法律法規的知識范文

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關鍵詞：衛生法律法規；課程；醫學生；法律素質

【分類號】R-4；G642.3

醫事法律素質，指的是社會個體存在的人，在醫事法律法規知識掌握和運用以及意識等這些方面的素質水平。意識法律素質對于醫學生做好醫學時間發展能力，還有處理一環之間關系的態度有著決定性的影響。部分醫學院校重點是使用衛生法學課程教育的方式，推動在校生養成相應的醫事法律素質，但是在醫學院校，就算是設置了相關的醫事法律課程，大部分都是由選修課的模式存在，課程體系總體規劃不是很完善，具有極強的隨意性，隨時可能發生改變，采取理論灌輸的方式教學，課程效果不是很好。因此，下面將進一步探索衛生法律法規課程對于醫學生醫事法律素質的促進作用。

一、使用衛生法學課程形成學生醫事法律素質的重要性

醫事法律素質具體指的是充實或者是提供醫療服務的單位與個人，占據和使用醫事法律法規知識和依照法律處理各種類型的醫療關系，解決醫患問題的意識和能力以及素質。而衛生法學是研究衛生法律標準的一準核心法律運用學科，醫事法律是以我國編制并且執行的整改醫療服務活動當中多種社會關系的法律規章制度的統一稱呼。衛生法學和意識法律二者有著密切的關系，衛生法律課程能夠有效提升學生意識法律知識以及綜合素質，對于醫學生有著十分重要的意義。不僅能夠讓醫學生臨床實踐以及服務和行為更加規范，提升總體素養，還能有效降低醫療風險的發生率，避免服務過程的沖突和誤會產生，使雙方的合法權益均能夠得到有效的保證，推動醫療事業健康穩定的發展。

二、衛生法學課程對于學生素質提升的作用

（一）積累豐富的意識法律知識

衛生法學課程和學生平時自己零散的學習對比，能夠發現，衛生法學課程這種集中的上課方式，學習的效率更高，能夠更好的學習更多的醫事法律理論以及有關法條內筒，有效加強學生意識法律知識的積累以及綜合運用的水平。

（二）強化學生解決醫事法律沖突的真實能力

醫生與病人屬于醫療關系當中兩個重要的主體，病人源于多個行業和職業以及層次，構造十分復雜，同時具有較大的隨意性。所以，醫生在執業的時候，要求醫生一定要具備較強的應對和分析，以及處理醫患沖突的能力，衛生法律法規課程剛好可以培養這方面的能力。例如，在講解衛生法學課程的過程中，教師應該采取理論講解和案例分析以及研究討論，開展辯論賽，還有角色扮演這些方法，使醫學生對于意識法律和其含義有一個更加深刻的了解和體會，將法律和實際結合起來，不斷加強分析和解決問題結合的具體操作能力。

（三）加強醫學生法律及道德水平

醫生不僅要擁有十分精湛的醫技，并且還要具備良好的醫學法律素養和優秀的職業道德操守。在衛生法學課程教學實踐過程中，不僅醫學生學習地醫事法律關系到義務工作人員的道德標準內功，教師還要針對實際情況，把醫生和忽視這些必須擁有的道德和職業操守以及行為規范，服務禮儀這些添加到教學內容中去，使醫學生在對醫學有關法律知識學習的過程中，能享受法律和職業道德教育，進而采取端正的工作態度以及服務精神進行醫療事業，不斷強化醫療行業總體的服務水平。

三、衛生法學課程提升學生意識法律素質面臨的困境

目前，衛生法學課程在醫學生意識法律素質提升方面具有十分積極的作用，獲得了相對理想的效果。但是還面臨很多問題。具體體現在，首先學校沒有給予衛生法學課程應有的重視，部分學校甚至沒有設置這一課程，有些學校雖然設置了衛生法學課程，但是大部分都是選修課，并且課程具有較強的隨意性，課時不夠充足，教材質量也存在較大的差距，講解的內容和實際銜接的不是很好。其次，課程編制的缺乏科學性，學生缺乏相應的學習熱情，部分學校意識法律相關的教師資源緊缺，設置的意識法律課程教師大部分都是兼職，不具備較強的針對性和專業性，造成學生學習積極性較差，有些甚至存在反感情緒。最后，衛生法學課程教學方法缺乏合理性，導致教學效果不是很好。部分教師不具浞岣壞乃痙ㄊ滴窬驗，課堂教學的方式和方法之后，還是采取以往理論灌輸的方式，一味讓學生死記硬背概念的情況，不具備較強的教學時效性。所以，一定要提高實踐教學，使學生對于理論知識能夠有一個更加深入和全面的了解到，同時將理論和實踐結合起來，并且，要求教師一定要對這門課程教學方式有一個全面的掌握，激發學生學習熱情，從而推動教學目標的完成。

