法治宣傳和法制宣傳區別范文

導語：如何才能寫好一篇法治宣傳和法制宣傳區別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞:企業;普法教育;思考

中圖分類號:D90-052文獻標識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)023(C)-0118-01

一、創新工作形式,努力提高普法教育的針對性

伴隨著普法教育的深入推進和職工群眾法律需求的不斷高漲,普法內容呈現出快速擴充豐富之勢。這必然要求與之相適應的普法形式不斷豐富和變化。今天的普法教育,不應該再是那種簡單機械灌輸,而應是施教主體與受眾之間以法治文化為媒介進行相互交流和相互感染的過程。因此,要以發展的眼光來看待和推進企業普法工作,創新手段,使普法工作在廣度、深度和力度上不斷有新的突破。

(一)突出科技手段,實現普法教育的立體化。隨著現代科技的迅猛發展,人們的生活進入了數字和網絡時代,影視、網絡等傳媒成為人們生活中不可或缺的部分,也越來越凸顯在法制宣傳教育中的優勢和作用。面對新的發展和形勢,現在的普法要在多管齊下、講究載體的多樣性上做文章,要強調新聞媒體、信息網絡與聲像、文字等實物載體有機結合,構建多形式推進、立體化覆蓋的法律傳播關系。合成橡膠事業部充分利用各種信息工具,加大法制宣傳力度,如采取電化教育的方式,組織干部職工觀看法制宣傳片:定期在內部刊物《橡膠信息》上開辟法制專欄,進行法律問題解答。

(二)突出日常宣傳,實現普法教育的長效化。進行日?；辗?要注重理論與實際相結合,說教與熏陶相結合,法理與情理相結合,寓教于樂,使普法教育受到職工實實在在的歡迎和喜愛。要注重吸收節日等集中式普法宣傳好的做法和形式,對之進行固定延續,形成持色品牌。突出法治實踐,實現普法教育的服務化。法制宣傳教育最終的目的是運用法律、參與社會法治實踐。一次良好的法治實踐本身就是最好的法制宣傳教育,且效果遠遠勝過百次空洞的說教。

二、創新工作內容,切實增強普法教育的滲透性

在企業普法的內容上,要突出文化建設、突出時代精神、突出民主發展。遵循和把握法治的運行規律,因地制宜,因勢利導,善抓機遇,乘勢而上,切實增強普法教育的效果,確保其影響力和長期效應。

(一)突出社會時代特色。時代在前進,社會在發展、普法工作必須與時俱進,開拓創新,緊跟形勢,教育內容必須具有時代性。普法教育要服務于企業生產經營中心工作。要把維護企業和諧、促進公平正義的法律法規作為宣傳的重要內容,促進企業依法經營、依法辦事,為企業發展積極營造良好的環境。普法教育要圍繞職工關心的熱點問題開展工作。企業改革發展進程加快,職工思想活躍、觀念多元化,職工與企業之間、職工與職工之間各種利益碰撞加劇,因此要積極引導職工依法表達利益訴求,依法維權,依法解決各鐘矛盾和糾紛。

(二)突出法治文化建設。法治文化,是法律現象中區別于法律規范體系、法律設施、法制運行等外顯實體要素的內在精神部分。沒有良好的法治文化,就不會形成現代法治意識。所以,對法洽文化的打造十分迫切。我們要積極探索法治與文化的結合途徑,把文化引入到普法教育的各個環節之中。近些年來,合成橡膠事業部加大企業文化建設力度,要借此機會,大力推進法治文化的建設,引導職工對法律發自內心的尊敬,形成法治文化和法律觀念的現代化。

三、創新工作機制,不斷增強普法教育的實效性

普法工作是一項長期復雜的系統工程,面廣量大,必須建立長效工作機制作為保障,要建立組織保障、評估考核、目標管理等制度,不斷整合企業資源,充分調動各方面積極性,形成優勢互補、有序運行的普法工作聯動、協動和互動機制,構筑共同行動的“大普法”格局。

(一)強化企業與職工之間的互動。職工群眾是企業法治的主體,是實現法治最深厚的基礎。因此,推動企業的法治進程必須要有廣大職工的參與。要通過普法,動員職工參與法治的進程,讓廣大職工從被管理者,成為法治建設的主動參與者和實踐者,成為推動法治進程的強大動力。

(二)強化橫向單位之間的聯動。企業各基層單位是普法教育的重要實施主體,其法制宣傳教育的能力和水平的高低、強弱直接影響或制約整體的普法工作水平。一般來說,法制宣傳辦事機構發揮組織、協調、督促、檢查作用的過程,很大程度上就是充分調動各單位加強普法教育工作以推動宏觀法治進程的過程。強化縱向上下之間的協動?？傊龅较掠凶鳛?、上有支持,上有號召、下有行動。使企業普法工作形成上下呼應、整體共同推進的良好局面。

結束語:企業的發展離不開依法經營和誠信守法。開展企業普法,把普法教育融入企業經營管理的全過程,促進企業依法經營、依法管理、依法參與市場競爭、依法維護自身合法權益,是企業生產經營健康運行發展的法律保障。因此,如何進一步創新企業普法工作思路,使企業發展與法治建設協調共進,是值得我們研究的一個課題。

作者單位:江西省南昌市第三運輸總公司

參考文獻:

[1]劉道龍.新形勢下加強普法依法治理工作的思考與建議[J].中國司法,2009,(02).

[2]田玉言.普法價值取向與法治文化建設[J].中國司法,2009,(04).

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一、加強基層基礎建設，開展形式豐富的法律服務進社區活動

開展法律服務進社區工作是中央文明辦、中央綜治辦、文化部、衛生部、司法部、國家體育總局、中國科協、、全國婦聯等9部門為認真貫徹總書記“三個代表”重要思想和關于加強社區建設的重要指示而開展的一項重要活動。我局法律服務工作由于涉及部門多，職能分散，僅業務工作就涉及律師、公證、法制宣傳、法律援助和基層法律服務，因此只有在各業務處室職責到位、協調一致、團結協作才能有效的發揮職能作用，將法律服務進社區工作帶入新的發展領域。

（一）夯實基礎，規范基層司法所建設

司法所作為司法行政的最基層組織，作為化解人民內部矛盾的“第一道防線”，其對社區法制建設的意義不言而喻，為此，我們一直把司法所建設當作一項基層基礎工作長抓不懈。

自20*年底司法所正式“立戶列編”至今，我市司法所建設已初具規模。根據“一辦三局”文件精神，我市于20*年起開展了大規模的建所工作，于當年7月底前完成了第一階段的建所任務，共建司法所3*個，建所率達到95%。20*年6月，市局和有關區縣積極協調，在全市的312個鄉鎮（街道）全部建立起了司法所，實現了百分之百建所的工作目標，使司法所的工作范圍覆蓋全市，充分保證了社區百姓對法律服務、法制宣傳、人民調解等工作的需求。

（二）加大宣傳力度，擴大普法覆蓋面

今年，我們以憲法修正案、行政許可法、道路交通安全法為重點內容，深入開展了一系列的社區法制宣傳教育，努力在社區營造“三法”貫徹實施的法治氛圍。一是組織編寫了《憲法基本知識問答》和《行政許可法百題問答》，通俗易懂地宣傳了憲法、行政許可法基本知識，印刷4萬冊免費發放全市社區。二是編繪了《學習宣傳貫徹憲法，增強全民憲法意識》及行政許可法宣傳掛圖，利用全市5000余個社區櫥窗開展宣傳。三是在市級平面媒體和互聯網上開展面向社會的“行政許可法知識競賽”，以此調動廣大群眾學習行政許可法的積極性，掀起行政許可法學習宣傳。四是創辦《社區法治宣傳》報。為使法制宣傳教育進社區有載體，我處以面向基層，面向群眾，貼近生活，普及法律知識，宣傳法治觀念為宗旨，創辦了《社區法治宣傳》報，為基層群眾獲取法律知識開辟一個新的陣地和窗口，這是市司法局“法制宣傳進社區”工作的又一項舉措。該報每期重點宣傳一部法律，內容分為“法治要聞”、“法治熱點”、“法治看臺”和“普法園地”四個版塊。辦報風格上力圖體現針對性、知識性、趣味性和實用性。該報每月一期，全部免費發放到全市所有社區，內容以與群眾生產生活密切相關的法律法規知識為主，通過群眾身邊的人和事，以故事講法，以案說法。五是協調相關部門開展宣傳。*日報、*晚報、*電視臺在《*新聞》、《新聞大視野》等節目集中宣傳了“三法”?！?娛樂信報》在交通周刊上，連續多期刊登圖文并茂的交通法知識并在全社會開展了交通安全法知識競賽；市司法局在*青年報、*晨報、*法制晚報等市級媒體和互聯網上，舉辦了面向全社會的“行政許可法知識競賽”，共發放競賽試卷150萬份，大量社區居民參加了此次活動。并利用《社區法治宣傳》專刊，集中刊登憲法、行政許可法宣傳文章，使法制宣傳教育貼近基層群眾，擴大普法覆蓋面。

（三）建立基層工作站，擴展法律援助工作范圍

我們在市區兩級建立法律援助中心，街道（鄉鎮）建立法律援助工作站，宣傳法律援助，受理初步審查。20*年1—3季度，全市各級法律援助機構共接待群眾來電、來信、來訪咨詢96147人次，比去年同期7*66人次增長了36。8%；承辦法律援助案件2979件，比去年同期1999件增長了49%。其中刑事法律援助案件1556件、民事法律援助案件1422件、行政法律援助案件1件。從法律援助案件的辦案主體看，社會律師辦理法律援助案件2398件，法律服務工作者（含司法助理員）辦理211件，法律援助機構人員辦理119件，社會組織和志愿者辦理251件。為生活條件困難，處于社會低保線的群眾的法律服務需求提供了必要的保障，

（四）發揮基層法律服務作用，為基層百姓提供優質法律服務

我市的基層法律服務工作始終堅持立足基層、貼近群眾的宗旨，在促進首都的改革開放和經濟建設，加強基層的社會主義民主和法制建設，維護首都社會穩定，滿足基層社會和廣大群眾法律服務需求等方面發揮了重要作用。主要表現在以下幾個方面：

1、它的服務基本履蓋了農村鄉鎮和城市社區，為農村群眾和城市居民處理簡單、小額的法律事務提供了一種就近便利尋求法律服務的渠道，其業務總量和服務受眾面逐年增長，與律師業、公證業初步形成一種拾遺補缺、優勢互補的格局。

2、由于它貼近群眾，服務便捷，且收費低廉，在便利滿足城鄉低收入階層和弱勢群體獲取法律服務方面發揮著特殊作用，成為彌補我國法律援助不發達的重要舉措。

3、它自創立以來，就在協助基層政權組織推進依法治理、基層、開展法制宣傳、整治熱點問題、開展社區法律服務等方面扮演了越來越重要的角色，成為鄉鎮司法所的得力助手。

統計數字表明：僅20*年上半年，全市基層法律服務工作者擔任法律顧問2771家，其中為基層政府擔任法律顧問153家，為村居委委擔任法律顧問1437家，為各類企業擔任法律顧問605家，訴訟事務2721件，非訴訟事務627件，調解各類糾紛1650件，法律文書5972件，解答法律咨詢3*00件，參與司法行政工作546件，為特殊群體提供服務4105次（為老年人提供服務2227次，為殘疾人提供服務506次，為婦女兒童提供服務1372次）。

二、存在的問題及其原因

雖然法律服務進社區活動在提高社區居民生活質量、推進社會全面進步發揮著其不可替代的作用。但是，近兩年來法律服務進社區活動在發展模式和管理方面逐漸暴露出一些問題。如無論在郊區還是城區，基層法律服務普遍存在著組織形式、管理體制不統一不規范，從業人員素質參差不齊，業務范圍寬泛且存在游離基層的傾向，內外部發展環境亟待改善等問題。隨著社會體制的變革，社區居民的思想觀念、思維方式、生活質量、相互關系都在發生新的變化?；鶎影傩盏姆煞招枨笠渤尸F出許多新情況、新特點和新的發展趨勢?，F在的問題比較突出的有以下幾個方面：

一是司法所管理模式不統一，人員編制不足。近年來，司法所在維護基層穩定，促進經濟發展，保障公民權益方面發揮著越來越重要的作用，已成為基層政法體系建設中不可缺少的重要一環。但是在很長一段時間里司法所的工作內容與職能脫節，司法所職能作用沒有得到充分的發揮，司法所的地位也沒有得到有效的提升。目前，仍有5個區縣保留了“雙管制”，這與建立和完善完整統一的基層司法行政工作體系還有不相適應的地方，它即不利于人員的管理、培訓，又影響司法行政職能的有效發揮;人員少，工作負擔過重也是司法所面臨的重要問題。我市大部分司法所平均配備司法助理員3人，還有一些所僅有2人，他們既要履行司法所的9項工作職能，又要服務地方政府，參與各項政府行為，工作任務非常重，司法助理員長期處于超負荷工作狀態。

二是基層法律服務所的定性不夠明確。隨著改革開放和民主與法制建設的發展，基層法律服務制度同律師制度一樣，一方面成為面向社會提供有償服務的獨立的按照事業法人體制運行，另一方面，基于基層法律服務工作所特有的任務、體制和發展水平，它與實行市場機制的各類中介組織乃至同律師機構都具有明顯的不同。因此基層法律服務機構的定性問題一直困擾著我們，在一定程度上阻礙著基層法律服務在法律服務進社區活動中發揮其重要作用。

三是社區工作者工作頭緒多、任務繁重。隨著社區建設的不斷深入,傳統的社區管理體制的弊病與矛盾日益顯露,又加以各個部門均打著“某某進社區”的旗幟，將所有冠之“社區”二字的工作推向基層，推向社區，更使社區基層組織的工作量過多，負擔過重，從很大程度上講，社區居委會還充當著“政府的觸角”的作用，形成了“上面千條線，下面一根針”的情況。社區工作者要完成來自于方方面面的工作，他們把大部分時間和精力用于上級布置的行政任務，幾乎沒有多余的時間投入自身的自治及社區的法律服務工作。

四是對“進社區”工作認識不統一，專業人才不足。加強法律服務進社區工作是保證社會穩定、依法治市、依法治區的基礎，是現代化城市發展的必然趨勢，是改革與建設的先決條件。但目前，法律服務進社區并沒有完全得到各級領導及部門的高度重視，因此造成地區發展不平衡，使我們在推進工作的過程中遇到了一些阻力，部分地區的進社區工作過于形式化；目前，法律服務進社區活動在基層基本上是由司法所承擔，其服務人口數為1比1萬，這在根本上造成了供需雙方比例的嚴重失調，而律師、公證員、法律服務工作者為了自身的生存，也不可能把工作重心長期放在社區。

這些問題的存在，不僅制約著法律服務進社區工作健康有序的發展，而且對我國法律服務市場秩序和管理體制也造成一定沖擊和負面影響。

三、法律服務進社區的幾點設想

近年來的實踐證明，法律服務進社區活動在公益性社區法律服務、法律援助和輔助基層司法行政工作等多個方面發揮著重要的作用。因此，在其今后的發展道路上我們還要進一步的規范運作體制、加強制度建設。而且根據這項活動的現狀、存在的問題及改革發展的要求，我認為，在今后一個時期應當堅持基層法律服務立足基層、貼近群眾的特點，根據城鄉不同特點對郊區和城區的基層法律服務工作加以政策區別、分類指導，調整基層法律服務業務范圍，科學界定和理順基層法律服務服務在整個法律服務體系和基層法治工作中的地位及其與律師業、公證業等關系，從大局出發，整合法律服務資源，與律師、公證、法律援助隊伍一起構建一個更加科學、完整、規范、有序的法律服務體系。

