法律實施機制范文

導語：如何才能寫好一篇法律實施機制，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、草原生態保護補獎機制總體實施成效

草原生態保護補獎區域內生態、生產和生活總體持續穩定的方向發展。

第一，生態恢復趨勢明顯。2014年自治區草原植被蓋度43.6%，比2010年提高了6.52個百分點，連續3年穩定在40%以上。其中，呼倫貝爾市（2014年）、烏蘭察布市（2014年）的草原植被平均蓋度分別達到72%和29.7%，比2011年分別提高了13%和7.47%。

第二，補獎區域內農牧民收入增加。2014年，自治區農牧民人均可支配收入9990元，比2010年的7365元增加了2625元，增長了35%，其中牧民人均純收入到達11769年，比2010年的8452元增加了3317元，增長39.2%。

第三，轉變生產方式。適度的規模養殖業逐漸發展起來，由于政策引導和市場供求關系的影響。牛羊進行短期集中育肥，冬羔早春羔育肥出欄逐步擴大;牧民開始向非牧產業和舍飼圈養轉移，牧民組織化程度進一步提高。據統計，補獎區域內有各類草原農牧業合作社1.3萬家，入社牧戶達到124萬戶。

第四，草原確權工作不斷推動。由于補獎資金直補給農牧民，需要根據每戶承包草場的面積來確定領取的補獎金額，各地區不斷推動草原確權工作。由于各種原因，一些旗縣仍存在邊界不清的問題。對于未能落實草原確權到戶的，部分地區將公用草場的補貼平均發到全體相關的牧民，例如，呼倫貝爾市陳巴爾虎旗的某地公用夏草場就是以確權不確地的方式進行了聯戶承包，將補貼均分給相關的全體牧民;部分地區暫停發放補貼，等待確權。

第五，農牧民法律意識和維權意識不斷加強。由于確權、圍欄和發放補貼，農牧民更加重視保護自己的草場。草原生態保護獎勵補助機制的實施，整體上促進了牧區草原生態環境、社會和諧和邊疆穩定。

二、草原生態保護獎勵補償機制實施中的各種問題

（一）補貼標準差異引起的公平性問題

禁牧指長期禁止放牧利用，對草地施行1年以上禁止放牧利用的措施，主要針對生態脆弱、水土流失嚴重或具有特殊利用方式（如割草場）的草場進行禁牧。2011年自治區實際落實禁牧面積4.428億畝，涉及資金245635.46萬元。禁牧區補貼標準方面，內蒙古禁牧區平均補貼測算標準為6元/畝，再根據各盟市草原實際生產能力，確定標準畝系數，用6元/畝乘以標準畝系數，就是本地區的補貼標準。從呼倫貝爾市到阿拉善盟，標準畝系數從1.59到0.35不等。標準畝系數的確定原則是根據各地區草原生產力水平的差距，牧民收入水平，按照實際載畜能力合理制定補助標準，確保從事草原畜牧業的農牧民在禁牧和減畜的情況下，年平均收入水平在原有基礎上不降低，并有所增加。為了避免農牧戶補獎額度過高或過低，自治區實行封頂和保底措施。封頂的標準是，按照本盟市上年農牧民人均純收入的2倍進行控制，保底的標準由地方另行制定。除標準畝系數原因外，各個地區的發放補貼標準也不盡相同，主要補貼標準和成因如下：

1、地方財力不同，導致補貼標準的差異。同一盟市內部，由于地方財力各異，發放補貼標準相異。例如巴彥淖爾市涉及補獎的旗縣加大相關政策銜接力度，如烏拉特前旗自籌資金784萬元，將所有草畜平衡面積補貼標準由每畝1.185元提高到退牧還草項目禁牧面積的補貼標準，即每畝4.95元;烏拉特中旗自籌資金3816萬元，將所有草畜平衡面積補貼標準由每畝1.185元提高到獎補機制禁牧面積的補貼標準，即每畝4.74元。烏拉特后旗由于1998年落實雙權一制時候遺留問題較多，補獎資金發放率不高。在同一市內的不同旗縣由于地方財力不同導致補貼標準不一。

2、保底封頂的措施有失公平，尤其是封頂的規定引起對草原生態環境保護做出較大付出者得不到相應的經濟補償問題。在自治區逐步推行草原承包經營期就是將集體所有草場以村為單位，或按照牧戶人口或人口與牲畜數量相結合的辦法，給牧戶劃分草牧場。因此，受到嘎查村原有草牧場面積、牧戶人口和牲畜數量等因素的影響，各地牧民人均草牧場面積差距較大。在同一個嘎查內部就出現了牧戶之間草場面積較大差異和相鄰嘎查的牧戶草場面積不同的情況，為此在一些地區采取了封底保底的做法。但是封頂保底的做法需要具體分析，首先根據標準畝的規定已經將不同區域草原的差異體現出來了，同時也反映在補獎資金發放中。保底的做法很好，保障了很少面積的牧民不會因為草原生態保護補助獎勵機制實施生活水平下降;但原本擁有較多草場的牧戶不能按照實際草場面積獲得補貼，有些欠妥。草場面積較多的牧民在禁牧和草畜平衡責任書中承擔更多的生態保護任務，局限了他們使用草場獲得經營收益的權利，限制了他們因此獲得相應的收益，不能就具體受損進行補償。草原生態保護補助獎勵的額度原本就不高，不能充分反映生態保護的正外部性，而進一步封頂方面規定，對于草場面積超過規定人均面積的牧戶是不公平的。例如在錫林浩特市某旗，階段性禁牧區域內，人均草場面積500畝以下（含500畝）的每人每年補貼3000元;人均草場面積501-1667畝的，按照草場的實際面積每人每年6元標準補貼;人均草場面積1668畝以上的每人每年補貼10000元。封頂保底的規定必然出現補獎資金結余和怎樣使用結余資金的問題。

3、歷史原因導致補獎的金額差異。在第一輪草原承包時，很多地區劃分草場承包草原面積是依據每戶的人口與牲畜相結合的辦法，人口多和牲畜多的牧戶分到的草場面積大。例如調查到某嘎查在1986年第一輪草原承包時劃分草場的標準是按照每人45畝，每頭牛45畝的方法劃分本嘎查的草場;在第二輪草原承包時基本沒有變動每戶承包草場的畝數，只是部分牧戶的承包草場的位置有些變動。

原有人口多，飼養較多牲畜的分到很大面積的草場的牧戶，現在或沒有牲畜或牲畜較少，但領取很多補貼;一些草場面積較少的牧民經過多年經營，牲畜的頭數增加了，需租賃別人的草場放牧或打草，即拿不到適度注意保護草場的補貼，也需增加投入保持牲畜頭數和收入水平，必然會不考慮草場承載來利用草場。出租方很少在出租草場后限制承租人使用草場的方式，或出租方與承租方沒簽訂使用草場的合同。因此對于被他人的使用草場很難得到保護和適度利用。這樣一方面國家和自治區拿出獎補資金保護草原，另一方面出租方既拿著補獎的補貼，又得到租金。

（二）補獎資金發放依據問題

草原生態保護補獎機制其中一項是牧民生產資料補貼資金，具體標準是每戶牧民生產資料的補貼500元。呼倫貝爾市牧戶生產資料補貼標準為500元/戶/年。鄂溫克自治旗考慮到自治區的批復方案是采用旗1998年的牧戶數確定牧戶生產資料補貼共4900戶，因此根據實際情況，將享受生產資料補貼的牧戶數調整為7304戶，并將補貼標準相應地調整為330元/戶/年。

補獎機制實施的基礎人口和牧戶數據是以1998年的統計數據為準，經歷17年的發展變化，人口和牧戶數字都發生了很大變化。這類問題在其地區同樣存在，補獎機制實施依據的數據陳舊，需要制定政策或者更新數據，以便草原保生態護補獎機制順利實施。更新數據并不困難，需研究修改更新數據和采用什么時間數據等問題。

（三）實施草原保護補獎機制的生態成效評估標準問題

實施草原生態保護補助獎勵機制4年來，總體來看，牧民的生活水平不斷上升，草原植被恢復良好，覆蓋率增加，產草量增多。例如草原生態保護獎勵機制實施后，43%項目區植被覆蓋度明顯提高，50%基本保持不變，7%有所下降。78%項目區地上生物量有不同程度增加，12%基本持平，10%項目區地上生物減少。

在自治區實施草原生態補獎機制的區域內，牲畜不斷減少;人口的變動因素較小，雖然新生人口有所增加，但是人口在農牧區也不斷外遷，草原總體壓力理論上是逐漸減小。需要進一步分析是否是氣候因素促成草原植被生長良好或者是因政策持續，環境向良好方向轉變，氣候改善，最終促進草原植被的不斷恢復。例如2014年調查呼倫貝爾市情況：雨水充足牧草長勢良好，禁牧草場的打草量很好;2015年情況：牧草生長季的重要月份6月基本沒下雨，牧草長勢不好，產草量是上年的三分之一。

（四）草原生態好轉地區草原合理利用問題

一些地區多年實施禁牧政策，天然草場植被恢復情況良好，個別地區天然草地已經可以適度利用。今后禁牧后的草場如何利用、怎么用、誰來用，怎么與國家補獎政策銜接，禁牧政策必要調整。事實上禁牧區域內每年都以打草方式利用草場，是否考慮可以在禁牧區內季節性輪牧或者短時間放牧？

打草的成本過高，季節性輪牧或給草場休養生息的時間，草長到一定高度直接讓牲畜食用既可減少打草成本又可促使植被恢復生長，也擴大了牲畜游走的范圍，避免牲畜在一個小范圍內重復啃食，引起草畜平衡區內草場的退化。

（五）草原補獎機制實施效果初顯成效，但補貼標準低，無法緩解減畜與增收矛盾

牲畜在牧區既是牧民的生活資料，又是牧民的生產資料，減畜就意味著減少了生產資料，也減少了收入來源和資本。一些專家建議將禁牧補貼提高到每畝10元到15元，草畜平衡補貼提高至每畝5元，或者將良種補貼和生產資料補貼合并到禁牧和草畜平衡補貼中，整體提高資金使用效率。

生產成本增加的部分是禁牧后飼養的牲畜需要飼料喂養，一方面需要打草或者購買飼草料，在打草場打草，需要購買和租用打草機和捆草機，并雇傭勞動力，如果購買飼草價格更高。另一方面草畜平衡區域，圍欄內草場飼草的品種有限，牲畜只能吃到幾種飼草，牲畜的肉質降低;牲畜集中多次踩踏圍欄內的草，草場退化或部分草腐爛，羊食用后死亡。

（六）國家補獎政策期限偏短

獎補政策實施期為5年，到2015年草原生態保護補助獎勵將結束，2015年整體經濟呈現下滑態勢，牧民飼養奶牛成本加大，收奶價格降低，2014年呼倫貝爾市部分地區的收奶價格是2元每公斤，2015年下降到0.7元每公斤，養殖戶基本不再買奶;2014年活羊收購價每斤21元，2015年是每斤16元，補獎資金成為主要的收入。補獎政策期限偏短既不利于牧民著眼未來謀劃草原經營，保護草原生態，也不利于牧區長遠規劃，轉變草原畜牧業生產經營方式。

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關鍵字：假按揭 成因 法律制度完善

一、“假按揭“概述

（一）含義

“房屋按揭”是房屋分期付款買賣中的一種擔保方式，在房地產銷售行業，“按揭”具有房地產抵押及分期還款兩層含義，指“銀行向具有完全民事行為能力的自然人發放的用于購買自住住房，以其所購房屋產權為抵押物作為償還貸款的保證，并按月償還貸款本息的一種貸款方式?！?按照擔保標的物形態的不同，可以分為現房按揭和期房按揭。

“假按揭”的概念目前在學術界沒有準確界定，業內一般是指“開發商串通無真實購房意愿的購房借貸申請人或獨立偽造購房借貸申請人，以虛假購房交易套取銀行個人貸款并可能代替虛擬或不真實購房借貸人歸還貸款的行為?！?一般來講，“假按揭”是指開發商以虛構買房人信息的方式購買本企業的存量住房，達到套取銀行貸款的目的3。

（二）假按揭的特征

1．虛假性。不僅購房行為是假的，而且提供給銀行的個人資料也是編造而成，每月向銀行還款的也是開發商而非借款者個人。

2．隱蔽性。銀行在受理貸款時以及貸款初期，一般較難分辨貸款行為的真偽，往往在出現違約時問題才會顯現。

3．集中性。向銀行申請按揭貸款的時間相對集中，多數的貸款集中發生在三個月到半年之間。

4．群發性。一旦開發商在資金方面出現問題，不能按月供款，則按揭貸款就會出現同時大批量的違約

二、從法律方面探討”假按揭”的成因

（一）我國住房按揭貸款的法律制度存在缺陷

1.1996年8月1日實施的《貸款通則》是我國第一部全面規范貸款管理的行政規章，但是由于時間已久，《通則》中的某些條款已經明顯不適應形勢發展的需要。而且該法長期處在金融行政規章這一最低位階上?，F在大多數國家的《貸款法》和《消費信貸法》都是以國家最高立法機關制定的高位階的法律形式出現的。4所以盡管《通則》（征求意見稿）已經有了很大改進，但就防范“假按揭”而言，作為低位階的規章，仍有許多問題難以解決。

2.“假按揭”中合同效力的認定難。在“假按揭”中，主要存在四種法律關系：開發商和借款人之間的房屋買賣法律關系、借款人和貸款銀行之間的借貸法律關系和抵押擔保關系，在預售階段開發商和銀行之間的保證擔保關系。對于商品房預售合同是否有效以及當銀法。

（二）對“假按揭”的監管不力

1.2004年實施的《商業銀行房地產貸款風險管理指引》是銀監會成立以來的第一個針對具體行業貸款的文件，也是目前防范“假按揭”風險的唯一指導性文件。但是《指引》只是指導建議性的文件其強制性較弱。

2.缺乏對住房按揭貸款進行有效程序控制的規范

（1）形式審查制度的局限性

目前我國商業銀行實行貸審分離制度5，具體而言即由貸款經辦人員調查收集借款人的資信資料，經其初步審查之后，提交審核人員對資料的完整性、真實性、準確性及合法性進行復審。這種以書面材料為主的形式審查，為“假按揭”提供了條件：銀行無論是依據房管局提供的信息，還是購房人的申請資料，當開發商和購房人串通時銀行都無法真正審查出是否有真實的購房交易。

（2）貸后管理制度的缺失

貸后管理由哪一級銀行負責，由哪個部門的哪些人員負責都沒有明確。因此，在“假按揭”發生的情況下，難以從貸后管理中得到補救。銀行工作人員缺乏對按揭人的還款方式與時間的警惕，無法對可疑對象及時進行處理。另一方面，對按揭貸款稽核檢查不到位。即使發現違規問題，也是重結果輕過程，沒有嚴格執行“問責制”，對違規人員處罰不到位。

（三）我國信用信息公開制度仍非常不完善

我國處于整個信用體系建設的初級階段，很多部門出于職責各自為戰，使得信用等級沒有一致標準，而且各個政府部門基于安全和部門利益的考慮，對自己所建立的信用信息實行壟斷政策，使得信用信息公開無法實現，信用信息不能共享，社會信用體系無法產生應有的功能。

三、對“假按揭”的法律防范措施及相關法律制度完善

（一）完善有關住房按揭貸款法律制度

1．國家應該進一步完善現有的法律框架。首先，國家應該修改《貸款通則》，特別在信息披露的詳細規則、投資者市場準入等具體環節出臺新的規定，提高《貸款通則》的位階，使其能夠在司法實踐中起到相應的作用。再次，應該制定其他專門的立法來推動我國住房按揭貸款證券化，并為全面開拓信貸資產證券化開辟道路。