衛生法學課程，當前已經成為了加強學生意識法律素質最為有效的方法和模式，所以，不僅要給予衛生法學課程構建方面應有的重視，還要在滿足社會發展需求條件的前提下，順應其發展，對于衛生法學課程進行進一步的改進，慢慢建立起醫學法律理論和實踐二者結合的教學內容系統。

結束語：

通過本文對衛生法律法規課程對醫學生醫事法律素質促進作用的進一步探究和闡述，使我們了解到部分醫學院校重點是使用衛生法學課程教育的方式，推動在校生養成相應的醫事法律素質，但是在醫學院校，就算是設置了相關的醫事法律課程，大部分都是由選修課的模式存在，課程體系總體規劃不是很完善，具有極強的隨意性，隨時可能發生改變，采取理論灌輸的方式教學，課程效果不是很好。因此，必須要重視衛生法律法規課程，采取有效的方式教學，只有這樣才能促進醫學生醫事法律素質的提升。希望通過本文的闡述，能夠給衛生法律法規課程方面提供一定的參考和幫助。

參考文獻：

[1]趙敏，楊麗，岳遠雷，孫玲，陳珊. 衛生法學課程教育對醫學生醫事法律素質促進作用研究[J]. 湖北中醫藥大學學報，2014，04：127-128.

[2]楊麗，岳遠雷，趙敏. 武漢地區醫學院校大學生醫事法律素質現狀調查研究[J]. 醫學與法學，2013，05：63-67.

[3]張睿，付康. 論衛生法學課程對醫學生醫事法律素質的促進作用[J]. 法制博覽，2015，31：298.

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根據市民委“關于組織參加民族法律法規有獎知識競賽的通知”精神，在短時間里迅速完成任務。對此，我們正確處理年終工作繁重與開展此項活動的關系，把活動的開展，作為當前緊急的一件大事，作為一次學習宣傳民族法律法規、提高廣大干部群眾，特別是各級領導干部的民族法律意識和民族理論政策水平的大好機會。我們迅速召開局班子會進行研究，召開全局干部職工會進行部署，局班子成員分頭負責落實。通過精心策劃、大力宣傳、認真組織，共組織了全縣縣直機關和鄉鎮社區等700多人參加了競賽活動，收回答題卡441份，圓滿完成了市民委分配的任務。通過對活動的切實開展，我縣廣大干部職工對黨的法律法規有了進一步的了解，民族法律法規水平得到進一步的提高。具體抓了以下四個方面。

一、突出重點性。我們把民族工作聯席會議成員單位作為此次活動開展的重點，成員單位是貫徹執行黨的民族政策法規，支持配合民族工作部門形成民族工作合力，共同抓好民族工作的主要單位和部門，為此，我們通過積極聯系，爭取重視支持，先后組織了發改局、水務局、交通局、教育局、農業局等22個民族工作聯席會議成員單位，共150多名干部職工參加試題答寫，收到答題卡130份。活動的開展，進一步增強了遵守民族法律法規的自覺性，增強了民族工作的合力和向心力，同時，也提高了依法行政的水平。

二、突出廣泛性。活動中，我們堅持從不同級別、不同層次、不同階層、不同行業出發，并把它作為工作的切入點，通過大力宣傳發動，利用電話聯系、集中培訓、上門講解等方式，上至在家的四大家領導及縣直機關干部，下至各鄉鎮干部群眾及在校學生踴躍參與答題，發放試卷和答題卡共300余份，收到縣直機關答題卡84份、鄉鎮答題卡90份?；顒拥拈_展讓民族法律法規知識進一步深入人心，普及力度得到進一步推廣。

