變更撫養權的法律依據范文

導語：如何才能寫好一篇變更撫養權的法律依據，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

只要沒有違法事項和對子女成長不利的問題，法律準許當事人對子女撫養權作出變更。變更撫養權的方式有兩種，第一種是協議變更，在出現需要變更子女撫養權的情形時，父母首先是可以私下協商，通過溝通達成一直意見，直接變更子女撫養權。第二種是訴訟變更，即撫養方出現各種問題不再適合撫養孩子時，如果離婚夫妻無法通過協商達成一致意見時，可以同過向法院起訴的方式，要求變更孩子撫養權。

【法律依據】

《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第十七條規定，父母雙方協議變更子女撫養關系的，應予準許。

（來源：文章屋網 ）

篇2

【法律依據】

根據《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第16條，一方要求變更子女撫養關系有下列情形之一的，應予支持。

1、與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的；

2、與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

3、十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的；

篇3

1、與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的。

2、與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的。

3、十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的。

4、有其他正當理由需要變更的。

【法律依據】

《婚姻法》第36條，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。

離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。

篇4

四川　車　寧

答：根據法律規定“偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的”才喪失繼承權，你姐姐雖有篡改的行為，但情節不算嚴重，不應導致其喪失對母親遺產的繼承權。

幫忙迎親出車禍，新郎是否應賠償?

問：我結婚那天，丈夫的朋友李某駕車去我家里迎親，由于李某嚴重違反交通規則，將一位行人撞傷了，賠償的金額可能會達到10萬元?，F在，傷者要我丈夫和李某共同賠償。請問，我丈夫要承擔責任嗎?

湖北　時娟

答：李某接親是無償提供勞務，他和你丈夫之間是義務幫工的法律關系。在這起事故中，李某存在重大過失，他應當承擔主要賠償責任。但你丈夫作為被幫工人，也應當適當承擔賠償責任。

孩子改姓侵犯父親的權利嗎?

問：我和前夫協議離婚，孩子隨我生活，丈夫每個月負擔小孩子撫養費300元。但目前孩子已經成年了，丈夫卻分文未付。一氣之下，孩子自己去公安局改隨我姓。他父親卻認為侵犯了他的權利。請問，孩子做錯了嗎?

江蘇　朱月茹

答：我國法律規定，子女可以隨父姓，也可以隨母姓。變更姓名是孩子自己的權利，不是父母任何一方的權利。你前夫認為孩子未經他的同意變更姓名而侵犯了其權利，沒有法律依據。

在婚禮上當眾被“休”，可否獲得賠償?

問：我與王某舉行結婚儀式的時候，發生了一件令人無法接受的事情。王某當眾宣布說他改變主意了，他不愛我，決定取消婚禮，并且提出與我離婚。這件事讓我和家人臉面丟盡。請問，我可以要求王某賠償精神損失嗎?

山西　武曉妹

答：王某在你們商定舉辦婚禮的日子，當眾以不愛你為由宣布與你離婚，給你的身心造成極大傷害，應當賠償你的精神損害。

斷絕母女關系的協議是否有效?

問：我在打工時與張某生下了一個女孩。由于我經濟條件差，于是寫了一份“孩子由張某撫養，我以后與女兒斷絕母女關系”的字據后，拿了張某2萬元回到了家鄉?？苫氐郊液笪揖秃蠡诹耍艺娴脑僖惨姴坏轿遗畠毫藛?

山東　湯麗

答：你們關于孩子撫養的約定是雙方真實意思一致的表示，是有效的。但協議內容約定你與孩子斷絕母女關系違反了法律的規定，不發生法律效力。因此。你可以提出對孩子的探視權，

被奶奶送出去的孩子能否要回?

問：我丈夫出車禍去世后，為了養活年幼的女兒，我不得不外出打工掙錢。在臨行之前，我將女兒交給她的奶奶看管，可令人意想不到的是，她的奶奶竟將我女兒送給他人撫養了。請問，我該怎么辦?

河南　呂秀林

答：你作為孩子的生母，依法享有對子女的監護權和撫養權。你婆婆的行為已經侵犯了你對孩子的監護權、撫養權。你可以要求確認他們之間的收養關系無效，進而重新獲得孩子的撫養權。

丈夫擅自將房屋賣給弟弟，他們的買賣有效嗎?

問：我丈夫老是在暗地里幫助他弟弟。而他弟弟又是個游手好閑的人。上個月，丈夫未征得我的同意，將我們的一幢舊房以低價賣給了他弟弟。我非常生氣。請問，我可以要回嗎?