（一）對基層法律服務：1、要加強建章立制工作。幾年來,司法部制定和頒布了一些有關基層法律服務的規章。按照司法部及市局有關文件的規定，繼續抓緊制定有關的配套性規定，以形成一系列基層法律服務管理制度，便于在管理工作中操作執行。2、要建立和實施規范化的管理手段，實行統一的、制度化的、經常性的管理。要嚴格按照有關規定，實行基層法律服務所年度檢查制度、基層法律服務工作者執業審批、年度注冊制度，以保證從業人員的質量。同時要選好法律服務所主任，進一步完善目標管理。3、要完善管理體制。一方面，司法行政機關要從宏觀上加強對基層法律服務所的管理，主要是負責規章制度的制定、業務方面的指導和執業紀律監督、檢查。同時要切實尊重基層法律服務所的自，調動其自我管理的積極性。另一方面，基層法律服務所要自覺接受各級司法行政機關和基層司法所的領導和管理。第三，基層法律服務所要嚴格自律。要健全和遵守各項規章制度，不斷提高內部管理水平。4、要加強監督檢查。搞好經常性的和靈活多樣的檢查、整頓，發現問題及時糾正；建立舉報制度，接受多方面的監督；嚴格紀律，加強對違紀行為的查處，等等。這些活動的開展，不僅提高了廣大基層法律服務工作者政治素質和組織紀律觀念，使他們自學遵守各項規章制度，廉潔服務優質服務，而且純潔了隊伍，維護了基層法律服務工作者的社會聲譽和形象，為基層法律服務工作的健康發展打下了良好的基礎。

（二）制定司法所發展三年規劃，夯實工作基礎。為了更好地推進法律服務進社區活動，我局根據中央的指示精神，制定了司法所發展三年規劃，立爭在三年內把司法所的組織建設、隊伍建設、業務建設、設施建設等方面都邁上一個新的臺階；同時要全面理順管理體制，把雙管制全面引向垂直管理，使其與現行的法治建設相適應，與現有的工作職能相配套。目的就是要通過司法所自身的規范化建設夯實工作基礎，增強自身的業務承載能力，盡可能地消化社區涉法問題。

（三）從深化法律服務、擴大法制宣傳入手，提高社區成員的法律素質。要進一步推進法律服務進社區工作，就要充分利用法律服務和法制宣傳在各社區的組織網絡、資源網絡、信息網絡，采取方便快捷、群眾喜聞樂見的方式和現代網絡傳播手段在社區進行宣傳教育，通過普及法律常識，增強法制觀念，提高法律素質，形成法治理念和意識。

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在此背景下，本文以BTV-3午間時段《法治進行時》為例，剖析該欄目在娛樂大潮中如何堅守法制節目的嚴肅性，同時又能保持高收視率；剖析欄目在探索電視法制節目新聞化發展進程中貢獻的積極力量，以期能對其他類節目的發展有所借鑒。

關鍵詞：法制新聞 娛樂化 新聞化 法治進行時

一、中國電視法制節目的興起

中國電視法制節目的出現、發展和繁榮與中國社會的法治進程緊密相連。電視法制節目最初是隨著改革開放、社會發展和思想解放的潮流應運而生。

歷經了“實踐是檢驗真理的唯一標準”的大討論和改革開放，中國社會和人們思想進入了一個空前活躍期，各類外來思潮紛紛涌入。人們在享受改革開放帶來的經濟騰飛、社會發展成果的同時，也承受著快速發展帶來的不可避免的困惑，加上“先富”人群與“后富”人群客觀上的不均衡發展，社會沖突愈加凸顯，并隨時可能引發違法或犯罪行為，這也對人們日常生活產生著直接或間接的影響。1在這樣的背景下，中國第一個涉及法制題材的電視節目《觀察與思考》應運而生，這檔節目的宗旨在于調查、介紹、研究、剖析人們當時關心的問題、人物、現象，內容涉及當時社會中的各方面，其中涉及法制的部分，正是中國電視法制節目的奠基石。但《觀察與思考》只是一個具有輿論監督性質的新聞評論類欄目，還不屬于嚴格意義上的電視法制欄目。

建國后，我國法制宣傳教育一度中斷，重新引起了人們對法制宣傳教育的重視。在中央的號召下，1985年6月，“一五”普法工作正式啟動，、司法部、總政治部等中央各相關部門都要求報紙、廣播、電視、電臺把普法工作作為工作的重要內容，之后我國的普法進程再也沒有中斷。而我國第一個專業的電視法制節目《法律與道德》就是在普法的大背景下成長起來的。在這之后，我國的電視法制節目如雨后春筍般紛紛涌現。北京電視臺科教頻道《法治進行時》也是其中之一。

二、《法治進行時》的誕生與改革

《法治進行時》欄目于1999年12月27日開播，最初是15分鐘的節目，每周一、三、五首播，二、四、六重播，節目播出后收視率穩步上升，實現了良好的社會效益和經濟效益。

2002年初，北京電視臺對《法治進行時》進行整合、更新，實現了日播的轉變，并將時間延長至30分鐘。整合之后的節目由資訊和專題兩個部分組成，資訊部分采用動態性報道，滿足受眾對于日播類欄目時效性訴求；專題部分則每天設置不同的版塊。改版后的《法治進行時》，資訊以及七天不同的專題幾乎囊括了法制節目最典型的幾大類別，可以說是“大而全”的一檔法制欄目。但是面對日益激烈的競爭，要想做大做強，必須突出欄目的個性和特點， 2008年《法治進行時》再度改版。這一次的改版動作更大。第一，增加了播出時間，包括打通的欄目《現場說法》在內，每天節目時長65分鐘。第二，衍生子欄目《大家說法》。11點半到11點55分是《現場說法》，這也是北京電視臺第一檔采用欄目劇方式制作的欄目；12點到12點20分播出《法治進行時》，以獨特的新聞視角、第一時間的現場報道以及真實、鮮活的法治案例獨樹一幟，成為北京地區收視率最高的欄目；12點20分到12點40分是全新推出的一檔法制新聞專題節目《大家說法》，旨在對法治事件進行深度剖析和提出警示，是對《法治進行時》報道內容的補充。用紀實的手法跟蹤當事人親歷法治事件的過程，把觀眾帶進當事人最生活化的狀態當中，從而達到欄目普法、守法、用法和參與法律構建的目的。

2010年，BTV科教頻道以“點亮智慧人生”作為整個頻道的核心理念，集合法治、科教、健康、人文欄目，匯集最尖端的科學技術和最先進的文明成果，并成功打造了以《法治進行時》為依托的午間法治時段。

三、欄目的特點總結

為保持欄目的生機和活力，《法治進行時》經歷多次改版，但在每一階段，它始終秉承欄目風格，成為受眾認可度極高的大品牌。撒貝寧說“《法治進行時》的魅力在于它的真實、速度、動態和自始至終的親和力，這樣的元素組合讓《法治進行時》在法治的概念和媒體的傳播之間建立起了一種令人滿意的和諧關系?！?這段話也讓我們看到了《法治進行時》的一些特點。

首先是節目內容的紀錄性和及時性?！斗ㄖ芜M行時》重點報道正在發生的事件，真實地紀錄矛盾和糾紛，并為受眾做出法理上的解釋，重視案件報道的及時性和預警性。另外一個特點是貼近百姓，體現服務性。欄目定位于民生新聞，所選取的題材都是北京老百姓身邊的法制事件，尤其關注最廣大的底層百姓生活：“這個城市里的老百姓關心的我們就反映，服務百姓，反映百姓的生活，取悅他們。同樣一個題材，如果專家感興趣，百姓不感興趣我們不做；同樣一個內容，如果專家能聽懂，百姓聽不懂我們也不這么說。所以只要找不到百姓的視角我們寧肯放棄。”3現在的法制類電視節目遍地開花，但大多數都存在著對刑事案件報道比重遠高于民事案件的報道。《法治進行時》另辟蹊徑，對刑事大案要案給予關注的同時，更加注重有教育和普法宣傳意義的民事案件，哪怕只是一起“”。因此，在初創時，有人說《法治進行時》有點“俗”，而這正是這檔欄目的追求所在，若為“陽春白雪”，則必“曲高和寡”，服務和貼近又從何談起？

欄目的第三個特點是有述有評，在每條新聞案件之后，主持人都會對案件加以點評，或是提示，或是法理闡釋，這也與一般的法制新聞資訊節目相區別。

以2011年11月4號的節目為例，在第一條消息中，欄目以民警提示的形式向公眾告知了假冒偽劣洗浴產品的危害，在這條消息之后，主持人點評中指出，“進貨不能只看價格，不問質量，否則，這些洗浴中心就會成為假貨的集散地；更為重要的是，如果連消費者的身心健康都得不到保證，這樣的買賣又怎么能做大、做強呢？”同時，由于洗浴用品關系到百姓的日常生活，為避免引起公眾恐慌，主持人在對這個問題簡要點評之后，告訴公眾目前這些假冒偽劣商品并未進入超市，在那里可放心購買，以此打消公眾的疑慮。這樣，節目不僅對不法事件進行了曝光，而且更重要的是做到了“幫忙不添亂”，這也是節目能夠長期得到公安部門支持的原因之一。這種內容報道加主持人點評的形式已經成為《法治進行時》節目的一大特色。

四、縱橫對比 獨具匠心

首先對《法治進行時》與其他頻道同類節目進行對比分析，可以看出，《法治進行時》與中央電視臺《法治在線》欄目有異曲同工之處，兩檔欄目都在進行著電視法制節目的新聞化探索，盡量向受眾報道“第一現場”，――即用鏡頭說話，盡可能少地進行人為的干預和引導。這類節目的魅力不在于對案件曲折離奇的解讀，而在報道的過程本身?！皵⑹稣哂靡环N與觀看者同步的敘事方法， 提供一種限制性信息流動， 增加了節目現場的緊張感、開放性， 同時也強化了觀眾的參與感、現場感。許多節目都創造了一種‘直播’的感覺，讓觀眾在進行狀態中獲得對案件的動態認知。這種敘事形態， 在一定程度上說，強化了節目的‘可視性’，也刺激了觀眾的參與性?！?

與《法治在線》不同的是，《法治進行時》在堅持“內容為王”、保持欄目紀實性與接近性、增強新聞性的同時，對于一些特殊的案件，會在其衍生欄目《大家說法》中進行深度剖析和提出警示，作為對《法治進行時》報道內容的補充。另外，由于資源調度能力的差異，《法治進行時》不可能像《法治在線》一樣報道全國各地的法制信息，而是立足于本土新聞優勢，打造地方電視法制節目品牌，并獲得了極大的成功。

其次，將同一頻道的不同節目進行對比。BTV科教頻道在成功打造《法治進行時》這一法制資訊節目之外，在該欄目播出前后的時間段內分別開通《現場說法》、《大家說法》兩檔欄目。

《現場說法》是一檔演員表演的欄目劇。節目取材于真實事件，運用法律的視角，通過演員的表演，采用短劇加律師點評的方式，講述真實發生的法治事件，解析事件中的法律要點。5

《大家說法》是從《法治進行時》節目衍生出來的一檔法治新聞專題欄目，旨在對法治事件進行深度刨析和提出警示，是對《法治進行時》報道內容的補充。在《大家說法》欄目中，我們將用紀實的手法跟蹤當事人親歷法治事件的過程，把觀眾帶進當事人最生活化的狀態當中，從而達到欄目普法、守法、用法和參與法律構建的目的。6

從上述三檔欄目的對比可以發現，BTV科教頻道在打造電視法制節目整體化運作中的獨具匠心。三檔節目在內容上相互依托，形式上卻各取所長，分別從法治資訊類、法制專題類和法制欄目劇方面入手并獲得成功――三檔欄目在BTV的收視率一直穩居前列。

五、欄目成功的要素分析

除了定位的明確和科教頻道提供的良好平臺，《法治進行時》的最大優勢是擁有獨家資源。在2006年的中國電視欄目創新論壇上，副制片人王勇發表主題演講，指出：“《法制進行時》是不可復制的，不可復制的是資源，而不是形式。”7長期保持與政法部門特別是警方的深度合作，這就是獨家優勢。

《法治進行時》之所以成功，還與節目自始至終的“品牌烙印”密不可分。這種品牌烙印，既包括節目版塊設置和播出時間的相對固定，也包括受眾對節目主持人的認可程度?！斗ㄖ芜M行時》的主持人一直努力突出現場主持，特別是大案、要案的偵破，主持人一定努力在現場完成，這一點對欄目的風格形成起到了良好的作用。8徐滔，作為元老級的主持人，已經成了《法治進行時》的品牌形象代言人，只要提起徐滔，大家就會想到這個節目。這就是品牌效應。

在電視法制節目同質化競爭日益激烈的今天，一些法制節目過度依賴對“三俗”（低俗、庸俗、媚俗）和“三色”（黃情、紅色血腥、灰色變態）的報道，不斷以喧囂刺激受眾眼球，甚至采用黃色小報的風格來報道嚴肅的法制事件。這與《法治進行時》所追求的品質格格不入。徐滔在回答網友反映的“法制節目越來越懸疑，但卻說不出到底是怎么回事”這類問題時，說“法制節目的發展應該是越來越健康、越來越良性。最開始大家追求感官的刺激等等，但是久而久之，你會發現你不愿意天天看到這樣的鏡頭和場景，誰都渴望陽光和溫暖，于是現在全國的法制欄目越來越多樣化。我覺得現在在全國的法制節目里，法制的含量越來越高。”9

這表明了《法治進行時》的立場：對刑事案件的報道，堅持負面案件正面做，以避惡揚善為目的，不獵奇、不血腥。對于民事糾紛，則立足于客觀報道、促進矛盾和糾紛的解決。記者在整個報道過程中只是以第三人的角度客觀介紹案件的來龍去脈，而在內容之后，主持人的點評也只是為避免日后出現類似的糾紛而做出的善意提示，與案情本身無關，這也體現了《法治進行時》欄目在新聞化探索中對客觀性的堅持。

《法治進行時》在娛樂大潮中探索出了一條法制節目新聞化的路子，既真實紀錄了案情的動情細節，又很好的處理了與格調健康的關系；既有新聞消息的時效性，又兼具新聞評論的指導性；在紀錄、剪輯的過程中，同期聲、解說詞以及背景音響等電視手段的應用上也作出了有益的嘗試，但仍有不足。比如在打造通欄節目的過程中存在著內容重復的問題。尤其在《大家說法》中以專題形式出現的一些節目，往往與前一時段的播出內容多處重合。以2011年11月5號“老人買古董，遭遇連環計”這則新聞，在《大家說法》中近三分之一的內容都是前一時段《法治進行時》的原段轉述，背景信息挖掘不足，也沒有新的角度切入，導致節目的觀賞性大打折扣。

但是正如徐滔所說，中國的電視法制節目擺脫泛娛樂化傾向，提高法制含量是必然趨勢，真正成為推動正處在艱難轉型時期的中國進入法治社會的一種媒介力量。

參考文獻：

[1]游潔，鄭蔚.電視法制節目新論[J].中國廣播電視出版社，2007年5月第1版

[2]中國廣播電視學會電視法制節目委員會編.見證中國法治進程2[M].中國人民公安大學出版社，2002年11月第1版

[3]徐滔.徐滔進行時[M].文化藝術出版社，2009年9月第1版

[4]李良榮等.當代西方新聞媒體[M].復旦大學出版社，2004年12月第1版

注釋：

1 尹鴻 《“第一現場”：法制電視節目的新聞化探索――以中央電視臺為例》，載《現代傳播》2008年第3期

2 撒貝寧對《徐滔進行時》（《法治進行時》十周年獻禮作品）的評論

3 北京電視臺《法治進行時》欄目主編國培源――《電視法制節目的選題策劃》

4 尹鴻 《“第一現場”：法制電視節目的新聞化探索――以中央電視臺為例》，載《現代傳播》2008年第3期

5 BTV空間――現場說法http：//.cn/page/podcast/xcsf

6 BTV空間――大家說法http：//.cn/page/podcast/djsf

7 王勇 《欄目的制作和創新》，2006年的中國電視欄目創新論壇主題演講

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一、新世紀初期的我國高校法律教育

學校法制教育是學校德育的重要內容，是對學生進行社會主義民主法制教育，培養學生樹立社會主義法律意識，增強法制觀念的重要途徑。《中國普通高等學校德育大綱》將“樹立社會主義民主法制觀念，自覺維護和遵守中華人民共和國憲法和法律，正確行使法律所賦予的民利，自覺履行法律所規定的義務，知法、守法、用法，維護學校和社會穩定”作為德育目標的具體要求。憲法修正案鄭重規定“實行依法治國，建設社會主義法治國家?！边@些都為加強我國高校法律教育和思想政治教育奠定了重要的政策理論基礎。隨著經濟全球化的日益加深，我國必將更加緊密地參與全球經濟、政治、文化格局的關系重構，這對高等教育事業發展提出了嚴峻的挑戰。新世紀初期以來，各高校為社會建設輸送了大量人才，但是一定程度上存在的法律教育與思想政治教育相斷裂的狀況，影響了高等教育的實際效果。法律教育尚未深入到法律的道德層面，法律所蘊涵的道德價值尚未沁入主體的內心世界，引導大學生從價值觀上給予法治以道德的理解、認同和支持仍是艱巨的任務。

