試論公共行政的作用范文

導語：如何才能寫好一篇試論公共行政的作用，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

作者：黃東 單位：惠州市中心人民醫院

職業道德教育，把職業道德教育作為后勤職工的必修課，定期組織后勤職工從服務思想、服務作風、服務行為、服務品德、服務關系、服務技能、服務紀律等方面進行職業道德意識教育、職業道德修養教育、職業道德信念教育，使之養成良好職業道德和愛崗敬業的社會責任感。典型教育，充分發揮先進人物的榜樣作用。根據醫院后勤職工地位低、待遇差的現狀，應特別注意抓典型、樹先進激勵工作。為此，宣傳發生在身邊的閃光點，激勵后勤職工當好主人翁，做好本職工作，獻身于醫院兩個文明建設的熱情，使他們懂得醫院的崗位只有分工不同，沒有貴賤之分，擺脫自卑心理。五宗旨教育，對后勤職工堅持不懈地進行全心全意為人民服務的宗旨教育。體現在醫院后勤保障服務上，就是要堅持“三為服務”思想，即為病人、為醫療臨床、為醫務人員全心全意服務，要視他們為“上帝”，后勤職工只有搞優質服務，才能贏得“上帝”。提高后勤職工技術素質。隨著現代化醫院建設和發展，先進的電子醫療儀器設備不斷進入醫院，后勤服務設施也在不斷增加更新，后勤職工技術素質低的狀況與當前形勢極不相稱，要教育后勤職工不但要有吃苦耐勞精神，更需要有過硬的技術本領，才能使后勤保障、設備設施正常運行，才能更好地為病人、臨床、醫務人員服務，要鼓勵后勤職工根據各自特長，充分發揮他們的才智，采取請進來、送出去等各種方式，加速對后勤職工技術培訓。

經過數年的努力，本院后勤技工隊伍多數已達到中級工，少數還達到了高級工水平，為醫院后勤保障正常運行奠定了基礎。改善工作環境。醫療質量是醫院的根本，醫院領導除抓好醫療質量軟件建設外，還要將有限資金投入在改善醫療設備、硬件的建設上。因此，后勤職工工作環境較差，設備設施落后，手工作業多，工作比較勞累，我作為思想政治工作者，充分利用一切機會爭取領導支持，創造條件盡力改善后勤工作的環境，增加或改善后勤設施，以減輕后勤工人勞動強度。同時在工作安排方面也要給予必要的照顧和關心，在晉職加薪和分房方面，盡量給予照顧，使他們能夠感覺到醫院的關心，以充分發揮他們為一線服務的積極性。維護后勤職工切身利益。維護后勤職工的切身利益，是調動他們積極性和保持醫院改革穩定的基礎。醫院后勤職工待遇與醫務、行政人員相比，處于較低水平，社會地位低，在醫院中處于弱勢群體，而且某些非后勤的職工與個別領導不顧歷史客觀條件，對后勤工作批評指責甚多，甚至認為是一線職工養活了后勤職工等等。這些情況均引起了后勤職工的不滿。對此我主要做了以下幾點工作，一是教育后勤職工破除鐵飯碗、大鍋飯、平均主義分配觀念。貢獻大小、技術高低、勞動的復雜程度、風險大小等因素，會在待遇分配上體現出來。另外后勤畢竟是副業，后勤職工要以大局為重，以綠葉地位，扶植好醫療主業，在提高醫院總體效益前提下，改善提高自己的待遇。二是教育后勤職工樹立敢于競爭的風險意識，自立自強，提高工作效率，多作貢獻。三是教育部分對后勤有偏見的職工，后勤職工是自己養活自己。醫院后勤社會化后，后勤體制的轉換，醫院出錢購買后勤服務，后勤職工勞動力價值得以了直接體現。

日常工作中，思想政治工作者與職工每天見面，生活在一起，言行舉止無不在職工的審視之中，而后勤職工對思想政治工作者的形象評價都比較直觀。因此，思想政治工作者必須加強自身學習和修養，做到講政治、講學習、講正氣，做到以身作則，廉潔奉公，用良好的形象教育人，凝聚人心，“公生明，廉生威”。威信不是建立在威嚴和強硬之上，而是建立在誠、信、廉、明和對人的關愛之中。注意尊重和理解。后勤職工在醫院中是弱勢群體，思想政治工作者，更應在尊重人、理解人的基礎上，去啟發人、激勵人、教育人，切忌居高臨下，趾高氣揚，發號施令，指手劃腳，這樣做極易造成后勤職工感情和心理的人為隔閡，產生逆反心理，拒絕聽取任何建議和意見，其結果不僅達不到目的，還會產生對立情緒，給工作帶來難度，故而只有以誠相待、推心置腹，通情才能達理，入情才能入理。注意解決實際問題。對于后勤職工的工作、學習、生活的壓力，思想上的困惑、報酬、福利待遇等切身問題，思想政治工作者需要把準職工的脈搏，對癥下藥，耐心開導，緩解情緒，化解矛盾。當然，在做好思想教育同時，實事求是地在可能情況下，滿足其合理需求，引導后勤職工提高精神境界。后勤服務工作是光榮而艱巨的，新的形勢和新的任務賦予后勤思想政治工作者新的責任和使命。醫院后勤思想政治工作者要以提高后勤職工素質，充分發揮后勤職工積極性、創造性，提高工作效率，達到高效、優質、低耗、安全的后勤服務目標為己任，為推進醫院后勤工作又好又快發展做出新的貢獻。

篇2

論文摘要:目前，我國在區域公共竹理的研究上有幾個問題必須要解決:區域公共管理與區域行政有沒有區別?如果有，什么是區域公共管理?為什么區域行政會向區域公共管理發展?區域行政就是在一個區域內的政府(兩個或兩個以上)，為了促進區域的發展而相互協調關系，才求合作，對公共事務進行綜合治理，以便實現社會資源的合理配置與利用，提供更優質的公共服務。而區域公共竹理是區域內的多元體為了解決在政治、經濟或社會其它領域的一面或多面的公共問題，實現共同利益，運用協商和調解的手段和方式對區域以及區域內橫向部分和縱向層級之問交義重疊關系進行的管理。

區域公共管理是現代公共管理學與區域科學在新的時期和新的實踐中有機結合的一個新的理論和實踐課題，然而理論的發展始終落后于實踐的步伐，區域公共管理理論還處于起步的階段，基本概念的界定、理論的基本框架以及理論所具有的意義等基本問題都還沒有形成統一的認識。為了更好的反映實踐和服務實踐，對區域公共管理理論進行深入的研究具有重要的理論和現實意義。