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篇5

    論文關鍵詞 夫妻忠誠協議 婚姻法 婚姻忠誠義務

    伴隨著公民法制意識的提高,人們越來越傾向于運用法律手段維護自身權利,對于法律的運用逐漸深入到生活的方方面面,包括婚姻家庭領域。繼離婚協議、婚前財產協議書等基于婚姻關系而簽訂的協議得到廣泛應用,夫妻忠誠協議也逐漸流行起來。

    一、夫妻忠誠協議概說

    夫妻忠誠協議是指,夫妻雙方在婚姻關系開始之前或者婚姻關系存續期間,基于雙方真實的意思表示簽訂的,以互負忠誠義務為內容的有關夫妻權利義務關系的協議。協議一般包括兩方面內容,一方面為夫妻雙方在婚姻存續期間的權利義務,一般包括互相忠實、互相尊重、互相幫助,對配偶的扶養義務,與配偶共同承擔對子女、長輩的撫養、贍養義務等;另一方面為違反忠誠協議的違約責任,從而引起協議中約定的人身關系或財產關系的變更,比如終止婚姻關系、喪失子女撫養權、賠償物質及精神損失等,其不利后果由過錯方承擔。

    對于婚姻忠誠協議的效力問題,在理論界與實務界爭議仍在繼續,但大家都是希望找到一種相對有效的手段,減少婚姻破裂的可能性,從而維護婚姻的穩定。鑒于夫妻忠誠協議已經在一定范圍內得得到應用,其效力在法律實務工作中也有認可的先例,為了避免“法律對民眾存在欺騙”的假象,認可夫妻忠誠協議并將其內容規范化的工作也應該適時展開,目前我們需要優先解決如下幾個問題,第一,究竟什么樣的夫妻忠誠協議不具有法律效力;第二,有效的夫妻忠誠協議可以包括哪些條款;第三,這些條款的法律依據是什么。

    二、法律框架內夫妻忠誠協議內容的有效性分析

    對夫妻忠誠協議持“無效說”的學者其中一個理由就是,協議在現有法律框架內無依據。但是目前也沒有任何法律直接否定夫妻忠誠協議的效力。從功能上來講,除憲法、行政法等具有賦權性以外,其他部門法以限定義務為功能,即法無禁止即可為,因此筆者認為,夫妻忠誠協議不是法律的禁區,只要其內容不違反現行法律的禁止性規定、不違反公序良俗和誠實信用選擇,就有適用空間。

    同時,我們必須承認,目前夫妻忠誠協議中,存在與現行法律法規相沖突、不符合公序良俗的內容,因此有必要對其進行規范,以下為筆者依據現行法律法規對現有夫妻忠誠協議內容有效性的解讀,以期為完善夫妻忠誠協議提供參考。

    (一)人身關系協議是否有效的問題

    人身關系具有法定性,并且在法律法規中已作出明確規定,因此以人身關系為內容的條款視為無效。

    1.協議終止婚姻關系的條款無效

    夫妻忠誠協議中常常規定,若夫妻一方作出違反夫妻忠誠義務的行為,另一方有權終止婚姻關系。

    首先,婚姻關系不能基于協議而當然終止。我國實行婚姻登記制度,婚姻的產生、存續和終止的程序都受到法律規制。我國現行《婚姻法》第31條、第32條規定離婚程序,只有嚴格按照法定程序辦理離婚手續,才能導致婚姻關系終止?；橐鰠f議不能導致該法律關系的消滅。

    同時,夫妻忠誠協議也不屬于訴訟離婚的法定事由。如果夫妻一方拒絕履行忠誠協議而離婚,另一方提起離婚訴訟的請求不能得到法律支持。婚姻自由是我國婚姻法的基本原則,提出離婚訴訟后,有關部門或人民法院需要先行調解,當調解無效,確認感情確已破裂時,才可以辦理離婚,此為訴訟離婚的法定事由,而不能夠基于夫妻忠誠協議的約定判決終止婚姻關系。

    2.協議過錯方喪失子女撫養權的條款無效

    現行《婚姻法》第36條規定,父母與子女間的關系不因父母離婚而消除,離婚后父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務,如果雙方因為撫養問題發生爭執不能達成協議時,由人民法院根據子女利益和具體情況裁判。由此可得出3個結論。第一,父母與子女之間的關系因親緣產生,不因法律關系的變更而消滅,約定不能導致父母子女關系的消滅。第二,離婚后子女由誰撫養的問題可以協議解決,但是該協議須在離婚時由夫妻雙方依據當時的具體情況另行協商確定,直接撫養人應以最有利于子女成長的方式確定,忠誠協議因其內容先定,難以適應子女成長的需要,因此有關過錯方喪失子女撫養權約定無效。第三,離婚后如果雙方因為撫養問題發生爭執,不能達成協議時,由人民法院根據子女的權利和雙方的具體情況判決,無過錯方可以要求審判人員考慮過錯方的品行因素,但是人民法院還需要綜合經濟條件、生育能力、子女意愿、子女成長需要等多方面因素做出最有利于未成年子女的判決,而不能因為婚姻忠誠協議的約定,而一概判定過錯方喪失子女撫養權。