一是對法律教育重視不夠。近年來，法律教育的地位雖有改善，但教育成效離預期目標仍有不小差距，反映出主管部門和辦學主體對法律教育投入不足、關注不夠。依法治校流于形式、忽視師生個性需求、淡漠主體權益和訴求程序等問題依然存在，對教育和管理的被動接受成為主體權利意識養成的現實障礙。

二是法律教育功能發揮欠缺。校園文化對豐富學生素質起到潛移默化的作用，各高校非常注重發揮其育人功能。但在加強學生人文和科學素質教育的同時，卻忽視了通過各類活動開展法律教育，弱化了法律文化在學生素質培養中的潛在功能。

三是法律教學弊端比較明顯。目前《思想道德修養與法律基礎》的教學內容包含了各類部門法和程序法，教材容量過大，教學課時不足，理論與實踐脫節。教師簡單羅列要點，無暇結合實例深入剖析；學生質疑精神不足，無法形成合理的法律知識結構；學校考核方式單一，缺少法律實務科目訓練。因此，高校法律教育要著重培育學生優良的法律品格，讓法律教育成為其內在需要。只有滿足主體的內心需求，教育的目標才能達成。

二、高校法律教育在思想政治教育中的作用

（一）通過法律教育提高學生道德水準

德治與法治密不可分，道德教育重在凈化人的心靈，法律教育重在規范人的行為。提升大學生的品格與品質，應從思想和行為兩方面塑造，通過法律教育提高其思想道德水平。俞吾金教授認為，“必須在造就法權人格的同時造就道德實踐主體，才能保持文化精神在生態上的平衡?！盵2]我國憲法、高等教育法等包含了社會公德、職業道德和家庭美德的要求，將道德規范與法律規范相銜接。如法律規定子女對父母有贍養的義務，大學生就要自覺養成孝敬父母、尊敬師長的良好道德習慣。合同法規定當事人行使權利、履行義務應遵循誠實信用原則，要求當事人本著真誠協作的態度履行合同條款。誠實信用原則將道德規范與法律規范、道德調節與法律調節有機聯結，體現了社會責任，理應成為大學生人生觀中高尚的道德品質。

（二）通過法律教育激發學生愛國情懷

樹立社會主義榮辱觀，以熱愛祖國為榮，增強民族自豪感，做忠實的愛國主義者和執著的公民社會主人，這是對當代大學生的基本要求。我國憲法規定，保衛祖國、抵抗侵略是每一個公民的神圣職責，公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務，有維護祖國安全、榮譽和利益的義務，有保守國家秘密和依法納稅的義務等等。通過法律教育，弘揚憲法精神，使學生真正理解愛國主義的精髓。愛國主義體現了主體對國家的情感、對民族的責任、對社會的義務，人們通過身體力行將愛國主義精神在現實生活中展現出來。高校通過組織學生觀摩司法活動、開展法律服務、研討法律規章，使他們了解我國的制度體系和國家結構，從而激發學生的愛國情懷、學習動力和追求幸福生活的熱情。

（三）通過法律教育引導學生價值追求

法律價值是法律的靈魂和存在根基，是法律得以充滿生機活力的精神源泉。法律的一般目的價值包括正義、自由、秩序、公平、效率、權利、安全等，法律的最高目的價值是人的全面發展。有學者認為，社會主義的誕生是對人的自由的充分肯定，它使每個人都享有充分的自由發展權利，而法律則是這種權利享有的保障，同時也是對人的自由發展的一種制約。[3]（P406-408）法律教育要在高校思想政治教育中發揮好作用，必須在日常教學中強化價值取向的引導，使學生在世界觀、人生觀、價值觀形成過程中崇尚公平與正義、追求秩序與效率、向往平等與自由、維護權利與安全，進而影響社會整體的理念追求。學生法律意識的形成、法律價值的追求是其自覺守法的內在動力，這對學生的全面發展、對高校的和諧穩定、對法治社會的構建都起到積極的作用。

（四）通過法律教育維護學生合法權益

在格勞秀斯看來，權利是人所固有的道德品質。有法學家認為，權利是具有正當性根據的主體的利益以及為實現、支配、維護這些利益的保障手段。它包括道德權利和法律權利兩大類型，通過法律的實施才能使法律權利成為實有權利。[4]（P80）由于法律素養的欠缺，有不少大學生在日常生活中合法利益遭受侵害時，卻不懂如何運用法律武器維護自己的正當權益，有的甚至誤用“對等侵害”的手段來回應，造成不少悲劇。教育學生正確處理糾紛、依法維權，關鍵是培養其法律精神，增強其法制觀念。法律教育實踐性強，可以通過現實案例剖析當事人的行為和觀點，以護法用法的正面事例感染學生，以違法棄法的反面案例警示學生，使其加深對法律的信仰。

（五）通過法律教育豐富學生綜合素養

法律是培養和傳播社會主義道德的工具，它把道德的基本原則確認下來，使之具有法的屬性。道德的生成和發展離不開良好的法律環境，在法律實施過程中，通過保護合法行為，懲罰違法行為，打擊犯罪活動，發揮道德教化的作用。大學生社會閱歷淺、可塑性強，容易受社會環境的影響。高校擴招后，畢業生就業難問題從側面反映出學生綜合素質有待提高，因為經濟社會結構轉型對人才素質提出了更高要求。蘇力教授認為“21世紀初對法律人才的要求就不僅必須具有一般的法律知識，而且需要對社會、經濟生活以及其他一些專業領域知識的基本了解?！蓖ㄟ^法律教育，使學生在知識、技能、態度等方面得到全面培養，其自然稟賦得以均衡發揮，文化視野變得寬敞明亮，能夠作出正確的道德判斷，綜合素質和競爭能力明顯提升。

三、加強法律教育提升思想政治教育水平的舉措

（一）堅持法律教育觀

法哲學認為，法律具有鮮明的階級性，是統治階級意志和利益的體現。法律教育在高校思想政治教育領域要有出色作為，就必須堅持法學理論的基本立場。馬克思指出，科學的方法應該是從事物本身來探索、研究，這是因為在生動的思想世界的具體表現方面，例如，在法、國家、自然界、全部哲學方面……我們必須從對象的發展上研究對象本身，決不應該任意分割它們。[5]（P10-11）我們應從法律教育自身發展出發，分析其特質、規律和運動方式。高校法律教育承擔的責任，不僅在于推動法學研究，更在于培養社會主義現代化事業的建設人才。高校編撰法律教材要以法哲學觀點為主線，遴選法學教師要注重其政治立場和政治素質，在教學活動中注意引導學生認識法哲學與其他法學觀點的區別，用法學理論武裝學生頭腦并指導具體實踐。

（二）樹立現代法律教育思想觀念

切實轉變法律教育觀念，始終確立以學生為中心的理念，把尊重學生、關心學生、教育學生貫穿于法律教育全過程，努力培育具備較高法律素質的社會公民。要著重培養學生獨立思考的能力，強化其權利義務意識，引導他們尊崇法律、信仰法律、守護法律，增強對法律條文和法律價值的理解，將法理論述化為精神追求。有學者研究表明，在推進法制建設的過程中，我國居民的法律權威意識和法律合理性意識都呈現出顯著增強的趨勢。[6]我們在梳理思想政治教育工作理念時，應結合學生個性特征，發揮其主觀能動性，把法律精神融入其中，促進法治與德治的協調發展，培養他們自由、平等、公平、公正的法律精神。充分挖掘學生的潛力，鼓勵學生開展法律實踐，使其能夠深刻理解法律的本質作用和社會價值，自覺運用法律來規范行為，維護個人、集體和國家的合法權益。

（三）深化高校法律教育課程改革

法律教育是認同、接受、消化規范的教育，要增強教育效果，必須改革其課程。首先，優化法律教學內容?？朔虒W背離傾向，培養學生學習興趣，突出教學重點，提高授課效率，及時吸取新的理論成果，了解新的法律法規，注重教學內容的時效性和針對性，在對憲法、刑法和民法等一般性知識普及基礎上，根據學校類別、專業特點等開設專題講座。其次，創新法律教學形式。通過多元化教學形式調動學生的主動性，培養其科學精神和法律思維。利用各種資源、媒介、手段開展教學，活躍氣氛，釋疑解惑。鼓勵學生依法維權，感知法律功能，培養法律情感，提高用法能力。再次，改革課程考核方法。在考查學生基礎理論知識的同時，著重考核其運用法律知識參與法律實踐的情況。要圍繞人才培養目標，增開司法實務課程，訓練法律技能，培養學生操作能力。耶魯大學法學院通過反思傳統的教育理念與教學方法，發展出一套重視多學科理論交叉、重視公法研究、同時又回歸法律現實操作的教學體系，使其擺脫了競爭劣勢，最近10年連年排名全美法學院榜首。[7]這對我國法律教育有重要的啟迪。

（四）加強法律教育師資隊伍建設

師資隊伍水平決定著法律教育和思想政治教育的客觀成效，教師自身崇尚正義、信仰法律，才能以信念和行為影響學生。首先，強化教師的法律實踐素質。法律教育是一項政治性、理論性、知識性和實踐性很強的綜合型教育，要求教師有正規培訓經歷、具備法律理論素養、擁有司法實務經驗。其次，提高教師的法律教學能力。高校要創造條件舉辦學術講座、開展法學研討、進行理論培訓、安排技術訓練，切實提高教師組織教學的能力和運用現代教育技術實施教學的能力。再次，建立法律教育教師準入制度。高校應根據自身條件，通過專職與兼職、引進與外聘、專任教授與講座教授相結合等形式，打造一支水平較高的法律教育師資群體，適當聘請德才兼備的長期從事司法實務的人員兼職授課和科研。建立嚴格的法律教育教師準入制度，進行必要的技能考核。

（五）營造高校法律教育文化氛圍

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【關鍵詞】贍養抗辯權；撫養義務；贍養權；贍養義務；法律

在改革開放春風的沐浴下，我們的物質生活得到了極大的改善，思想觀念日新月異，但是不可否認的在思想進步的同時也伴隨著某些糟粕，造成一些道德的淪喪。比如說，離婚率的不斷攀升體現了婚姻自由程度的提高，同時在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多數父母在追求自己第二春幸福的時候，卻忽略了未成年子女的撫養和教育，以及他們的心理健康。有的父母甚至惡意地不撫養、放任孩子，使他們失去父母的關心和愛護，從而使他們對生活和社會失去了信心，走上違法犯罪的道路。即使有些孩子沒有犯罪，但是在他們的心理永遠都會留下一片陰影，這成為人格不健全和心理不健康的潛藏因素。

對于這類事情，我國的法律并沒有進行完整調整和規范，只是有零星的法律條文或者是法律原則涉及這個方面的問題。例如：在婚姻法中第二十一條規定父母對子女有撫養的義務，子女對父母有贍養扶助的義務，在父母不履行撫養義務時，未成年的或者不能獨立生活的子女有要求父母付給撫養費的權利。以及第二十三條規定父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。而且，即使是在刑法中也只是規定了遺棄小孩只有到達情節惡劣的時候才構成犯罪，才能剝奪父母老年的贍養權。其他的情形比如說，父母只給錢撫養但不教育，或者既不給錢撫養也不教育，或者遺棄小孩但是沒有達到情節惡劣的，法律都不能調整或規范，而這個時候靠的僅僅是道德的調整。我們只能說這個父母不好，那個父母狠心，但卻不能為這些孩子做什么。法律只規定了父母有撫養未成年子女的義務，也規定了他們不履行撫養義務時子女可以要求他們給付撫養費用，但卻沒有明確具體的救濟措施，唯一的救濟方法也只不過是社會輿論譴責一下，并不能切實的給以未成年人保護。

因此，筆者認為正確處理法律與道德的關系，將道德譴責上升為法律責任的承擔，使法律道德化，道德法律化，從而使這個問題能夠得到更好的解決。

一、什么是贍養抗辯權

筆者認為，贍養抗辯權是指：父母在子女未成年時沒有善意的履行撫養和教育義務并且沒有法律規定的免責事由時，成年子女得享有對其年老父母贍養義務的抗辯權利。善意履行包括為子女健康著想，健康包括身體健康和心理健康兩方面。撫養不但包括物質的撫養也包括精神的撫養。只有身心健康的人才算是一個具有健全人格的人，關愛未成年人，關愛未成年子女，不僅僅是一個家庭的事情，更是一個國家的職責，一切都要從娃娃抓起。

目前，大量的未成年人犯罪，都是因為家庭原因，父母或離婚，或疏于管教，或放縱任由。對于沒有履行撫養和教育義務的父母，法律并沒有規定有效的措施加以解決和調整，僅規定了在父母不履行撫養義務時有要求父母付給撫養費的權利，卻沒有規定當父母連這一規定都違反的時候，應當承擔怎樣的法律責任，余下的也只是由道德進行譴責。但是，道德的譴責是不夠的，我們需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明確贍養義務的抗辯能有效的解決履行未成年子女撫養義務的問題，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一個父母，當他意識到如果他不善意的履行對未成年子女的撫養和教育義務，便會失去老年被人贍養的權利時，或許鑒于法律的威懾力，父母們就不會那么輕易地拋棄自己的孩子。中國人都有養兒防老的古話，但大家是否想過，你生而不養，養而不教，試問，你的孩子長大成人后他會對你盡孝嗎？關愛是相互的，撫養和贍養也是相輔相成的，我不認為這樣做是同態復仇。同態復仇是屠戮的，殘暴的，混亂無秩序無休止的報復行為，而贍養抗辯是合法的，合理的，是符合社會秩序要求的。

二、贍養抗辯的法理基礎

筆者認為，贍養抗辯的法理基礎如下：

1.道德不能窮盡一切，法律是彌補道德缺陷的有效規范。道德治理作為一種非正式制度約束存有一系列缺陷。比如，非確定性易導致過度彈性、自覺自律性易導致缺乏普遍有效性，非普遍性易導致標準多元化，過多至善理想性易導致缺少寬容和衡平。它們使得道德治理相對于法治而言，不能作為單獨的國家治理方式而起作用。換言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一種既能使壞人改過自新又能使好人不蛻化變質的可靠機制。所以當父母不履行他們應該履行的義務時，而違反這樣的義務又不會給他們帶來什么可制裁性的法律后果時，僅依靠道德譴責尚不能實現本質秩序時，應將這樣的道德法律化，使其具有可執行性和可操作性。

2.撫養和贍養是互負對等給付的權利和義務。每一個人都應該對他的所作所為負責，他不可能在他應該盡責任的時候逃避責任，而在日后卻可以享受他原本應履行義務而得享有的權利，筆者認為，權利和義務是對等的，在一定的條件下，有義務的履行才有權利的享有，有權利的享有，必定有義務的履行。