正如任何理論的提出都來源于積累一樣，區域公共管理理論的產生也同樣經歷了一個發展的歷程。20世紀80年代，區域的空間有限性與經濟發展的一體化趨勢之間的矛盾催生了區域經濟概念的提出，此后許多來自不同領域的學者如地理學家、理論經濟學家、發展經濟學家等從不同的角度對區域經濟這一實踐領域進行分析和研究，最終主要發展成為兩大不同的學科群：一是區域經濟學；一是經濟地理學和政區地理學。理論研究的焦點都在于區域經濟的發展與地方政府間的關系。然而由于國家學科設置等歷史原因，政治學和行政科學一直沒有能在區域發展領域內開辟自己有特色的研究路徑。雖然在20世紀90年代國內經濟地理學和政區地理學涉及到“區域行政”，但該領域學者側重的是從行政區劃改革的角度來研究區域設置與區域經濟發展的適應問題，這里的“區域行政”并不是實際意義上從行政學科角度對區域發展進行研究的新的途徑，主要是從管理學的管理幅度與管理層次適度的原則出發考察中國行政區劃存在的種種問題。隨著理論研究的深入以及政治學和行政學的發展，政治學和行政學在區域發展中逐漸形成了自己的研究途徑：一是區域政治研究；一是從行政科學角度出發的區域行政。區域公共管理正是在區域公共行政基礎上發展起來的，對區域行政的一種深化。本文試從我國區域行政研究已有理論成果基礎上，通過對區域和區域內關系的研究提出區域公共管理的一般概念，并對區域公共管理研究中的一些基本問題作一分析。

一、我國區域公共管理的研究現狀

理論的發展總是反映現實和服務于現實，而我國區域公共管理的研究還處于理論滯后現實的階段。在學界，使用過區域公共管理概念的只有清華大學公共管理學院的劉鋒和中山大學行政管理研究中心的陳瑞蓮教授，兩位學者從不同的角度，本著不同的目的對區域公共管理有不同的見解。劉鋒教授運用新公共管理、區域創新系統、區域核心競爭力、支持系統等理論對區域管理進行創新，在某種程度上說，這一研究與本文所關注的區域公共管理研究有很大的差別，它并不是真正從公共行政學角度對區域公共管理的研究，而是從區域地理學的角度將創新理論引入到區域發展中去。中山大學的陳瑞蓮教授是我國研究區域行政的典型代表，也是實質意義上從行政學科角度對我國區域行政進行研究的開創者。她在對區域行政深厚知識積淀的基礎上對我國區域公共管理的一些問題作了述評，認為任何一門學科和一種理論的產生都是社會需要和時代呼喚的產物，區域公共管理研究也不例外，我國區域公共管理研究的提出主要是因為經濟全球化下的區域主義與區域競爭的崛起、經濟市場化下的區域政區間競爭加劇以及區域公共問題的大量興起；而國外的區域公共管理研究主要集中在政府間競爭理論、地區競爭力與區域創新研究、政府間關系與地方治理研究以及流域治理的實證研究。同時，她也對我國區域公共管理研究所具有重要意義做了闡釋，僅從理論創新角度看，一方面是推動區域科學研究的創新，另一方面，區域公共管理研究的全面展開，也能從研究方法和研究內容上對現代公共管理學學科創新。這些認識是深刻并富有創新意義的，然而，這些認識是在區域行政研究的基礎上對區域公共管理的一個簡約性的概括并沒有對區域公共管理的基本概念和內涵以及其實質進行分析。毫無疑問，有幾個問題必須要解決：區域公共管理與區域行政有沒有區別？如果有，什么是區域公共管理？為什么區域行政會向區域公共管理發展？要解決以上的問題，有必要對區域公共管理進行更深入的分析。

二、區域與區域行政

區域，是一個客觀存在的，又是抽象的觀念上的空間概念，但不純粹是一個空洞的概念，它往往沒有嚴格的范疇和邊界以及確切的方位，地球表面上的任何一部分，一個地區，一個國家或幾個國家都可以被看作是一個區域。對區域的含義不同的學科有不同的理解：地理學把區域定義為地球表面的地域單元，這種地域單元一般按其自然地理特征，即內部組成物質的連續性特征與均質性特征來劃分的；政治學把區域看成是國家管理的行政單元，與國界或一國內的省界、縣界重合；社會學把區域看作為相同語言、相同信仰和民族特征的人類社會聚落。區域經濟學對區域沒有完全統一的認識，有學者認為要對經濟區域下一個比較確切的、同時人們普遍接受的定義是比較困難的，可以概括出其所包含的基本的內涵：首先，區域是一個有限的空間概念；其次，經濟區域必須有相應的公共管理層級以提供公共服務；第三，區域在經濟上盡可能是一個完整的地區；第四，任一區域在全國或更高一級的區域系統中擔當某種專業化分工的職能。區域劃分，常采取兩種基本的方法，由此可以把區域分成不同的兩種類型，一是同質區域，二是極化區域（也叫集聚區域、結節區域、功能區域）。

區域發展的行政學科研究途徑是基于其它學科對區域發展已有成果之上的新興的研究方法和研究內容，對區域的界定應該借鑒其它學科的研究，但行政學科作為一門獨立的科學有自己研究的側重和偏向，因而我們在吸取已有研究成果的基礎上還必須界定一個適合行政學科研究的區域概念。美國區域經濟學家胡佛把區域定義為“是基于描述、分析、管理、計劃或制定政策等目的而作為一個應用性整體加以考慮的一片地區”對我們有很好的啟示。區域本身并不是目的，它更多的是一種載體，體現各種關系和利益。在區域發展的行政學科研究途徑中，中山大學的兩位學者“從地理學或經濟學的研究中受到啟發，認為區域是按照一定的標準劃分的連續的有限空間范圍，是具有自然、經濟或社會特征的某一個方面或幾個方面的同質性的地域單元”。本文支持這樣的界定，但筆者以為，既然區域是按照一定的標準劃分的，而這一定的標準可能是自然、經濟或社會特征的一個或多個方面，那對區域的理解我們必須突破從地理學或行政區劃研究出發的關注角度，從對其范圍的關注轉向對其內部實質內涵的關注。如果我們將區域內的主體按照較普遍的三分法劃分為國家、市民社會和私人領域的話，可以發現，區域內各主體在不同的利益領域內形成各種交錯重疊的復雜關系。區域作為區域發展中行政學科研究途徑的基礎性的概念，它更實質的東西在于它所蘊涵的多元主體和多領域利益之間復雜的關系，這是由行政學科的學科性質決定的。

基于對區域的認識，中山大學的兩位學者認為區域行政就是在一定的區域內的政府（兩個或兩個以上），為了促進區域的發展而相互間協調關系，尋求合作，對公共事務進行綜合治理，以便實現社會資源的合理配置與利用，提供更優質的公共服務。根據這一理解，區域行政的行為主體應該是政府，強調的是政府間（同級政府之間與上下級政府之間）的相互關系，并通過對政府的協調來達致區域內優質公共服務的提供。這是區域行政的基本內涵，那么區域行政與區域公共管理是否有差別？如果有，什么是區域公共管理？區域行政為什么向區域公共管理發展？