    3.協議過錯方喪失子女探視權的條款無效

    我國婚姻法第三十八條規定,離婚后不直接撫養子女的父親或母親,對于子女具有探視權。因此探視權是一項法定權力,不可因約定而剝奪,只有《婚姻法》第38條規定的法定事由發生時,即父母的探視行為會對子女的身心健康產生不利影響時,才能暫時中止探視。同時,阻止父母與子女相聚,有違親情倫常,不符合公序良俗,不能得到法律的認可。因此夫妻忠誠協議中,約定過錯方在離婚后喪失對于子女探視權的條款是無效的。

    綜上,上述有關身份關系的協議條款或與法律和道德相悖,或已為法律所明文規定,不具有合理性和拘束力,即使協議中有相關內容,在訴至人民法院時,其內容也不應被采納,因此有關身份關系的條款不應成為婚姻忠誠協議的內容。但是這些條款的無效并不必然導致協議的無效,協議中有關財產關系的約定仍可使其具體情況,發生法律效力。

    (二)財產關系協議是否有效的問題

    夫妻忠誠協議中對于違約責任的承擔方式,除了上文提到的人身關系的變更外,還包括財產權利的喪失,其主要形式表現為違約賠償或分割夫妻共同財產時的不利地位。筆者認為,對婚姻關系中的過錯方進行必要懲戒、對無過錯方進行的經濟補償是符合婚姻法精神的,因此下文將結合婚姻法及相關規定,對夫妻忠誠協議中涉及財產關系的內容的效力進行分析。

    1.婚姻存續期間的違約責任

    鑒于當事人不起訴離婚而提出的損害賠償的請求得不到法律支持,不少夫妻在忠誠協議中約定婚姻存續期間違反夫妻忠誠義務行為的違約責任,使無過錯方獲得一定的經濟補償。對此,夫妻忠誠協議中可以包括如下內容。

    第一,當夫妻一方違反忠誠協議時,過錯方應當以其個人所有財產對另一方做出賠償。我國《婚姻法》第18條規定,在某些情形下,夫妻婚前或婚姻存續期間所取得財產為夫妻一方所有,因此夫妻雙方對各自所有的財產具有完整的所有權。并且婚姻法和司法解釋在規定夫妻借款和贈與等事項時,表示認可夫妻間財產所有權的流傳,因此夫妻忠誠協議中約定過錯方以其個人所有財產對無過錯方做出補償的約定具有可行性。但是在財產權發生轉移時,必須履行必要手續,比如不動產變更登記過戶,動產、銀行存款的財產公證等。此條款為典型的違反不作為義務的違約賠償,對于以此為依據提起的民事違約賠償之訴,人民法院應該受理并予以支持。

    第二,當夫妻一方違反忠誠協議時,過錯方喪失部分個人財產權利,使其為夫妻共同所有。依據《婚姻法》第19條,該部分個人財產權利,既包括婚前財產,也包括婚姻存續期間取得的夫妻已約定為其個人所有的財產。此條款實質為夫妻對于財產所有權歸屬的事先約定,依據婚姻法,對于夫妻婚前或婚姻存續期間所得財產的約定,對雙方具有約束力,因此當夫妻一方違反忠誠義務時,該條款得以履行。但是該約定應當采用書面形式,或者采用口頭形式且雙方無爭議時,才可以得到支持。

    最后,如果過錯方沒有個人財產,應該如何承擔違約責任。夫妻忠誠協議可否約定將部分共同財產歸無過錯方個人所有的問題,答案應為否定。依據婚姻法司法解釋(三)第4條的規定,婚姻關系存續期間,如無法定情形,法院不支持分割共同財產的請求。但是夫妻忠誠協議中如果對上文所述第一種情形進行了約定,那么即使過錯方無個人所有財產,也可以借助婚姻法解釋(三)第16條,以夫妻共同財產出借給其過錯方用于違約賠償,離婚時借款協議的處理約定會得到支持,但該賠償的實現須以離婚為必要條件,否則不能實現。

    2.婚姻關系終止時的違約責任

    在離婚時,無過錯方除了可以依據《婚姻法》第46條提起離婚損害賠償之訴外,還可以請求過錯方依據夫妻忠誠協議承擔違約責任,承擔違約責任的方式可以為違約賠償,即先進行財產分割,在以其分割后所得個人財產對相對方做出賠償;也可以為在分割夫妻共同財產時居于不利地位,以有利于無過錯方的方式進行處理。

    所謂離婚違約賠償,是指依據一般原則對夫妻共同財產先行分割,待分割完成之后,再依據夫妻忠誠協議約定的方式和數額對無過錯方進行賠償。發生爭議時,一方可以在財產分割完成的基礎上,另行提起違約賠償之訴,財產分割糾紛與違約之訴不具有當然的聯系。