3.公正的法律是體現正義的法律，正義的法律包含道德化的法律。正義的法律筆者認為包括制定得良好的法律和具有實際操作性和執行性的法律。制定得良好的法律又包括純正的技術性法律和內涵豐富的法律，而道德化的法律正是內涵豐富的法律的體現，法律要服從道德的正義性價值取向，法律不應該僅具有技術性而無內涵性，有內涵有人性的法律才是真正意義上的良法，才是真正具有正義核心的公正的法律。

4.父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。這是婚姻法賦予未成年子女受父母保護和教育的法定權利。如果不對未成年人依法進行保護，孩子這一國家未來的源泉就很容易被惡性的世界觀侵蝕，從而使人才更替出現斷層。因此，“德教”應從娃娃抓起，讓孩子從小就受到愛的教育，由自愛到愛人、愛國、愛動物乃至愛所有優秀的傳統教育并形成良性循環。

三、贍養抗辯權體現著道德與法律的辯證關系

1.家庭撫育既是道德調整的內容，也是法律調整的內容。道德偏重于強調撫育的精神方面，法律偏重于強調撫養的物質方面。由于道德和法律起作用的手段不同，導致實際生活中家庭撫育的物質和精神兩個方面有所失衡。撫養義務人履行物質贍養義務較好，履行精神撫育義務較差；撫養權利人在精神撫育權利沒有保障的前提下，并未因物質贍養權利的實現而感到幸福、快樂。因此，從法律重視這一問題，是實現正確處理法律與道德關系的要求。法律與道德相輔相成，不可偏廢。道德是立法的價值基礎，是執法和守法的不可或缺的精神條件，法律是內在道德提升的外在條件。任何法律都不可能跨越道德的底線，因為法律是道德的最低限度。道德是法律的基礎，法律要服從道德的正義性價值取。法律能使道德規范化，使其上升為法律規則或者法律原則，使其具有強制執行力或是威懾力，和權威性。道德對人的約束，是從內到外；法律對人的約束，是從外到內，兩者是有機的結合，相輔相成。贍養抗辯權立法創意來源于道德對不善意履行撫養義務的父母的譴責，而通過對贍養抗辯權的立法又可以提升人們的內在道德修養。由此，贍養抗辯權不再是法律和道德的背離和相對，它將法律和道德有機的結合起來，原來僅能依靠道德來約束惡意不履行撫養義務的父母，現在可以通過法律調整得以實現，從而有法可依，有法可懲。使得那些漠視道德的人不能再漠視法律。

2.贍養抗辯權不但體現了法律與道德的聯系，同時也說明了法律與道德是有區別的，不能將兩者混為一談、混為一體：

（1）法律和道德雖然都是上層建筑但兩者承擔的功能是不一樣的。法律的功能主要是明確規則規范人們的外在行為，通過指示和預示，是人們在進行行為操作的時候有方向性和預示性，而道德則是從人們的內心調整人的行為，使其調整具有自覺性，體現一定的內在素質和文明程度。贍養抗辯權通過法律規范的形式固定下來后，就意味著相關法律主體的權利義務關系變得明確起來，也就是說父母在撫養未成年子女的時候必須要按照法律的規定去做，否則就有可能承擔失去年老由成年子女贍養的法律風險，因此就使得人們行為時有明確的方向性和預示性。而道德則不具備這一功能，能盡心撫養孩子的父母在道德層面上體現是內在的優良素質和文明程度，是他們對子女的愛，所以他們在履行撫養義務的時候依靠的僅是道德的自覺性的體現。

（2）法律和道德兩者的表現形式也是不一樣的，法律以有形的形式直接體現統治階級的利益和統治方法，而道德則是以隱形的方式調整社會秩序，由內而外的控制人的外在行為。在立法上明確贍養抗辯權的法律地位，不僅是社會主義法治現代化的客觀要求，也是社會主義統治階級實現其利益的要求。我們的統治階級是世界上最先進的階級群體，所以我們不能忽視弱勢群體的法益，未成年人是一個需要保護的群體，同時他們也是國力的生力軍，如果不以有形的法律對他們的受撫養權利以法律的形式固定下來還僅是以道德這種隱形的社會秩序調整方式來調整就有可能會造成惡性循環。

（3）法律和道德的效力也不一樣，法律有國家的強制力作為后盾，具有直接的可執行性，而道德作為一種非正式制度其約束性有存在局限，僅僅是依據道德譴責，或是社會輿論來實現起效力。贍養抗辯權在法律上的確立，使原來不具有法律效力的道德譴責得以在現實實現，有了強制力和執行力。綜上所述，贍養抗辯權彌補了道德機制的缺陷，同時也體現出道德與法律的區別。它們不是一體的，它們有各自功能，它們的表現形式以及效力都不一樣。

四、贍養抗辯權體現著道德法律化，法律道德化的優秀立法精神

婚姻家庭關系的法律調整是法律道德化和道德法律化的最好體現。對未成年子女的撫養和教育義務是法律的明確規定，體現著深刻的道德內涵，因為父母對子女的撫養和教育完成的不單單是自己家庭延續的職責，更重要的是完成一個國家，一個社會延續的使命。對子女的關愛，撫養，是社會道德的普遍要求，將這一道德要求上升到法律規范的保護，是道德法律化的最好體現。而婚姻法將這一權利義務關系明確并加一規定和調整，以這一道德為立法基礎，蘊涵道德要求，正是法律道德化的體現。由此可見，有必要是道德法律化，法律道德化。

1.道德法律化和法律道德化符合社會主義物質文明和精神文明發展的客觀要求。道德的法律化和法律的道德化是建設社會主義法治文明的必然選擇。

2.道德的法律化和法律的道德化是法治與德治結合的重要途徑。法治與德治結合的思想，是反映德治要求的法治與法治制約下的德治的結合，離開法治空談德治或離開德治奢談法治，都不可能實現法治與德治的正確結合。而要實現二者的結合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途徑。

3.在道德的法律化和法律的道德化過程中應當警惕不能將道德與法律、德治與法治對立起來、割裂開來，輕視道德的法律化和法律的道德化的作用，不能將道德與法律、德治與法治混同起來，曲解法律的道德化和道德的法律化，必須正確認識德治與人治的區別。正確認識德治與人治的區別。

五、贍養抗辯權法律地位突顯的必要性

1.教育的重點對象是少年兒童，家庭、學校應把尊敬長輩，愛護老人作為道德教育的重要內容，使他們從小懂得敬老尊老是晚輩應盡的義務。另一方面要加強對公民進行有關家庭撫育的法制宣傳教育，要把《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保護法》作為宣傳教育的重要內容，通過宣傳教育，使公民自覺自愿地履行撫養義務，維護撫養權利，促進關愛未成年人，愛護幼小，托起明天的太陽等風尚的形成。從物質和精神兩個方面撫養和教育孩子，是中華民族的傳統美德，把這一美德上升為法律規范，有助于在道德與法律的雙重規范之下調整家庭關系，促進家庭穩定和社會發展。

2.在立法中明確贍養抗辯權的地位，有助于從道德和法律中提升人性。贍養抗辯權是一種具體的權利，它明確了應當進行撫養和教育的先行義務。種豆得豆，種瓜得瓜是一句古話，明示著有因必有果，一分耕耘一分收獲的千年古訓。要是一個不稱職的父母在其應當履行本應履行的義務時卻逃避履行，那么我認為，他當然的應該不享有由于履行此義務而帶來的相應的權利，子女在成年后，父母年老需要贍養時，得享有贍養抗辯的權利。只有明確這樣的相應因果，才能使人們明白不履行對未成年子女撫養和教育義務的相應法律后果，規范日常行為，從而在法律和道德中提升了作為一個人本應具有的善良和負責的人性。

3.突顯贍養抗辯權的法律地位是正義的法的要求。亞里士多德稱:“法律的實際意義應該是促成全部人民都能促進于正義與善德的制度”

（1）奧古斯丁主張:“法律就是正義?！?/p>

（2）格老秀斯指出:“法律乃是正當理性的命令，它依據行為是否與合理的自然相諧和，而斷定其為道德上的卑鄙，或道德上的必要?！?/p>

（3）簡言之，法律應以正義作為其主導性價值早已是人類社會的一種共識，正如:“法律若以正義實現為追求，該法便是善法；舍棄了正義的價值標準，法便是惡法。惡法不為法，人人有權予以抵抗?！?/p>

（4）同樣，道德所體現的內在精神也是對社會理想的追求。理想性是道德的靈魂。道德總是想以“應然”的價值指令把社會生活引向理想的層次，具體包括生活的幸福、人際關系的和諧、社會秩序的穩定等，同時也包括人類所一直執著追求的公平與公正。

因此，一個不稱職的父母，在孩子未成年時不撫養他，不教育他（她），使他（她）的物質生活和心理健康遭受損害，而這個受了損害的孩子長大后還要贍養他的不稱職的，甚至可以說是逃避法律責任的父母，這樣的法律是正義的嗎？是符合道德要求的嗎？筆者認為回答當然是否定的。

六、結語

中國是一個正在發展中的現代法治國家，不但公民的法律意識要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有權利，積極履行義務的法律觀念深入人心。美國法學家米爾恩指出:“其實并非如此:圣徒精神和英雄主義是在超越職責要求的行為中展示出來的。但是，在得以具有超越職責要求的行為之前，必須先有職責。圣徒精神和英雄主義的概念是以義務概念的存在為先決條件。圣徒和英雄們比道德要求于他們做的更多?！蔽覀儺斎徊荒芡粜⒕锤改傅膫鹘y美德，但是我們同樣不能夠讓一個不稱職的父母濫用權利，我們應該樹立獨立的法律意識，在法律中體現優良的傳統美德，在道德中升華正義的法律。

【參考文獻】

[1]亞里士多德.政治學[M].北京:商務印書館，1965．

[2]古斯丁.懺悔錄[M].北京:商務印書館，1963.

[3]西方倫理學名著選輯(上卷)[M].北京:商務印書館1964.

[4]徐顯明.論“法治”的構成要件[J].法學研究，1996，(3).

[5]米爾恩.人權哲學[M].北京:中國政法大學出版社，1994.

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現代司法理論區別于傳統司法觀念的最主要特征之一，應是對司法程序和程序獨立價值的高度認識。關注程序正義，對于克服重實體、輕程序和程序錯誤的現象，更好地實現程序正義和實體正義的統一，確保司法公正，扭轉當前涉案申訴上訪居高不下的被動局面具有重要意義。

一、程序的概念

司法制度的基本價值和目的是公正和正義，其含義一般包括實體正義和程序正義兩種形式，實體正義主要體現在實體法中，貫徹于司法裁判的結論之上；程序正義體現于法律程序的設計以及司法裁判的過程之中，屬于看得見的陽光正義。二者的關系是：沒有程序，實體難以審理，沒有實體，程序無從結果。

所謂程序，從語義學的角度分析，可以介定為按時間先后或一定順序安排的工作步驟，事件的展開過程，如計算機的控制編碼以及訴訟的行為關系等。法學意義上的程序即法律程序，則表現為按照一定的順序、方式和手續做出具有法律約束力的決定的相互關系，是國家政治法律制度的范疇，是司法制度的組成部分。其普遍形態是按照某種標準和條件整理爭訟，公平地聽取各方的意見，在使當事人可以理解或認可的情況下做出決定。

現代法律程序的基本特征是處于平等地位的個人參加決定過程，發揮各自的角色作用，具有充分而對等的自由發言的機會，從而使法律決定更加集思廣益，更容易獲得人們共鳴和支持，其實質是排除權力恣意和感情泛濫，保證法律決定的客觀正確。

司法程序正義起源于英美法，1215年英國《大》第39條規定，凡自由民除經貴族的合法裁判或根據國家的法律追究之外不受逮捕監禁，剝奪放逐或用任何別的方式加以摧殘。經過歷代國王的反復確認，到14世紀末成為英國立憲體制的基本標志。這被認為是程序正義的最早淵源。美國憲法第4條和第14條修正案也規定：“未經正當法律手續，不得剝奪任何人的生命、自由和財產?！闭敺沙绦驐l款原本主要是指司法程序的正當。即政府處理有關人民生命、自由和財產的問題，應當依照正當的合法程序進行。這顯然是一個程序原則，實質是防止政府權力的專制和濫用。同時他又派生出限制實體內容是否正當的新含義，因此，它不僅是一個程序原則，也是法治體制，社會正義及基本價值的核心。美國著名學者約翰•羅爾斯把程序正義分為純粹的、完全的、不完全的三種類型。所謂純粹的程序正義是指一切取決于程序要件的滿足，不存在關于結果正當與否的任何標準，比如打麻將，只要游戲規則不偏向某一方面且被嚴格遵守，那么無論結果如何都被認為是正當的。所謂完全的程序正義，是指雖然存在關于結果正當與否的標準。但是程序總是導致正當的結果，如著名的蛋糕等分問題，只要設定切蛋糕的人最后領取自己應得的一塊的程序，就不必擔心分割結果的大小不均。所謂不完全的程序正義是指程序不一定每次都導致正當的結果，而在程序之外存在著衡量什么是正義的客觀標準，但是百分之百地滿足這個標準的結果卻不存在。如司法審判，無論程序要件如何完備也不可能完全避免錯案冤獄。羅爾斯認為，這三種基本類型在各自的限定范圍內是同樣符合正當的，為了彌補不完全正義的場合不能確保正當結果的問題，通常采取的是法律擬制的方法。如英美法系的陪審制度，當事人主義的參與保障措施。在我國則采取了二審終審制、申訴制度和加強內部監督制約措施等舉措。如立審分離、審監分離、審執分離。庭長、院長簽發法律文書等。

二、程序正義的價值取向

司法程序的價值取決于程序自身的科學性、正義性，程序的科學性、正義性，決定于程序的正當性。所謂正當程序是指任何權益受到判決結果影響的當事人都有權獲得法庭審判的機會，并且應被告之控訴的性質和理由，庭審的時間、地點。當事人可以提出主張和辯護意見等等訴權都體現在程序正當之中。程序是相對于實體而言的，如果說實體法是權利的設定與義務的分配，那么，程序法就是權利實現與義務履行的過程與步驟。從終極意義上說，司法審判追求程序正義和實體正義的一致性。那么，程序正義的獨立價值是什么呢？

1、程序正義是實體公正的首要前提。公正的法治程序是正義的基本要求，通過程序實現正義是現代法治的基本原則，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又通過程序來實現。美國學者羅爾斯在闡明程序對實現法的內容的辯證關系時指出，追求實體公正，只能在保證程序公正的條件下獲得。也就是說，只有建立在正當程序的基礎之上，實體正義才有可能實現。這是由程序公正與實體公正的不同屬性決定的。實體正義具有相對性，程序正義具有絕對性，程序正義的絕對性是容易理解的，因為程序是通過一系列法律規則加以建構的，遵守這些規則謂之合法，反之謂之違法。合法為正義，違法為非正義，它不取決于人的主觀感受，而取決于法律規定之準繩作用。法官只要按法定程序進行訴訟，不僅能較好地保證當事人及其它訴訟參與人受到正當、平等地對待，也能夠更好地使判決結果體現出公平正義的精神。關于實體正義的相對性，北大教授陳興良認為表現在三個方面：一是絕對的實體公正是不可能的。訴訟的首要任務是查明案件事實，找回案件發生時的真實情況，真實是指人的主觀認識和客觀情況相一致。但由于人們對既存的案件事實的認識是有限的，訴訟中的查明事實只能是相對的真實，而不可能達到絕對的真實。在客觀真實不可得的情況下，人們退而求其次，追求法律真實，法官在追求法律真實中無論是對法律的理解上，事實的認定上，還是最后結論的形式上都無一例外地滲透著主觀意識和客觀影響。從這個意義上來說，實體正義具有相對性。二是實體正義沒有一個絕對確定的衡量尺度，即使是罪與非罪的界限，也不象數學公式所表示的那樣精確。至于量刑，對某一犯罪事實在法定刑內到底是判三年還是五年，很難說有一個精確的標準。同時，社會公眾對于審判結果的正當性也很難作出直接的判斷，也只能借助于程序的正當性加以衡量。三是實體正義具有一定的主觀感受性，實體正義和程序正義在許多時候是不矛盾的，甚至是相互融合的。嚴格按程序審查案件，不僅能更好地實現實體真實，而且即使是實體處理得不那么盡如人意，也能夠使人容易接受。例如：有些敗訴的當事人對判決結果感到不滿，但因為自己已經被給予了充分的機會表達自己的觀點和提出證據，也相信承辦的 法官是公正無私的。所以對結果的不滿也就喪失了客觀的依據而只能接受。這種結果并不是來自于判決內容的沒有錯誤等實體性的理由，而是從程序過程本身的公正性、合理性產生出來的。程序的這種功能，被我國學者稱為吸收不滿的功能。當不滿像洶涌的洪水泛濫時，程序像寬闊的大海將其接納，當不滿像兇悍的猛虎襲來時，程序像茂密的山林，將其淹沒。洪水猛獸般的不滿在大海群山般的程序面前會平靜無息。因此，程序正義能夠強化當事人對實體正義的認同的這種功能是顯而易見的。反之，即使實體處理的是公正的，由于違反正當程序，當事人受到了一種不公正的待遇，他同樣難以對實體正義認同。為什么我們有些法院上訴案件、申訴案件居高不下，而發還、改判率并不高，這足已說明我們在適用法律程序上存在的問題還沒有得到解決。