三、區域公共管理

要界定什么是區域公共管理，首先必須弄清楚什么是公共管理，公共行政與公共管理具有什么樣的區別國外自從20世紀70年代以來，各種冠以公共管理的研究著述層出不窮，但什么是公共管理，眾說紛紜沒有一個統一的認識。我國有學者在綜合國內外各種觀點的基礎上認為現代公共管理即是“是以政府為核心的公共部門整合社會的各種力量，廣泛運用政治的、經濟的、管理的、法律的方法，強化政府的治理能力，提升政府績效和公共服務品質，從而實現公共的福祉與公共利益”。公共管理與行政管理不同，公共管理的主體不僅包括行政管理中的政府還包括其它的組織和第三部門組織等。在公共管理與傳統公共行政的比較分析上也存在許多不同的觀點。不同的觀點具有不同的研究角度和研究的依據，但一個普遍認同的觀點便是在公共管理和傳統公共行政比較中，公共管理的行為主體不僅包括政府還包括其他各種的社會力量，是以政府為核心的多元行政主體；在公共管理的性質方面，公共管理要體現公共性，即指公共管理主體應著眼于社會發展長期、根本的利益和公民普遍、共同的利益來開展其基本活動；在行為方式上，公共管理更多采取的是多元化和復合型的集體行動，以共同的目標基礎，通過協商的方式達成。#$%不可否認，現代公共管理是公共行政發展的一個新趨勢，是公共行政領域不斷擴展、研究范式走向成熟的重要體現。 轉貼于

區域行政走向區域公共管理是有其理論基礎的，除了現代公共管理理論的發展，還有市民社會理論和治理與善治的理論。我國學者在考察我國現代化進程時認為，“要擺脫中國現代化進程中的兩難境地，首先必須從認識上實現一種思維的轉向，不能像以往的學者那樣，把目光的聚焦點只放在政治權威的轉型上，因為中國現代化兩難的癥結真正的和根本的要害，在于國家與社會之間沒有形成適宜現代化發展的良性結構，確切地說，在于社會一直沒有形成獨立的，自治的結構性領域”，為此，他們引進了西方的市民社會理論，并依據中國現代化的現實進行改造，“中國的市民社會乃是指社會成員按照契約性規則，以自愿為前提和以自治為基礎進行經濟活動，社會活動的私域，以及進行參政議政的非官方公域”。#!&%就西方學者已有的共識的觀點來看，市民社會的結構性要素及其特征主要有以下的幾個方面：（1）私人領域；（2）志愿性社團；（3）公共領域。哈貝馬斯認為公共領域是介于私人領域和公共權威之間的一個領域，是一種非官方的公共領域，它是各種公眾聚會場所的總稱，公眾在這一領域對公共權威及其政策和共同關心的問題作出評判，自由的、理性的、批判性的討論構成這一領域的基本特征；（4）社會運動。市民社會概念于20世紀80年代后在全球范圍內的再度興起，與當代世界各國所發生的深刻的社會變革及對此的理論反思有密切的關系，面對現實，理論家們對國家在社會發展中所起的作用及其地位重新思考。市民社會理論的發展，引發治理和善治理論的產生。什么是治理？在關于治理的各種定義中，全球治理委員會的定義具有很大的代表性和權威性。該委員會在1995年發表了一份題為《我們的全球伙伴關系》的研究報告，認為：治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調和并且采取聯合行政的持續的過程。這既包括有權迫使人們服從的正式的制度和規則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排。它有四個特征：治理不是一整套的規則，也不是一種活動，而是一個過程；治理過程的基礎不是控制，而是協調；治理既涉及公共部門，也包括私人部門；治理不是一種正式的制度，而是持續的互動。治理的實質在于建立在市場原則、公共利益和認同之上的合作，它所擁有的管理機制主要不依靠政府的權威，而是合作網絡的權威，其權力向度是多元的、相互的，而不是單一的和自上而下的。由于治理本身也只是一種實踐的科學，毫無疑問也會存在失效的問題，為了完善治理理論，理論家們提出了善治的概念。概括地說，善治就是使公共利益最大化的社會管理過程，善治的本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種最佳關系。善治具有五個基本要素：合法性、透明性、責任性、法治、回應和有效。分析以上的各種理論，我們可以發現它們有幾個基本的共同點：一是它們都強調管理主體的多元性，不僅包括了政府還包括私人領域和市民領域；二是在管理的目標上，更多的突出多元利益主體之間利益協調的達成并達致最佳；三是在管理的方式和手段上，注重合作，通過協商和調整，在認同的基礎上統一行動。

綜合對區域和以上理論的認識，本文認為區域公共管理是與區域行政有本質性區別的概念，可以將其界定為：區域內的多元主體為了解決在政治、經濟或社會其它領域的一面或多面的公共問題，實現共同利益，運用協商和調解的手段和方式對區域以及區域內橫向部分和縱向層級之間交叉重疊關系進行的管理。這一概念包含以下幾個內涵：（1）區域公共管理的主體是多元主體，包括政府組織、私域組織和第三部門；（2）目的是解決由經濟、政治或社會其它領域構成的復雜的交錯性問題，實現最優的共同利益；（3）區域公共管理采用的方式和手段與經濟市場領域和政府公共領域的管理不同，不是競爭和壓制而是基于平等地位之上的協商和調解；（4）對象是區域內個體和共體之間相互形成的交叉重疊的關系。

參考文獻：

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篇3

【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程

【正文】

行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。

一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求

在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。

（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念

行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效?？梢姡姓袨槭莻鹘y行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。

具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟?？梢?，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。

（二）行政具有過程性的特征

“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式?！靶姓倪^程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。

行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋?！盵3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征?，F實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。

（三）傳統“行政行為”概念的局限性

如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。

然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”?？梢姡S著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。

二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念

對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。

（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷

行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。

在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。

為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。

（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷

為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。

三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入

為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。

（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡

“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對OttoMayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。

在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。

（二）行政過程概念在行政法學中的導入

“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]

行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。

因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。

四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義

基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。

（一）行政法學中“行政過程”概念的含義

行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。

從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。

從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一?，F代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的?！皣壹捌渌珯嗔χ黧w的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性?！盵54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性?！胺尚允切姓^程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。