    夫妻忠誠協議也可以約定在離婚時將夫妻共同財產以有利于無過錯方的方式進行分割,比如增大無過錯方在分割財產時所得財產的比例,或者約定夫妻共有之特定財產,如不動產、存款等歸無過錯方所有,其余部分再按照一般原則分割。婚姻法第39條規定,離婚時夫妻共同財產由雙方協議處理。筆者認為,夫妻忠誠協議的性質相當于以離婚協議為內容的預約,即夫妻忠誠協議的效力為,離婚情形發生時,無過錯方有權請求過錯方履行夫妻忠誠協議,與之訂立以約定事項為內容的離婚協議,依據婚姻法司法解釋(二)第8條,該離婚協議對男女雙方具有法律約束力。在此情形下,無過錯方的訴訟請求不是對夫妻共同財產以夫妻忠誠協議約定的方式進行分割,而是請求依照忠誠協議中財產分割的約定內容訂立離婚協議,進而請求離婚協議的履行。

    3.必要的限制性規定

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關鍵詞：涉外兒童監護;法律沖突;兒童利益最大化;法律適用

隨著我國對外開放程度的不斷提高，跨國婚姻已經越來越常見。具有不同國籍的夫妻結婚后，所生育的兒童的權益如何保護，已經是各國必須考慮的問題。我國在涉外民事關系法律適用法中也是采用的有利于保護兒童權益的標準。但是我國的規定過于抽象，何為最有利的法律，沒有具體標準。容易導致法官的自由裁量權太大，可操作性不強。所以研究涉外兒童監護權法律適用問題，對于補充和完善我國立法，增強我國司法實踐可操作性具有將重大意義。

一、涉外兒童監護的基本內涵

監護制度起源于羅馬法，經歷了從“父親優先原則”到“母親優先原則”再到“父母親雙重義務”的轉變，體現了監護制度從強調“監護人權威”到強調“被監護人利益”的理念變遷，從“財產主導”到“人本關懷”的價值遞進。

（一）監護的界定

監護在西方的用語有“Tutela”、“Custody”、“Guardianship”，因監護人的不同存在廣義和狹義之分。狹義的監護是指沒有父母或父母喪失監護能力的未成年人和精神病成年人，由有權機構指定專人管理和保護其人身和財產權益的法律制度，而父母對子女的監督和保護視為親權制度。廣義的監護既包括父母也包括其他的第三人對無行為能力人和限制行為能力人的監督和保護。英美法系采用廣義監護制度，大陸法系國家多采用狹義監護制度。我國沒有規定親權制度，屬于廣義的監護制度。

（二）兒童的界定

兒童在國內外的界定一直模糊不清，首先，兒童與未成年人。依據我國傳統觀念，未成年人包括但不限于兒童。①但是《牛津法律大辭典》對兒童的解釋是指未達成年年齡標準的人。聯合國《兒童權利保護公約》第1條規定：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規定成年年齡少于18歲?！笨梢姟秲和瘷嗬Ｗo公約》規定的兒童系指各國和國際組織中規定的未成年人。其次，兒童的年齡。目前世界各國對兒童或成年年齡的規定并不統一，一方面是因為各國民族風俗不同，另一方面是由于各國的國情不同，位于熱帶地區尤其是赤道的國家兒童生理成熟較早，因此其規定的成年年齡往往低于其他國家。如菲律賓、印度規定的成年年齡為16歲。日本、奧地利、法國規定的成年年齡為21歲。

本文以廣義的監護制度為研究基礎，以未成年人的監護制度為研究對象，而不包括禁治產人（無民事行為能力或限制行為能力的成年人）的監護制度。另外，為了與聯合國《兒童權利保護公約》的稱謂一致，本文將兒童與未成年人作統一理解。

二、我國兒童監護的立法現狀及實踐中存在的問題

（一）我國的立法現狀

我國關于涉外兒童監護的法律主要有兩個：

第一，最高人民法院1988年《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》（簡稱《民通意見》）第190條規定，“監護的設立、變更和終止，適用被監護人的本國法律。但是，被監護人在我國境內有住所的，適用我國的法律”。首先，立法對被監護人的保護力度仍顯不足。僅基于被監護人在我國境內有住所這一事實即適用我國法律，不一定能維護未成年人利益。其次，沖突規范的系屬范圍過于狹窄，監護的設立、變更、終止并不能覆蓋所有的監護法律關系。最后，沖突規范中連接點的設置單一僵化，缺乏彈性，不足以應對現實中復雜多變的情形。

第二，2010年10月28日頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第 30 條取代了《民通意見》第190條，其首次規定了我國涉外監護的法律適用：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”。這一條的頒布具有重大的意義。首先，對被監護人利益給予特殊保護的立法意圖更加明確，直接提出應適用有利于保護被監護人權益的法律，這就為保護被監護人的最大利益提供了保證。其次，在“監護”的調整范圍方面，該條不再拘泥于《民通意見》上的“監護的設立、變更和終止”。但是如何引導法官判斷“有利于保護未成年人權益”的準據法，相關立法或司法解釋并沒有給予答復，在司法實踐中，法官的自由裁量權未加任何限制和約束，容易造成同案不同判，甚至枉法裁判的后果。