2．統一“假按揭“中合同效力認定

司法實踐中，在認定借款合同效力的問題上各個法院是有出入的。針對此類案件，筆者認為可以參照“揭開公司面紗“的原理。即由開發商承擔名義借款人的法律責任，名義借款人承擔與之過錯相應的的責任。這樣便有利于穩定按揭法律關系的基本架構，更好地維護法律的實質正義。所以為了避免個案對一般法律秩序穩定性的沖擊，有必要先通過最高院的司法解釋來規范這一問題。

（二）彌補對“假按揭”監管規范的缺陷

1．商業銀行貸前預防。要審查開發商是否合法成立、是否具有相應的開發資質、其資金是否充足、有無違約記錄等等，即要選擇那些信譽好的、資金實力雄厚的開發商開展合作。在按揭貸款審查階段，銀行結合對借款人的調查，重點核實他的償貸能力和是否具有真實的購房意愿。再次，應由信貸員負責開發客戶并提供初步資料，再設立獨立的資信調查機

構，讓其具體負責信用資料的調查。

2．商業銀行還應當建立信貸責任追究制度。健全商業銀行信貸資產責任追究制度，一方面有利于增強銀行內部工作人員的責任意識，防止內部人員與開發企業或者購房人內外勾結共同騙取銀行貸款，給銀行造成不必要的損失。一旦發現內外勾結的現象，銀行高層監管部門應當對此展開調查，嚴懲涉案人員。

（三）健全我國社會征信法律體系

1．我國政府應當通過立法對征信服務行業進行規范，協助征信服務機構提高信用信息的采集和流通效率，從而促進社會形成統一的社會評價。對壟斷征信數據的行為進行懲罰或經濟制裁，以及規定公開數據的地點和方式是加強信用法制建設的當務之急，治本之策。

2．政府應當建立嚴格的失信懲戒機制。

應當嚴格懲戒失信者。比如政府在其建立的征信系統中對失信者予以曝光，使得社會上商業銀行不敢將其資金借貸給他，給失信者在以后買房、買車的貸款條件高于普通人。讓失信者覺得失信的代價巨大，并時刻警醒他人，遏制失信行為發生。

結語：

“假按揭”的出現與蔓延，嚴重干擾了金融市場秩序，加劇了房地產泡沫，給國家經濟的發展帶來潛伏的隱患。因此，我國亟需完善相關的法律制度和相關配套制度，促進商品房的依法銷售，維護金融穩定、健康的發展。

參考文獻：

[1]顧文斌.按揭貸款法律分析.

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關鍵詞：突發事件；應急機制；管理部門

旅游突發應急機制是在法律允許的范圍內，利用可利用的人力、物力、財力在突發事件發生時將各種管理手段制度化，使之行之有效。它充分吸收各部門的資源優勢，對突發事件的產生、發展、處理進行相應的管理，使突發事件更加完善的解決。

一.旅游突發應急機制的內容

（一）預防：建立旅游突發事件的預防機制是實施旅游應急機制的第一步，建立有效的預防機制，能將旅游風險消滅在萌芽狀態，預防機制的主要工作是對旅游信息進行資源整合，制定相應的應急計劃，成立指揮機構等，對應急管理做好充分的準備工作。（二）預警：相關管理機構要有效的整合各方面的信息，并讓科研小組進行準確的判斷，并預測相關信息對旅游造成的影響，將警告信息傳送給旅游企業及相關組織，這樣，可以讓旅游企業做好突發事件的防范，把事故的損失降到最低。（三）響應：面對突發事件，應急指揮中心，應該及時對事件進行分析，判斷事件的類型及影響，對即將造成的人員傷亡、財產損失進行判斷，做出響應機制，將信息及時通知相關部門，防治事態擴大。（四）控制：旅游突發事件產生，要及時做出控制機制，做出科學有效的控制方案，以最快的效率，最低的成本，遏制事態的蔓延，將損失降到最低。（五）恢復：旅游中的突發事件控制后，要做好相應的工作，盡快恢復旅游市場的面貌，使旅游業正常順利的運轉。在恢復中，要做好善后協調、評估損失、部門溝通合作等。

二.建立應急機制的對策

（一）建立統一的領導指揮系統

首先必須成立旅游突發事件的應急機構，能夠對突發事件進行指揮、決策，準確、及時的判斷突發事件的性質，并同時樹立權威性，使突發事件的解決更加順利、完善，要嚴格落實決策的責任機制，使決策科學、合理、可行。第二，成立旅游突發事件的專家小組，這些人員是應對突發事件解決機制的專家智囊團，通過專家小組的研究判斷，及時了解突發事件的社會態勢，并對突發事件進行跟蹤研究，做出相應的解決對策，同時方便官方的決策信息，樹立民眾的自信心。第三，各級旅游管理部門要成立專門的應急小組，針對突發事件，及時有效的做出決策，保證政令暢通，使事故信息上傳下達，使應急機制發揮其良好的應急作用。

（二）搭建應急信息處理平臺

為了更好更快的解決旅游中的突發事件，各級旅游部門要積極建立適合本地的應急信息處理平臺，使之更好的與國家旅游應急機制銜接，在旅游信息的采集和檢測中要特別重視，這對突發事件的應急具有重要的作用。在各旅游區，要進行資金投資，建立電子地圖、定位系統等相結合的旅游信息系統，使游客在旅游途中方便使用，及時了解游客的旅途信息，發生緊急事件，使旅游管理部門及時獲得信息，采取預案措施。（三）完善應急體制、法制

面對旅游中的突發事件，要建立應急管理法制、體制，應急管理體制與應急管理法治是具體的、顯在的，主要表現為相應的機構、團體及其制定的規章、法律、政策等。應急管理機制是各種應急要素相互組合而成的，具有模糊性和無形性。應急預案的建立要受應急管理體制、機制的制約，但應急預案和應急法制的建立反過來又鞏固和發展應急管理體制、機制。在我國當前的旅游機制建設中，從基層到國家都已建立相應的應急預案，但應急體制、機制、法制的建設還不夠健全，所以，各級旅游管理部門要建立健全旅游應急管理法制、體制，使旅游應急機制能夠更加協調運轉。

（四）建立應急合作機制

在旅游業飛速發展的今天，建立相應的旅游突發事件應急合作機制尤為關鍵和重要，要發揮社會各界的作用，積極配合，使旅游應急機制能夠快速有效的實施。應急合作有三種模式：第一，政研合作，旅游管理部門應與當地的科研機構進行廣泛的合作，在突發事件發生時，積極的對事故的性質做出判斷，以便更好的實施應急機制，在平時，要對當機的突發事件的應急方式、防控模式進行研究，當發生突發事件時，能夠從容應對。第二，政企合作，旅游企業直接與游客進行接觸，對游客生命、安全、財產的保障具有直接的責任，所以，旅游企業要樹立旅游風險預防意識，建立相應的應急預案和管理機制，在平時，積極對人員進行培訓，提高員工的工作意識，在工作時，提高游客的安全意識。第三，國際合作，現在，國際旅游已成為潮流，我國公民出境旅游數量每年都在遞增，所以，必須加強國際間的合作，在國際旅游突發事件中，國家之間的合作，對解決旅游突發事件具有良好的作用，可以切實的保障公民的生命、財產安全。

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關鍵詞：石油產業；巴西；石油法；中國

中圖分類號：DF467 文獻標識碼：B

盡管國情不同，但巴西和中國在許多方面有著相似之處，兩國在石油產業領域也具有非常多的相似地方①。因此，對巴西石油法律制度的研究會對中國石油法律的發展完善有所借鑒。

一、新法律生效前的巴西石油法律體制

20世紀50年代，巴西進行了自然資源的國有化。根據1953年10月3日的2004號法律，在聯邦政府中設置國家石油委員會（Conselho Nacional do Petróleo，CNP）負責國家的石油政策和管理，并成立唯一的國有石油公司——巴西國家石油公司（Petroleo Brasileiro SA， Petrobras）壟斷從勘探到銷售的整個石油產業。

1995年憲法第9修正案的通過標志著巴西石油產業開始打破壟斷，實行開放。根據該修正案，盡管聯邦政府仍壟斷著作為自然資源的地下石油儲藏，但允許民營資本和外資進入石油天然氣領域。只要符合相應的準入標準，任何企業不論是本國公司還是外國公司都可以依法取得石油開采權。此外，第9修正案還授權議會對石油開采權的取得、石油開發的管理等事項進行立法。為此，1997年議會通過了第9478號法律——《石油法》。1988年聯邦憲法及其第9修正案、1997年《石油法》構成了2010年新法律生效以前，巴西規范石油產業的整體法律框架。

在1997年的石油法體系下，巴西管理石油產業的機構主要有礦業和能源部（Ministério de Minas e Energia， MME）、國家能源政策委員會（Conselho Nacional de Política Energética， CNPE）和國家石油天然氣和生物質能管理局（Agência Nacional do Petróleo， Gás Natural e Biocombustíveis， ANP），MME作為政府部門是礦業和能源政策的宏觀制定者和管理者。CNPE是總統直接領導下的議事機構，是確定能源領域的國家政策的主要機構，它的職責還包括根據MME和ANP提供的資料確定用于招標拍賣的油田區塊。ANP是具體石油政策的管理和監督機關，其職責包括具體組織招標活動、與中標者簽訂石油開發合同、制定并執行監管措施等。

1997年石油法的重要特征是提高了政企分離的程度，巴西國家石油公司行使的一部分管理職能被剝離出去，使其成為和其他企業一樣的市場經濟主體，不再履行政府職能，有關職能轉由礦業和能源部、國家能源政策委員會和國家石油局分工履行[1]。市場化后，盡管巴西政府仍然擁有Petrobras 32.2%的股權以及55.7%的表決權，對Petrobras具有實際控制地位，而且作為國有石油公司，Petrobras在石油領域中的許多行為仍代表著政府意志，但是和其他企業一樣，Petrobras在取得石油開采權、進行油田生產作業開發中都必須遵循同樣的法律規則，“不再享有任何特權，必須在市場上和其他參與者平等競爭”[2]。

1997年石油法規定的石油開采合同只有一種形式，即特許權轉讓合同（Concession Contract）的形式。不論是國有石油公司Petrobras還是其他民營資本或外國資本，只能通過這一種形式取得石油開采資格，在程序上取得特許權必須經過招投標。每次招標均由ANP組織實施，它負責確定用于招標的區塊，并根據每一招標區塊的地球勘探信息結合競標者的能力來確定投標者的資格。經過評標，由中標者與ANP簽訂特許權轉讓合同。評標的依據是投標企業提交的最低工作規程和承諾繳納的費用，以及承諾使用國內產品和服務的數量等。

在這種特許權轉讓合同體系下，政府的石油財政收入主要采用許可費加稅收模式。根據1997年《石油法》第45條，石油許可費主要包括合同簽約金（Signature Bonus）、特許權費（Royalty）、特別參與費（Special Participation Fee），其中合同簽約金是投標者為取得相應油田區塊愿意支付的費用。一旦中標，投資者必須于合同生效時一次性繳納該筆費用。特許權費是ANP根據招標區塊的地質特征和估計產量等因素在招標文件中確定的費用，根據區塊的不同，通常為預計總產量的5%到10%，特許權費自商業開采之日起每月征收。特別參與費類似通常所說的石油暴力稅，由ANP根據每個區塊的開采難易程度、石油產量、開發年限等確定征收標準，特別參與費的征收額按抵扣開采成本后的石油收益的0-40%征收。除了許可費用外，石油開發企業還需繳納土地使用費、場地恢復費等費用，以及企業所得稅、增值稅、服務稅、關稅等稅負。

二、巴西新石油立法及其主要內容

（一）新法律出臺的背景和過程

巴西1997年石油法確立的法律框架被普遍認為是一個公開透明的法律體系，有助于吸引投資者的投資。目前，世界前20大石油公司都已進入巴西市場。伴隨著外來投資，政府財政收入也日益增加。1998-2007年間僅石油特許權轉讓費一項就收入了221.3億美元，石油產業對GDP的貢獻率從2000年的2.5%增長到2007年的10%。市場的開放也促進了Petrobras的市場競爭力的增強。如今Petrobras已成長為拉丁美洲最大的國家石油公司，也是對全球能源與石油市場有著重要影響的國際性石油公司，其業務遍及全球各大洲。Petrobras尤以在深海油田開發方面擁有豐富的經驗而聞名，目前世界上22%的深海油田是由Petrobras開采的。盡管許多業內人士認為1997年石油法是一個成功的法律，但2007年巴西政府卻開始醞釀新的石油法律規則。

制定新的石油法律的直接動因，是巴西深海高品質大油田的發現。2007年11月8日，Petrobras宣布在Tupi地區發現輕質油和天然氣田，儲量估計在50億-80億桶當量（BOE）左右。Petrobras估計油層有800公里長200公里寬，位于1 500-3 000米水下，埋藏深度3 000-4 000米。此后又在東南部位于里約熱內盧州和圣保羅州內的Campos盆地和Santos盆地證實含有大量石油。在巴西的大西洋海域中有29個類似地質構造的沉降盆地（sedimentary basin），面積達640萬平方公里，其石油儲量前景相當誘人。據估計到2020年僅Santos盆地的石油產量，將超過2007年全巴西的日產量。有專家甚至估計整個鹽下層油田的遠景儲藏量會超過560億桶[3]。巴西對鹽下層油田的開發寄予厚望，鹽下層油田的開發不僅能極大提升巴西在世界能源市場上的地位，而且石油收益對國家發展和社會治理都將帶來深遠的影響。如何使這一巨大的油藏開發更好地體現國家的利益，促使巴西聯邦政府著手考慮實行新的石油開采政策。

更好地利用石油財富增進社會福利，改善民生是制定新的石油法律的根本原因。巴西近年來經濟發展較為迅速，然而一些社會矛盾也日益突出，諸如教育、福利、消除貧困、文化、科學技術、環境保護問題等等，治理這些問題都需要政府大規模的資金投入。大油田的發現以及未來廣闊的開發前景，促使巴西政府考慮建立新的法律體系，以便通過鹽層下油田的開發更好地實現政府財政收入的最大化，從而為解決社會問題提供更多的財力。即使在新油田發現之前的2007年，石油在GDP中的貢獻就已經達到了10%。未來新油田的開發必將使石油工業在國民經濟中的地位更加重要。因此，巴西政府決定重新考慮石油開發法律體制。

2008年7月，盧拉總統任命了一個部際委員會研究俄羅斯、委內瑞拉、美國、沙特和挪威等國的油氣開發模式，委員會的主要目的是研究可能適合鹽層下油田開發的管理模式。2009年8月31日盧拉總統向議會提交了四個草案要求對現有規則進行根本變革，2010年這些議案最終合并成三個法律文件并經議會兩院批準成為正式法律文件。

（二）新的石油法律的主要內容

新石油法律并沒有替代1997年《石油法》，而是對某些1997年《石油法》沒有涉及的事項進行了規范，并對鹽層下油田的開發建立了新的開發權轉讓模式。新通過的法律由三個法律文件組成，分別是12276號（2010年6月）、第12304號（2010年8月）和12351號法律（2010年12月）。其中，12276號法律規定的是政府向Petrobras增資問題，12304號法律規定了一個新國有石油公司——Petrosal的設立及其職能，12351號法律則規定了產品分成協議這一新的石油開發權利轉讓形式和社會基金的設立問題。綜合三個法律文件的內容，新法律體系表現為以下特點：