（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義

狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。

基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。

【注釋】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。

[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。

[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。

[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。

[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。

[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。

[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。

[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。

[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。

[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。

[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。

[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。

[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。

[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。

[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。

[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。

[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。

[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。

[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。

[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。

[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。

[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。

[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。

[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。

[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。

[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。

[32]參見[德]漢斯.J.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。

[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。

[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。

[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。

[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。

[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。

[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。

[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。

[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。

[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。

[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。

[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。

[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。

[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。

[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。

[57]當然，行政過程并非單純、機械地執行法律，而是靈活、機動地實施法律的過程。

篇4

關鍵詞：社會轉型 行政文化 傳承 革新

一、序言

當前，中國社會正處于社會轉型的重要時期。市場經濟的建立，推動著我國整體社會的變遷，使社會結構發生了根本性的轉變，而這一轉變的根本體現在于，由原來的以國家政治權力為中心、以政府行政權力統攝一切的社會各領域合一的社會結構形式，轉變為政治、經濟、文化諸領域相對分離的社會結構形式。[1]這種領域的分離，造成了政府權力的相對弱化，同時也對政府的行政能力提出了更高的要求，使其能夠在適應社會的變革的基礎上，對社會的進步和經濟的發展起到推動性的作用。

行政文化作為具有行政特色、反映行政風格、適應行政人員身心特點的一種文化形態，包含著行政管理中所存在的從物質形態、活動方式到思維意識的一切文化現象，是一個復合的、多層面的整體組合。[2]與此同時，行政文化也是行政管理的思想的內核，是一個由多種要素組成的的有機系統，對行政管理起著潛移默化的作用。在轉型時期，政府對其行政行為的調整，從根本上說，就是對傳統行政文化的傳承與革新。

二、轉型時期傳承和變革傳統文化的必要性

行政系統作為一個開放的系統，與外部環境有著密切的聯系。社會轉型的特殊時期，政治、經濟、文化等要素的變化，對傳統的行政文化產生了巨大的沖擊，而行政文化作為行政管理的內核，又從深層次上影響著政府的行政行為。因此，在這一時期，對傳統文化的傳承與革新不論是在理論研究方面還是在行政實踐方面都充分顯示出了其必要性。

傳承與革新傳統行政文化的其理論意義在于能促進不同學科間的交流與融合。文化是一個抽象的概念，是人類創造出來的所有物質和精神財富的總和，它不僅影響著、指導人行為動力，同時也會受到來自經濟、社會、人口、資源、環境等多方面的影響。因此，行政文化的研究，不單單只是分析它是怎樣對行政行為產生影響的，更重要的是，要將行政文化與各個學科有機的融合起來，跨越學科界限，擴大對行政文化研究的內涵，并且將這些學科的理論研究方法運用要行政文化的研究之中。尤其在社會轉型這一大背景下，只有將行政文化的研究與其他學科的研究進行有機的結合，才能真正做到研究別的學科的基礎上促進文化的研究，才能從真正意義上促進文化和社會的共同進步。

在實踐意義方面，行政文化作為政府行政行為的潛在支配力量，對影響和支配政府的行政行為的方面發揮著重要的作用。首先，從宏觀層面上，行政文化的研究提高了政府公共行政的效率。從其性質來看，行政文化有消極和積極之分。積極的行政文化可以促進行政行為的規范性與有效性，增強行政行為在公共管理領域中的價值，而消極的文化，則會抑制社會的發展與經濟的進步，產生較為嚴重的影響。[3]在轉型時期，通過對行政文化的研究，將其積極地性質發揮于政府的管理之中，才會對整個社會的起到維護，支持，穩定和發展的作用，才有利于政府公共行政效率的提高。其次，從微觀層面上，培養具有時代特色的行政文化，可以加強政府內部人員的行政素養。社會變革引起利益的重新分配，無疑會對政府內部的行政行為產生影響，甚至可能造成政府行政價值與目的偏離，將追求自身利益最大化作為行政行為的最終目標而忽視了行政行為的初始目的在于安定團結的社會環境的構建與對人民福利水平最大化的維持。行政文化的研究，可以為行政人員創造內在的價值檢驗機制，對其一味的只追求自身利益價值的觀念產生沖擊，使其行政管理行為的價值核心建立在公共利益的基礎之上。

三、傳統優秀行政文化的傳承

任何事物都是具有兩面性，中國傳統行政文化也不例外。從本質上講，中國傳統行政文化是一種倫理文化，宗法社會的思想觀念貫穿其中，它一方面倡導仁政、親民，要愛民如子，另一方面又強調權力至上，致使官僚之風盛行；它一方面主張個人的修身養性，號召仕人修身、齊家、治國、平天下，另一方面又推行等級觀念，訓導人們養成唯上是從的行為習慣。[4]傳統行政文化的遺傳因素，依然對當下的行政文化產生廣泛而深刻的影響。縱觀歷史的發展，由于傳統行政文化的封建性、保守性、官僚性等弊端而造成的政府行政行為與社會發展的根本目標和基本軌道相偏離的現象已屢見不鮮，然而，不得不承認，傳統的行政文化的精髓仍然是現代社會發展所需要的，并且在轉型的時代的背景下對這些優秀的文化進行傳承與發揚將是社會進步的推動力量。儒家思想在歷史上對中國的文化體系產生了深遠的影響，對傳統優秀文化的繼承在很大程度上就是對儒家思想精華中促進現代社會發展部分的發揚。

1.民本思想。民本思想是中國優秀傳統文化寶庫中重要的思想資源。在中國傳統行政文化中，民本是相對于君本、官本而言的，其原意是一種統治觀，基本思想表現為重民、貴民、安民等。[5]民本思想是行政權力合法化的有力手段，應當說，現代中國行政應加大對民本思想的認識，它對于增強行政權力的合法性，改進行政管理方法，強化人民的主人翁意識，都必不可少。

2.“德治”思想。傳統的行政文化是由“禮制”、“德治”和“法治”組合而成的思想系統。作為實現“禮治”的一種軟手段，“德治”思想規勸統治階級推行“仁政”。實現“德治”的關鍵是統治者先要有其德，“德治”要求行政人員“為政以德”，——“為政以德，譬如北辰，居其所，而眾星拱之?！保ā墩撜Z·為政》）。如果說“法治”是行政行為的外在“硬約束力”的話，那么，德治思想就是內在“軟約束力”，在社會轉型時期加強行政管理人員的內在道德修養，強化其“以德行政”的理念，才能從真正意義上促使行政人員樹立正確的行政理念，才能培育高尚的行政情操，才能切實的維護人民群眾的根本利益。