（二）我國的司法實踐

1.案例分析一：趙君怡監護權爭議案②―《涉外民事關系法律適用法》實施之前

該案涉及三次訴訟兩次法院判決：

第一，北京市昌平區人民法院受理的趙先生撫養權變更之訴無受理基礎。原因是，美國法院對趙先生和房女士離婚及子女撫養的判決在中國并無當然的法律效力。趙先生請求變更房女士對趙君怡的撫養權的基礎是北京市昌平區人民法院承認新澤西州法院離婚判決在中國的法律效力。

第二，北京市昌平區人民法院決定立案審理房女士提起的護照返還請求同樣缺乏受理基礎。房女士請求返還女兒護照的前提是其仍享有趙君怡的監護權，而判定其享有監護權的是新澤西州法院對趙先生和房女士離婚和子女撫養的判決。該判決只有通過中國法院的承認才能在中國產生法律效力，才能作為護照返還之訴的一個事實性基礎。

2.案例分析二：陳甲訴張某離婚糾紛案③―《涉外民事關系法律適用法》實施之后

本案判決過程的法律問題：第一，本案未就法院的管轄權做出解釋。根據2013年1月1日實施的《民事訴訟法》第259條和第22條規定，④中國該法院享有本案管轄權。第二，法院將適用于涉外離婚的準據法（法院地法即中國法）默示地直接適用于涉外兒童監護問題，而且未作任何解釋和說明。第三，法院并未將離婚中的子女撫養糾紛識別為監護權變更問題，以至于《涉外民事關系法律適用法》第30條在離婚訴訟中無用武之地。第四，在判定子女監護權歸屬時，法院沒有考慮到兒童住所地所在國法律的規定和兒童熟知的在外國應該享有的權利和待遇，最終作出的撫養費判決肯定不符合兒童利益最大化的要求。

涉外離婚中的兒童監護問題在我國法院無一例外地適用我國法律，即使兒童的住所地或經常居所地位于外國，也不論該外國的法律是否更有利于兒童的保護。

三、涉外兒童監護法律適用的國際立法及借鑒

跨國兒童監護權作為兒童權利保護的重要一部分，各國政府和國際組織積極的開展了多項旨在保護兒童監護權的立法活動。這其中包括對所有締約國具有約束力的國際條約和各國政府的國內立法活動。本文主要介紹全球性方面的國際公約。[6]（p45-48）

當前國際社會具有廣泛影響的保護兒童監護權的公約有海牙國際私法會議頒布并對其修訂所產生的1902年海牙《未成年人監護公約》、1961年海牙《關于未成年人保護的主管機關權限和法律適用公約》和1996 年海牙《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、應適用的法律、承認和執行及合作公約》，1980年海牙《國際兒童誘拐民事方面的公約》以及1989 年聯合國《兒童權利公約》。海牙會議的重要成果之一就是引入了未成年人“慣常居所”這一新的連接因素。聯合國《兒童權利宣言》上升為具有法律約束力的《兒童權利公約》，鼓勵成員國尋求阻止將兒童非法轉移或滯留使其脫離合法監護人的兒童誘拐行為，并確立了兒童利益最大化原則，為各國保障兒童監護的正當實施作出了導向和示范。[7]（P100-112）

在上述大背景的影響下海牙國際私法會議于1996 年通過了《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、應適用的法律、承認執行和合作公約》，該公約與1961年公約相比在法律適用方面有重大改變：以“父母責任”（Parental Responsibility）代替“親子關系”（A Relationship Subjecting the Infant to Authority），父母責任歸屬或消滅的準據法采取不變原則;父母責任實施采取可變原則，采用實質性聯系原則等。國際公約的最新努力體現了兒童利益最大化原則，同時表現了對擁有兒童最初監護設置權的國家的尊重，容易促進跨國兒童監護的國家司法和行政機關的合作，利于公平高效的解決監護爭議使得判決更容易得到執行，從而盡快恢復兒童安定的生活學習環境。⑤針對上述公約，我國可以在比較的基礎上有選擇性的吸收，適度借鑒，以完善我國涉外兒童監護的立法和司法。

四、我國涉外兒童監護權的立法

（一）立法建議―以《涉外民事法律適用法》第30條為中心

1.采用“分割制”立法模式，適度分割監護與監護相關事項的法律適用規則

首先，前述各個國際性公約都規定有國家對兒童采取緊急保護措施，該保護措施一般是由采取國的行政機關作出，具有公法性質，而且我國尚沒有有關兒童保護措施的立法。因此對兒童監護中保護措施的爭議應當適用保護措施采取國的法律。其次，監護人的設立、變更、終止，監護權的行使和監護職責的履行以及監護人與被監護人之間的關系構成監護制度的整體，應該統一法律適用原則。再次，監護中發生兒童非法轉移和扣留時，兒童生活環境因轉移或扣留的時間長短而出現不同的情況，即可能因時間長兒童已經適應了新環境，也可能因時間短，兒童的慣常居所未改變。因此對相關權利人對兒童的返還或安置申請，要單獨規定法律適用規則。