1.在法律上明確建立戰略區塊（área estratégica），并適用有別于1997年石油法的新法律規則。所謂戰略區塊，根據12351號法律第2條是指由聯邦政府確定的，具有低開發風險和較高石油、天然氣或其他液體碳氫化合物生產潛力的，涉及國家發展利益的地區②。如前所述，新發現的鹽層下油田儲量豐富，而且高品質的輕質原油，一旦進行商業開采必將對巴西經濟產生深遠影響，為此新法律規定所有未開采的鹽層下油田適用戰略區塊的開采規則。對這些區塊的招標不再由ANP負責進行招投標，而是專門設置的新石油公司Petrosal組織招標活動，戰略區塊的開采活動也不采用先前唯一的特許權轉讓模式，而是采用新的產品分成協議模式（Production sharing agreement， PSA）。通過戰略區塊的設置和特殊開采模式的規定，政府希望能夠盡可能多地增加政府在鹽層下油田開采中的收益，特別是政府能夠獲得更大份額的石油，而不是讓投資者不適當地獲得過多的石油。

2.設立了新的管理機構，以更好地體現政府的利益。12304號法律規定政府組建Petrosal公司，專門負責鹽層下油田的開發權轉讓。根據國際石油行業慣例，通常由國家石油公司代表政府與投資者簽訂并履行產品分成協議。這是因為在產品分成協議體制下，開采出的石油分為“成本石油”和“利潤石油”。投資者有權從開采出的石油中先行收回投資成本，這些投資者先取得的石油份額被稱為“成本石油”，國家只能在投資者收回成本后從剩余的石油（即“利潤石油”）中按一定比例分得石油。所以，政府利益的代表必須要參與油田開發的具體決策，只有這樣才不會給投資者虛增成本損害國家利益的機會。通常國家石油公司既是政府利益的代表，又擁有具體油田開發決策的技術能力，最適合與投資者簽訂并履行產品分成協議。

在巴西，由于1997年石油法確立的政企分離原則規定，原有的國家石油公司Petrobras和其他投資者處于平等地位，不能代表國家簽訂任何合同。1997年石油法規定的唯一代表國家出讓石油開發權的ANP作為政府機關，也不能直接參與具體開發決策。為了在不改變1997年石油法的前提下，引入產品分成協議制度。12304號法律規定了新的國家石油公司Petrosal，并規定Petrosal代表政府負責戰略區塊的招標活動，并可以代表政府與中標投資者簽訂產品分成協議。這些職能此前都是由ANP行使的。法律還規定中標投資者必須與Petrosal和Petrobras共同組建聯合體（consortium）來履行產品分成協議，Petrosal有權指定聯合體管理委員會的半數成員和主席。這樣作能夠更好地監督投資者的開采活動，防止其虛增成本，以提高“利潤石油”在整個開采石油中的比例，從而確保政府能夠通過產品分成協議獲得的應得的石油份額。

3.引入產品分成協議制度。產品分成協議（productsharingagreements，PSA），指投資者與國家之間簽訂的協議，其中約定投資者承擔一切成本和風險，進行勘探、開發活動，以取得某一約定份額的最終產品[4]。巴西1997年石油法只規定了特許權轉讓協議這一種石油開發權利取得方式，目前全世界只有美國、加拿大還采取單一的特許權轉讓協議這一種石油資源開采模式方式。除少數國家如沙特、委內瑞拉仍采用石油服務協議這種單一模式外，其他絕大多數國家已轉而采取混合模式，即法律允許包括特許權轉讓協議、產品分成協議和石油服務協議在內的多種石油資源開發方式，供在不同情況下適用。

12351號法律規定對戰略區塊的開發采用產品分成協議，在程序上產品分成協議采取招標模式，由CNPE和MME確定招標程序、石油銷售政策、最低當地成分要求（local content）、批準招標公告文件、批準產品分成協議，ANP起草招標文件、組織招標活動、起草產品分成協議。中標者根據其在投標書中承諾給予國家的份額石油，結合其當地成分要求承諾等指標確定。

產品分成協議是一種歷史悠久的石油開采方式。進入本世紀，許多石油生產國，如俄羅斯、哈薩克斯坦等認為在當前高油價背景下，采用產品分成協議投資者獲益太多，對東道國不公平，而紛紛放棄這種開采方式。在這種背景下，為什么巴西卻積極引進這種合同模式呢？時任總統盧拉在給議會的立法建議書中還特意強調只有這種模式才能更好地實現國家利益呢？這一方面是由于巴西已經建立了地質資料的公開數據庫，并擁有公開公正的招標程序，投資者必須合理地估計其成本和收益，而非漫天要價才有可能中標；另一方面也是因為鹽層下油田屬于深海油田，其開采需要較高的技術和資金投入，只有相對優厚的條件才能吸引投資者的投資。更重要的是新法律對產品分成協議的適用設置了先決條件，最主要的規定在每一個招標區塊中預先留出30%的權益給Petrobras，對剩余70%的權益，Petrobras仍可以單獨或與其他投資者組成聯合體進行投標。這樣在繳納政府的分成后，其他投資者分得的利潤原油不會超過剩余原油的70%。此外，投資者仍需繳納簽約金、特許權費等費用。在項目管理上，除了Petrosal可以指定管委會主席和半數成員外，Petrobras還可以根據其擁有的權益指定部分管委會成員，而且Petrobras為所有鹽層下區塊的唯一作業方，這樣在生產過程中政府的利益也得到了加強。可見這種產品分成協議相比以前的特許權模式，更有利于國家取得較多的石油份額。

4.增強了Petrobras的競爭力和國家對其的控制力。巴西聯邦政府是Petrobras最大的股東和實際控制人，為了增強對它的控制，新法律規定聯邦政府將對其進一步注資。這一注資將主要采用給予一定開發區塊的方式進行，即不經1997年石油法確立的招標程序，由政府直接將部分戰略區塊油田授權Petrobras進行開發。12276號法律對這種直接開發授予權進行了最高額限制，即授予油田的估計儲量不得大于50億桶當量（BOE）。直接授予Petrobras的油田按其價值轉化為巴西政府對Petrobras的增資，授予Petrobras一些區塊的原因除了增加國家的控制力外，還表明政府希望增強Petrobras的競爭力。

5.建立了石油基金。12351號法律除了規定產品分成協議外，還專辟一章規定用石油收益建立一個社會基金（fundo social），即通常所說的石油基金。根據該法律第48條，建立社會基金的主要目的是作為一種常規性經濟來源，通過用于消除貧困、發展教育、文化、科學和技術項目等來促進社會發展，以及調節因石油和其他不可再生能源價格起落造成的國民經濟波動。社會基金的來源包括劃撥給該社會基金的產品分成協議簽約金、特許權費，國家分得石油分成的銷售收入以及其他收入。社會基金將投資在本國和外國資產上，以實現保值和增值。在社會基金的管理上，設立專門的管理委員會，其成員除包括政府管理部門的公務人員外還有一定比例的民間團體代表。

當然，也不能認為新的石油法律只是一味地關心本國的利益。早在2008年即有學者認為巴西不應當進行石油法改革，認為改革將帶來“給投資者過重財政負擔的風險”，“現在改變游戲規則將是不明智的決定”[5]。然而考察新法律可以發現在維護國家在鹽層下油田的利益同時，新法律也同樣體現了1997年石油法堅持的公平、開放的市場競爭原則。如對鹽層下油田采取的PSA中，除了強制給予Petrobras的30%權益外，其余70%的權益仍采用公開招標的方式轉讓，不論國企、民企還是外企都一視同仁。即使Petrobras這30%的權益也必須按照中標投資者承諾給聯邦政府的份額比例繳納利潤石油，也就是其他投資者繳納的利潤石油越多，Petrobras繳納給聯邦政府的也越多。此外，新法律只適用于戰略區塊的油田開發，其他油田仍按1997年石油法的規定辦理，從而保證了政策的延續性，起到穩定投資者信心的作用。

三、對完善我國石油法律體制的啟示

盡管他國的模式直接移植到本國并不一定合適，但巴西石油法制的變革對我國今后石油立法的完善有一定的啟示作用。

首先，有必要加強石油立法。建設社會主義法治國家，首要的一點是要做到有法可依。作為世界排名第四的石油生產大國，我國至今沒有出臺石油法，調整石油法律關系的規范分散在多部法律文件中，且“多為條例、規章，不成體系而且效力層次較低，與石油工業在整個國民經濟中的重要地位不相適應”；石油法律關系中一些基本問題，如主管部門、適用范圍、立法原則等都比較模糊，多由政策掌握，沒有形成可資憑借的法律規范，比較突出的如政府部門應如何監管三大石油公司的經營活動、石油法制如何破除壟斷引入競爭機制、三大石油公司石油權益的取得方式、經營暴利等問題都缺乏明確的法律規制，這些問題的解決都有賴于國家權力機關的立法。巴西的經驗告訴人們石油立法是做到石油規制領域法治化的前提，只有建立一個公正、透明、可操作性強的法律體系才能保障石油產業的順利發展。

其次，巴西將油田分為戰略區塊和非戰略區塊的作法值得借鑒。我國立法中沒有將油田分為戰略區塊和非戰略區塊，我國的礦產資源法只是規定“礦產儲量規模的大型、中型的劃分標準，由國務院礦產儲量審批機構規定”，“國家對國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和國家規定實行保護性開采的特定礦種，實行有計劃的開采”?，F實中除個別情況下允許外資參與大型油田的開發外（如渤海油田就有德士古、BP等參與開發），基本上都由國有石油企業壟斷開發，而且即便20世紀90年代將國有石油企業進行重組，實現石油行業三足鼎立的局面，但實踐中三大石油公司基本上以地域為界實行各自的壟斷，其基本格局是南方石油企業歸中石化、北方歸中石油，海洋油氣歸中海油，相互之間仍缺乏一定的競爭③。巴西的經驗告訴人們引入外來競爭對手不僅不會消弱國有石油公司的實力，反而會使國有石油公司更具活力和競爭力。新的石油法律盡管強調國家的石油利益，但同時也沒有放棄在戰略區塊的競爭機制。當然中國的國情不同于巴西，但適當引入競爭機制應該是有益無害的，即使仍不允許外資和民企介入大型油田開發，也可以考慮通過立法來加強三大公司之間的競爭。如可以考慮像巴西那樣，大型油田的開采權由三大石油公司競標取得，而不是現在的地域壟斷。

第三，巴西將石油產業發展成果與改善民生直接相聯系的作法值得借鑒。國家有計劃地將石油“紅利”建立基金用于投資，是當今眾多石油生產國實現石油收入的保值增值所采用的慣常作法。巴西聯邦政府通過建立新的產品分成協議制度，盡最大可能地保障本國在戰略區塊的石油收益，并立法將這些收益設立專門的社會基金，以其投資收益用于發展文教事業、消除貧困、降低失業率等社會事業。從一定意義上講，這一作法有助于緩和國內問題、促進民生發展，克服所謂“荷蘭病”④。因此，值得我國未來石油收益的分配和利用制度改革去借鑒。

我國石油企業在多年的生產經營中為國家貢獻了大量的財政收入，這些收入反過來又通過財政的二次分配手段用于改善國計民生，促進社會的發展。特別是近年來，國家通過征收石油特別收益金、對石油企業征收資源稅等一系列改革措施，有助于改善石油企業收益與國家稅收之間、國家財政收入與地方社會發展之間的關系。但是，作為世界排名第4的石油生產大國，我國石油產業對國民經濟和社會發展的貢獻還有待提高，特別是有關實證研究也表明“‘荷蘭病’在我國還是具有相當的普遍性的”[6]。因此，為解決我國在經濟、文化、教育、地區發展等方面問題，有賴于國家財政的財力支持，其中作為支柱產業之一的石油產業理應有所貢獻。今后國家在設立石油基金時，有必要將利用石油財富改善民生和社會發展作為石油基金的主要目標之一，實現將全民所有的自然資源用于改善全民幸福，真正作到取之于民用之于民。

注釋：

① 在國際上，中國的中國石油天然氣集團公司（CNPC）和巴西的巴西國家石油公司（Petrobras）與其他五家國家石油公司（NOCs）一起通常被稱為石油“新七姐妹”，以區別與20世紀70年代提出的以西方跨國私人石油公司（IOCs）為代表的老石油“七姐妹”。

② 實際上，第12351號法律對鹽層下和戰略區塊采用了并稱的方式。這表明除了已發現的鹽層下油田外，如果以后在其他區域發現大型油氣田時，政府也可以將其列為戰略區塊，從而提高了立法的未來適應性。

③ 三大石油公司業務區域劃分具體見：《國務院關于組建中國石油天然氣集團公司有關問題的批復》（國函〔1998〕57號）、《國務院關于組建中國石油化工集團公司有關問題的批復》（國函〔1998〕58號）、《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》（2011年修訂）第6條，原1982年《對外合作開采海洋石油資源條例》第5條。

④ 所謂“荷蘭病” 指一個國家或地區的資源產業突然繁榮往往會通過要素、產品和貨幣市場的一系列反應而導致其他部門的衰落的現象。因其最早來自學者對20世紀60年代荷蘭問題的研究而得名。

參考文獻：

[1] André Tosi Furtado. Institutional Changes and Innovation in the Brazilian Petroleum Industry[J].Oil， Gas & Energy Law Intelligence，2004（3）：272.

[3] 林娜. 巴西石油規制改革對中國石油產業的啟示[J].國際商務財會，2011（1）：59.

[4] Anonymous， Preparing to spend a′millionaire ticket′ from offshore[J].the Economist，2009，392：42-43.

[5] 葉玉. 石油投資與貿易措施的國際法規制[M].上海：上海人民出版社，2009：72.