3.變易思想。變易思想要求行政人員要有隨機應變的能力，能夠靈活處理由于各種不確定性因素所造成的傳統行政行為失靈和失效的問題。中國傳統行政文化中的變易思想內容比較豐富： 第一，天地革。告訴人們只有認識和尊重自然界運動變化的規律，才能確保人類的進步和發展。第二， 法與時轉。法令為時代服務， 國家才能治理得好； 制度與時代相適宜，治國也才能取得好的效果。第三，過猶不及。要求人們做事把握分寸，適可而止。第四，因地制宜。強調具體問題具體分析。第五，與時皆行。主張人們主動去認識和適應自然與社會的變動，在變動中把握事物的本質，從而正確地處理所要解決的問題。面對社會轉型的背景以及行政環境本身的復雜性，對行政人員的變易思想在這一特殊時期尤提出了更高的要求。因此，繼承傳統行政文化中的變易思想不僅能夠使行政行為能夠順應社會發展的要求，在及時解決社會問題的基礎之上，促進了行政行為的靈活性與創造性。

四、傳統行政文化的革新

歷史的變遷，為人類留下了寶貴的文化財富，然而，作為開放系統的文化，也必須與時代的發展相適應。我國當代行政文化的革新應該是順應知識時代的新需求、與政府行政管理的重點和時代進步的特點相吻合的。在社會轉型這一特殊歷史時期，文化的革新需要做到以下幾個方面：

1.官本位思想向民主型思想轉變。傳統的行政文化中孕育著濃重的官本位思想，“一切為了做官”成為行政人員所追求價值所在，造成了行政管理行為真實價值與目標的異化。在當前社會正處于轉型階段的關鍵時期，更應根除官本位的觀念，確立行政人員的公仆意識和服務精神。在官本位思想向民主思想的轉變過程中要增強行政人員的角色意識教育，強化其民本位的行政理念，加強自我教育與實踐，使行政人員明確國家機關的權力來自于人民的委托，其自身的生存依靠人民，為民服務是其職位應有之義，充分實現官本位到民本位的轉變，真正樹立起行政人員是人民公仆的觀念，養成奉公為樂，謀私為恥，清廉為榮，利己為羞的從政風范。[6]

2.封閉保守的行政文化向開放多元化的行政文化轉變。中國傳統的行政文化起始于封閉的，自給自足的小農經濟的基礎之上，因此造成了行政文化極大地封閉性與保守性。開放的市場經濟需要大量的與外部的溝通行為，而封閉的不開放行政文化，將會成為制約行政管理行為有效性的瓶頸。在新時期各種來自自身和外部的因素，對行政行為提出了更高的要求，這勢必需要行政文化由封閉保守向開放多元化轉變。構建多元的文化體系，在與外界充分交流的基礎之上，充分吸收先進行政文化的精髓，克服不利于社會進步的行政文化的糟粕，發揮多元化的行政文化在行政管理過程中的重要作用。因此，在社會轉型時期，建立開放的多元的行政文化，不僅是適應時代的表現，更是是對傳統行政文化中變易思想的有效繼承。

3.用法治文化取代人治文化。法治型行政文化包含兩個方面的意義：一是行政主體必須樹立法制觀念，把法律約束變成自身的行為準則，二是行政行為必須要以法律為核心，依法行政。在傳統社會中，往往將行政效果寄托于行政主體的人格品質上，“任人唯親”，因此導致行政行為在很大程度上顯示出了行政主體的主觀片面性。計劃經濟向市場經濟的轉變，為法理型行政文化的上升提供了契機，創造了行政行為的自律性機制，在保存行政行為其合理性的同時，也能得到其他機制的補充，從而使得整套行政體系趨向于法治化的管理。[7]“法治文化”是培育契約精神的土壤，這將逐步喚醒社會公眾的獨立人格和公民意識，打破對權力的依附習慣，增強法律關系平等的觀念。[8]

4.由全能型觀念向分化型觀念轉變。與政府有責任包攬社會中所有的事物，行政人員是全能的，有能力管轄所有的行政事物的全能型的行政觀念不同，分化型行政觀念強調，社會是復雜多變的，因此政府只需承擔一定的行政職責，剩下的大部分職責要由不同性質社會的組織力量來行使。美國行政學者斯塔林認為，盡管很難界定政府的行政責任，但政府責任或星恒責任所涵蓋的基本價值在于：回應、彈性、能力與正當程序。市場經濟的發展，告訴我們，政府的干預，雖然對經濟社會的有序性起到了一定的積極作用，但是過多的干預，反而會阻礙經濟的有效發展。在全能型背景下，獨立人格的缺失使得公民難以從自身的根本利益、權力資格和權力地位出發來對政府性質、地位做出合理的價值評判和要求。所以，也要加大公民權力的行駛，在決策中加強公民參與的力度，充分發揮集體的智慧，在促進社會發展的同時，使公民的基本權益得到有效保障。市場經濟的發展必然使全能型行政文化逐步瓦解，限權型行政文化開始形成。在建立分化型政府的同時，還要培養政府行政人員的責任意識，建立有效的責任機制，加強政府在行政管理過程中的社會責任感。

五、結束語

數千年的文明使得中國行政文化有著豐厚的歷史積淀，但隨著中國現代化進程的不斷深入，傳統行政文化也受到了巨大的挑戰。對傳統行政文化的傳承與革新是不僅是行政文化自身發展的內在要求，也是發展社會主義市場經濟和全球化的必然要求，同時其對維護和諧的行政環境、構建和諧社會具有舉足輕重的作用。

參考文獻：

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[7]謝君瑤.試論我國社會轉型時期行政文化的創新[J].周口師范學院學報，2006（4）.

篇5

廣義的行政指導救濟，是國家法律所確定的、用于在行政指導的全過程中保護相對人合法權益的各項制度的總稱，既包括在行政指導的決策、實施過程中為保護相對人合法權益所采取的各項預防性制度，也包括在行政指導實施完畢后，由于行政指導給相對人造成合法權益損害而采取的補救性制度。通常我們把前者稱為事前救濟，后者稱為事后救濟。狹義的行政指導救濟僅是指后者。[2]本文主要是探討對有關行政指導造成行政相對人合法利益受損的救濟問題，即事后的責任承擔問題，因此，筆者在此論述的只是事后救濟。“有果必有因”，行政指導救濟責任的產生緣于行政指導在制度層面和實踐層面中存在的問題。

1、行政指導在制度層面和實踐層面上存在的若干問題

行政指導的優越性在于它是一種非權力行政手段，得到相對人的認同便可形成行政機關所期望的行政秩序。因此，行政指導是現代國家發展經濟、教育科學文化、保護環境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應用可以進一步推進行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進行。[4]但在我國，行政指導在起步上比較晚，發展上也比較緩慢，在立法領域，相應的法律規范匱乏；在實踐領域，沒有太多的成熟性經驗可供借鑒。因此我國的行政指導不夠成熟和完善，存在著諸多問題。