 

2、程序正義是司法公正的有力保障。完備的司法程序不僅是現代法制建設的重要內容，同時，程序公正又為司法公正提供了有力保障。（1）程序公正為司法公正提供了制度保障。人類以法治作為治國方略的進程表明，司法公正不會憑空產生。各個時期危害司法公正的因素之所以大行其道，一個重要原因就是缺乏程序制度約束。在早期的法律體系中，曾采用了訴訟法為中心的構造，如《漢莫拉比法典》（約公元前1792年—1750年），古羅馬《十二銅表法》（公元前450年）中，都是將訴訟程序規范寫在開頭部分。但是到公元529年《查士丁尼法典》時期發生了逆轉，訴訟法開始被實體法吸收，形成了形式上法的體例，即形式上的法，一部法律即有程序性上的規定，又有實體性的規定。程序性的規定一直散見于實體法中，程序法作為獨立的部門法是在人們普遍關注司法決定過程的情況下對司法權作進一步科學分化升華的結果。當人們發現按司法程序作業能有效地維持司法的非人情化的傾向時，也進一步促進了法學價值的分解和法治秩序的建構。正如一些學者強調的那樣，法的發展是通過程序體系的嚴密化而實現的。近年來，我國的司法程序建設雖然有了長足進步，但是仍存在著程序制度不協調、不完善、不配套的問題，這些為司法不公正開了方便之門。要從根本上抑制和消除這一法律制度不文明的現象，就必須加強程序立法和遵循正當程序，為從制度上抵御各種不正當干擾筑起一道安全屏障。（2）程序公正為司法公正提供了現實保障。司法程序的實質是裁判的非人情化，其一切活動都是為了限制權力恣意、裁量專斷和感情泛濫。它不僅是實體權力得以實現的依托，也是一條正義生產線。它要求法官在審理和裁判過程中不受任何法外因素所左右，不囿于個人價值取向、情感因素而易色易位；不做隨意性、任意性、恣意性的判決，而僅僅依據法律事實和法律規則做出裁判。這尤如生產司法正義的一道道工序，法官按程序設計進行產品加工，最后的產品是司法正義。當然，法制完備的國家也不可完全避免錯案的發生。不過那是少數例外，而并非一般現象，而更多的事實證明，正是由于正當程序的設立，為實現上述目標提供了現實保障。（3）程序公正為司法公正提供了信念保障。程序始于申請，終于裁定。沒有當事人的申請，就沒有訴訟程序的啟動。隨著公民權力意識的增強，當公民權利受到侵害時，當事人到法院打官司，是基于對存在的爭端、矛盾能夠得到公正合理的解決而報有的一種心理期待。通過參加訴訟，當事人看到自己的訴訟權利得到充分行使，舉證責任得到實際負擔，法官只在程序規則內活動，方能對于裁判結果的合法正當產生一種信賴和認同。從而使法院運用實體規則和規則所確認的權利義務得到當事人的服從和履行，這樣有助于社會秩序的穩定和司法公信度的確立。

3、程序正義是實現社會正義的內在要求。法是以維持一種正義的秩序為使命的，傳統意義上的法律正義即是社會正義的一種標志，有時也將司法公正與社會公正相提并論。由此可見，程序正義對實現社會正義作用之舉足輕重。日本法學家谷口平安說：程序正義的觀念即使不是賦予審判的唯一根據，也應是其重要的根據之一。其實社會正義的含義遠比司法公正大得多，它的范疇包括人類所追求的法治、民主、自由、人權、公平等一系列價值目標。在邏輯上二者是一種從屬關系。同時，司法審判的特殊性、被動性決定了司法公正不可能等同于社會公正，也不可能總是能夠實現。但是，社會正義對于司法而言，它要求法官公正無私地對待人和事，合情合理地處理訴訟糾紛，切實防止和消除審判中的各種弊端和腐敗的滋生?！罢浅绦驔Q定了法治和恣意的人治的區別”，唯有程序正義所獨具的程序自由、公正、效率、獨立等內在價值符合社會正義的精神內涵，這些是實現公平正義不可或缺的有效手段和必要保障。

三、司法程序認識上的偏差和原因

司法程序認識上的錯誤觀念有以下三種：一是程序虛無論。這種觀念在“人治”思想占主導地位時市場很大。近幾年來，伴隨著法制宣傳和司法改革的進程，持這種觀念的人在表述其觀點時或許沒有如此直白，但完全將事物判斷過程歸因于實體原則和規范，而程序規范可以不遵守的劣根依然存在。法官在審理案件中受這種觀點左右的情況并不少見。二是程序從屬論。即程序服從于實體，從屬于實體。在審判活動中，凡與法官實體判斷標準相左的程序都要為實體讓步，這種觀念排除或忽視了程序的獨立性，以實體的價值判斷標準作為衡量程序價值的尺度，并錯置主從關系，將兩者置于對立地位。三是程序機械決定論。既不論在何種情況下，完全按照程序的操作要求行動，而忽視程序目標的決定性，排除效率性、能動性等因素的交互影響。例如，反對根據案情提前結案而固守6個月審限的觀點，反對將不同類型和性質的案件區別對待的觀點，都有一定的機械性。

存在上述錯誤觀念，究其原因有以下幾點：一是受歷史傳統法制文化的影響。中國是一個有數千年封建專制歷史的國家，在封建法制社會中，“諸法合體，行司合一”，專制集權高于一切構成了法律文化的底蘊。在此觀念的影響下，有的認為所謂程序就是手續，多設幾道手續就能做到程序公正。既然程序是實體的保障，只要實體結果正確，即使在程序上有所疏漏或偏廢也情有可原。還有的認為實體是目的，程序是手段，手段是為目的服務的，為了達到目的，什么手段都可以采取。二是受重實體、輕程序思想觀念的影響。我國司法工作長期奉行以事實為依據，以法律為準繩的基本原則。法文化和司法價值觀成為直接導致重實體、輕程序的主要原因。司法是人類實踐活動的一個特殊領域，有著它自己的一些特殊規律和原則。但是在很多人的觀念中，像實事求是，尊重客觀事實等認識論，也必須在司法裁判中無條件地遵守。偏面地認為只要遵循實事求是的思想路線，就一定能將確定的法律規范用于業已查明的案件事實，得出正確的判決結論。從而混淆了客觀事實與法律事實的區別，錯誤地將客觀事實的訴訟理念作為裁判的標準直接運用到具體審判實際當中。正如前所述，絕對的實體公正是不可能的，任何案件百分之百地發現和把握真實是不可能的。因為它是往事，已時過境遷，只能根據訴訟規則依據證據對客觀事實加以推測，從而形成法律真實。法官只能對證據負責，不能對客觀真實負責，而我們的一些法官包攬調查取證，先定后審，開庭流于形式。還有的在刑事審判中超期羈押，刑訊逼供等，不惜以犧牲當事人的訴權與尊嚴為代價去追求個案的客觀真實。這樣的教訓是極其深刻的。三是受審判監督程序諸多設計缺陷的影響。我國現行的審判監督制度是建立在“實事求是，有錯必糾”理論基礎上的一個特殊的補救訴訟制度，有著明顯的自我否定性等設計缺陷。國外的司法理念是，一個案件經過一審、二審，只要程序是公正的，就推定裁判結果是正確的，老百姓也相信它是正確的。最典型的案件是大家熟悉的2000年美國總統選舉之際，在佛羅里達州發生的選票計算糾紛。由誰來當美國的新一屆總統，是戈爾還是小布什，不是由國會、議會研究決定，而是由聯邦法院一錘定音。外國老百姓認可裁判結果是建立在對司法程序嚴格執行的基礎之上的。我們所知道的在英美法系國家司法制度中，就沒有像樣的司法救濟程序。正如馬克思所說，法典是人民自由的圣經，依據法典作出的裁判，同時是神圣不可變更的。不過，在一些大陸法系的國家在刑事訴訟中也設計了再審程序，規定只存在事后出現了有利于被告，而且是涉及罪與非罪的證據的情況下，可以啟動再審程序。由此可見，國外再審案件的范圍，啟動的條件是有嚴格限制的。我國目前實行的審判監督制度對于依法保護當事人的申訴權，保障人民檢察院依法履行法律監督職責，糾正錯誤裁判，扭轉法院工作的被動局面起到了重要作用。但是，現行的申訴、再審制度的設計與“實事求是、有錯必糾”的指導思想有關。實事求是、有錯必糾是一項體現唯物辯證法的好原則，但它與司法工作的特殊性和規律性并不完全相融。由此所導致的無限申訴、無限再審問題，嚴重影響了終審裁判的穩定性和司法的公信力。在現實生活中，數以千計的案件當事人，頻繁往返于各級黨委、人大、紀檢、法院、檢察部門，他們只有一個目的，就是要動搖法院已生效裁判的既判力。這與審判監督程序上的自我否定傾向有直接原因。正如美國法學家德沃金所言，“是法律看起來不那么可靠，不那么公正，也就會削弱社會對法律的尊重”。如若沒有這種尊重，法律這一正常情況下引導社會和經濟發展最有效的手段，就將失去它對這一發展的影響。

 

主要參考書目：

          1、《證據法學》（樊崇義/主編）

          2、《刑事審判參考》（最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭聯合主辦，法律出版社出版）

          3、《刑事訴訟原理》（主編：宋英輝）

          4、《刑事訴訟法》（主編陳光中）

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一、法院調解制度的考察及比較

法院調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決民事爭議的活動和結案方式。法院調解作為人民法院行使審判權處理民事糾紛的一種形式，一般認為在我國的民事審判中有如下意義：一是有利于徹底解決當事人之間的糾紛，防止矛盾激化；二是有利于簡化訴訟程序，及時化解矛盾；三是有利于法制宣傳，預防糾紛。

一般認為，現行民事訴訟法所規定的法院調解，產生于時期 [1]，是對我國自根據地時期以來司法工作的經驗。在抗日根據地時期，人民政權的司法審判中就明確將“調解為主，審判為輔”作為處理民事糾紛的基本方針。建國后較長時期內“調解為主”的方針繼續在司法實踐中貫徹。 [2]因此，“重調解、輕判決”的現象無論在立法上還是在審判實踐中一直存在。直到20世紀80年代，適應“建立完善的主義民主和法制國家”這一目標的要求，為提高民事訴訟中審判的地位，避免造成審判與調解的對立，1982年《民事訴訟法（試行）》將“調解為主”的提法改為“著重調解”。同樣是出于社會、、文化的，也還是出于提高民事訴訟中審判地位的目的，1991年《民事訴訟法》又將“著重調解”改為“根據自愿和合法的原則進行調解”， [3]對法院調解這一重要的民事訴訟制度在上做了準確定位，從法律規定上消除了“重調解，輕判決”的立法傾向。

與其他國家相比，像我國這樣調解與審判程序合一的制度幾乎沒有，但與我國法院調解相類似的民事訴訟制度，在其他國家廣泛存在，最相似的制度便是訴訟和解。訴訟和解在其他國家民事訴訟程序中普遍存在并占有重要地位。以美國為例，90%以上的案件是以和解方式解決的。國外的訴訟和解制度同我國的法院調解制度相比，既有相同之處，又有區別。共同點主要表現在：首先，兩者都可在訴訟的任何階段發生。其次，兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。比如在英美法系的英、美兩國，當事人達成和解協議后，可通過向法院申請 “合意判決”，以使和解協議具有強制執行力；而大陸法系的德國、日本，和解協議一經記入法院筆錄即具有執行力。最后，在兩種程序中，法官都要主持協商活動并對當事人進行說服。同時，兩者又有明顯的區別：首先是在民事訴訟中的地位不同。法院調解在我國民事訴訟中的地位顯然極為重要，除了立法、司法實踐中一直重視調解外，重視調解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導性意義。而在國外，雖然許多國家也鼓勵當事人和解，但制度設計的著眼點卻是審判程序。其次是具體制度的差異。這種差異主要表現在調解人員（或主持和解人員）與本案審判人員的關系上，在我國的法院調解中，調解人員與審判人員在身份上是重合的；而在國外的訴訟和解中，二者的身份是相互獨立的，這種相互獨立的身份能切斷和解與判決之間的聯系，因此不會出現“強制和解”（像我國法院調解中存在的“強制調解”）。以美國為例，主持和解的法官一般不是對此案進行審判的法官；在德國、日本，通常主審法官可以詢問、鼓勵當事人和解，但要涉及到實質問題的協商和談判，則要把案件移交給受命法官和受托法官主持和解。 [4]最后是法官在其中發揮的作用不同。在我國，法官在調解程序的開始、終結以及調解協議的形成過程中發揮著主要作用，甚至有的調解協議是完全在法官的操作下達成；而在其他國家的和解程序中發揮主要作用的是律師，他們訴訟和解率高主要得益于其發達的律師制度。

二、法院調解制度存在基礎的變化

作為我國人民司法的優良傳統和民事審判的成功經驗，法院調解在妥善化解矛盾，維護社會安定，保護公民、法人的合法權益方面發揮了重要作用，尤其是在法律制度和民事審判機制不健全，法律控制手段極為薄弱的歷史背景下，法院調解有效地彌補了這一缺陷，并很好地適應了形勢發展的需要。因此，改革開放前的審判實踐中，法院調解成為了法院解決民事糾紛的主要方式，在相當長的一段時期內，受到各級領導和人民群眾的一致贊譽。

法院調解被強調到如此重要的地位，實際上是與改革開放前中國社會經濟計劃化、利益單一化、人品居住固定化、法律簡約化、權利淡漠化的社會條件相適應的。 [5]當時的社會條件決定了以調解方式處理民事糾紛要優于判決方式。首先，由于對商品經濟的排除，當時民事審判的主要對象基本上被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身傷害賠償等少數幾個領域，當事者的生活范圍比較固定，一般都是熟人關系，糾紛的解決往往意味著原有關系的恢復，因此，與其作出強制性的判決，還不如說服當事人以溫和的調解方式結束爭議更為合理。其次，法院處理糾紛是以防止矛盾激化，維護社會治安為主要目的，當事者的個人權利的維護則處于次要地位，在這種情況下，難以要求當事者承擔過高的處理糾紛的成本費用，而調解結案一般是可以節約訴訟資源的。最后，當時我國社會中存在著一套比較穩定和統一的價值體系，法院在社會中具有較高的權威地位，當事人也習慣于依賴裁判機關的主動性和能動性，法官的說服能較容易地被當事者接受，從而促成當事人達成調解協議來解決他們之間的糾紛。有著這些條件的支持，調解與判決相比更容易被接受，因而調解地成為解決民事糾紛的主要方式。 [6]