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【關鍵詞】轉基因食品；標識；食品安全

1我國轉基因食品標識法律制度的現狀

關于轉基因食品標識，我國尚未有專門立法，只有一些零星法條涉及到了轉基因食品[1]。比如在《食品安全法》中有規定了顯著標識的義務。具體的法律法規大致分為四大類，第一類就是法律，以《食品安全法》為代表，于2009年頒布，并于2015年修訂，其中第六十九條確定了轉基因食品的強制標識義務。該法律頒布在轉基因食品標識的發展過程中起到了很大的管理作用，但是缺點在于《食品安全法》并沒有明確界定什么是轉基因食品、什么是轉基因食品標識。第二類是行政法規，比如國務院在2001年頒布了《農業轉基因生物安全管理條例》（以下簡稱《條例》），該《條例》經過兩次修訂，目前是關于轉基因相關規定的比較全面的法規。關于轉基因食品標識的規定，該《條例》中涉及到轉基因食品標識目錄以及內容的相關規定和要求，也對違反標識義務的法律責任進行的詳細的規定。但是該《條例》中的規定只是針對農產品這類的轉基因產品，并不是所有的轉基因食品都有規定。因此該《條例》對于轉基因食品標識這個大的范圍來說并不能完全包含，針對性與專業性并不強。第三類是部門規章，農業部在2002年頒布了《農業轉基因生物安全評價管理辦法》、《農業轉基因生物進口安全管理辦法》以及《農業轉基因生物標識管理辦法》，與《條例》配套實施。其中《農業轉基因生物標識管理辦法》中對轉基因食品標識進行了進一步細化的規定，該辦法再次強調了我國采用以標識管理目錄為依據的強制標識制度[2]。隨后又有一些相關的規定，比如進口轉基因食品需要經過檢測并且通過中文標簽進行標識等，但是對具體形式以及內容等都沒有規定，反而是將其具體操作以及違反的法律后果指向《食品安全法》。第四類就是地方立法，比如我省根據自身情況，也對轉基因食品標識進行了規定，2012年黑龍江省頒布了《黑龍江省食品安全條例》，并與2015年予以修訂，修訂后的《黑龍江省食品安全條例》，其中的第46條和第109條分別規定了食品經營和銷售企業承擔的轉基因食品顯著標志義務和違法責任[3]。

2我國轉基因食品標識制度存在的問題

2.1專門立法的缺失。從前文的論述中可以看出，在整個涉及到轉基因食品標識的法律法規以及部門規章等法律體系中來說，并沒有一部是專門為了轉基因食品標識設立的專門立法。目前是《農業轉基因生物標識管理辦法》作為專門對轉基因生物標識進行規定的規章，但是其主要針對的是農業方面的轉基因生物的規定，對于轉基因食品標識來說并不完全適用。因為農業轉基因生物與食品的范圍不同，其制度規定針對食品標識的適用較弱，很難對轉基因食品標識形成明確規范指導[4]。關于轉基因食品的相關法律法規就比較少，也就導致關于轉基因食品標識的法律法規就更少了。尤其是在其中的規定也比較籠統，比如關于轉基因食品標識的內容，大多固定的是選擇性進行標示，也就是說僅僅需要標識食品中是否含有轉基因成分即可。如A產品被轉入B生物的基因，而B生物可能對特定人群產生致敏作用，那么A產品僅僅進行“含有”標識是無法實現對消費者的提醒和警示功能的。再比如對標識的形式規定也存在問題，雖然對于農業轉基因生物規定了標識應當醒目，且大于1.8mm，但是1.8mm的字體過于“醒目”，而且也僅僅對大小做出了規定，對標識的位置也沒有作出具體規定，以至于消費者很難注意到。2.2懲罰救濟措施的相關法律并不完善。首先是關于違反轉基因食品標識的規定的行為，如何懲罰以及如何救濟的規定并不完善。目前僅僅從行政違法的角度予以懲罰，而不涉及到民事或者是刑事責任。從懲罰的角度看，目前如果行為人違反了相關的法律規定，僅僅是由農業行政管理部門進行行政處罰，而且僅僅是罰款，并沒有其余的懲罰。而且罰款數額也比較少，并不會起到懲罰應當發揮的作用。其次是關于救濟的措施并不完善。消費者受到轉基因食品標識的侵權時，并沒有相對于其他侵權那么多的救濟途徑，只能通過司法救濟。而司法救濟周期長、程序復雜、救濟成本高，也使得消費者尋求救濟時比較復雜。

3我國轉基因食品標識法律制度的完善

3.1完善專門立法。鑒于轉基因食品標識并沒有系統的法律法規予以規范，因此應當對轉基因食品標識專門立法，無論是法律還是法規或者是部門規章，都應當進行專門立法。并且專門立法的內容應當涉及到以下幾個方面：第一個方面是關于轉基因食品標識的定義及特點等，可以更好的與農業轉基因生物產品進行區分，便于民眾理解及適用法律。第二個方面是對轉基因食品標識的范圍進行限定，并且不斷的更新標識目錄。因為轉基因技術的發展導致目錄一直沒有完全包含市面上轉基因食品的種類，因此需要不斷更新，才能更好的適應科技的發展。第三方面試講轉基因食品標識的內容予以明確并擴大。以前的轉基因食品標識的內容并沒有特別明確，相對農業轉基因生物標識來說更加的籠統。應當明確轉基因食品標識的內容到底包含哪些，建議包含過敏性風險以及營養成分。包含過敏性風險可以有效防止消費者因為購買轉基因食品而危害自身健康。標注營養成分有利于與傳統食品相對比，體現差異性，讓消費者一目了然二者的區別，從而更好做出選擇。最后一方面就是，關于轉基因食品標識的形式應當將其的大小予以界定的更大一些。之前的規定僅僅寫到需要具有醒目性，但是大小規定的比較小，僅僅1.8mm，很難引起消費者的注意，因此標識的大小以及位置需要更加明確，比如大小可以依據包裝的大小按照比例調整，力求做到消費者可以看清，位置也可以盡可能選擇放在醒目的位置。3.2健全懲罰救濟措施。首先是加大對違反轉基因食品標識規定的行為進行懲罰的力度以及種類方式。目前僅僅是行政懲罰，可以相應的家中行政處罰的力度，并且擴大懲罰的種類，可以包含民事處罰或者刑事處罰。比如可以參考《消費者權益保護法》中的一些規定，給予消費者對于違反轉基因食品標識規定的企業進行3倍賠償等等民事賠償。甚至是可參考歐盟相關法律，對違法操作企業進行警告處分，對限期不改企業責任人判處2年以下監禁.其次是救濟措施的完善。首先是救濟的方式不能僅僅限于司法救濟，也可以通過消費者協會或者是行業協會來進行救濟。其次是我們可以借鑒人身保險類的保險制度來保護消費者的人身健康和安全，由企業或者是行業協會進行投保，一旦消費者出現問題，有保險機構進行賠償。一來不至于消費者無處追償，二來消費者也能夠即使得到補償。

4結論

轉基因技術的發展，帶來的轉基因食品的商業化，但是隨之而來也出現了很多問題。本文從兩個方面入手闡述了目前我國關于轉基因食品標識存在的問題，一是專門立法的缺失，二是懲罰和救濟措施并不完善，也從這兩個方面入手，提出了一些如何能夠從這兩方面來保障轉基因食品市場的秩序，維護消費者健康與安全的措施。

參考文獻：

[1]翟相娟.轉基因食品強制標識制度研究[J].經濟法研究，2018，(1)：31-35.

[2]錢磊磊.我國轉基因食品標識的法律制度及完善研究[J].華東理工大學，2020，(4)：15.

[3]邵貞.完善我國轉基因食品標識的法律問題研究[J].中國調味品，2020，(10)：171.

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關鍵詞:城中村;失地農民;法律保障

一、“城中村”失地農民的保障現狀及存在的問題

(一)有關土地征收的具體法律法規存在矛盾或含混不清

現行土地法律規定農村集體經濟組織全體成員轉為城鎮居民以后,原屬于其成員集體所有的土地屬于國有土地。這一規定突破了1954年憲法有關征地只能“為了公共利益”這一限制條件的規定,實際上為征收農地轉用非農建設提供了一種合法形式。但是產生了一個矛盾:對于非公共利益的農地轉用,不經過征地是違憲,因為不符合“全部城市土地為國有土地”的憲法準則;征地也違憲,因為不符合為了“公共利益”才可征地憲法準則。又比如,《土地管理法》第16條規定“土地所有權和使用權爭議,由當事人協商解決;協商不成的,由人民政府處理”。但土地使用權轉讓過程爭議發生的原因有那些情況,爭議發生后如何處理,法律沒有確切規定。因此,在征地過程中農民的權益受到損害時,利用法律無法有效地保障自己的合法權益。

(二)對“公共利益”范圍界定不明確

我國現行《憲法》第10條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償?！痹撘幎梢岳斫鉃橐獙w所有土地進行征收,就一定得符合公共利益的,非為公共利益,不得對集體土地進行征收。但具體什么情況下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是為了“公共利益”,這些卻沒有明確規定。就目前來說,國家只要是為了“公共利益”的需要隨時都可以對農民集體所有的土地實行強制征收,并且按照《土地管理法實施條例》第25條的規定對征收這種法律行為任何單位和個人不得提出異議,如對征收土地的補償費用有異議也只能提請批準征地的政府裁決,但征收補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。而且對土地征收的目的是否是為了“公共利益”也沒有嚴格的審查機制。在我國《土地管理法》中,既沒有土地征收申請、批準前,有關機關對土地征收目的合法性的事前審查,也沒有土地征收被批準后,被征收人認為土地征收目的不具有合法性時的事后審查。只規定了土地征收必須經過國務院或省、自治區、直轄市人民政府批準,對被征收人認為土地征收目的不符合法律規定時的救濟機制也沒有任何規定。

(三)法律規定的征地補償偏低

《土地管理法》第47條是現行征地補償的主要法律依據。該條第1款規定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途給予補償。”按照土地原有用途補償,不能反映土地的位置、地區經濟發展水平、人均耕地面積等影響土地價格的因素,其實質是將土地僅僅看作一種生產資料,沒有考慮到土地負載的眾多社會功能和農民的財產權,從根本上忽視了土地私益性;該條第2款規定:“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費,為該耕地被征收前三年平均年產值的六到十倍。……每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準,為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是,每公頃被征耕地的安置補助費,最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍?！备鶕撘幎?征地(耕地)補償分為土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費三種,其本質不是對土地價值的補償,而是對地上物的補償;具體補償數值主要根據該土地被征用前三年的平均年產值來加以確定,對各地的經濟發展水平和種植結構、農業耕地水平的差異缺乏體現,無法反映被征土地的區位價值,同時使得補償價值極易波動,導致同一區位地塊補償價格懸殊;孤立地考慮耕地作為農作物生產的年產值,忽視了被征耕地一旦轉為非農用地所飆升的級差價值,農民被排除在土地增值利益的分配之外。該條第6款規定:“依照本條第2款的規定支付土地補償費和安置補助費,尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的,經省、自治區、直轄市人民政府批準,可以增加安置補助費。但是,土地補償費和安置補助費的總和不能超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍?！边@是我國征地補償的法定最高標準。土地是農村集體經濟組織成員賴以生存的基礎,失去土地的農民的損失除集體土地承包使用權所能創造的實際價值外,還包括生活保障,就業安置等方面的損失,即使是根據法律規定的最高補償標準,也是明顯偏低。

(四)對非農用地的征用安置補償法律沒有規定

我國的《土地管理法》對征用農民集體所有的農用地的補償方法做出了比較明確的規定,但對征用農民集體土地中非農業用地的實施方法和補償標準沒有做出具體的規定與解釋?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》雖然對房屋拆遷補償、安置方法做出了比較具體的規定,但該條例的實施對象僅限于城市規劃區內的國有土地,不適用于針對農民集體土地上房屋及附屬物的拆遷行為;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆遷估價指導意見》也同樣沒有包含適用于上述問題的規定。2004年11月由國土資源部正式公布的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》,確定了新的征地補償標準。按照保證被征地農民原有生活水平不降低的原則,允許征地補償標準突破由《土地管理法》所規定的土地補償費和安置補助費按統一年產值30倍計算的上限。另外也涉及到了可制定區片綜合地價的內容,以及比從前更為靈活的征地安置措施。但是針對非農用地,特別是農民宅基地等土地的征用補償,依然未做出較為明確的規定。

二、健全和完善“城中村”失地農民法律保障機制的思考

(一)完善法律規范,健全法律體系

由于“城中村”農民的宅基地與城市居民的房屋用地的性質和來源有很大區別,村民又不能享受城市政府提供給城市居民的許多社會保障,絕不能套用《城市房屋拆遷安置條例》;同時,“城中村”又是農民土地被征用后的最后居留地,不能適用《土地管理法》規定的征地補償辦法。為此,必須進行新的立法,或修訂現行法律,使政府的改革行為合法,保障農村和農民的合法權益不受侵犯,保護集體資產、個人財產不被損害;對“城中村”的拆遷安置和土地征用行為予以規范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上盡可能對村民和投資方有利。完善對征收農村宅基地的補償和拆遷安置的法律規定。就“城中村”中以房屋為主的農民私有財產的拆遷安置補償方式和標準制定相關法律,確定法律適用,使其在“城中村”改造的實踐中有法可依。完善《中華人民共和國土地管理法》、土地征用條例的修訂與實施,從法律上建立完善土地征用目的合法性審查機制,建立征地價格及補償標準聽證制度、土地征用爭議司法仲裁制度。地方政府可根據當地實際情況制定分配機制、安置辦法、管理體制操作程序,對村集體組織獲得國家的土地補償后的使用或者分配做出具體規定。要修改行法律法規關于農村集體非農建設用地不能出租、轉讓和抵押等的規定,只要符合土地利用規劃,只要在嚴格的土地用途管制之內,應當通過開發商和土地所有者進行平等的談判,讓土地所有者――農民集體經濟組織與用地方直接談判和交易。

(二)明確界定“公共利益”,避免侵犯農民合法的土地權益

世界上大多數國家都規定國家征用土地的權利僅限于公共利益的需要。我國只是原則性地規定了土地征收必須符合“公共利益”,但具體什么是符合“公共利益”,卻沒有明確規定,這種方法給予了國家行政機構極大的自由裁量權,也給予了國家司法機構極大的法律解釋權,他可以確定某種特定用途是否符合公共需要的性質,因此我國應采取更為明確的立法方式確定“公共利益”的范圍。規范土地征收程序,以保障土地征收的公平正義。在土地征收過程中,要注重被征收土地者在整個過程中的參與,保證在征用農民土地的過程中土地權利人有充分的參與權和知情權。讓他們在征收的目的性、征收的范圍、征收補償安置和補償安置費用在使用、管理方面都有充分的發表意見的機會,并能夠采取足夠的措施保護其合法權益。

(三)確定合理的征地補償標準,按時兌現補償款

一是逐步提高土地征用補償費標準。土地征用補償要充分考慮農村經濟發展和農民收入增長的實際。應該以農民征地補償費全部進入社保測算能領到城區最低生活保障金作為參照系,將現行補償標準提高。這僅僅是靜態預期補償標準,今后應逐步調升。國家應該通過立法,提高土地補償費和安置補助費的補償標準,并確保征地補償安置經費支付到位。政府要通過壟斷土地一級市場,適當降低稅、費,調整土地出讓收益分配比例,提高征地補償標準。

二是在統一征地中逐步推行土地“片區綜合價”。堅持市場化方向,根據城市發展總體規劃,按地段、地類等將城市土地劃分成若干個區片,每一區片確定一個相對合理的基準地價,在統一征地時,實行統一的補償標準。合理的征地補償標準應以保護農民的權益為基本出發點,同時兼顧補償的公平合理性。處理要考慮土地征用前的價值外,還要考慮土地的區位、土地的預期收益、供求狀況、當地經濟發展狀況等因素。合理補償標準是按照公平的市場價格兼顧政府財政的承受能力給予補償。在土地權利的市場價可以確定的地方,如城市郊區和經濟發達地區普遍采取“公平市場價”的方法,在公平市場價難以確定的地方,以公平市場價為基準,同時規定最低補償標準,即定下限不定上限,但補償不得低于最低補償標準。

(四)以保障農民權益為核心改革土地制度

首先,要明晰土地所有權的真正主體。推進農村集體經濟的股份制改革,將包括土地在內的集體資產核資折股,量化到農民個人,組建初級股份合作社,讓每一個村民擁有一份相應的股權,按股給農民分紅利。只有實行這種土地農民所有制,才能真正實現“耕者有其田”,使農民的土地權益從根本上得到保護。其次,要合理界定土地使用權主體的權利范圍。明確農民土地使用權是涵蓋承包權、經營權、抵押權、入股權、繼承權和轉讓權的具有交換價值的獨立資產。再次,要完善土地征收制度。把現行強制性的行政征收行為轉變為交易性的市場購買行為,積極推進農村集體非農建設用地直接進入市場流轉,打破國家對土地一級市場的壟斷,實現集體土地與國有土地同樣用途、同等價格、同樣收益的目標。允許和鼓勵農民以租賃、參股等方式參與土地收益的二次分配,獲得長期穩定的收益。

參考文獻:

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5、敬東.“城市里的鄉村”研究報告――經濟發達地區城市中心區農村城市化進程的對策[J].規劃研究,1999(9).