（1）行政指導立法相對滯后，沒有統一的行政指導方面的實體性立法。

在我國行政指導實踐中，有關行政指導的運行并沒有統一的規范性依據，大多數有關行政指導的規范性依據散見于各單行法律、法規中。

例如：在憲法層次上，我國現行《憲法》第8條第3款規定：“國家……鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展?！钡?1條第2款規定：“國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟?！睉椃ㄐ拚傅?條規定：“國家…對私營經濟實行引導、監督和管理”等；在法律層次上，如《中華人民共和國農業法》第37條第2款規定：“國家鼓勵和引導農民從事多種形式的農產品流通活動?！痹谛姓ㄒ帉哟紊?，如《中外合資經營企業實施條例》第6條第2款規定“：企業主管部門對合營企業負指導、幫助和監督的責任。[3]此外，在地方性法規、條例和規章等各層次規范性文件中也零星散有關于行政指導的規定。

由此可見，在我國的有關行政指導立法方面，不存在統一的行政指導方面的實體性立法，尤其是程序性立法幾乎完全空白，而且，現有的這些規定大多數為倡導性的，比較原則、抽象，在理解上有很大的收縮性。因此，在實際運作中，行政主體由于沒有統一、明確、具體的標準或規則可供遵守，其便有很大的自由活動空間，為與不為、為好與為壞則在很大程度上取決于行政主體本身了。

（2）行政主體對行政指導缺乏正確的認識，常常將行政指導異化為行政命令。[4]

如前所述，行政指導是一種柔性的、非強制性的行政管理方式，因此，行政指導的其中一個特征即為“自愿性”，也就是說，承受行政指導的行政相對人是否接受取決于其自愿，對行政指導行為不負有必須服從的義務。

但是，由于受傳統的計劃經濟政策的影響，行政主體往往會有一種“高高在上”的優越感，因此，在實施行政指導時就不免會“擺官架子”，為維護“官家權威”，“順我者昌，逆我者亡”便成了無可質疑的結果。例如，在農村，鄉鎮政府為了指導農民致富，動員農民種植某些經濟作物，農民一旦不聽指導時，鄉鎮政府就采取一些強制措施：如停止貸款、取消稅收優惠、甚至強行鏟除。[5]正如田中二郎所言：“實際上若不接受行政指導，就會遭受到某種制裁乃至其他不利待遇的可能。所以，絕大多數相對方是義不容辭地聽從行政指導的?！盵6]這樣，所謂的行政指導也就異化成了行政命令。如此，行政指導也就沒有了其存在的價值和意義。

（3）行政指導的做出缺乏程序性規范，透明度不夠，容易導致“暗箱操作”。

盡管行政指導行為因其特點所限應具有且需要保持及時靈活，不宜設定過多過繁的程序性規范來束縛行政指導者的手腳，但最基本的程序性規范也是行政指導法治化的內在要求，行政指導者的行為如果缺乏必要的約束必然走向反面。[7]我國的行政程序法尚未制定頒布，因此，行政指導缺乏最基本的具體程序規范，因而在行政實踐中，不少的行政指導行為缺乏應有的透明度，少數甚至是“暗箱操作”。在這種不規范、不公開的體制運作下，實施行政指導的行政主體可以根據自身“喜好”隨意實施行政指導行為，隨意挑選自認為符合條件的行政相對人施以指導。如《鄉鎮企業法》只規定：“鄉鎮企業必須遵守有關環境保護的法律、法規，按照國家產業政策，在當地人民政府的統一指導下，采取措施，積極發展無污染、少污染或低資源消耗的企業?！敝劣诰唧w程序問題，幾乎沒有涉及。這就使得行政主體在作出行政指導時裁量權過大，往往隨意而為。[4]如此的行政指導，其結果可想而知，并無公平、公正可言，“”等腐敗現象的恣意而行也就不足為奇了。

以上是筆者著重強調的幾點。當然，在我國，由于行政指導發展的不成熟、不完善，其所存在的問題遠非上述幾點所能窮盡的。但以上幾點足以說明，此種狀況下的行政指導必然會產生損害行政相對人合法權益的不利結果?！坝袚p害就有救濟”，也即所謂的行政指導救濟責任問題。

2、行政指導救濟責任具體產生的幾種情形

在行政指導的實踐中，并不是所有的行政指導行為均會造成行政相對人合法權益損害的后果，產生行政指導救濟責任問題。行政指導作為一種非強制性的行政管理方式，其在行政管理領域所發揮的巨大作用是無可置疑的，但不可忽視的是在其行使不當或違法時也會對行政相對人的合法權益造成巨大損害。

（1）行政主體違法實施行政指導的行為

依法行政是現代建設法治國家所必須遵循的一個基本準則。行政指導作為行政主體實施行政管理的方式之一，其也應在憲法、法律、法規的規定或國家政策范圍內行使，不允許其享有法外特權而不受羈束，由上述的行政指導的含義也可得出此種結論。

但在現實的行政指導實踐中，一方面，由于我國有關行政指導的程序性、實體性法律規范比較匱乏，且零散、不統一，導致行政主體往往借助于國家政策行事而規避法律，另一方面，基于行政指導的非強制性，即行政相對人對是否接受行政指導享有選擇權，行政主體往往“隨意”而行，并不尋求其行為行使的有關依據，這也是我國有關行政指導責任承擔不明確，制度不健全的必然后果。具體來說，違法行政指導的情形具體包括：以強制手段推行指導、指導的內容違反了法律原則與政策、超越職權指導以及行政指導中權力濫用等。[8]

（2）行政主體不當行使行政指導的行為

行政行為以行政主體對行政法規范的適用是否有靈活性為標準，可以分為羈束性行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體對行政法規范的適用沒有靈活性的行政行為，自由裁量行政行為則是指行政主體對行政法規范的適用具有靈活性的行政行為。[9]此種分類的法律意義在于：分析和認定行政行為的合法性和公正性、合理性。

從我國相關的行政法律、法規、規章等內容上看，行政指導行為屬于自由裁量行政行為，因此，行政指導行為不僅存在合法性問題，而且還存在公正性、合理性問題。在自由裁量的范疇內，行政指導難免受到行政主體主觀因素的影響，有時行政主體在問題考慮不周，掌握信息不全，市場行情不清楚，主觀武斷不做客觀分析等條件下，做出的不當行政指導，極易給接受指導方造成損害。如某地農業部門只看重市場價格，而不結合當地的自然條件，大力倡導農民砍了果樹種櫻桃，使農民損失慘重。[10]因此，行政主體在合法前提下實施的行政指導未必合理，其同樣會造成相關行政相對人的合法權益的侵害，同樣需要救濟。