2.以兒童的慣常居所為首要連接點

依《法律適用法》第30條規定，法官每次選法都要對所有可能的準據法進行評價才能比較出更有利于兒童的法律。由于語言障礙和理解不同，外國法的查明本來就很困難，在實踐中很大程度上不可能實施，導致該條款只能停留于一句響亮的口號上。借鑒國際公約和有關國際立法的做法，可以把兒童慣常居所地作為首要的連接點，將其他“更有利于”被監護人的法交由申請人自己去舉證。這樣不僅減輕了法官的負擔，而且留有一定的司法空間。

3.具體化“有利于被監護人保護”標準[8]（p14）

將“有利于”標準的舉證責任下放，不是一勞永逸的事，因為申請人舉證后需要法官的審查確認，如果立法中對其不加以限制，就會給法官留下較大的自由裁量空間，留下的缺口。但是對“有利于”規定益粗不宜細，否則太過僵化。建議最高院可以出臺相關司法解釋對應當考慮的因素進行列舉，比如，兒童監護制度應當適用兒童慣常居所地法，除非申請人舉證其他應當適用的法（1）規定有更加健全的兒童保護措施;（2）加入了相關保障兒童監護的公約;（3）有利于及時恢復被破壞的兒童的生活環境;（4）與兒童有其他實質性聯系等等。

結語

目前，我國沒有加入任何有關兒童監護的國際公約，在兒童權益保護的國際大潮流中已經處于落后地位。應當盡快批準加入海牙國際私法會議有關兒童監護的國際公約，建立健全兒童保護措施，完善涉外兒童監護的管轄與法律適用規則，加強與其他國家司法和行政合作，共同監督和協調兒童監護權和探視權的合法行使。我國應當設置對兒童監護人的監督義務機構，并落實其失職的相關責任，做到預防和懲治相結合，堅決杜絕監護人濫用監護權，損害兒童合法權益事件的頻繁發生。（作者單位：中南財經政法大學）

基金項目：研究生創新教育計劃項目“涉外兒童監護的法律適用問題研究――兼評《涉外民事關系法律適用法》第30條”（2014S0505）

參考文獻：

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[8]胡夢茹.《淺析涉外兒童監護的法律適用問題》[J]，探索與爭鳴，2013（6）.

注解：

①http：///view/10593790.htm 2014年9月11號訪問。我國2012年剛修訂的《未成年人保護法》第2條規定：“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民?！?/p>

②案件基本事實參見朱子勤：《國際私法案例研習》，中國政法大學出版社，2014年1月第1版，第160-163頁。

③案情及判決情況參見浙江省杭州市西湖區人民法院，（2010）杭甲初字第2080號案的民事判決書。

篇7

    關鍵詞:婚姻法;探望權;執行問題

     探望權也稱探視權，起源于英美法系，該制度的確立給不直接撫養未成年子女一方探望子女提供法律保障，得到世界許多國家及地區的認可，各國基于不同的政治制度、民族傳統和習俗對其做了不同的規定。我國在2001年的婚姻法中設立了探望權制度。它的設立符合婚姻法的法律精神，在一定程度上既滿足了父母的探望需求也有利于未成年人健康成長。但從相關條文中可以看出，我國關于探望權制度的規定可操作性不強，尤其是探望權的執行問題，還需要在今后的立法中進一步細化，進而使我國的探望權制度更加完善。

    一、探望權概述

探望權是指父母離婚后，不直接撫養未成年子女的一方享有的與子女聯系、見面、交流等權利。i’〕探望權是親權的重要表現，是不直接撫養子女一方履行撫養義務的重要內容之一。

    關于探望權的主體，子女及(外)祖父母能否因納人到探望權的主體范圍。從對子女的撫養角度來看，探望權是和直接撫養權相對的一種權利，不直接撫養子女的一方就應該有權探望子女，一定情形下的(外)祖母也當然有權利探望，只要不危害子女的身心健康。

    關于探望權的行使，根據我國婚姻法38條第二款的規定，探望權的行使有兩種方式:父母協議和法院判決。在這兩種方式中，父母協議應該優先。在司法實踐中，探望的方式有看望型和逗留型。它們各有利弊，在協議或判決時，應該充分考慮探望人的生活居住條件、有無惡習等因素。筆者認為對10歲以下的孩子，只要不嚴重危及子女的身心健康即可，而10歲以上的孩子則應充分尊重其意見，若拒絕的理由確實合理，則父母的探望權應暫時停止。