篇7

改革開放以來，我國經濟社會快速發展，城鄉面貌煥然一新，人民群眾生活極大改善。同時，發展中不平衡、不協調、不可持續的問題不容忽視，地區之間、城鄉之間的發展差距和部分社會成員之間的收入差距不斷拉大，影響社會穩定和改革發展的不利因素日益增多，由此帶來了大量新的社會矛盾。這些社會矛盾主要是人民內部矛盾，［1］絕大多數是民生問題，涉及的基本上是普通群眾的利益訴求。因此，我們要正視這些矛盾、主動化解矛盾，在不斷解決矛盾中推動經濟社會協調發展。在社會主義市場經濟條件下，相當部分的社會矛盾是由于法制不健全、人民群眾的法制意識淡薄引發的。因此，要構建和諧社會，必須妥善協調各方面的利益關系，及時化解社會矛盾，建立和完善化解社會矛盾的法律機制。［2］在處理各類社會矛盾時，做到有法可依，嚴格依法辦事，只有這樣，才能不斷增強人民群眾的法制意識，逐步將社會矛盾化解引入法制化軌道。

一、建立和完善訴求表達機制是前提

“防民之口，甚于防川”。對自己合法利益進行訴求，是群眾民主意識的覺醒，絕不能堵塞群眾的信息渠道。要從政治的高度，廣開言路，傾聽群眾呼聲，解決群眾難題。群眾的利益訴求渠道應該有法制化、規范化、制度化作保障，制定必要的、切實可行的保護群眾利益訴求的制度勢在必行?？梢哉f，建立和完善訴求表達機制是化解社會矛盾的前提。首先，建立和完善暢通的民意表達機制。在社會轉型期，不同階層社會成員的社會地位和利益關系發生深刻變化，政治參與愿望和民力意識不斷增強。這就要求建立和完善相應的聽證、民主協商等法律制度，形成暢通的社情民意反映渠道和完善的社會輿情掌控機制，從而引導群眾以理性、合法的形式表達其政治愿望和利益訴求。在此基礎上，依法、及時處置群眾的合理訴求，從源頭上解決問題，盡可能地把矛盾化解在基層，把問題解決在萌芽之中。其次，建立和完善人大代表和政協委員反映群眾訴求機制。要不斷優化這種傳統的社情民意表達渠道，形成及時高效的工作鏈條，從制度上保障各級人大代表和政協委員反映群眾訴求、維護群眾合法權益的作用。［3］定期、經常深入群眾聽取意見，幫助反映訴求，實施法律監督，維護人民權益，是各級人大代表應盡的職責。要利用人大代表代表人民的天然優勢，及時、全面地反映人民的利益訴求，保證人民群眾的利益訴求能夠通過自己選出的代表及時、充分地得到表達。要進一步發揮政協委員收集民意、反映民意、集中民智、參政議政、民主協商的功能，暢通群眾訴求表達渠道。最后，建立和完善網絡輿情管理機制。要不斷完善“市長熱線”、“市長信箱”、“市民熱線”、“市民投訴”、“市民咨詢”等網絡平臺建立，要及時調查處理市民反映的熱點難點問題，對合理訴求，相關部門要千方百計給予解決，對一時解決不了的要耐心解釋，對不合理的訴求要進行疏導。地方各級政府和部門要建立和完善相應的網絡信息處理機制，要明確專門機構和人員建立網民留言的收集、梳理、甄別、歸類、匯總、上報以及收集、受理、轉辦、催辦、審核、回復工作流程，形成上下暢通的群眾訴求表達機制。

二、建立和完善社會穩定風險評估機制是基礎

建立和完善社會穩定風險評估機制，可以防止可能侵害群眾利益的重大決策隨意出臺，對從源頭上預防社會矛盾，維護社會大局穩定具有重要意義。地方各級政府要設立單獨的風險評估中心，從事風險評估的人員必須職業化、專門化和法定化以及可歸責化，防止風險評估的形式主義。要結合本地實際制定社會穩定風險評估指標體系，在重大項目建設、重大決策出臺前，要認真開展調查研究，反復論證，征求各方面意見特別是利害關系人的意見，加大對項目、決策的社會風險分析，切實增強決策的透明度，增強決策的民主性、科學性和法治化程度，預防和減少因決策不當引發的社會矛盾。在作出重大決策時，要充分估計決策出臺可能給群眾帶來的影響，及時疏導化解不滿情緒，防止因決策隨意和不當而引發的矛盾糾紛。對確因決策失誤而損害群眾利益的，要據實承認錯誤，盡快糾正，并建立和完善決策失誤責任承擔制度。要明確要求各級領導在制定、、實施各項政策時嚴格按照規定做好社會穩定風險評估工作。要確保社會風險評估是一道必經的法定程序，非經風險評估，任何決策不得實施，任何項目不得上馬。各級重點部門如公安局、行政執法局、住房和城鄉建設委員會、環保局等要制定實施細則，落實本地區、本單位的重大事項風險評估工作第一責任人和責任追究辦法。

三、建立和完善利益協調機制是根本

當前社會存在的各種矛盾主要表現為物質利益關系的矛盾?？梢哉f，利益問題是人民內部矛盾的總根子，利益矛盾是人民內部其他各類矛盾產生的根源，是影響、制約、導致各類矛盾發展的主導性矛盾。因此，處理好人民內部矛盾的根本是建立和完善合理的利益協調機制，處理好人民內部的利益關系。近年來，我國居民收入兩極分化問題日益突出，已經成為經濟發展、社會進步的主要障礙之一。數據顯示，我國證券業的工資水平比全國職工平均工資高6倍，收入最高和收入最低行業差距達15倍。當前收入分配上的主要問題是非常態收入突出，保障性收入不到位，部分社會成員收入差距拉大。［4］現在群眾意見大的，不是對那些勤勞致富的人，而是對那些非法致富和不合理致富的人。這就要求我們通過建立和完善利益協調機制，切實解決好分配領域的問題，把收入分配差距控制在合理的、人們可以接受的范圍內。要健全勞動、資本、技術、管理等生產要素按貢獻參與分配的制度，初次分配和再分配都要處理好效率和公平的關系，再分配更加注重公平。各級政府要結合實際，首先要建立健全利益引導和約束機制，教育引導人們樹立通過辛勤勞動、合法手段獲取利益的價值觀念，正確處理個人利益與集體利益、眼前利益與長遠利益的關系。要約束和規范人們的利益動機和行為，使人們合理選擇利益目標，自覺調整利益需求，正確處理利益關系。其次要建立健全利益調節機制，一方面制定職工工資正常增長機制，提高低收入人員工資水平，保證社會成員機會平等，實現合理的初次分配；另一方面通過稅收、金融方面的制度，調節不同社會階層之間的收入，逐步縮小貧富差距以及城鄉之間、區域之間、行業之間的差距。最后要建立健全利益保障機制，加快養老、失業、工傷和醫療保障制度的改革，通過制定提高社會保險、社會救助、社會福利的標準，保證保障性收入分配到位。［5］積極發展各種社會救助和慈善事業，讓弱勢群體共享社會發展成果，從而化解社會矛盾糾紛，維護社會穩定。

四、建立和完善維穩機制是關鍵

隨著改革的深入和利益關系的深刻調整，各類復雜的社會矛盾日益顯現，工作面臨前所未有的嚴峻挑戰。案件數量逐年增加，纏訪、鬧訪現象時有發生，一些久拖不決的案件容易造成，形勢不容樂觀，社會矛盾一觸即發，嚴重影響了社會和諧穩定。因此，要妥善解決各類案件，建立和完善合法有效的維穩機制，成為化解社會矛盾的關鍵。首先，建立和完善工作責任機制，切實形成一級對一級負責的工作格局。要建立健全《工作領導責任制》、《事項督查督辦工作規則》等工作制度，明確領導責任。要加強對工作的考核，建立科學有效的考核機制，改進考核辦法，不能以數字論“績效”，要以“解決問題”為標準，促使基層加大解決力度，而不把精力放在堵訪和攔截上。其次，建立和完善信仿辦接訪機制，暢通渠道。要加強信息化建設，充分利用網絡等即時通訊工具，將案件受理、轉送、交辦、督辦、復查等環節錄入系統，提高工作效率和水平。要做好接待工作，克服“臉難看、門難進、事難辦”的作風，始終做到熱情接待，“一杯熱茶，一張笑臉”，讓來訪者倍感溫暖，消除對抗心理，促進問題順利解決。要積極推行領導包案和下訪制度，對典型案件和重點案件，實行領導干部包案制度，各級干部要轉變作風，變上訪為下訪，設身處地關心群眾疾苦，解決熱點難點問題。最后，建立和完善協調處理督辦機制，確保問題得到及時解決。要加強基層工作，做到重心下移，關口前移，把初信初訪一次性辦結率作為對各單位考核的重要指標，嚴格實行首問責任制。要建立聯席會議制度，有效解決涉及多單位多部門的疑難案件。要建立督查督辦機制，對重大案件實行集中交辦，定期督查通報落實情況，對工作不力、久拖不決的案件，加大問責力度?？傊?，工作要建立在依法治訪的基礎上，政府必須要依法調解，政策、法律面前要人人平等，使群眾信“法”，不信“訪”。對少數纏訪、鬧訪的，要視其情節，依法管理，對無理取鬧的，堅決打擊。堅持既要為大多數群眾認真解決問題，又不要過于遷就，給鬧訪者可趁之機。

五、建立和完善矛盾調處機制是重點

面對日益增多的各類復雜矛盾，作為“東方經驗”的調解制度具有天然的優勢?？梢哉f，化解社會矛盾糾紛最直接最有效的方法還是調解，因此，及時有效化解社會矛盾的重點在于建立一套行之有效的矛盾調處機制。首先，建立和完善四位一體的大調解體系。面對當前社會矛盾糾紛凸顯的現狀，僅僅強調司法調解還遠遠不夠，單靠人民調解也難以奏效，應該建立人民調解、行政調解、司法調解和仲裁調解四位一體的大調解體系，使四種調解各自發揮作用，互相銜接配合，形成有效合力，及時化解社會矛盾。其次，建立和完善多元化調解機制。要創新矛盾糾紛調處工作機制，全面建立起警調、檢調、訴調、援調、民調、行調等多元化對接方式，最大限度地解決好各類矛盾糾紛和案件，最大限度地減少涉法涉訴案件的發生。［6］針對目前醫患、交通事故、勞資糾紛等棘手的問題，各地要建立獨立于政府的第三方行業調解組織，完善建章立制、人員配備、工作流程、規范管理的機制，取信于民，化解矛盾。再次，建立和完善社會矛盾排查機制。各基層單位和部門，要制定不穩定因素排查制度，落實人員，明確責任，做到月排月報、隨排隨報，急排急報，切實掌握影響穩定的各種因素、問題、動態、信息和苗頭，做到提前介入、提早化解，把問題解決在萌芽狀態，把矛盾化解在基層，從源頭上預防和化解社會矛盾。最后，建立人民調解員資格認證制度。隨著社會矛盾的日益復雜，需要不斷提高人民調解員的綜合素質，使人民調解走上規范化軌道。要探索建立人民調解員資格認證制度，培養造就一批滿足現實要求的專業化調解員隊伍。要加大培訓力度，大力發展專業化、社會化的人民調解員隊伍，提高調解矛盾糾紛的能力。

篇8

【摘要】《侵權責任法》等法規對過度醫療造成損害相關責任的規定比較籠統，司法實踐中缺乏學理依據和指導性判例。分析過度醫療的概念和民事責任性質，探討過度醫療行為的判定標準、賠償范圍、歸責原則，從訴訟和非訴訟兩方面探討我國的過度醫療行為法律規制體制路徑。

關鍵詞 過度醫療；侵權責任；法律規制

Civil Liability on Excessive Medical Treatment and Its Legal Regulation/HE Donghuan，YANG Xuejiao，WANG Ping.//Chinese Health Quality Management，2015，22(1)：106-108

Abstract"Tort Liability Act" and other related laws and regulations have no clear definition on liability related to damage caused by excessive medical treatment. The paper analyzed the concept of excessive medical treatment and the characteristics of civil liability， explored standards， compensation， the principle of imputation on excessive medical treatment behavior， discussed the legal regulation system path on excessive medical treatment behavior from litigation and non-litigation aspects.

Key wordsExcessive Medical Treatment；Constitution of Liability；Legal Regulation

First?author’s addressHumanities and Social science Institute， Ha’erbin Medical University， Ha’erbin， Heilongjiang， 150086， China

目前，過度醫療已成為困擾百姓的嚴重問題，而我國現行的法律對過度醫療的民事責任認定與規制并不明確。為此，解析過度醫療的法律概念、責任性質、規制方法，不僅為處理相關案件提供可操作的法律依據，也是減少醫療糾紛的現實需要。

1過度醫療的界定

關于過度醫療至今尚無統一概念。美國學者文森特·帕特羅（VincentoPet）在專著《當代社會問題》中從醫學角度指出過度醫療是一種對病人無效的醫療行為。美國心臟病學會(ACC)、美國臨床腫瘤學會(ASCO)等九大醫學組織認為，過度醫療是指超過疾病實際需求的診斷和治療的行為，包括過度檢查和過度治療。近年來，我國不同領域的學者從各自的研究角度作出不同的表述。有學者從醫學角度出發，將過度醫療定義為由多種因素引發的超過疾病實際需要的診療行為，該行為對疾病來說是非必要措施且已實際實施［1］。有學者從法律角度來定義，認為過度醫療是指醫療機構在診療過程中，違反法律及合同義務，提供了超過個體實際需要的診療措施，造成患者人身及財產損害的行為［2］。楊立新教授［3］將我國《侵權責任法》第63條規定的過度檢查視為醫務人員的防御行為。

筆者認為，過度醫療是指醫療機構及醫務人員在診療活動中，違反相關法律法規、診療護理規范、常規，或超過疾病實際需要提供診療，對患者的人身或財產造成了不必要損害的診療行為或過程。從法律角度界定過度醫療，關鍵要把握過度醫療“度”的判斷標準。目前，有“合理的技能和注意義務”及“診療規范、常規”兩種標準。過度醫療貫穿于診斷、治療和保健等臨床過程，現實表現為過度檢查、過度治療、過度用藥、過度護理等。

2過度醫療民事責任認定

針對醫療責任，從法理角度講具有違約與侵權兩種責任競合的性質。由此，對于過度醫療的民事責任的認定，無論是大陸法系還是英美法系，大都從違約和侵權角度展開。我國學者多從侵權角度研究過度醫療民事責任，本文重點分析過度醫療的侵權責任認定。

2.1行為要件的衡量與范圍界定

行為要件是指醫療機構及醫務人員已實施過度醫療行為。因此，過度醫療行為侵權判斷的關鍵就在于“度”的判斷。過度醫療行為的“度”包括具體和抽象兩個方面。具體方面指“法律、法規、規章及其它相關診斷治療護理規范”；抽象方面指“超過疾病實際需要”，由于醫學本身所特有的復雜性、不定性，判定過度醫療行為時理應將患者病情的變化、醫療機構及醫務人員的水平等因素考慮在內。當這些因素發生變化時，如果僅以法律、法規、規章為標度，未免太過僵化，實際中難免存在特殊情況，因此需要“超過疾病實際需要”這一標準，以此與醫學特點相適應。

《侵權責任法》第63條規定，醫療機構及醫務人員不得違反診療規范實施不必要的檢查?！安槐匾臋z查”作為實際中過度醫療現象的重要表現之一，《侵權責任法》未給出明確的參考依據。過度醫療行為的范圍僅被限定為“不必要的檢查”，顯然太狹隘，不足以覆蓋過度醫療行為。因此，《侵權責任法》對過度醫療行為的規制可以說仍處于“預備階段”。

2.2損害后果的判斷與賠償范圍界定

后果要件是指過度醫療行為造成醫療損害的后果。過度醫療行為造成的損害是指不當的醫療行為造成的不必要的損失和傷害。醫療損害涵蓋人身傷害、財產損失和精神損害。依據我國《侵權責任法》中有關精神損害賠償的規定，一般情形下，精神損害賠償的前置要件是以受害人遭受到身體上物理性損害為前提，進一步對其精神創傷予以賠付。由于過多的損害賠償包括財產損害行為的后果、人身傷害和精神損害賠償，因此過度醫療侵權責任的范圍應包括財產損害、人身損害和精神損害賠償。