（3）行政主體的沒有任何瑕疵的行政指導行為

行政指導除在不合法、不合理的情況下能夠造成相關行政相對人合法權益損害的結果外，在既合法、又合理的情況下仍存在間接導致相關行政相對人合法利益損害的結果的可能。即本身是完全正當合法的，只是因為不可抗力或意外事件而使相對人遭受損失。在此種情形下產生的責任是一種法定責任，還是一種公平責任，亦或既不是法定責任，也非公平責任，而是行政主體對此不承擔任何責任？這在學術界存在一定的分歧。筆者將此列為行政指導救濟責任產生的幾種情形之一，說明筆者認為行政主體應承擔一定的救濟責任，但具體是什么責任則是筆者在下文所論述的內容。

二、行政指導救濟責任確立的必要性分析

行政指導作為一種非強制性的行政行為，其發揮作用與否取決于相關行政相對人的接受與否，因此，有學者認為，實施行政指導行為的行政主體不承擔任何責任。但其仍然屬于行政主體行使職權或履行職責的行為。行政主體在實施行政指導時，難免受各種因素的干擾和制約，做出錯誤的行政指導行為?！坝袚p害必有救濟”、“有權利就有救濟”。如果行政機關一概不承擔錯誤行政指導的責任，行政相對人的權利無法得到任何救濟，顯然與行政法治原則相悖。[11]因此，有必要對確立行政指導救濟責任進行必要性分析。

1、信賴保護原則對行政指導救濟責任的要求

學界中將行政指導排斥于“有權利必有救濟”法治原則之外的原因一般在于運用“違法行為——損害結果”之間的因果關系原理，認為行政指導是非強制性的，行政相對人對行政指導不具有必須服從的義務。行政相對人對行政指導是否接受具有選擇權，也就意味著如果行政相對人接受行政指導對自己產生不利后果，不能將責任歸于行政機關。[8]但應注意：在行政指導法律關系中，行政主體的優勢地位顯而易見：一方面，其在技術、信息等方面優越于行政指導相對人，也是基于此，行政指導相對人在多數情況下是欣然接受政府的行政指導的；另一方面，行政主體代表國家，國家是人民利益的代表，行政主體實施行政指導行為代表人民的利益，因此，行政主體在行政指導法律關系中就有很大的威信或是權威，或者表述為“權力效應”更為準確，這也是行政指導相對人接受行政指導的一個基礎。

總之，可用兩個字表述，即“信賴”?；凇靶刨嚒标P系產生一種法律關系，在民事法律關系中表述為“信賴利益”關系，違反“信賴利益”關系造成相對人損失的應承擔民事責任；在行政法律關系中表述為“信賴保護原則”，即指若行政主體因其先前的行為而主張一定的事實狀態或未來行為，導致行政相對人對該主張正確性的合理信賴因此改變了自己的生活狀況，則即使這一主張并不真實、合法，根據禁反言原則，行政主體也不能在以后法律程序中隨意否定其主張?？梢?，在行政法律關系中，基于“信賴”關系產生的行政法上“信賴利益”也應受法律保護，造成行政法上的“信賴利益”受損就應由相關行政主體承擔救濟責任。

2、“依法行政”、“責任行政”對行政指導救濟責任的要求

依法行政是法治國家、法治政府的基本要求。法治（ruleoflaw）要求政府在法律范圍內活動；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動，即要承擔法律責任。[9]行政指導作為作為行政主體行使行政權力的一種行政管理方式，亦應遵循依法行政的基本原則，其違反法律、超越法律活動，也應承擔法律責任。

責任行政是指行政機關必須對自己所實施的行政活動負責，其作為行政法治的一個固有理念是一切行政活動所必須遵循的，也是依法行政得以貫徹實施的重要保障。當然，行政指導也不例外，一方面，其雖為“柔性”的行政管理方式，但其仍是行政主體行使行政權力的行為，仍有對相關行政相對人的合法權益造成損害的威脅，因此，其也應對自己實施的行政活動負責，貫徹責任行政的精神；另一方面，規定行政機關對行政指導行為承擔救濟責任，這對于促進行政機關積極履行提供行政指導的職責，確保行政指導的質量，防止行政機關濫施行政指導，保護相對人的合法權益，保障行政指導的正常運行具有重要意義。[8]責任行政在一定程度上也體現了權責一致理論，即行政主體行使權力不當或違法造成相關行政相對人合法利益損害的，應在相當范圍內承擔責任。

3、權力行政向服務行政轉移，建立服務政府對行政指導救濟責任的要求

現階段，我國正處于經濟、政治、社會的全面改革時期，政府職能在這場洶涌澎湃的改革大潮中發生著變化，即由權力行政向服務行政轉移。

從各國政府發展史看，政府職能變化有三個基本階段：（1）統治職能為主的階段。（2）保護公民自由、財產、生存、安全等基本人權為主的階段。（3）為公民提供教育、社會保障、低息住房等全方位公共福利為主的階段。對應的公共行政模式：（1）權力行政模式，即強權力弱服務行政模式）。（2）權力服務行政模式（權力服務混合行政模式）。（3）服務行政模式（弱權力強服務行政模式）。[12]

隨著我國政府職能的進一步改革，我國也將由傳統權力行政模式向權力——服務混合行政模式發展，最終達到服務行政模式。服務行政無疑是指政府作為服務提供者，為人們的生活、生產等社會活動提供方便，創造條件。行政指導作為一種行政管理方式，其主要是提供自己所掌握的信息、技術等，通過一定的方式引導人們的行為走向，從而使人們真正得到實惠。但當服務不合格造成相關行政相對人合法權益受損時，其就應對自己的服務行為負責。對此，可以引用“服務消費領域”的“服務提供者與服務接受者”之間的關系予以很好理解。

三、行政指導救濟責任解決途徑的進路

由于各方面因素的影響，違法或不當的行政指導行為在實施過程中在所難免。因此，對由此遭到損害的相關行政相對人應提供相應的救濟途徑，以保證相關行政相對人的合法權益不受損害。

1、行政指導救濟責任的歸屬原則

由上文所述，行政指導行為導致相關行政相對人合法權益可能受損的基本情形有三類，即違法、不當和無瑕疵的行政指導行為。具體問題具體分析，針對不同的行政指導行為應采取不同的責任歸屬原則，而不能搞一刀切。

（1）過錯責任歸屬原則

過錯責任歸屬原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其造成的損害應否承擔責任的歸屬原則。一般的侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔責任，主觀上的過錯是責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使加害人造成了損害事實，并且加害人行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔責任。

過錯責任歸屬原則是民法學中的一項基本的責任歸屬原則，筆者認為，在確定行政指導救濟責任方面可以對此予以借鑒。在行政指導救濟責任確定領域，“過錯”應做廣義理解，即其既包括違法的行政指導行為，又包括不當的行政指導行為。對認定違法的行政指導行為的“過錯”認定沒有什么爭議，但對“不當”的行政指導行為的“過錯”認定則存在不一致的觀點，主要基于“不當”行政指導行為并未為法律、法規所禁止，行政主體有廣泛的自由裁量權。對此，應注意的是行政主體自由裁量權的行使并不是沒有任何限制的，其必須遵循合理行政的行政法原則，違反合理行政原則造成損害后果同樣應承擔救濟責任。但鑒于兩種行為過錯程度的不同，在具體承擔救濟責任時應有所區分，尤其是在承擔行政賠償責任方面。