改革開放以后，我國社會生活的各個方面均發生了深刻變化，支持調解的社會條件也發生了巨大變化。首先，隨著商品經濟的發展，使人民法院民事審判領域逐漸擴大，訴訟主體也大多超出了相對穩定的范圍，在商品交換過程中發生的大量糾紛主要表現為財產關系，當事人對經濟利益得失的重視程度超過對維護彼此之間關系的需要，當事人做出讓步達成調解協議就意味著將犧牲經濟利益，說服當事者接受調解的難度增大。其次，在社會由傳統向轉型的大背景下，一部分傳統的價值觀、道德觀愛到沖擊，審判人員耐心說服教育已很難再收到原有的效果，能否獲得當事者的同意變得更加不確定，出現了許多不得不依賴判決來強制解決的場合。最后，糾紛處理的方式和目的發生了變化，由于商品經濟慝名性、非人格性的特點，使得處理這類糾紛的重心已不再是恢復當事人之間的關系，而在于保持一般規則的普遍性、明確性，以便給參加交換的人提供一種可預測性。這要求糾紛處理的過程盡量追求透明度和一般性，而程序本身的相對固定化和解決糾紛方式的定型化則是這種追求的表現。隨著這些變化糾紛處理目的從主要是維持社會治安轉移到形成和保護新的經濟秩序。 [7]因此，改革開放帶來的深刻變化在相當程度上改變了原來適合于調解發揮作用的社會條件，而隨著改革的不斷深化，市場經濟的逐步完善，上述社會條件仍在繼續變化。更重要的是，經濟體制的變革帶來了社會生活的深刻變化，尤其在糾紛處理方面，由于利益主體的漸趨獨立和所涉社會關系的日益復雜，社會關系在很大程度上向“個人？？個人”的平等關系演變，相伴而來地，必然是個人主體意識的增強和權利觀念的覺醒。 [8] “人們的法律意識和觀念也得到了增強，在訴訟領域突出表現為把自己視為真正的訴訟主體而不再僅僅依賴于審判機關主動性和能動性。” [9]同時，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，法官曾經享有的權威和地位已開始動搖，以至于在以調解為主的審判中，“當事者以及社會上一般人總可能懷疑糾紛的處理因審判人員的能力、素質或人格方面的問題而遭到扭曲，并因此感到不安，而這種懷疑或不安既很難得到證實，也很難消除。” [10]這無疑會使法院威信下降，加大調解的難度，更重要的是導致人民群眾對司法公正缺乏高度認同感。近年來社會上對“司法不公”、“司法腐敗”的激烈批評和要求推行司法改革的呼聲，正是這種結果的具體表現。人們對以調解為主的審判方式的不滿，反映了這種審判方式賴以依存的正當化策略在新的社會條件下已喪失了原來的功能。

三、法院調解存在的問題及其根源

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一、問題的提出

小額訴訟程序起源于美國，很多國家引進了該制度。我國根據實際國情，在通過學界和司法界激烈討論，全國90多家基層法院試行小額訴訟之后，終于，在新民訴法中對小額訴訟制度進行了規定，即第一百六十二條：基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款（基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定）規定的簡單的民事案件,標的額為省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的,實行一審終審。隨后，多省、自治區、直轄市高級人民法院在新民事訴訟法施行前出臺了關于小額訴訟的實施細則或是關于試用小額訴訟程序的意見、會議紀要等。小額訴訟制度為節省司法資源、提高司法效率、方便訴訟當事人、降低當事人訴訟成本等方面產生了積極的影響。但是，小額訴訟由于其制度的不完善，在審判實踐中出現了諸多噬待解決的問題。本文擬從審判實踐角度出發，進一步分析小額訴訟制度的利與弊，通過調研以及論證分析小額訴訟制度在司法實踐中存在的問題，進一步完善小額訴訟制度，以期小額訴訟制度在我國能夠更加廣泛、規范地運行下去。

二、對小額訴訟的正確理解

（一）小額訴訟與調解之間的關系

調解與小額訴訟都具有簡化庭審程序，高效率，低成本的特點。兩者具有共性也有區別。小額訴訟程序是從正式的司法制度內探求克服傳統審判制度的弊端而逐漸發展起來的，而調解程序則是從訴訟程序外部的多元化糾紛解決機制的視角來構建。正是這種根本性的差異決定了兩種程序在我國的相融相生、和平共存。目前，在我國實行大調解的背景之下，很多當事人甚至法官心目中，小額訴訟等同于調解。以江蘇省小額訴訟試點法院為例，截至20__年10月，江蘇4家試點法院共受理小額速裁案件6655件，以調解撤訴方式結案的達6206件，以判決方式結案的僅91件。 但筆者認為，調解可作為小額訴訟案件處理的一種方式，其不應被過分強調，應與判決并重。可以主張"調解優先"，但"當判則判"。小額訴訟可以將調解與審判相結合，在審理過程中通過面對面、背靠背的談話方式，讓雙方當事人充分表達，法官了解當事人的真實想法。在此基礎上，法官再使用通俗易懂的言語將法律的相關規定告知當事人，循循善誘、積極規勸，或者制定可行性調解方案，以促成當事人和解。在當事人無法達成一致的情況下，再果斷判決。在美國，法官在小額程序中也往往一反其在普通程序中的消極態度，主動提問并提出和解方案，鼓勵當事人以協商方式解決爭議。還有一些小額法院則專門設置獨立的調解程序，采取調解前置主義。在我國是否應當將調解前置，筆者持保留意見。筆者認為，只要正確處理調解與小額訴訟之間的關系，就能在一定程度上維護好當事人的合法權益。

（二）小額訴訟與簡易程序之間的關系

我國民事訴訟法已經有較普通程序簡化的簡易程序的規定，但是為什么還要制定小額訴訟制度呢？筆者認為，小額訴訟之所以能進入改革者的視野，有以下三方面的原因，一是近年來出現了很多因小額糾紛而堅持維權的典型案例，如盲人蔣銀棟為一元錢車費打官司，律師李偉民告海南航空公司航班延誤。 而且在所有的民事糾紛中，多數案件訴訟標的額不是很大，正如臺灣學者邱聯恭所言，小額紛爭問題占整個社會紛爭問題之絕大部分，因為一個人一輩子很難得有機會打幾百萬元之官司，但每個人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無瑕疵之問題。二是能有效緩解基層法院案多人少的矛盾。以江蘇省基層法院為例，20__年江蘇省基層法院共新收各類案件895116件，同比上升1.68%，審結889760件，同比上升0.79%，全省基層法院一線法官人均結案數排名第一位的鎮江市開發區人民法院人均結案達455.17件。基層法院在不斷擴大隊伍建設的同時，業務能力強的承辦法官高效審理訴訟標的額小，事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件能有效緩解案多人少的矛盾；二是當事人訴訟的金錢、時間成本低。訴訟數量的急劇增加是近年來世界上大多數國家所面臨的問題，但所謂的"訴訟爆炸"現象在中國并沒有出現，其原因并非目前的糾紛少或民眾在本性上厭訟，而是現有訴訟程序和制度使普通民眾存在"程序太復雜"、"太費時間"、"成本太高"、"不劃算"、"得不償失"等諸如此類的抱怨。 這種抱怨充分說明了我國現有的訴訟制度設計與民眾的需求和愿望之間存在很大的距離，其主要表現就是現有的簡易程序設計依然無法滿足人們相互之間發生的小額糾紛訴訟的需求，最突出的一點是簡易程序依然適用兩審終審原則。不僅如此，簡易程序的審理方式也仍然顯得過于程序化。其結果不僅導致效率低下，也導致訴訟成本過高而不符合費用相當性原理。任何一個有經濟理性的人，面對這些小數額的金錢債務糾紛，總是希望通過低成本的支出和簡便的程序，尋求糾紛的合理解決以及正義的實現。當事人選擇小額訴訟后可以不請律師，需繳納的訴訟費用低，案件審理時間短，對比簡易程序，小額訴訟進一步降低了當事人訴訟的金錢、時間成本。

三、小額訴訟在審判實踐中出現的問題。

（一）小額訴訟的標準問題

根據新民訴法第一百六十二條對小額訴訟的規定，小額訴訟有兩個標準，一是事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大。此標準比較抽象。加之，實踐中多采取雙方當事人自由選擇是否適用小額訴訟程序。具體到個案時，法院工作人員根據當事人陳述，從專業的角度，初步評判一個案件事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大，可以適用小額訴訟程序時，當事人卻堅持認為原、被告之間的矛盾糾紛爭議大，要等法院開庭處理糾紛，不同意適用小額訴訟程序，因此，此抽象標準不但難以把握，且導致小額訴訟的啟動較難，適用率并不高。以江蘇省小額訴訟試點法院為例，截至20__年10月，江蘇4家試點法院符合小額速裁條件的案件共9506件，當事人選擇使用小額速裁的案件共6655件，只占符合小額速裁條件案件總數的70%。 二是標的額的標準，即省、自治區、直轄市上

年度就業人員年平均工資百分之三十以下。標的額標準算是具體標準。但審判實踐中，會面臨如下幾個方面的問題，一是沒有具體標的額的簡易民事案件是否適用小額訴訟制度；二是當事人數項并立的訴請中含有給付請求是否適用；三是標的額是以當事人訴請數額為準還是以法院最終認定數額為準；四是標的額是否累計計算等，對于這些問題，新民訴以及各省、自治區、直轄市高級人民法院制定的關于小額訴訟的實施細則、意見或是會議紀要等均未作規定。

（二）小額訴訟案件的審理機構與管理問題。

首先，小額訴訟案件分流節點問題。新民訴法沒有規定小額訴訟案件分流的節點。從立案到結案，我們從什么地方確定案件為小額訴訟程序？有人提出在立案時，也有人提出在法庭辯論終結時。其次，小額速裁庭的設立問題。在審判實踐中，是否應當設立小額速裁庭，引起學界和司法界廣泛關注和激烈討論，此次民訴法修改未予規定，審判實踐中，多采取將小額速裁納入立案庭的方式進行管理考核。然而，一旦廣泛推行小額訴訟制度，小額訴訟案件總量會占據整個法院的很大一部分，這樣引起諸多管理上的壓力和難題。再次，小額訴訟是否應由專門的法官審理。小額訴訟實行一審終審制，對法官的業務要求相對較高，是否應當選擇部分素質高專業能力強的法官作為小額訴訟的專門承辦法官，應當引起高度重視。

（三）公正與效率的衡平問題。

現代法治的一個重要特征就是所有公民能夠平等地享受國家提供的司法資源。然而，在某個特定的時代，一個國家的司法資源是有限的。小額訴訟程序在公正與效率的排序中，選擇了效率優先。與普通程序相比，該程序在更大程度上體現了一種程序的不完整性，弱化甚至排除了當事人的某些權利。其程序高度簡化，但同時出現了一些不確定性，這與經典程序保障的法治原理發生背離。過分強調小額速裁的 "速" ，忽略了程序的約束作用，忽視了對訴訟程序的監管，程序正義難以體現。同時，過分強調辦案的效率，當事人的部分實體公正也將成為犧牲品。譬如，對于已經發生法律效力的小額訴訟案件，當事人只有申請再審才能夠得到救濟，而法院對于再審申請的審查時限長達三個月，這顯然比當事人直接上訴的耗時長。

（四）小額訴訟一審終審制的濫用問題。

小額訴訟實行一審終審徹底打破了我國二審終審的案件審理常規程序。一審終審的直接結果就是當事人不能上訴，這直接影響了法官審理案件的一審服判息訴率，而目前法院對法官的考核制度中，一審服判息訴率是很重要的一個考核指標。小額訴訟一審終審制度的設立，可能造成某些法官為了提高自己案件的一審服判息訴率，而對某些本不符合適用該程序的案件適用一審終審，形成濫用，造成對當事人上訴權的損害。因此，小額訴訟一審終審制對法官考評體系提出了新的挑戰。

（五）容易誘發訴訟爆炸、濫訴。

小額訴訟程序的設立初衷從當事人角度來說主要是以其簡便、快捷、高效的優勢，提供一種更加經濟的司法救濟途徑；從法院角度來說，這種程序的設置能夠緩解案件的繁多和程序的復雜帶來的壓力。但是，當訴訟變得更便宜和更快捷時，許多人可能會因此而易于提訟引發訴訟爆炸。甚至有當事人可能惡意串通，合謀編制虛假事實和證據向法院提訟，利用法院的審判權、執行權，非法侵占或損害國家、集體、公民的財產或者權益的訴訟，也即虛假訴訟。譬如，審判實踐中，當事人為買房享受國家一套房待遇，利用小額訴訟的低成本、高效率的特點，通過訴訟虛假離婚。由此產生的隱患，后果將不堪設想。

四、小額訴訟制度的完善。

（一）增加小額訴訟專章

為小額訴訟實踐提供全面有力的法律保障，在民事訴訟法中增加小額訴訟專章，對小額訴訟程序的適用標準和范圍、程序救濟等進行全面的規定實屬必要?？蓪⑿☆~訴訟程序固定為一個單獨的案件審理程序，以此區分于簡易程序和普通程序。近些年，有不少學者就我國建立小額程序的可行性及其利弊進行了實證的探討。可在有效評估的情況下，進行實踐探索。目前，新民訴法只規定了小額訴訟的兩個標準，在此，筆者僅對新民訴法對小額訴訟的標的額標準規定，提以下建議：一是沒有具體標的額的簡易民事案件。實踐中，有些案件的當事人并沒有提出具體標的額的訴訟請求，但是法官通過對案件的基本審核確定該案件事實清楚，權利義務明確，爭議不大，此時，我們可根據當事人的選擇來確實是否適用小額訴訟程序；二是當事人數項并列的訴請中含有給付請求的案件。實踐中，當事人提出數項并列的訴請中含有給付請求，如符合小額訴訟標準也可適用小額訴訟程序；三是標的額應當以法院最終認定數額為準。實踐中，有可能出現當事人故意抬高標的額規避小額訴訟以及擴大小額訴訟的情形，因此，宜采取以法院最終認定數額為準。四是標的額有限制地累計計算，對于贍養費、撫養費等案件，實踐中一般采取分月給付，對于此類案件可以適用小額訴訟程序審理。但是對于分期付款類合同糾紛應該累計計算標的額，如果累計計算后的數額超過了省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下的規定應及時轉為普通程序進行審理。

（二）審判機關設立專門的小額速裁機構，實行專人負責。

20__ 年 3 月 17 日，最高人民法院出臺的《關于部分基層人民法院開展小額速裁試點工作的指導意見》。自20__ 年 5 月 1 日起，我國 90 個基層法院開展小額速裁試點工作。在小額訴訟實踐中，大多基層法院將小額速裁法庭設立在立案庭內，也有的基層法院將之設立在各個審判庭內或是成立專門的小額訴訟審判庭。筆者傾向于在法院設立獨立的小額訴訟審判庭，一是將小額訴訟案件設立在立案庭有立審不分的嫌疑，設置在各審判庭內，又導致小額案件流轉的時間過長，影響了效率，難以將小額訴訟案件與簡易案件，普通程序案件區分開來。二是基層法院案多人少的矛盾突出，從為法院工作減壓和管理便利的角度考慮，設立獨立的小額速裁庭有助于案件的直接分流，減輕了分案壓力。對于小額訴訟案件的分流，筆者認為，宜采取在立案時就對其進行分流。一是有利于對案件進行分類處理，小額訴訟在不符合小額程序審理的時候，可以根據法律規定及時轉為普通程序，有效維護當事人的合法權益。二是在立案時對小額訴訟分流，有利于對小額訴訟案件進行調研分析。小額訴訟是新民訴法確定的一項新制度，是我國借鑒國外的實踐引進來，是舶來品，在我國現實國情下要廣泛長遠的運行下去，需要經過對一定時期內的小額訴訟案件進行認真的調研分析，在此基礎上制定并完善相關制度。再者，小額訴訟審判庭成立前，應從本院系統內對全體法官進行考核考評，選派業務知識扎實的法官專門負責辦理小額訴訟案件。對這一類法官的績效考評予以重新調整。