三、突出代表性。在晃市人大代表、縣人大代表和縣政協委員是我縣來至各行各業的精英，他們在工作、生活中具有突出的代表性和影響力，為此，我們充分抓住我縣于12月24日至31日召開“兩會”這一難得的機會，派一名副局長和一名工作人員蹲守在人大代表、政協委員報到的地方——夜郎迎賓館，宣傳發動他們參與答題，共發放試卷和答題卡120余份，得到代表們熱情響應，收回答題卡96份。我縣的民族法律法規競賽活動，因人大代表與政協委員的參與，變得特別引人注目。

四、突出行業性。民族經濟社會的發展，涉及到各行各業，只有各行各業的發展，才有我縣經濟社會的騰飛。因此，我們把增強各行各業具備基本的民族法律法規知識作為切入點，有意識地分行業、分系統地宣傳組織參賽。派人送試卷和答題卡到工業戰線、衛生戰線、第三產業涉及工業局、勞動局、人民醫院、林業局、工貿中心等20多個有關部門和社會團體，得到了他們的支持和響應，有的部門還不要我們送試卷和答題卡，他們直接在網上下載答題，共收到答題卡111份。此次活動的開展，在新晃幾乎家喻戶曉，對民族政策法規的宣傳起到了很好的效果。

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縣人大常委會：

根據省人大常委會在全省范圍內對《產品質量法》及相關的《計量法》、《標準化法》實施情況進行檢查的部署，縣人大常委會結合__實際，認真制訂執法檢查的具體方案，部署各階段工作，督促政府和有關部門認真組織自查自糾，組織執法檢查組對三個法律實施情況進行了檢查，廣泛聽取了各方面的意見和建議。現將檢查情況報告如下：一、這次執法檢查工作的特點

省人大常委會執法檢查電視電話會議之后，縣人大常委會主任會議及時研究部署《產品質量法》及相關法律法規實施情況的檢查工作，以“三講”教育為動力，妥善安排執法檢查和各項日常工作，提出了執法檢查要“有聲勢、有重點、有成效”的總體要求。4月20日縣人大辦發出執法檢查的通知，法律實施主體單位縣質量技術監督局和其他相關單位主動投入自查工作，在自查的基礎上，縣人大組織執法檢查組進行抽查。這次檢查有如下特點：

一是把對法律實施情況的檢查與學習宣傳法律相結合。首先是縣人大常委會組織常委會部份組成人員和機關工作人員認真學習三個法律及有關法規；接著于4月27日召開了縣經委、縣質量技術監督局、農業局、縣商業行業辦、供銷社、煙草專賣局、糧食局、工商局、醫藥管理局等單位的干部學習法律和進行座談。提高了我縣生產和流通部門干部的產品質量意識、法制意識和對這次全省統一部署執法檢查的重要意義的認識。宣傳上，除了采取多種形式宣傳三個法律外，煙草專賣局、商業行業辦、糧食局等單位還結合自身實施有關法律、法規開展宣傳。糧食局結合國家今年新公布的《稻谷規格品種收購質量標準和計價辦法》組織干部職工學習，舉辦培訓班。醫藥管理局將三個法律打印成冊。農業局對農藥、化肥經營者組織學習培訓31人次。

二是檢點明確。根據__實際，在檢查行政部門對貫徹實施產品質量法及相關法律法規情況時，確定了三個重點行業，一是關系我縣主導產業的食用菌生產原輔材料、塑料筒袋、竹制品生產銷售行業；二是對關系人民群眾人身健康、安全的行業如藥品、食品、建筑材料行業；三是專營專賣如香煙、食鹽、化肥農藥經營行業。通過自查、檢查以考察我縣產品質量工作的情況。

三是以執法檢查為動力，加大執法力度，及時查處各類違法案件。根據群眾對市場牛肉注水的反映，質量技術監督局明查暗訪，5月10日當場查獲了一經營戶在屠宰黃牛時注水的不法行為。商業行業辦加大了生豬集中屠宰的宣傳力度和工作力度，從4月26日開始對生豬屠宰市場進行一個月的集中整治。工商部門從5月20日起開展“工商百日執法大行動”，加大打擊生產、流通領域假冒偽劣違法行為，查扣價值3萬元的冒牌排氣扇107臺。

