性等特點。由于我國職工社保體系是建立在與勞動關系一一對應的基礎上，因此在一些勞動關系特征不明顯的行業，對農民工參繳保險的強制性要弱一些，例如在建筑領域目前明確要求全部覆蓋的是工傷保險。

 

四、從條例的適用范圍來看

 

《工資支付暫行規定》第二條規定“本規定適用于在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本規定執行。”

 

而征求意見稿第二條的“保障其他勞動者工資支付，參照本條例執行。”則在正式版條例中被刪除。那么這里就涉及一個規定與條例適用的問題，結合前述幾點，筆者認為條例在適用范圍上是排斥勞動關系的?？紤]到條例對工程建設領域提出了訂立勞動合同的要求，（但是否意味著工程建設領域內所有勞動價值的交換都應當建立勞動關系，卻不得而知；是否應當全部按照企業職工的模式參繳社會保險也不得而知）這里將建設領域予以保留。在此基礎上不妨再做一個大膽的倒推，既然條例排除了建設領域以外的勞動關系，那么建設領域以外與用人單位建立勞動關系的勞動者也應當排除在“農民工”的概念范圍之外。換句話說除建設領域外，只要勞動者與雇主能夠建立勞動關系，則雙方就應該按照勞動法律法規的要求，依照傳統用工模式，訂立合同、提供勞動、支付工資、參繳社保。而如果勞動者無法與雇主建立勞動關系才應當根據情況按照《保障農民工工資支付條例》的規定執行，所謂“農民工”應當是工程建設領域內有勞動關系的勞動者與其他領域內無勞動關系的適格勞動者之和。

 

綜上所述，所謂“農民工”應當具有如下特征：

 

1、農業戶籍或居住地為農村的居民，其中居住地為農村的居民應包括不是居住戶籍的農村居民和因特殊原因居住在農村的城鎮戶籍的居民。

 

2、年滿16周歲

 

3、無法與雇主建立勞動關系（工程建設領域除外）的勞動者。

 

需要說明的是，無法與雇主建立勞動關系，是指不具有建立勞動關系的客觀條件或法律規定不為勞動關系的雇傭關系。對于應當建立勞動關系卻不建立的，除按照勞動法律的要求進行規制處理外，還應按照條例的規定執行，加大其責任。或者可以認為，處于其中的這部分勞動者只要具備上述1、2的特征也屬于“農民工”的范疇。