（三）正確處理公正與效率的關系。

正確處理好實體公正與程序高效的關系，才能讓小額訴訟制度走得更遠，才能更有力地保護當事人的合法權益。如何正確處理好公正與效率的關系，筆者認為，一是進一步加強法院工作人員對當事人的法律釋明責任意識。我國目前的小額訴訟制度賦予了雙方當事人選擇小額訴訟的權利，當事人選擇小額訴訟的同時也體現了對效率的追求。法院審判人員在當事人對法律專業知識匱乏的情況下，有必要做詳細的法律釋明工作，讓當事人在充分了解相關法律規定的情況下做出適當的選擇。二是法官正確行使自由裁量權。實體公正本沒有具體標準，除非某裁判內容已明顯超出法官的自由裁量范圍，否則在法官的自由裁量范圍內，只有妥當或有所欠妥的區別。這就要求法官有高度的責任意識，充分考慮所做出的裁判可能引發的社會效果和法律效果，正確行使自由裁量權。三是建立小額訴訟程序救濟制度。在強調效率優先的情況下，庭審過程的迅速尤其容易忽視當事人的處分權和利益，所以有必要同時設計一套有效的監督、改錯機制。否則，案件結案后將引發反復申訴、上訪或頻頻啟動再審機制。小額訴訟的一審判決可允許當事人在一審法院申請復議。

（四）堅決杜絕濫訴、虛假訴訟。

為防止當事人利用小額訴訟低成本的特點濫訴，防止訴訟爆炸的發生，建議采取以下方式予以防范：一是限制小額訴訟的使用次數，即限制當事人一年內不能提起超過兩次的小額訴訟；二是加強對小額訴訟案件的調研。通過定期對小額訴訟案件進行調研分析，適時調整 小額訴訟案件的使用范圍、標準等。為防止當事人利用小額訴訟一審終審以及高效審理的特點，進行虛假訴訟以快速獲取法院發出的法律文書，侵犯國家、集體、第三人的合法利益，建議從以下方面予以防范：一是完善立法。通過完善刑事立法，建立虛假訴訟民事侵權損害賠償制度，完善民事證據審查制度，對虛假訴訟予以規制。二是建立虛假訴訟案件識破機制和程序。虛假訴訟當事人一般為了追求特定的非法利益，在特定的時間、社會關系以及社會環境下以特定的案件為造假對象，因此在當事人自由選擇小額訴訟時，法院工作人員應當特別予以關注，及時總結，選定特定案件作為虛假訴訟的"高危"案件。對"高危"案件啟動立案特別審查程序，建立虛假訴訟嫌疑案件的中止審理和及時報告制度等方式杜絕小額訴訟中的虛假訴訟。

（五）完善相關制度，以應對小額訴訟當事人提出異議、以及再審的處理。

首先，有限制使用小額訴訟程序選擇機制，提高小額訴訟強制使用比例。小額訴訟之所以應運而生，立法者也充分考慮和諧社會的建立，將絕大多數矛盾化解在基層。因此，應當有限制的使用小額訴訟程序選擇機制，對一部分案件強制實行小額速裁，提高小額訴訟強制使用比例。其次，在堅持一審終審的前提下，考慮有可能出現一些錯誤或者失誤，因此，應當提供適當的救濟途徑處理小額訴訟異議，如引入復議制度，可以考慮允許當事人以某些特定的事由向原審理院申請復議一次， 但是復議由其他法官處理，原審法官實行回避制。以此，最大限度的保護當事人的合法權益。再次，可以采用以下幾種方式減少對再審的壓力。一是嚴格評估使用"小額訴訟"的案件，確保完全符合法律規定和相關手續的規范到位，對于可能產生問題的應及時按照新民訴法第163條的規定，轉為普通程序。二是加強法制宣傳，提高法官業務素質。通過對專門承辦小額訴訟法官及其責任進行規范，以打消當事人的疑慮，對小額速裁的結果樂于接受。三是在法院系統內推廣使用現代科技手段。通過配備針孔攝像機等，在工作期間全天候打開，既可以規范法官工作程序，也可以保留證據，為可能發生的糾紛沖突提供第一手證據。

篇9

［關鍵詞］ 公共政策；侵權案件；裁判

一、問題與思路

有公共管理學者提出：“公共政策是現代社會法律的基礎和依據?！睆姆▽W的角度來看，上述論斷由于過于籠統，可能顯得有些偏頗，但具體到侵權責任法領域，這一表述卻又顯得十分恰當。侵權責任并不是純粹意義上的私法責任，其中貫穿了許多社會因素，在很多方面體現了公共利益的要求。雖然從形式上看，公共政策并不是明示的法律淵源，在侵權案件中并不作為裁判的依據直接加以引用，但它對司法者的行為和其他社會主體的利益又實實在在地產生著廣泛的影響，發揮著重要的作用。即便是在法制較為完備的發達國家，公共政策作為一種指導性依據，或者說是非正式淵源，也在一定程度上指導著侵權案件的司法裁判。遺憾的是，在我國侵權責任問題的研究中，學者們有意或無意地忽視了對公共政策因素的探討。

問題的研究將從三個方面來展開。首先以《最高人民法院公報》侵權案例為對象，將所研究的問題奠基于實證材料之上，具體考察到底有哪些公共政策因素影響了侵權案件裁判。其次，探討侵權案件裁判中考慮公共政策因素的理由。最后，結合侵權責任的構成要件分析侵權案件裁判中公共政策因素是如何實現的。

二、侵權案件裁判中公共政策因素的內容

本文選擇《最高人民法院公報》中相關侵權案例作為問題研究的分析素材?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆飞瞎嫉陌咐涀罡呷嗣穹ㄔ簩徟形瘑T會認真討論并可能進行過修改，因此具有很高的準確性、權威性。同時，在目前我國法院系統內的“類行政化”運作以及上訴制度的作用下，公報案例對各級法院審判工作的影響不容忽視，所以分析《最高人民法院公報》的案例對本問題的探討具有重要價值。1985年至2010年的《最高人民法院公報》上公布的侵權案例有130余個，通過研讀，筆者發現其中至少12個案例與本文所討論的“公共政策因素”有密切關聯。在此，筆者擬就這些典型案例提供的法律素材來分析侵權案件裁判中蘊含的公共政策因素。

(一)價值優位因素的公共政策

法律自產生以來就一直與利益有著極為密切的聯系。利益是法律形成與發展的內在驅動力之一，法律則是對利益的確認、界定及分配。因此，從本質上看，法律關系實質上是一種利益關系，是一種權威化了的利益關系。依照以公平、正義等原則保障人們應當享有的各種利益和合理地調節人們之間的各種利益關系，是隱藏在紛紜復雜的法律現象背后的秘密，也是立法者在制定法律和司法者在適用法律時必須解決與考慮的核心問題之一。各種各樣的利益如當事人的具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益等形成了一個有機的層次結構。在現代社會中，任何法律制度所要解決的核心問題之一就是如何為對人類有價值的(包括有形的和無形的)事物提供有效保護。同時，當諸多利益發生沖突時，法律又會選擇對那些處于價值位階高層的對象提供更加充分的保護?！爱斠环N利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時得到滿足的時候，應當如何安排它們之間的秩序與確定它們的重要性？在對這種利益的先后次序進行安排時，人們必須作出一些價值判斷即‘利益估價’問題。”所以在侵權案件的裁判中，法院通常情況下對那些不值得法律保護的利益不予關注。即便是存在諸多值得法律保護的利益時，法院也可以根據不同利益在整個價值位階中的重要性來確定提供相應的保護。這就是侵權案件裁判中的價值優位因素的公共政策。

在“江蘇里下河地區農業科學研究所訴寶應縣天補農資經營有限公司侵犯植物新品種權糾紛案”中，一審法院解釋了知識產權中的權利用盡原則，認為他人在市場上合法取得作為商品的植物新品種繁殖材料后再進行銷售或者使用的，不構成侵權，從而確認了“避免形成過度壟斷，阻礙產品的自由市場流通，影響社會生產的發展和進步”等社會利益對于植物新品種權益的優先地位。在“李某等訴葉集公安分局、安徽電視臺等侵犯名譽權、肖像權糾紛案”中，法院將公安機關偵查行為的合法性、配合新聞媒體進行法制宣傳的正當性同權利人的名譽權和肖像權進行了比較，確定了后者受到保護的優先地位。

(二)社會環境因素的公共政策

人民法院在作出裁判時不可能完全脫離案件審理時的社會特定環境，主流價值觀念、道德發展趨向甚至經濟、政治方面的關注重點等都會以公共政策的形式在法院的案件裁判中產生一定的甚至是十分重大的影響。因為所有的侵權案件不是在真空中發生的，它必然影響到周圍社區和共同體的利益與環境，因此也必須超越當事人之間的具體利益，從共同體的范圍內獲得相當的評價。從這一點上看，任何案例的判決不能僅從技術層面予以分析，其背后蘊含了豐富的社會和時代的“潛臺詞”。比如，對“弱者”的保護就是這類社會環境的公共政策之一。近年來，“社會弱者”在官方文件、學者著述以及百姓日常話語中被屢屢提及，這說明在當代中國，社會弱者已經成為一個具有普遍性的社會現象，同時也表明從執政者、研究者到普通百姓都開始關注和重視“社會弱者”這個現實敏感問題。再比如，“(侵犯知識產權)這不僅影響正常的市場經濟秩序，妨害企業競爭力和創新積極性，也損害了我國的國際形象”具體情況請參見國務院辦公廳《國務院辦公廳關于印發打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動方案的通知》，2010年11月5日，省略/zwgk/201011/05/content_1739089.htm，2011年11月10日。［General Office of the State Council,“The Announcement of Special Action Program to Fight against Infringing upon Intellectual Property Rights and Manufacture and Sale of Fake and Shoddy Commodities,”20101105, 省略/zwgk/201011/05/content_1739089.htm，20111110.］。因此，加大執法力度，充分發揮知識產權行政保護和司法保護的作用，營造知識產權保護的良好環境，就成為一項重要的公共政策。

在“羅某訴奧士達公司人身損害賠償糾紛案”中，法院的判決體現了國家政策對作為“弱者”的勞動者的傾斜保護的要求；在“伊士曼柯達公司訴蘇州科達液壓電梯有限公司商標權侵權糾紛案”中，法院認定，被告科達電梯公司使用“KODAK”商業標志的行為構成對原告伊士曼公司所有的“KODAK”注冊商標權的侵犯。判決很好地反映了國家和社會在加強知識產權保護、嚴厲打擊假冒偽劣產品的公共政策上所表達的決心和要求。

(三)秩序管理因素的公共政策

在現代社會中，法院在很多情況下處于一種“不得不為之”的處境，在很多時候不能輕易以沒有法律規定為由拒絕處理已經訴之法院的案件。為了解決上述難題，法院在審理侵權案件時要考慮如何避免訴訟可以輕易被提起現象的出現，這一考量的背后因素是加強社會秩序管理的公共政策。在一些案件中，行為人的一時疏忽可能導致多米諾骨牌效應，產生無數的請求權，這些請求權往往又有難以計數的請求權人，并針對許多根本無法確定的損害。在處理這類民事侵權案件時，法院時常擔心如果某些案件獲得解決，那么同類糾紛有可能就會像“洪水”一樣紛紛向法院涌來。而管理因素的公共政策以維護社會秩序為取向，對此類訴求不予支持，從而避免了“洪災”的發生。

在侵權案件的裁判中，法院對于純粹經濟上損失案件的態度集中體現了秩序管理因素的公共政策。在過失侵權且沒有違反特別法規定而造成他人純粹經濟損失時，法院對賠償請求一般不予支持。在“陳某訴廣東省機場管理集團公司、廣州白云國際機場股份有限公司、上海證券交易所侵權糾紛案”中，上海市高級人民法院認為，被上訴人上海證券交易所制定權證交易規則符合法定程序，交易規則本身與上訴人的損失之間不存在因果關系。同時，根據本案查明的事實，上海證券交易所對廣東機場集團權證信息披露、提示性公告等義務的監管中不存在過錯。上訴人陳某要求白云機場、上海證券交易所承擔責任沒有法律根據。

(四)責任保險因素的公共政策

與傳統社會不同，高度風險性已經成為現代社會的重要特征之一。在現代社會中，人們很難以絕對性、確定性和可計測性為前提來構建生活秩序，不安全隱患和不確定性因素無處不在。風險已經滲透到公眾生活的各個方面，人們從事每一項活動或擁有某項財產都有可能產生法律責任而給自己造成經濟損失。由于責任風險相當復雜，常常難以對其進行有效控制，因此在責任風險不可避免的情況下，個人或企業應當盡量把它轉嫁出去，購買責任保險應屬于優先考慮的對策。責任保險制度的發展對傳統侵權責任法所確立的一些功能和原則提出了挑戰。從一定程度上講，保險為責任的確定鋪平了道路。因此，保險的存在往往成為要求被告承擔責任的一個“潛在”的理由。特別是在判斷誰是較好的危險承擔者時，責任保險因素對法院的裁判已經實實在在地產生了重要影響。

正如英國學者彼得?斯坦和約翰?香德所指出的那樣，在諸如汽車等事故的司法實踐中，若非基于損害賠償將不由加害人負責，而由保險公司承擔，法院不會如此愿意認定其有過失，或給予巨大的賠償數額。在具體案件中，可以非常明顯地感覺到，在有責任保險時，法官對受害人更富有同情心。在“鄭某訴徐某、中國人民財產保險股份有限公司長興支公司道路交通事故人身損害賠償糾紛案”中，法院認為，對原告鄭某因涉案交通事故所受傷害，應當由被告中國人民財產保險股份有限公司長興支公司按照其與被告徐某就涉案肇事車輛訂立的機動車第三者責任險條款進行理賠。

三、侵權案件裁判中考慮公共政策因素的理由

(一)實現侵權責任法目的的要求

侵權法律規范所要達到的社會目標是在侵權法的立法、司法中始終貫徹的指導思想，在侵權案件裁判中進行公共政策的考量是實現侵權法目的的必然要求。我國學者關于侵權責任法功能定位之見解存在分歧，但它們之間存在著一些“公因數”。“公因數”的內容之一就是認可補償受害者是侵權責任的重要目的。關于受害人利益的補償問題已經為人們所充分認識，但對行為人行動自由保護的目的卻沒有引起足夠的重視，其實后一點也非常重要。人的自由是其生存和發展的基本前提，是實現生活目的和體現人身價值的基本保障。每個人不可能總是足夠謹慎地工作和生活，難免出錯。如果人們處于動輒得咎的境地，就勢必會阻礙個人的人格形成和經濟活動，對社會發展帶來不利影響。由此，受害人權益保護與人們行為自由維護在侵權責任法上構成了一對基本矛盾。王澤鑒教授明確指出，整個侵權行為法的歷史就在于如何平衡行動自由和權益保護，其模式因地而異，因時而別，沉淀著不同社會的文化、經濟制度、社會變遷和價值觀念。在具體案件中，對加害人行動自由和被害人安全利益保護這兩種價值形態何者占優的判斷，決定了被害人的損失是否能夠得到賠償。雖然從根本上說，侵權案件裁判中必須照顧到受害人的權利和利益與加害人的利益之間的均衡，但在面對矛盾時，法院不得不面臨著究竟應該更注重哪一方的選擇：是重視加害人的自由，還是重視受害人的損害填補？即究竟是應該以保護加害人自由為原則而例外劃定限制其自由的界限，還是以受害人的損害填補為原則而例外劃定特殊情況下不予賠償？換言之，在種類繁多的侵權案件中，“行動自由”和“安全利益”會化身為眾多具體的價值形式，而這些具體價值形式之間的層級關系往往并不清晰。因此，價值權衡的過程也就是公共政策考量的過程。正如有學者指出的那樣：“除了極個別純粹技術性規則外，法律制度均體現著一定法律秩序對當事人利益衡量后的不同取舍。此不同取舍即為法律政策的選擇?！?/p>