（2）公平責任歸屬原則

公平責任歸屬原則也是民法學中的責任歸屬原則，其是以公平的觀念對適用過錯責任原則和無過錯責任原則不能歸責的情況下，以衡平的方法分攤損失的一項法律原則，它體現的是“濟貧扶弱”而非“劫富濟貧”的思想。

在行政指導領域，因行政指導法律關系當事人雙方均無過錯而導致的行政相對人損害的救濟問題，許多學者主張“無過錯即無責任”，因此，因合法、合理行政指導行為遭受損害的相關行政指導相對人便只能后果自負。但考慮到社會利益平衡需要和行政指導法律關系當事人雙方的責任能力差異，應當由行政主體對行政相對人因行政指導所遭受的重大損失分擔一定的責任。[2]這樣既可以減輕行政相對人的沉重負擔，又不至于打擊行政指導相對人接受行政指導的積極性。但基于“任何享有意思自治的人都應對自己的行為負責，”因此，公平責任歸屬原則在行政指導救濟責任方面的運用應作為一種例外情形而存在，并且在性質上是一種補償責任，而不是嚴格法律意義上的法律責任。

筆者在論述上述責任歸屬原則時并未涉及行政指導相對人的責任承擔，主要是因為：一方面本文寫作的重點是側重于行政主體的責任；另一方面行政主體的行政指導違法或不當并不以行政指導相對人的意志為轉移，如行政相對人明知行政指導違法或不當而接受的行為，其并不因能行政指導相對人的明知行為而使行政指導行為合法、合理。

2、行政指導救濟責任的解決途徑

“有損害就有救濟”。因各種因素導致行政指導相對人合法權益受損時，從保護行政指導相對人合法權益出發，應提供相應的行政救濟途徑。在學術界，學者們所普遍提出的途徑有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等。筆者在一定程度上贊同有關學者的建議。

（1）行政復議

行政復議是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并做出決定的行政行為。[10]行政復議是行政救濟的重要組成部分，是行政機關內部監督、糾錯的重要方式。

根據我國《行政復議法》的有關行政復議受理范圍和排除行政復議的事項的規定，行政指導并未排除在行政復議的受理范圍之外，因此，因行政指導行為而導致的行政指導相對人合法權益的損害完全可以通過行政復議程序得到救濟，且使這種行政爭議在行政系統內部得到解決，對行政指導法律關系當事人任何一方來說都不失是一種省時、省力、方便、快捷的方式。另外，行政復議的審查范圍不僅僅是合法性審查，還包括合理性審查。因此，對于具有廣泛自由裁量權的行政指導行為來說，無疑是一種有效的救濟途徑。

（2）行政訴訟

根據我國《行政訴訟法》第11條有關行政訴訟受理范圍的規定和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條有關行政訴訟受案范圍的排除規定，其中“不具有強制力的行政指導行為”即被排除行政訴訟的受案范圍之外。

行政指導不能通過行政訴訟途徑解決是各國的一種比較統一的做法。但筆者認為，各國行政訴訟法之所以將行政指導行為排除在行政訴訟救濟途徑之外，是因為行政指導行為的“不具有強制力”的特點。但不可否認的是法律上所規定的“不具有強制力的行政指導行為”只是應然狀態，在實踐中，并非所有的行政指導行為都符合其應然狀態，上述行政指導異化為行政強制的情形便是最好的例證。因此，將行政指導完全排除在行政訴訟范圍之外，無疑是對違法行為的放縱。對此，筆者認為，從字面上來理解，我國行政訴訟法只規定對“不具有強制力”的行政指導行為排除在行政訴訟的范圍之外，對實踐中實質上有強制力的違法或不當的行政指導行為并未排除在外。因此，將實質上有強制力的違法或不當的行政指導行為納入行政訴訟的范圍并不違背有關行政訴訟法規的立法宗旨和精神，且有利于實現司法權對行政權的審查和制約，也有利于對相對人的權利救濟。

（3）行政補償

筆者之所以只提行政補償而不提行政賠償，是因為無論是通過行政復議還是行政訴訟，其結果都有可能產生行政賠償問題，因此筆者認為行政賠償并不是一種獨立的行政指導救濟責任的解決途徑，其是附隨上述兩種途徑而存在的。

行政補償是指行政主體基于公共利益的需要，在行政管理活動中合法行使職權的行為以及該行為附隨效果，致使公民、法人或其他組織的合法權益遭受特別損失，依公平之原則，對遭受此損失的行政相對人給予補償的法律制度。[13]由于違法或不當的行政指導行為的救濟通過對行政復議和行政訴訟途徑的自由選擇就可解決。因此行政補償是基于因合法合理行政指導行為導致行政指導相對人合法權益受損害的情形而設定的，其設立的基本理念即是對是對處于弱勢地位的行政相對人利益的保護，也是對行政指導法律關系雙方責任負擔能力的慎重考量。

【注釋】

[1]胡艷，論行政指導的法律責任[J]，民主與法制，2006（7）。

[2]肖良平、郭細英，行政指導救濟制度新論[J]，江西教育學院學報（社會科學），2007年10月，第28卷第5期。

[3]劉衛東，中外行政指導制度的比較與借鑒[J]，改革研究（理論導刊），2002（11）。

[4]徐景波，郎士超，關于完善我國行政指導制度的思考[J]，黑龍江省政法管理干部學院學報，2004（5）。

[5]廖明嵐，行政指導制度比較研究[J]，行政論壇，2007（3）。

[6]（日本）田中二郎，司法權的界限[M]，弘文堂，1976年出版。

[7]莫于川等，法治視野中的行政指導[M]，中國人民大學出版社，2005年版，第216頁。

[8]袁鶴平，淺談行政指導救濟制度的范圍與途徑分析[J]，金融與經濟。

[9]姜明安，行政法與行政訴訟法[M]，北京大學出版社、高等教育出版社（第三版），2007年，第180頁，第64頁。

[10]張陽，高凜，試論行政指導的救濟[J]，行政與法（憲法行政法研究），2007（11）。

[11]李湘剛，論我國行政指導制度的完善[J]，行政與法（憲法行政法研究），2006（9）。

[12]劉俊生，從權力行政到服務行政[J]，云南行政學院學報，2000（4）。

[13]賈桐桐，試論我國行政指導救濟的幾點思考與建議[J]，科技信息（高校講壇），2008（18）。