2.3因果關系要件的疑點分析

因果關系要件是指過度醫療行為與醫療損害后果之間必須存在因果關系。換言之，是要考量過度醫療行為與損害后果之間是否存在“后者被前者引發”的關系。期間，面臨主要疑點有：一是缺少公正有效的判定機制；二是患者特殊體質因素的介入。在判定過度醫療行為與醫療損害后果時，大部分都會考慮患者有特殊體質這一因素，進而使得過度醫療侵權責任中因果關系的確定變得舉步維艱。但是，依據因果關系理論，特殊體質因素的介入并不導致因果關系的中斷，因果關系的中斷必須是由于獨立的并且異常的因素，“獨立而異?！笔侵笓p害后果發生與第一個行為無關，是另一個因素的突然介入才導致了結果的發生。而且特殊體質即使是導致結果發生的直接原因，也不是唯一原因，更何況它有可能與過度醫療行為有關。因此，醫方不能因為這一特別因素的介入就不承擔侵權責任。

2.4 過度醫療民事責任的主觀要件考量

《侵權責任法》第54條明確規定醫療責任適用過錯責任原則，這對于正確評價醫務人員的行為和責任大小、使損害得到合理公平的彌補及防止惡意訴訟等更有說服力。但對于過錯的主觀方面，可以分為兩種形態，即故意和過失，二者的差別在于行為人對自己行為的預見和態度。但應當強調的是，針對損害類型的不同，行為人的過錯形態也應有所差別。醫務人員單純出于對經濟利益的追求時其主觀可以是故意的，即造成患者醫療費用的超額支出及相關經濟損失；但對于醫務人員因過度醫療引發的患者人身損害則只能是過失，否則會脫離民事責任問題而跨入刑事責任領域。

學界對于過度醫療行為人“過錯”的認定，呈現出多種態度。有學者將過度醫療民事責任的過錯僅局限于以攫取高額利潤為目的的主觀故意，但另一些學者認為這種定義過于狹窄，因為過度醫療的動機不僅包括攫取財產利益，還包括避免醫療糾紛等多種因素［3］。但有學者則主張過度醫療民事責任的承擔除主觀故意外，還應當包括過失。過度醫療行為中的過錯主要指醫方對相關法律法規中規定義務的違反，可能是因為應當預見而沒有預見，還可能是因為已經預見卻放任或希望其發生，因此義務違反中的過錯應當包括故意和過失。

2.5主觀要件過錯判定標準

在國外，對于過度醫療行為中醫療機構及醫務人員過錯的判定通行做法是“雙重標準”［4］?！半p重標準”：一是是否符合法律、行政法規、規章以及其它有關診療規范的規定；二是是否履行有關崗位職責。例如，如果要證明某醫療活動中的醫療機構及醫務人員有過錯存在，首先要證明醫療機構及醫務人員應當并且可以預見到這一結果事實，那么務必要參照客觀標準。對行為人主觀是否有過錯的判斷已經日漸被客觀化、規范化的行為標準所取代。

在過度醫療行為的過錯判定中，值得指出的是“診療規范”并不作為唯一標準。參考外國法的相關理論，比如在英美國法中，“診療規范”被稱為“醫療常規”，它指在實踐中長期被自覺遵守并被普遍認可而形成的規范。雖然“醫療規范”很重要，但英美國家也并不把它作為唯一標準，而是綜合考慮醫生的診療水平、地區間醫療水平的差異等因素。例如，在美國的實踐中，醫療水平不同制定標準不同，不同州考慮不同的醫療標準，提高過錯判斷的合理度［5］。

3建議

政府應主動采取措施制止過度醫療違法行為［6］。此外，應從源頭上預防過度醫療的發生。醫療體制改革一方面要使公立醫院回歸公益性，改變過于注重市場屬性的問題；另一方面，應改革醫生薪酬體系，充分重視和體現醫護人員的勞動價值和診療經驗價值。同時，改革支付方式，推廣“第三方付費”，建立健全多層次的醫療保險制度等。還需完善監管體制和醫療服務體系，讓行業和專業自理、自制、自足、自律，盡量減少行政干預。

3.1明確過度醫療行為判定標準

判斷醫師診療行為是否構成過度醫療，我國目前通行的判斷標準是“診療規范”?，F實情況是，專門針對過度醫療行為的民事訴訟相對較少，醫患信息不對稱致使過度醫療行為具有很大的隱蔽性，以及法律上針對過度醫療行為的司法認定缺乏明確規定等。因此，完善過度醫療行為的判定標準成了立法司法工作的重中之重?！肚謾嘭熑畏ā返?3條將診療規范作為衡量醫學檢查是否必要的指標，但僅以診療規范作為客觀標準顯然是遠遠不夠的，必須將一些指南、規范納入法律認定的診療規范范疇并逐步完善。

3.2完善過度醫療損害鑒定制度

由鑒定機構對醫療案件作出合理正確的判斷十分必要。首先，要確立一元化的鑒定機構，機構鑒定人員應由醫學會鑒定專家組和司法鑒定人員組成［7］；其次，要有統一鑒定方法，出臺統一的醫療糾紛鑒定法律法規，完善對鑒定主體、鑒定程序、鑒定意見形式的審查并結合醫學的特殊性進行特殊審查［8］；再次，還應建立鑒定意見異議制度，可比照現行證據規則，在一方對鑒定結果有異議時，賦予其申請復議復核、申請再次鑒定等權利，以保障鑒定公平性。

3.3健全過度醫療非訴訟解決路徑

過度醫療訴訟案件的處理困難較大。一是醫方和患方之間互不信任，訴訟中對立性極強；二是過度醫療取證困難，導致責任認定難；三是患者對按法律程序解決問題缺乏條件和信心。一些患者因訴訟程序時間長和費用高等對訴訟解決路徑無望，采用“鬧醫”等過激行為。非訴訟解決是醫療糾紛解決路徑的新思路、新出口，它與訴訟民事糾紛解決路徑結合，取得了良好的效果，也是近些年來我國司法實踐中取得的重要成果之一［9］。目前，非訴訟解決路徑一般包含協商、調解和仲裁。醫療非訴訟解決機制的完善是我國醫療改革重要步驟，包涵各種方式的完善以及相互間及它們與保險的有效銜接，避免醫患雙方因為糾紛的處理過程而使矛盾再次加深，確保醫患雙方合法權益，促進醫患和諧。

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通信作者：

王萍：哈爾濱醫科大學人文社會科學學院教授

E-mail：wangping-hyd@163.com

收稿日期：2014-07-07

篇9

關鍵詞：國有資產，國有資產流失，表現形式，原因，法律對策

國有資產是國家得以存在，國家機器得以運轉的物質基礎。尤其是在公有制占主體地位的社會主義中國，國有資產更是在政治、經濟和社會生活中占有舉足輕重的地位。但是改革開放以來，處于轉軌中的中國一直面臨著一個嚴酷和令人困惑的現實就是國有資產的流失。從生活經驗和實際案例來看，這種流失是觸目驚心的。國有資產的嚴重流失不僅會使社會安定和經濟發展的外部條件受到破壞，而且還會威脅到社會財富的積累進而影響到整個國家的經濟安全。因此，國有資產流失現象應當引起國家及社會各界的足夠重視并從法律上探討遏制和解決國有資產流失的對策。

一、國有資產流失的概念分析

在我國，固然國有資產流失這個概念在很多文件中經常出現，但是有關文件并沒有明確地界定其內涵。在學理上，有學者對其進行了解釋，如“國有資產流失是指國有資產的經營者、占有者、出資者、管理者，出于故意或過失，違反法律、法規及國家有關國有資產管理、監督、經營的規定，造成國有資產損失或者使國有資產處于流失危險的危險行為”。遺憾的是這種解釋混同了國有資產流失與導致國有資產流失的違法行為這兩個概念。因為國有資產流失從法理學的角度上講是一種結果或狀態而不是一種行為，雖然違法行為是造成國有資產流失的原因之一，但是它畢竟不是唯一的原因。所以，我們有必要重新界定國有資產流失這一概念。

根據有關法律和通常的學理解釋，國有資產是指“國家以各種投資及收益、接受饋贈形成的，或者是憑借國家權力取得的，或者是依據法律認定的各種類型的財產和財產權利”。從一般經濟學的意義來看，只有能帶來效益的東西才能被稱為資產。這個意義為法律所吸收而且被認為是具有主導性的內涵。但是又必須注意到，國有資產在法律上的范圍更為廣泛。在我國，國有資產一般分為經營性資產、行政事業性資產和資源性資產。那么，何謂流失呢？從詞義上看，“流失是指有用的物質如油脂、礦石、土壤自己散失或被風、水力帶走。也指河水等白白地流掉”。最常用的是水土流失，如果從最廣泛的意義上理解，水和土均是我國資源性的國有資產，水土流失也就是一種國有資產流失。但是實際上沒有人會這樣理解，也就是說，國有資產流失在借用“流失”的一般意義時是作了嚴格界定的。有的學者指出，“國有資產流失必須符合以下四要件：第一，造成國有資產流失的違法主體必須是國有資產的經營者、占有者、出資者和管理者；第二，違法主體必須對違法行為和國有資產流失的發生具有主觀故意或過失，即具有過錯；第三，必須是違反法律、行政法規的行為，這是構成國有資產流失概念的核心條件；第四，必須有國有資產流失后果的發生，或者不加以制止必然產生國有資產流失的后果”。筆者以為這種解釋把國有資產流失限定在人為造成的現象，而把政策、歷史原因以及經營不善所帶來的國有資產損失排除在國有資產流失之外，是值得商榷得。根據筆者的綜合分析認為，從一般意義上說，國有資產流失是指國有資產的損失或者減少。就其作為一種后果來講，形成的原因是多方面的，既有產權上的問題又有體制上的問題，也有人為的原因。從法律上看，界定國有資產流失只能局限于人為原因導致的范圍，只有這樣才能將有關的法律責任落到實處。制度和體制上造成的國有資產流失，法律的確顯得無能為力。但是不能由此認定國有資產流失僅是人為導致的后果，否則就會使有關責任人將國有資產流失的故意歸為制度或體制上的原因以推卸責任，使國家遭受損失。因此可以說上述學者的觀點在理論和實踐上都是站不住腳的。

那么如何給國有資產流失作一個科學的界定呢？結合以上分析，筆者以為，從法律上看，國有資產流失是指由于國有資產的經營者、占有者、出資者、管理者主觀上的過錯而造成的國有資產損失或者減少的狀態或者結果。在這里必須強調的是，本文對國有資產流失概念的界定僅僅具有分析意義。因為國有資產流失可以在不同的學科視野中進行審視，在實質上它不可能只是“法律”上的。正如前文所指出的，如果把國有資產流失只局限在法律范圍內將會因我國法制狀況而使國有資產流失的漏洞無法彌補。也正是從這個角度，我們不得不重申：國有資產流失的責任主體是國有資產的經營者、占有者、出資者、管理者；在主觀方面，是由于有關責任主體主觀上的過錯即故意或過失；而從客觀方面看，國有資產流失是有關責任人的違法行為造成的；在行為結果上，是造成了國有資產的損失或減少。只有同時具備這些方面，才能在法律上構成國有資產流失。從這個意義上來說，由于自然原因如地震、臺風等造成的國有資產流失以及國有資產作為物質的自然損耗，不能稱之為國有資產流失。因政治經濟體制原因而造成的國有資產流失問題在實踐中相當嚴重，但從法律上看，造成國有資產流失的責任主體不明。如果要追究，這個責任更多地應由政府特別是中央政府來承擔，因而也就沒有多大的法律意義。還有一種屬于因法制不健全出現的情況。我們一般認為，水土流失不屬于國有資產流失的范疇，但仔細想想也不對。水土流失既有自然原因也有人為原因，自然的責任人類無法去追究，人為的結果又如何呢？從法理上看，“責任是義務為前提的，沒有義務就無所謂責任。顯然，我們目前還缺乏義務、責任主體和范圍的明確、詳備的保護水土流失的法律法規，這就使水土流失關系國人生存與發展的問題只能停留在客觀事實或者自然事實而不能上升為法律事實，也就無法追究當事人的法律責任”。這也就是說，立法不完備導致國有資產的損失不能或者至少目前還不能納入國有資產流失的法律內涵中來。之所以這樣認識國有資產流失，重要的理論依據在于，法律從功能上來說，只能規范和調整人們的行為。正如馬克思所說的，只能在“我的行為”中法律才有意義，離開“我的行為”法律是不存在的。因而，在尋求控制國有資產流失的途徑時，我們就把焦點集中在人的行為因素上。固然這種行為因素有更為復雜的體制背景和制度背景。

二、國有資產流失的主要表現

在我國，國有資產流失的表現形式是很復雜的，有的表現為隱性，有的表現為顯形。根據筆者的考察歸納出以下主要情形：

（一）在國有資產評估時，對國有資產進行不評估，低估，漏估所造成的資產流失

這種情況表現為：在應當進行評估時根本不評估，單純依靠某些數據（如賬面值）確定國有資產的價值量；國有資產占有單位故意壓低評估值以獲得好處；由于主觀和技術上的原因，對企業占有的國有土地和無形資產漏估；對評估值進行部門行政干預，搞指定評估，規定評估值上限使資產評估中的資產流失合法化，這些資產流失的渠道不僅造成了國有資產現實利益的損失，而且國家在以后獲取收益的權利也被流失掉了。

（二）實行股份制改造和國有產權交易中的國有資產流失

實行股份制改造時，將國有資產低價折股，低價出售或者無償分配給個人，造成的國有資產流失。這種情況表現為：將企業的國有資產以低于市場合理價格折股；分配股利時國家股與其他個人股、法人股同股不同利，同股不同權，實行國家股不分紅，不送股，不配股的歧視性政策；利用企業股份制改造的機會，把好的車間、資產、技術人員組成新的經濟實體，用完原有的資產，留下一個空殼和無人負責的債務，使銀行和國家蒙受巨大的損失；在國有產權交易時，由于交易行為不規范，存在大量的私下交易造成國有資產流失。

（三）在稅收征收管理中，除國家政策、體制等因素外，因管理的漏洞使稅收大量流失而造成的國有資產流失

主要表現為：一是社會中一些不法分子違反國家稅收政策和稅收法律法規，偷稅、漏稅、騙稅；二是一些不法分子利用出口退稅的優惠政策與外商或者國內有關政府工作人員互相勾結，采取偽造出口產品，銷售發票，開具假完稅發票等手段，進行出口騙稅；三是一些不法分子利用發票扣稅的方法，把取得增值稅專用發票作為偷稅或發財的捷徑，進行盜竊、偽造、販賣增值稅發票的違法犯罪的活動。

（四）國有資產占用單位濫用經營權，管理不嚴造成國有資產流失

這種情況主要表現為：第一，企業違反規定從事高風險性投機經營，盲目投資，出于不正當目的進行巨額贊助等造成資產流失；第二，企業職工收入分配超過生產經營效益，企業經營者違反規定超標準開支，擅自為全民單位和個人擔保造成損失；第三，國有企業讓集體和個人掛靠并以其名義進行經營造成損失，投資不收取收益，資金被非全民單位長期無償占有；第四，企業承包中，發包人廉價發包，隨意減少承包額，企業承包人非法轉移利潤；第五，企業違反財務制度，擅自沖減國家資本金，資金不入賬，形成賬外國有資產，公款私存，侵占國家權益造成的流失。