在“山東魯錦實業有限公司訴鄄城縣魯錦工藝品有限責任公司、濟寧禮之邦家紡有限公司侵犯注冊商標專用權及不正當競爭糾紛案”中，二審法院在確認“‘魯錦’是專指山東地區特別是魯西南地區民間純棉手工紡織品的通用名稱，是一種無形的公共資產，應為該地區的生產、經營者共同享有”的基礎上，保護了被上訴人鄄城魯錦公司在其企業名稱中使用“魯錦”字樣的自由。在“江蘇里下河地區農業科學研究所訴寶應縣天補農資經營有限公司侵犯植物新品種權糾紛案”中，二審法院明確指出，植物新品種權適用權利用盡原則，是對植物新品種權利人行使權利的一種限制，目的在于避免形成過度壟斷，阻礙產品的自由市場流通，影響社會生產的發展和進步。

(二)侵權責任適應社會發展的需求

現代“政策科學”(public policy)是在20世紀50年代于美國興起并發展起來的一門新興學科，其興起背景在于自20世紀30年代起發達國家開始放棄放任主義的自由市場經濟傳統思維模式，公共政策成為政府調控現代市場經濟一個不可或缺的重要手段。目前，中國社會也正處在這樣一個類似的社會轉型期。當代中國社會除了正在經歷一個現代化的變遷外，還在經歷一個巨大的體制轉型變遷，體制、制度和社會結構的變遷處于一種迅疾的變革之中。這一變遷在侵權責任領域也相應得到體現，在我國社會轉型時期，一些侵權案件的形成、侵權糾紛的產生包含著較復雜的社會因素。同時，現代社會的高速發展，特別是全球化進程的加快和信息化的不斷突破，帶來了一種前所未有、不斷擴散的不確定性，即現代化的發展創造了無數的機會，但也帶來了很多風險。與傳統社會相比較，現代風險社會呈現出以下特征：技術發展的負面效應、環境的損害，以及各種可能的突發事件。并且這些影響正在以前所未有的速度和規模擴散到整個社會。在現代社會中，風險不但充斥著社會生活各個方面，同時也考驗著保護人類幸福和自由的各種制度設計，其中包括法律制度。這些外在體系的變化深刻反映了建立在磨坊風車時代基礎上的近代侵權法內在體系無法滿足現實風險社會的需要，并且此種內在體系的變化直接對侵權法的外在體系提出了歷史性的任務。在風險社會中，侵權責任的技術性、大規模性和不確定性要求在侵權案件裁判中法院要回應社會需求，服務于社會需要，因此不宜將其過程看做是法律規范單純的邏輯延伸，而應關注其所具有的公共政策屬性；不宜將裁判看成純粹的技術性活動，而應考慮其中還有社會秩序、政治穩定、價值判斷等要求。

作為一項古老的法律制度，侵權責任法律制度并不暮氣沉沉，它適應社會實踐發展的需要不斷演變，就像一棵蒼勁的古樹不斷抽出新枝。從一定意義上講，在當代中國，公共政策成為法律與社會溝通的一個橋梁，這就要求在侵權案件的裁判中不僅要考慮侵權責任問題的現實“合法性”，也要關注侵權責任立法的復雜社會背景，同時要兼顧侵權糾紛處理的社會效果。在“季某等訴財保海安支公司、穆某、徐某交通事故損害賠償糾紛案”中，法院認為，“對于常年生活工作在城鎮，收入相對穩定，消費水平也和一般城鎮居民基本相同，已經融入城鎮生活的農村居民，如果發生死亡事故，涉及賠償問題的，應當按照城鎮居民的標準計算死亡賠償金” 。這維護了保護“弱者”的公共政策，適應了當代中國社會變遷的新要求。

(三)現代法院角色變遷的訴求

21世紀以來，在當代中國社會中以利益失衡為代表的諸多不和諧因素重新進入了一個多發時期和活躍時期。如何面對和解決這些問題對法院系統也提出了新挑戰。這就要求法院在案件處理中切實考慮當事人之間存在的社會、經濟地位不平等，拋棄對“形式正義”的片面關注而開始追求如何實現“實質正義”。具體體現在侵權案件的裁判中，就是要充分考慮案件各方的現實利害關系，使判決具有社會妥當性，盡可能作出在社會“一般人”看來是既合法又合理的判決。反之，如果在案件的裁判過程中簡單地運用生硬的法律規則，無視案件發生的社會環境、當事人之間關系的復雜性，就可能出現雖然從形式上看是合法的、但實質上卻是不公正的判決結果，并不符合當事人對個案正義的追求。因此，如何根據時代、環境和具體案件的不同去探討如何準確、恰當地適用侵權責任，是現代法院必須面對的問題?！巴ㄟ^適時地提供判決，并且因此通過參加該制度政策產品的創制，司法機構維持了自身的存在和它在社會中的持久作用?！闭腔诖?，昂格爾強調，盡管“追求實質的正義在更嚴重的程度上侵蝕了法律的普遍性。隨著不能允許的社會地位的差別日益擴大，個別化處理問題的需要也相應增長起來。不管實質正義如何定義，它只能通過具體問題具體處理的方法才能實現”，并把“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變，從關注形式公正向關心程序或實質公正轉變”視為現代法院發展的一個重要趨勢。

正如胡偉教授所指出的那樣：“現代司法活動與歷史上的司法活動相比，其重要意義不在于其純法律功能的變化，實際上諸如解釋法律和懲戒犯罪方面的基本功能方面可以說是亙古未變的，而在于司法與政治的關系發生了實質性的嬗變。”在“葛某訴沈丘縣汽車運輸有限公司、中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司、中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司道路交通事故損害賠償糾紛案”中，法院認為，交通事故認定書是公安機關處理交通事故、作出行政決定的主要證據，雖然可以在民事訴訟中作為證據使用，但由于交通事故認定結論的依據是相應行政法規，運用的歸責原則具有特殊性，與民事訴訟中關于侵權行為認定的法律依據、歸責原則有所區別。以上態度充分反映了法院與行政機關關系的變化，體現了法院角色的新變遷。

四、侵權案件裁判中公共政策因素的實現

在法治日臻完善的今天，法律替代政策已成為主要治國手段，但現代各國在努力制定完備的法律時并沒有完全拋棄政策。事實說明，試圖把公共政策從立法和司法中徹底排除出去的想法不僅過于簡單，而且與社會現實相矛盾。本文以侵權責任的構成為例著重分析侵權案件裁判中公共政策因素是如何實現的。關于侵權責任的構成要件學者有不同的看法，主要有“三要件說”和“四要件說”兩種觀點。如果將侵權行為的構成要件僅理解為侵權行為的積極或肯定性構成要件要素(狹義上的構成要件)，則包括損害、過錯和因果關系三方面內容。張新寶教授認為，侵權法上研究的責任抗辯是狹義上的，即討論由法律專門規定的在構成要件之外影響賠償義務人民事責任的抗辯事由。因此，構成要件的理論不能完全吸收抗辯事由的理論，兩者也不能相互取代。按照這一邏輯，從廣義上講侵權責任的構成包含雙層要求，即侵權的表面成立(具備構成要件)和抗辯事由的不成立(或不存在)。由此可見，抗辯事由是阻卻侵權責任法律效果發生的消極構成要件。因此，問題的分析主要圍繞這四個方面來展開。

(一)損害的認可

民法遵循“有損害才有救濟”原則，行為人承擔侵權責任的前提是受害人遭受損害。侵權責任中的損害是指一定的行為致使權利主體的人身權利、財產權利以及其他利益受到侵害，并造成財產利益和非財產利益的減少或滅失的客觀事實。但是，并非有損害就有救濟。一般而言，損害只有達到一定程度才可以由法律給予救濟。一般意義上的損害事實要轉化為侵權責任中的可以導致損害賠償之救濟的損害，必須接受侵權法的篩選和評價。即只有具有“不法性”的損害，才是可能獲得賠償的損害。在這其中一些損害的“不法性”主要來自于法律秩序整體對相關的利益狀態進行評價和衡量之后所給出的一種否定性的評價。這一法律秩序中不僅包括了實在法的規范，還包括了體現該法律秩序整體價值觀念的法律原則。后一種形態的損害的不法性并不是在一種嚴格的規范意義上而言的，而是結合了社會道德倫理規范上的評價之后所表現出來的“非該當性”。由于人類共同生活的特點和因果聯系的普遍性，現實生活中的損害是非常廣泛和復雜的，而侵權責任對損害的救濟僅僅是經過法律評價等多重過濾后的有限救濟。在此過程中，公共政策在一定程度上決定著當事人事實上存在的“損害”能否被法院認可為可以獲得救濟的“損害”。

在“鄒某訴孫某、劉某工傷事故損害賠償糾紛案”中，未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照工傷保險待遇項目和標準支付費用。因新威電器未參加社會工傷保險統籌，因此應由其按照國家的有關標準負擔被上訴人鄒某的工傷保險待遇。但由于新威電器已經解散清算完畢，原告應該得到的工傷保險待遇有可能落空，從而導致無法繼續治療等后果的出現。法院認為，兩被告已知原告遭受工傷，故在清算過程中應當考慮到原告工傷待遇的給付問題，但仍然遺漏，給原告的利益造成了重大損害。在該“損害”認可的過程中，法院顯然考慮了保護勞動者利益的公共政策。

(二)過錯的認定

就過錯本身而言，它屬于主觀范疇，是行為人實施違法行為時的心理狀態。從一般意義上講，作為一種心理狀態，過錯應該是每個人內心的、思維意識上的一種存在，而不是像行為一樣能夠直接外化表現出來的。據王利明教授的考察，各國在民法典中都沒有給過錯下過明確的定義，而僅僅是指出了過錯的兩種形態，即故意和過失。故意是加害人預見到損害后果的發生并希望或放任該結果發生的心理狀態，又可以分為直接故意與間接故意。所謂過失是行為人對自己行為的結果應當預見或者能夠預見而沒有預見，或雖預見卻輕信結果可以避免的心理狀態。前者稱為疏忽，后者稱為懈怠。其實，無論直接還是間接，疏忽還是懈怠，都是一些抽象的名詞，其含義本身就存在一定的分歧和爭議，有待于法院在面對具體案件時加以判斷和確定，其中公共政策經常起著重要的作用。

在“葛某訴沈丘縣汽車運輸有限公司、中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司、中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司道路交通事故損害賠償糾紛案”中，案件的爭議焦點是：公安機關交通管理部門認定涉案事故屬于交通意外事故，能否據此認定駕駛員無過錯。被告中國人民財產保險股份有限公司周口市分公司、中國人民財產保險股份有限公司沈丘支公司認為事故系交通意外事故，司機鮑某在事故發生時無過錯，主張應當在交強險無責任賠償限額內賠償。法院認為，這是對民法上“過錯”含義的片面理解。本案中，司機在車輛碼表已損壞的情況下仍駕駛具有安全隱患的車輛駛入高速公路，主觀上具有過失。通過“綜合認定”的形式，法院在過錯認定的過程中植入了保險責任、嚴厲打擊交通違法行為等公共政策因素。

(三)因果關系的確定

“由于價值因素對案件最終判決的影響要通過對具體的責任構成要件的認定的影響來實現，所以因果關系特別是法律上的因果關系作為一種重要的政策工具，必然也是對具體案件中存在的不同價值目標層級關系和沖突的反映，體現了司法裁判者的價值傾向?！鼻謾喟讣牟门兄?，在界定致害行為與損害結果之間是否存在因果關系時涉及了公共政策因素。特別是在一些損害發生的事實經過已經得到揭明的案件中，對于因果關系要件而言，判斷的實質是“權衡”而非“證明”。正如蘇力教授指出的那樣，法律上的“因果關系”概念不是一種自在的性質，不是本質主義的，而是一種社會和法律制度的建構，其中隱含的是一系列特定的社會公共政策判斷或價值判斷。同時，公共政策因素在因果關系寬嚴的界定中起到重要作用，而因果關系界定的寬嚴對責任的承擔有至關重要的作用。比如，在嚴格的因果關系中要求受害人證明侵權行為與損害結果之間有嚴密的因果關系，在推定因果關系中要求侵害人證明侵權行為與損害結果之間不存在因果關系?！耙蚬P系的推定不是一般規則或公式，而是一種輔的技術方案。它只有在保護受害人所必要并且符合社會政策和立法宗旨的前提下才能采用?！?/p>

在一般侵權案件中，因果關系的舉證責任由原告承擔。原告能否證明其遭受損失和侵害行為之間因果關系的存在，往往成為其能否勝訴的關鍵。在“邢某訴上海證券交易所權證交易侵權糾紛案”中，案件的爭議焦點就是原告邢某的交易損失與被告上海證券交易所的監管行為之間的因果關系問題。法院承認證券交易所(被告)作為證券市場的一線監管者行使監管職能，必然會對相對人和社會產生一定的影響和效應，并且認可原告在武鋼認沽權證交易中的損失與券商創設權證增加供給量存在關聯。但由于原告無法證明由此造成的交易風險與被告履行市場監管行為存在必然的、直接的因果關系，因此需要承擔敗訴的后果。

(四)抗辯事由的確認

抗辯概念源于古典羅馬法，最先是一種程序上的抗辯方式。在后古典時代，抗辯開始具有實體法意義。民事責任的抗辯事由是指被請求承擔責任的當事人在認可加害事實存在的前提下，據以主張相對方的請求不成立或不完全成立的某種相反事實。在某一行為具備侵權責任的積極構成要件之后，是否要求行為人承擔侵權責任，還需要從法律秩序整體上考察如果該行為被負擔責任，會不會在法律價值上或在政策上同其他法律或社會價值相沖突。如果是肯定的，那么就可能出現全部或部分免除責任承擔的情形，這些相反的事實就是抗辯事由。作為一種不利負擔，侵權責任不僅要求有責必究，而且更強調法律責任的性質、種類、輕重應該同違法行為本身的性質及對他人和社會造成的危害程度相適應。某一理由如果與公共政策相符，就很可能被法院確認為有效的抗辯事由?？罐q事由是公共政策在侵權責任制度中得以實現的重要載體，有效的抗辯事由會導致侵權責任的免除或減輕。

在“拉科斯特股份有限公司與上海龍華服飾禮品市場經營管理有限公司注冊商標專用權糾紛案”中，被告龍華公司的抗辯事由是：其一，被告作為從事市場經營、服務和管理的企業法人，其主要職責是服務和管理，本身并不具有銷售經營權，也沒有銷售商品；其二，被告作為市場管理企業，已經盡到了相應的管理義務。上海市第一中級人民法院認可了第一個抗辯事由，但否認了第二個抗辯事由。否認的理由是：被告在主觀上沒有盡到作為善良管理人應有的合理注意義務，表現為制止銷售侵權產品措施不力，從而客觀上為侵權提供了便利條件，并導致侵權行為反復發生。法院最終裁定，被告龍華公司雖然不是侵權商品的直接銷售者，但仍需承擔侵犯注冊商標專用權的侵權責任。雖然沒有相應的明確表述，但在否定被告的第二個抗辯事由的過程中，顯然充分反映了“打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品”的公共政策的要求。

在現代法治社會，人們不再片面地主張法律與政治的嚴格分野，而是按照法律工具主義處理法律與政治的關系。法院部分地成為通過執行政治政策以實現社會正義――實質平等的一種“政策實施型司法”。雖然任何侵權案件的裁判都不能完全排除公共政策因素，但同樣需要關注的是“司法裁判每一次向社會功能的突進都必然是以干擾體系、扭曲概念、濫用或放棄建構關聯性為代價的”。所以，在現實中國背景下，如何避免走向極端，即過度適用公共政策，使侵權案件裁判在法治的軌道內安全地運行，同樣是一個值得研究的重大問題。

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