    二、有關探望權的執行問題

在目前的司法實踐中，探望權糾紛最多最重要的就是執行問題。當直接撫養子女一方不履行協助義務或者故意拒絕探望時，如何使探望權得到實現，就看法律如何規定。

    (一)問題的提出

2001年新修訂的婚姻法增設了探望權制度，但仍不能很好地保護子女的身心健康。隨著近年來離婚率的不斷上升，探望權的糾紛也在不哪曾加，比如2003年9月22日中央電視臺《今日說法》以《父親的悲哀》為題報道了一個關于離婚后探望權的案件。北京市海淀區的周先生和馬女士 1999年離婚，法院判決5歲的女兒由馬女士撫養，孩子的父親可以每月去看望一次。但當周先生按規定時間去看望女兒時，卻見不到孩子。周先生就只有選擇到孩子上學的學校見孩子一面?？膳畠焊裢獾嘏懦飧赣H對其的探望權，并把父親的探望當做是一種負擔和壓力。無奈之下，周先生于2001年初起訴到海淀區人民法院，請求保護其合法權益。法院判決孩子每月必須讓父親探望兩個小時，且在法官的監督下完成。盡管每次探望孩子始終對其進行排斥，但周先生仍不想放棄，因為他知道這是維持父女親情的惟一方式，他每月去法院申請探視女兒一次。然而，孩子對父親的抵觸情緒一直沒有改變。2003年5月，孩子向法院提出了中止執行的申請。法院認為探望權最主要的目的是保護子女的身心健康。多次的執行情況表明，孩子確實不想見父親，并且是其真實意思表示，于是法院判決中止執行。

    這個案例是現實生活中確實存在的案例，針對這樣的情形，我們不得不對有關探望權的諸多問題進行思考，尤其是執行問題。關于執行的問題，我國婚姻法規定得比較粗糙，使得探望權在執行過程中出現很多問題，包括中止執行問題和強制執行問題。

    (二)關于中止執行問題

首先，婚姻法第38條第3款規定:“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探望權。中止的事由消失后，應當恢復探望的權利?！睆姆l中可看出，中止執行的法定標準是不利于子女的身心健康，但何種情況對子女不利，并沒有具體的規定。不同的人對不利于子女健康的理解不同，這樣可能會出現同種情形卻得不到同樣的結果，給司法實踐活動帶來很多麻煩。。

    其次，探望權中止執行后如何恢復，法律只是規定了中止事由消失后應當恢復，并沒有規定如何恢復。在司法實踐活動中，主要有兩種理解:一是中止事由消失后自行恢復，二是中止事由消失后由當事人申請恢復，因有不同的認識，也出現不少問題。

    (三)關于強制執行問題

婚姻法第48條規定:對拒不執行有關探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。法律規定的目的是能夠通過賦予探望權強制執行的效力，使生活中存在的執行問題能夠得到充分解決，但探望權屬于身份權，涉及到人身，且要有利于子女的身心健康，不能強制執行。因此，探望權在執行過程中出現很多問題，主要表現在:首先，負協助義務的主體不明確。在探望權的行使過程中，直接撫養子女的一方負協助義務毫無疑義，但除此主體外是否還有其他義務主體，具體又是那些單位和個人。如果(外)祖父母阻撓探望權人行使探望權，是否屬于不履行協助義務，法律中都沒有明確規定。

    其次，探望權中沒有明確的執行標的，且執行時間較長，執行程序難以終結。一般民事案件的執行標的是物、錢和行為，而探望權的執行標的是探望權及其行使方式，具有抽象性。另外，探望權是親權的重要表現，是不直接撫養子女一方的撫養義務的重要內容之一，在子女成年前都可能會出現強制執行，往往是從離婚后到子女成年，是一個漫長的過程，如何認定案件是否已經執行完畢就十分困難。

    再次，執行的措施，法律沒有進行規定，將執行措施與強制措施相混淆。民事訴訟法在執行程序中規定了很多執行的措施，但都不適用于探望權的執行。因為探望權的執行標的是探望權及行使方式，涉及到人身，且子女不是執行的對象和標的，應該是探望權的主體，這樣使得探望權的執行沒有相應的執行措施。雖然法院在執行時，若出現妨害執行活動順利進行時，可以根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條第一款第(六)項的規定，予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究其刑事責任。

    但《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條規定于第十章，其內容為對妨害民事的強制措施，并不是執行措施。