（五）中外合資、合作企業中的國有資產流失

這種狀況主要表現為：為吸引外資促成合資合作項目，默認外商低價甚至無償占用土地等中方資產及流動資金以致在企業創辦時就造成國有資產流失，并直接影響到國有資產未來的收益權利及其他權利；外商往往利用投入設備的高報價、代購設備時轉手加價、在資產運營時采取多樣的轉移定價手段，將企業利潤轉移出去，既逃避我國稅收又減少國有資產的分享利潤，侵犯了國有資產的權益。

（六）境外國有資產的流失

一是，境外人員揮霍、浪費、攜款潛逃；二是，未經批準，在境外進行高風險投機經營造成巨額損失；第三，未經批準或未辦理有關法律手續，將國有資產以個人名義在外注冊；第四，任用外籍人員不當導致國有資產流失等。

此外，作為國有資產重要組成部分的資源性國有資產以及常常被人們忽略的大量隱性資產（如商標、企業信譽、專利等）的流失狀況也是很嚴重的。面對以上種種流失現象，筆者以為當務之急就是找出問題的癥結所在，弄清國有資產流失的原因，然后對癥下藥。

三、國有資產流失的原因分析

有學者以為，“當前國有資產流失的情況之所以如此嚴峻，它與我國正處于傳統計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的過程密切相關。轉軌引起的制度、觀念諸方面的摩擦和碰撞造成國有資產管理困難和漏洞，而國有資產流失的根子還在于國有資產或者國家所有權的基本特征及由此帶來的一系列問題”。以下是筆者在這一指導思想下對國有資產流失具體原因的探討：

（一）國有資產產權主體缺位，管理體制滯后

國有資產流失有許多原因，但其根本原因是“國有資產產權主體缺位、管理體制不健全，沒有建立起對國有資產起約束和監督作用并促使國有資產有效運營的機制”。國有資產按行業和行政區劃由行政機關管理，國家的所有者職能和社會的經濟管理職能也是合一的。按行業和行政區劃來確立國有資產經營管理的機構，一則形成國有資產宏觀配置的條塊分割，二則多個行業管理部門和地方政府都承擔了對所屬企業的所有者職能和行業管理管理職能，使得國有資產的國家所有等于實際上的部門和地方所有，從而使國有資產實際上處于無人負責的狀態，出現國有資產在改制等產權變動中嚴重流失的現象。1994年7月的《國有企業財產監督管理條例》確立了經濟管理職能與國有資產管理職能分立的原則，在國有資產管理體系改革方面取得了進步。但是這個條例所創設的依然是所有權職能在組織形式上的“雙重監護模式”，即國有資產專業管理部門與行業主管部門同時行使監督管理權，條例帶有一定的過渡性和階段性，只能實現有限目標并且其中的主管部門有關代行所有權權責規定明確，而國有資產管理部門代行的所有權權責還很不明確。這些問題的存在說明未能以法律形式確定國有資產管理和經營機制，未能解決國有資產產權主體缺位和國有產權虛置的問題?，F行國有資產管理體滯后于國企改制的需要，成為國企改制中國有資產流失的根本原因。

（二）資產評估法律制度有待進一步健全與完善

“雖然經過多年的法制建設，資產評估法律體系逐步完善，但是其中不健全、不完善的因素仍是國有資產流失的直接原因”。這些情況主要表現在以下方面：1、行政干預、行業壟斷影響評估的客觀公正性?？陀^、公正是資產評估應體現和遵守的原則，但是在國有資產評估中，從評估操作程序到評估價值的確定，都有人為劃出的杠桿，造成國有資產評估不實。此外，行業壟斷和評估機構管理不嚴也是造成國有資產流失的原因。一些評估機構掛靠在行政管理部門，壟斷評估市場，形成地區封鎖、部門封鎖。一些行業管理部門也設立評估機構，收取管理費，由此形成政出多門，影響評估的客觀公正性。2、國有土地使用權等資產不嚴格統一作價入股。國有企業改制時，涉及的國有土地使用權應當作價入股，由于許多國有大中型企業占用土地面積大，有的企業甚至地處“黃金”地段，地價很高，若將土地使用權全部折價入股，企業資產價值將會成倍增長，而資產利潤率相應下降，不利于在股票發行時吸引社會投資。在具體工作中各地對這一問題的處理帶有一定的隨意性。有的不折股，仍收取土地占用費；有的折股，但折價太低；有的對工業企業不折股，而對商業企業折股。3、保護無形資產的觀念單薄和缺乏相應的法律制度。長期以來，人們對無形資產觀念淡薄，忽視對無形資產的評估或者草率評估，也由于無形資產的評估沒有完善的法律措施，主要表現為：一是沒有完整、統一的無形資產評估管理法規；二是無形資產評估管理不統一。

（三）監督制度不健全，保護不力

國有企業在我國國民經濟中占有舉足輕重的地位，它的改革是一項綜合性的系統工程。而在“我國國企的改革過程中，多年來只強調了形式上的改革：放權、讓利、承包、租賃、改制、改造等等，這樣一來，企業的自是擴大了，改革在形式上實現了，但企業該做什么、不該做什么、怎樣做，卻沒有應有的約束與限制，沒有建立、健全相應的制度”。因而，當國有企業從計劃經濟轉向市場經濟時，一些工廠變成公司，經營方式由單一生產型向多元經貿型轉變，使企業對國有資產的管理出現了失控。特別是實行轉讓股份、兼并、租賃、承包、聯營等經營機制后，由于缺乏相應的制度和有效的監督機制，企業對國有資產的監督約束效力大大削弱，再加上監管部門職責不明確，國有資產管理部門分工關系未理順，監管工作中相互推諉。審計監督制度不健全，對國有企業的廠長、經理仍存在未堅持年度審計和離任審計制度的現象，未能客觀公正地反映企業國有資產經營效益。國有資產經營管理者的升遷未與其管理效益相掛鉤，因而他們對資產的流失無承擔風險之憂，保值、增值與流失都與己無關，對企業的管理缺乏嚴格的管理措施任其資產流失，甚至參與瓜分，這樣必然導致國有資產流失。

（四）司法部門執法不力、查處不嚴

執法部門對國有資產流失的案件及侵吞國有資產等違法犯罪行為查處不嚴，懲罰監督不力，管理監督手段軟化，不利于保護國有資產權益。特別是在稅收征收管理方面，盡管我國的稅收法律體系已基本形成，有法可依，但因管理手段缺乏科學性、執法不力，導致稅收流失現象比較普遍。

（五）國有資產管理者素質偏低，拜金主義和腐敗現象嚴重

國有資產管理者在對于國有資產進行管理的過程中，由于自身素質差、思想和業務水平低，缺乏組織管理能力，不適應市場經濟發展的要求，從而對國有資產負有不可推卸的責任；此外，有些國有企業領導干部拜金主義和腐敗現象嚴重，嚴重損害了國家的利益。具體表現為利用職務之便侵吞國有資產、貪污受賄、以公款請客送禮。在國有資產發生流動時，對國有資產的價值低估或少估，使自己或自己的親友或者小團體從中牟利，從而使國有資產被侵蝕。

四、治理國有資產流失的法律對策

“國有資產是國有經濟賴以生存和發展的基礎，因此國有資產流失的社會危害性就不言而喻的。如果國有資產流失的社會現象的不到杜絕、根治，那么國企改革以及整個經濟體制改革的進一步深化都無從談起”。筆者以為，國有資產流失是在我國轉軌時期，在推進國企改革以實現經營機制轉換過程中所出現的一種社會違法現象。制度及法制的不健全、法律不配套、調控力度不夠等應該說是這一社會違法現象產生、存在的土壤。因此，針對我國當前國有資產流失的表現形式以及造成國有資產流失的主要原因，對國有資產流失的整治、防止應采取如下對策：

（一）制定物權法，劃清國有資產產權界限，防止國有資產流失

在傳統的經濟體制下，企業財產關系模糊，國有資產為國家所有。企業對其占有的國有資產不能獨立行使權利，不為國有資產的完全完整負責，更不關心其保值、增值，流失實在難免。而“物權法規范財產歸屬關系，只有盡快制定物權法，真正劃清產權界限，以物權法明確規定國家對企業國有資產的所有權，才能順應物權的價值化趨勢”。國家以收取代價或獲取融資之價值利益，實現對企業國有資產的所有權，而喪失其對企業國有資產的現實支配。企業依物權法上的占有制度占有國有資產，對其獨立支配，經過物權登記具體落實每份企業國有資產的所有者和占有者。企業以支付國有資產價值為代價而獲取對占有的國有資產獨立支配權利；在經營中實現資產價值與企業自身利益密切結合，能有效地防止諸如與外方合資和股份制改革中無視國有資產價值等產權變動導致的國有資產流失問題?！拔餀喾▌澢迤髽I國有資產產權關系，形成穩定的國有資產歸屬秩序，終將維持穩定的國有資產流通秩序，防止國有資產因流通領域的混亂而流失。以物權法保護企業國有資產，無論企業國有資產展轉流失到何處，依據物權法均可追回”。

（二）完善國有資產立法體系

完善國有資產立法是國有資產保護中極為重要的一個因素。首先，筆者以為應當盡快制定并出臺《國有資產法》。作為國有資產管理基本法的《國有資產法》至今尚未出臺，嚴重制約了國有資產管理法規的縱深發展，眾多的國有資產管理方面的規范性文件由于缺乏基本法的統帥多有重復和矛盾之處，不利于法的貫徹實施。因此，必須制定《國有資產法》使眾多的國有資產管理方面的規范性文件能在基本法的統帥下協調配套；其次，要制定一些與國有資產管理密切相關的法律法規，如《產權交易法》、《國有資產流失案件查處辦法》，改變實踐中無法可依或有法難依的局面。出臺《國有資產流失案件查處辦法》，就是要明確國有資產流失案件查處的機關，合理界定國有資產流失的概念，規定查處機關及工作人員的權利與義務，以及不行使查處權力應當承擔的責任等。出臺《產權交易法》明確規定產權交易主體、決定權與審批權、資產評估和產權交易的方式、程序等使產權交易遵循明確的法律規范，逐漸納入法制化軌道；最后，要修改一些操作性不強的規范。我國目前關于國有資產管理的規范性文件數量不少，但操作性較差，如《國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法》、《國有企業財產監督管理條例》、《國有資產評估管理辦法》都規定了造成資產流失的單位和個人應當承擔的行政和刑事責任，但由于在行為性質界定、違法犯罪數額等一系列問題上沒有具體規定，操作性很差。因此，必須對已有的國有資產管理方面的法律規范進行清理和修改，提高可操作性，發揮應有的作用。

（三）建立公益訴訟制度，發揮人民群眾保護國有資產的作用

保護國有資產，除了要在物權法、刑法上做出努力外，筆者以為在訴訟法上建立公益訴訟制度十分必要。只有這樣才能更好地發揮物權法、刑法的作用。此外“建立公益訴訟制度可以最大限度調動國有資產所有人——全國人民的積極性和力量，使得任何組織或公民都可以成為公益訴訟的原告。根據侵害國有經濟當事人的不同，適用行政訴訟法或民事訴訟法，建立相應的制度以防止濫用訴權，嚴把立案受理關并追究惡意濫用訴權者的法律責任”。在舉證責任上不能單純采用民事訴訟法中的“誰主張，誰舉證”的原則而應當采取混合制原則，由人民檢察院和公益訴訟原告共同承擔。必要時，人民法院也可以進行證據的收集。

（四）完善并加強對國有資產的刑法保護

“我國刑法對國有資產的保護主要體現在侵犯財產罪、瀆職罪和破壞社會主義市場經濟秩序罪等三類罪中，明顯存在三大缺陷。一是犯罪主體范圍規定過窄，妨礙刑法的全面保護；二是對新出現的犯罪行為，刑法保護嚴重滯后；三是對國有資產的法律保護僅限于行政、經濟手段，刑事手段運用明顯不足，無助于對國有資產流失進行有效的控制”。為保護國家財產所有權這一重要的社會關系，筆者以為應該從以下幾個方面完善刑法對國有資產的保護機制：首先，在刑法調整的廣度方面，第一，要適當擴大犯罪主體范圍，特別是注重運用刑法規范法人的行為，有必要增設法人盜竊罪、法人詐騙罪、法人挪用公款罪和法人罪；第二，筆者以為、貪污罪主體范圍也應擴大?！蛾P于違反公司法的犯罪的決定》將主體擴大到公司董事、監事、職工等非國家工作人員，這對于保護國有資產具有重要意義。除公司、企業以外，如中介服務機構等非國家工作人員也應通過相應的刑法調控手段，納入調整范圍。第三，我國刑法調控覆蓋面要隨著違法犯罪活動領域的擴大而適當擴大。刑法作為最后且最為強制的手段在法律上應得到體現。針對國有資產流失中新出現的違法犯罪行為，有必要增設虛假陳述罪、利用不實文件罪、侵犯商業秘密罪、破產欺詐罪等。其次，在刑法調控的力度方面，要針對各種犯罪的特性，考慮刑罰的有效性，有針對性地施加刑罰力度。對于懲治侵犯國有資產的犯罪，最為有效的武器是廣泛地使用財產刑。一是應將罰金刑的范圍擴大，對侵犯國有資產的犯罪均應附加適用罰金刑；二是保留、完善沒收財產刑，對嚴重侵害國有資產的可以沒收財產。

（五）加強對國有資產的監督檢查

對國有資產管理的監督檢查工作必須通過企業監事會和社會有關中介組織進行。即通過國有企業的監事會、財政、銀行等部門進行監督。監事會應有經濟、金融、法律、技術和經營管理的專家組成，以便對企業的經營效益與資產保值、增值狀況進行檢查、監督和正確的評價。銀行、財政部門要密切配合，不斷優化宏觀調控措施，促進企業行為的制度化、合法化。必須有效地利用企業國有資產審計的法律手段。審計部門主要審查企業資產、負債、損益是否真實合法，國有資產是否保值、增值，有無資產轉移與流失問題。如有必要，還應對中外合資、合作經營企業進行資產審計試點，著重檢查國有資產評估是否準確，國有資產權益有無保證。此外，對企業經營者進行任期資產審計，對造成資產損壞及流失者，進行嚴肅處理，追究其經濟、行政責任，直至刑事責任。

（六）多管齊下、綜合治理，提高全民族保護國有資產的法律意識

加強法律教育，提高全民族保護國有資產的法律意識，這是控制和制止國有資產流失現象中不可忽視的一條途徑。一方面，我們要認識到國有資產法在國家政治、經濟、文化生活中的重要地位。另一方面，我們要認識到現代公民對保護國有資產所應承擔的法律義務與責任，主動抵制造成國有資產流失的違法犯罪行為，從而營造保護國有資產的法律文化氛圍，使國有資產保護機制向良性的方向發展。

總而言之，加強國有資產的法律保護是一項系統工程，涉及到企業產權、企業監督管理、各項法律保護等一系列問題。我們只有對國有資產流失的社會危害性有著充分的認識并采取有力的法律措施加以制止，才能有效地保護國民經濟的物質基礎，促進社會主義市場經濟健康地發展，從而維護改革開放的良好局面。

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篇10

一、知識經濟的權利新主張——自主知識產權

眾所周知，當今世界正在經歷著由經濟向知識經濟時代的嬗變與轉型，由知識產品、知識產業、知識經濟疊構而成的全新社會經濟形態正在引發一場從生產方式到社會生活方式乃至思維方式的巨大革命，以高新技術及其產業為代表的經濟增長點的凸顯，使人們越來越注重對自身法律權利的維護與保障，關注周邊法律資源及其優化配置以及法治經濟運行的總體狀況。尤其對于中國而言，知識經濟雖然只是初見端倪，但與知識經濟相適應的諸多法律需求及相關法律矛盾沖突已日漸顯現，對于科技法律資源的預設與科技法律關系的重新規范調整已迫在眉睫，知識經濟呼喚著“知識經濟法制”，呼喚著以知識產權保護制度為核心的法律保障體制的重新構建。近年來，圍繞加速科技進步與知識創新，構筑民族高新技術產業新高地這一時代主題，我國科技界率先行動起來，并振臂喊出了自己在知識經濟時代的權利新主張——對自主知識產權的確認與保障。此外，我們不僅要大力保護‘別人”（國外或境外知識產權權利人）的專利、商標及版權，我們更要重點關注并傾力保護屬于中國人自己的“自主知識產權”及自主研制開發、生產的各類“知識產品”。如果忽略了后者，我們則將再次失去搶占未來科技、產業和經濟制高點的機遇，在角逐知識經濟綜合優勢的過程中再度敗落。

令人欣慰的是，自主知識產權在中國的崛起已由觀念創新演化為技術創新與知識創新的一項跨世紀工程。在科技界看來，自主知識產權不僅是中國進人知識經濟社會的“通行證”，還是我國加速實現科技產業化的“密鑰”。只有堅持走自我、自主創新之路，中國的科技進步與科教騰飛才能真正實現?？萍冀绲倪@一呼吁迄今已得到國家和社會的認同與積極回應。黨和國家已正式作出決定：將培育、形成一大批具有國際競爭優勢且擁有自主知識產權的高新技術作為我國科技產業化跨世紀發展戰略的一項重大舉措。由此看來，首先必須界定自主知識產權的內涵與外延，甄別自主知識產權與傳統知識產權之異同。

二、知識經濟時代的法律新焦點——自主知識產權

自主知識產權這一具有中國特色的創新概念的提出，一舉打破了原有的“知識產權”獨統天下的固有格局，而自主知識產權與非自主知識產權的劃分，將可能引發新世紀中國知識產權法律保護制度的又一新革命。究竟什么是自主知識產權，它與傳統知識產權存在著何種聯系與區別，為什么要著力保護自主知識產權，怎樣保護等一系列問題將成為知識經濟時代法律領域的新焦點。

（－）自主知識產權釋義及其特點

自主知識產權，亦稱自有知識產權，其取名似帶有公權色彩，是基于主權與主體兩大要素而形成的一種絕對化、純粹化的知識財產權利。自主知識產權一般是指在一國疆域范圍內，由本國的公民、企業法人或非法人機構作為知識產權權利主體，對其自主研制、開發、生產的“知識產品”（如機軟硬件、信息產品等）所享有的一種專有權利。其中，主權的單一性及主體對主權的依附性是自主知識產權生成的根本前提條件。

從法律層面上考察，一般意義上或者說傳統意義上的知識產權，無外乎都具備如獨占性。地域性、法定性、無形（權利）性這四大特點。較之傳統的知識產權而言，自主知識產權則具有以下四大鮮明特點：

l、主體本土化

致力于創設自主知識產權的權利主體必須是“國產化”的研發機構、企業法人、新型經濟組織聯合體（如產學研結合體）或具有本國國籍的人的結合。換言之，中國的自主知識產權權利人必須是中國公民或中資企業、機構或單位。如華為公司就是最典型的中資、民營高科技企業。主體本土化是自主知識產權形成的決定性前提條件之一。

2、權屬域內化

自主知識產權的權利歸屬，從表層意義上看，應依附其主體并打上“本土化”的烙??；但從深層意義上解析，這種權屬在宏觀上具有歸依國家主權的特點，即不得超出主體所在國的疆界范圍。權屬域內化是自主知識產權概念命名的最根本、最直接的出發點，也是對其權利形成的特質寫照。

3．權利集成化

與知識經濟興起密不可分的自主知識產權，在更多場合下是指由高新技術企業或新型產學研聯合體在自主研發、生產多系列自主知識產品過程中積聚形成的、一元主體、多個權利組合的知識財產權利。這種涵蓋專利、商標、技術決竅及著作權等各類權利的“一攬子”、集成化的自主知識產權，當其為同一主體占有、使用時，將發揮最大化的效能，并同時可能為其權利人帶來最大化的收益。由此還可推導出這樣的結論：權利集成化將直接推動自主知識產權“品牌效應”的聚積凸顯。

4．私權公權化

在知識產權已被明示為“私權”的情況下，自主知識產權的提出無疑將“自主”（國家自主。國人自主……）這一公權性質的概念加載到私權上，他被賦予公權色彩的自主知識產權更具有社會權利的外部特征，而不再拘泥于某個企業、單位或個人的私屬權利的性質。正因為私權公權化，才促成國內從中央到地方，從企業到高校到科研機構都對推介、宣傳、培育具有自主性質的知識產權給予了高度重視。例如，以北大方正、中科院等國內幾家著名單位聯手推出的全中文Linux桌面操作系統，這一被冠名以“紅旗”牌的軟件，其作為自主知識產權的特性以及由取名而折射出的公權化色彩彰顯無疑。

應該說，主體本土化、權屬域內化、權利集成化與私權公權化這四大特征已成為自主知識產權迎別于傳統知識產權的客觀寫照。（二）自主知識產權與知識產權及非自主知識產權之間的聯系與區別

首先，從宏觀層面來考察三個相關概念（指知識產權、自主知識產權及非自主知識產權）之間的聯系與區別，可知自主知識產權與非自主知識產權是包容在知識產權這一大的系統概念體系中的兩個小的獨立分支概念系統，是依“是否具有自主性質”而對知識產權概念進行的劃分。換言之，從邏輯歸屬關系上考察，無論是自主知識產權，還是非自主知識產權，其本質均應歸屬于知識產權領域。

其次，從中觀層面考察，可以得出這樣的結論，即：如果說知識產權是嚴格意義上的法律概念，那么，自主知識產權則是“化”的法律概念。因為，前者重在強調法定主體對其創造出的智力活動成果依法享有的人身權及物質財產權，后者則重在凸顯權利對特定主體的有選擇“粘著”，這種粘著是以“獨立自主”、“自力更生”的本土化、國家化運作為根本前提的。同樣，非自主知識產權是作為自主知識產權的對稱而得名的，凡不屬國人獨立自主擁有的知識產權即歸于此類。

最后，從微觀層面考察，可對兩對關系中的三個概念進行細化的法律梳理與甄別。

l、自主知識產權與知識產權之間的關系比較

如果我們將自主知識產權與知識產權視為兩種不同的權利形態而并列考察的話，可以發現它們之間存在著以下區別：

（l）權利形態產生的時間不同。自主知識產權的興起是20世紀90年代中期以后的事，它是一種新型的權利形式；知識產權制度的正式確立始源于現代資本主義時期，作為權利本身，它是一種傳統的權利形式，被納入民法的調整范圍。

（2）權利形態的發源地不同。自主知識產權是中國獨創的一種財產權利形式；而知識產權作為一種“舶來品”來源于西方，它代表著西方工業文明的強大及其賴以依存的深厚法制根基。

（3）權利歸屬的差異性。自主知識產權的權利歸屬集中在國內的一元或多元主體上；而知識產權的權利歸屬則不以國界而設定不同主體。

（4）權利形態發展中的競爭對抗性。自主知識產權的脫穎而出，在很大程度上歸功于知識產 權在當展的異化產物——“知識霸權”的有力挑戰。這兩種權利形態將在未來的長期競爭對抗中尋求互補發展。

總之，自主知識產權與知識產權之間的關系最終落實在特殊權利與一般法律權利的關系上。從世界范圍內講，知識產權必將成為未來知識的主導權利形態，成為西方發達國家推進“知識霸權’戰略的最有力武器；而對于來說，具有中國特色的自主知識產權將成為國人抗拒外來“知識入侵”的最有效的“尚方寶劍”。自主知識產權是知識產權在國家主權領域內的延伸，是知識產權從國產化與民族化最終走向國際化的自在結果。

2．自主知識產權與非自主知識產權之間的關系比較

自主知識產權與非自主知識產權是一對矛盾對立的統一體，也是對知識產權所作出的一種獨特的二元切分。圍繞知識產權的主體歸屬，應將自主知識產權劃入由中國公民、中國的企事業組織自主研制、開發、經營、生產及由其最終享有所有權的知識產權（產品）范圍；而非自主知識產權則是指由境外或國外的人、法人等主體對其研發、生產的知識產品（包括服務）依法享有的知識產權。事實上，如果從私權利益的公法調整角度看，自主知識產權與非自主知識產權之間的最大區別就在于：前者的法律主體無論是采取一元化、二元化甚至是多元化的結構形式，其權益的最終歸屬仍為中方所有；而后者的法律主體雖可形成外方獨控、中外混合等多種組合，但其權益的最終歸屬卻以外方所有或主要地由外方所有的結果而告終。舉例來說，深圳華為與美國微軟這兩家公司享有的品牌，分別代表著自主知識產權與非自主知識產權的典型象征：紅旗Linux是由中中聯合推出的自主知識產權品牌；上海貝爾、華虹NEC等品牌作為混合主體（中外結合）享有的知識產權，從本質上來說，應歸于非自主知識產權之列。

我們如果將中國現有的知識產權系統視為一個金字塔，則可見接近塔尖的知識產權中自主知識產權所占比例相對較??；而自主知識產權在居“金字塔”中部的知識產權中比例有所上升；在“金字塔”底部，自主知識產權總數與非自主知識產權現實的差距已逐漸縮小。，在中國的非自主知識產權行列中，達到頂尖水平的大多屬于純粹由外方實施技術壟斷的知識產權，而達到較高水平或一般水平的非自主知識產權在很大程度上屬于具有中外混合性質的知識產權?？陀^說，我國自主知識產權目前在知識產權的塔形結構中的地位尚不理想，即：無論數量、質量上說都不具主流優勢。

三、知識經濟法制體系的新鋼繩——對自主知識產權的法律保護

（－）保護自主知識產權的法律理念

在知識經濟法制的新框架體系中尋求對自主知識產權的法律保護，不僅要求我們重新認識與看待知識產權保護制度在經濟中的獨特地位與作用，正確處理自主知識產權與知識產權之間的相互關系，更要求我們以創新的觀念、創新的制度以及現代法治的精神來推動法制的創新與發展。為此，我們必須首先確立以下法律理念，構建符合知識經濟法制要求的法治原則：

l、自主知識產權法律保護的價值核心——“權利法”

知識產權法本來就是一部“權利法”，它是以確立、維護及保障知識產權權利人的人身與財產權利為主旨的權利法則的集合體。這一權利法的出現，不僅為文明的進步奠定了法律保障，而且也為知識經濟與知識文明的到來創設了極為重要的法制基礎。自立知識產權的法律保護，重在對自我權利的確認與保障，重在重申與彰顯知識產權是一種“私權”的“權利本位主義”的思想。從更深層的意義上說，對知識產權所蘊含的有形或無形巨大財產權益的價值認同，及由此引發的自我法律保護意識的覺醒，才是自主知識產權法律保護作為“權利法”的價值核心所在。

2、自主知識產權法律保護的市場定位——“公平法”

我國之所以要在知識經濟時代背景下提出加強與重視對自主知識產權制度的建設，其重要原因在于：我國現行的知識產權保護制度是建立在‘“中”“外”有別、對國人的保護弱于對外人的保護這一差別待遇的基礎之上的。知識產權保護制度并未從根本上體現現代法治的精神，尤其是公平競爭、平等保護的法律原則。極端的事例有如美國微軟公司 Windows 98正版軟件的懸殊售價，其在美國、日本的售價均折合人民幣不到1000元，而在中國的售價竟高達1998元。如果我們對于這種借保護知識產權為名，利用“知識霸權”掠奪別國（尤其是發展中國家）知識與財富行徑一味開綠燈的話，則不僅無法建立公平競爭的市場秩序，對自主知識產權的法律保護則更成為一句空話而已。故‘公平法”的價值理念應成為自主知識產權法律保護的現實基準與出發點。

3．自主知識產權法律保護的目標導向——“創新法”

作為觀念創新與制度創新的產物，自主知識產權是對知識產權的深化與拓展。同樣，自主知識產權法律保護制度也應建成真正意義上的“創新法”。這一法律的創新至少應體現在以下三個方面：

（l）法律理念的創新。就是要做到以人為本，重視與加強對科技人力資源及智力知識資本的法律保護，將法制建設的重心從規范與制度建設轉入到對人的主體行為取向的著力，積極創設主體權利，使自主知識產權法律保護真正成為體現人本主義法律關懷的權利保障法和行為激勵法。

（2）法律制度的創新。就是要在尊重知識與尊重人才，大力培育知識經濟的目標導向下重新修正知識產權保護的若干原則和制度，建立起有益于自主知識產權脫穎而出，并使權利人受惠多多的新規則體系。弘揚公平、自由、民主、平等的法治精神，既重視對外國人正當合法的知識財產權利的保護，也要抵御“知識霸權”的長驅直入。從根本上說，人才培育選拔，科技成果實施轉化與獎勵制度，風險投資制度等法律制度的創新與保障，是自主知識產權法律保護制度創新發展之根本要素。

（3）法律實施的創新。就是要在法律理念與法律制度創新的基礎上，促成法律制度文化與法律行為文化的整體進步與繁榮發展。自主知識產權保護制度，不僅僅應停留在主觀、教條。靜態的法律規范保護（包括立法、執法、司法等）層面上，它應實際轉化為社會全體成員的自覺行動。對以法律權利為核心的價值體系的構建以及對法制預設功能的期待及其現實回應，理應構成一種良性的循環?？萍挤梢庾R的覺醒、法律文化的形成、行政執法保護與司法保護機制的健全及整體水平的提高，這一切都標志著法律實踐的創新發展，標志著自主知識產權法律保護正逐漸衍化為一種“行動中的法”和“活法”。只有做到這一點，自主知識產權才能返璞歸真，知識產權保護與自主知識產權保護才能合二為一，道法自然。

（二）保護自立知識產權的操作

筆者深知，我們對自主知識產權的法律保護工作才剛剛開始，我們面前還存在著許多困難險阻。以個人的眼光看，我們目前應亟待著解決以下問題：

l、正確處理決策、政策與法律、法規之間的相互關系，積極、主動、合理地構建自主知識產權法律保護新秩序。黨和國家已將發展自主知識產權上升為搶占知識經濟時代科技產業新高地的一大戰略決策。從國家“知識創新工程”到1999年8月全國技術創新大會的《決定》，以及從中央到地方陸續出臺的科技政策與法律規章，都對自主知識產權作出了特別的規定。如何圍繞加強對自主知識產權的法律保護，使得科技政策、決策與科技立法之間保持連續性，處理好創新、發展與維護現行法制有效性之間的關系，從法理上尋求最佳的保護，這些問題已成為決定自主知識產權未來走向的大問題。

2、正確處理好自主知識產權與知識產權以及與非自主知識產權之間的特殊關系，在切實履行國際社會對知識產權給予相應水平的法律保護的同時，加大力度，著力實施對自主知識產權的特別保護。因為從根本上說，自主知識產權的確立是為強化國家的主權意識，提高我國在現代科技與經濟全球競爭中的強國地位，所以，必須從國家主權與國家安全的高度來依法給予自主知識產權特別的維護保障，并以行政干預的手段對自主知識產權設定分級審查保護，如對達到國際領先水平、市場占有率高、極具科技含量的自主權利實行有條件的限制轉讓保護制度，將對促進我國知識產權整體保護水平的上臺階起到非常積極的助推作用。但我們同時要避免“中”、‘外”保護水平的反向失衡，力求在“入世”后尋求自主知識產權與非自主知識產權兩種保護的新的動態平衡。