     三、解決探望權中執行問題的探討(一)完善中止執行當出現嚴重不利于子女身心健康的情形時，應該中止執行。為了增強可操作性，我們應該在法律中做具體的規定，可以采取列舉與概括相結合的方式對中止探望的情形作出明確規定，具體如下:(l)患有嚴重危害子女健康的精神病和疾病，尤其是傳染病;(2)探望時對子女有嚴重違法或犯罪行為傾向，如有暴力性行為的;(3)借探望之機藏匿子女的;(4)有吸毒、賭博等惡習，將會嚴重影響子女身心健康的;(5)慫恿、唆使、引誘子女犯罪的;(6)其他嚴重影響子女身心健康的。{2〕出現上述不利于子女身心健康的情形時，法院應依法作出中止探望的判決。不利于子女身心健康的情形消失后，經人民法院確定其探望行為不會繼續不利于子女時，可以恢復原來享有的探望權?！?應根據探望權人的申請而恢復，不適用自行恢復，探望權的中止是基于法院的判決，其他人都無權中止，如果自行恢復，中止情形何時消失，不宜衡量是否應已經對子女的身心健康無害，無法充分的保護未成年子女的利益。被執行刑罰，限制人身自由的(’除對子女有相關行為而導致的)，不應該中止其對子女的探望權，因其在很大程度上不會阿嚴重危害子女身，合健康的，不屬于_t述所列的情形。另外，對子女明確拒絕探望的，若不是因為直接撫養方的影響，則應該考慮子女的身心健康，給予暫時的中止，因為離婚已經給孩子造成巨大的傷害了，不能再因為探望權的執行給孩子帶去又一次傷害。     (二)完善強制執行

探望權的執行是處理探望權糾紛的難點，執行問題解決的如何關系到探望權糾紛處理得怎樣，也關系到探望權的制度的完善程度，因此，我們應該針對探望權執行過程中存在的問題進行完善。

    第一，明確有關個人與單位的協助義務。在司法實踐中，探望的地方一般在直接撫養一方的家庭、單位，未成年子女所在學校等，因此，我們可以將探望的地方涉及到的單位和個人考慮為負有協助的單位與個人，一般包括:直接撫養子女一方當事人及照看子女的祖父母、外祖父母或其他相關人;未成年子女就讀的幼兒園、小學及中學;撫養子女一方所在單位等。他們跟未成年子女的接觸比較多，可以更好的給孩子及直接撫養人做思想工作，有利于案件的執行，也更有利于子女的身心健康。

    第二，采取相應的強制措施彌補無執行措施的局面，但應當適度，同時4故好思想教育工作。對妨害民事訴訟的強制措施，是指人民法院在民事訴訟過程中，為了保證民事審判活動的順利進行，對實施有妨害民事訴訟秩序行為的人采取的具有制裁性質的強制手段產礙〕它與執行措施不同。在執行過程中區分不同的情形，采取相應的強制措施迫使其履行。一方面，子女拒絕探望時，如果是子女的真實意思，不得強制執行;如果是因直接撫養方的錯誤教育等而不愿接受探望的，應對直接撫養方進行勸說，并對子女進行有利教育，讓他們接受探望，若屢教不改，情節嚴重的，則可以給予直接撫養人罰款、訓誡。另一方面，父母拒絕探望或拒絕協助探望時，通過說服教育，使其對自己的違法行為有所認識。對無故阻撓等負有協助義務的直接撫養人，可以采取一定的強制措施，包括罰款、拘留等，但我們在適用時要適度，盡少適用拘留等限制人身自由的強制措施。

    第三，情節嚴重時，可將不履行協助義務作為變更撫養關系的法定理由，必要時設立精神損害賠償制度。離婚后由那方直接撫養，是法院的判決和當事人的協議決定的，尤其是法院的判決，作出判決時對當事人的情況不一定很了解，若直接撫養子女一方出現不利于子女健康成長的情形(與中止時相同)，并拒絕另一方探望，另一方更有利于子女的健康時，可以允許不直接撫養方向法院提出變更撫養關系的申請。另外，直接撫養子女一方拒絕對方探望子女，或采取各種手段阻止時，將會給探望權人和子女帶去極大的痛苦，侵犯不直接撫養方和子女的探望權，探望權又屬于身份權，我們可以引進精神損害賠償制度。當受害方的合法權益受到侵犯，情節嚴重，如精神失常等，受害方可以提起侵權訴訟，要求精神損害賠償。

    探望權的設立標志著我國婚姻法律制度的不斷完善，但在現實生活中存在很多問題，如主體范圍、中止執行、強制執行等，其中最重要的就是執行問題，當出現嚴重不利于子女身心健康的情形時，應當中止探望權的執行，不利情形消失后，應經當事人的申請恢復探望權，并應該將中止事由細化;在強制執行過程中，因探望權性質的特殊性，若將責任全交給法院，會不利于執行問題的真正解決。我們需要未成年子女的父母及其單位，照顧未成年子女的(外)祖父母及所在學校共同努力，使探望權制度更加完善。

    參考文獻:

【1}王麗萍.中日探望權制度研究〔j].山東大學學報，2儀片，(6).

【幻王喬，顧承紅.我國探望權制度中存在的若干問題及其完善〔j].法學研究，2oo5，(2).