四是自查工作做得較細，面較廣。質量技術監督局、工商局、經委等10多個重點部門、重點行業向縣人大常委會執法檢查組匯報了自查情況，其他相關單位報送自查書面材料。

二、貫徹實施產品質量法及相關法律、法規的成效

我縣在貫徹實施產品質量法及相關法律、法規過程中，根據實際情況，以增強領導干部和生產、經營企業的產品質量意識，保護廣大人民群眾的合法權益和維護市場經濟秩序為重點，加強執法隊伍建設，加大打擊制售假冒偽劣產品行為的力度，加大產品質量認證制度和標準體系建設的工作力度，為促進地方經濟健康發展起到了積極的作用。主要的成效有：

一是加強宣傳工作，提高了全社會的產品質量意識。近三年來，每年的“3.15”國際消費者權益日和九月份的質量月都舉行大型現場宣傳活動，開展產品、商品的質量咨詢，受理消費者投訴，展示假冒偽劣商品。還通過印發宣傳資料5000多冊（份），舉辦各類培訓班12期400余人次，組織法律知識競賽等宣傳教育方式，提高全社會產品質量意識和標準化生產重要性的認識。為企業推行質量體系認證制度、標準體系建設、計量檢測工作打下了基礎。

二是強化企業生產標準工作，促進企業產品質量提高。在工業領域，針對我縣生產企業規模小、基礎差、無標生產嚴重的實際，加大產品標準工作。全縣133家（類）產品，有60％，計72家（類）產品無標生產。通過逐個企業、逐個產品制訂完善產品標準體系，使工業企業執行標準從不足40％提高到96％，基本達到“消滅無標生產”的要求。在農產品領域，制訂了第一個地方農業標準?！陡呒茉耘嗷ǎê瘢┕缴a技術規程》，完成了受全國供銷合作總社委托對《香菇》行業標準的修訂工作。

三是支持和鼓勵企業采用先進科學技術，不斷提高產品質量。浙南鉛筆廠、豐園公司兩個企業分別生產的鉛筆、刨花板產品執行標準達到國際標準。今年我縣雙槍竹木有限公司開展IS09002國際標準質量認證，目前已正式通過認證。 在縣人民政府和質量技術監督部門給予大力支持下，于6月底正式申請認證。通過抓典型，有力地推動了企業產品質量工作。

四是開展群眾性的產品（商品）質量活動，提高全社會產品質量意識。工商部門和消費者協會通過評選“消費者信得過單位”和創建“打假維權、消費者滿意街區”活動，提高全社會產品質量意識和生產經營單位的產品質量工作。全縣有14家企業被評為“消費者信得過單位”。生產經營單位產品質量有較大提高。2000年抽簽六個（類）產品122個批次，合格率100％的有水泥5個批次，化肥33個批次，竹筷2個批次；合格率90％以上的有香菇筒袋62個批次；麥麩18個批次合格率78％；不合格的有蛋糕2個批次。

五是認真執行工作計量器具強制檢定制度。質量技術監督局成立三年多以來，嚴格執行計量檢定的法律規定，對強制檢定的工作計量器具及時檢定，共強制檢定工作計量器具9718臺件。今年5月份開始，對液化氣計量實行計量監證制度，維護了市場公平競爭秩序和消費者權益。

六是打擊生產銷售假冒偽劣產（商）品的違法行為，富有成效。質量技術監督局在有關部門配合下，開展集中打擊食用菌原料滲雜使假，去年查獲滲假麥麩240多噸，端掉制假窩點5個。三年來共查處違法案件474件。工商部門去年共查處劣質食用菌原料麥麩370噸，石膏30噸，紅糖2160公斤，酒精1280瓶，福爾馬林1300瓶。煙草專賣局對卷煙市場管理以路上查處走私販假為主，通過煙草專賣經營者戶籍化管理，逐步走上了規范經營者進貨渠道管理為主的市場管理，凈化了卷煙市場。

七是加強了執法隊伍建設。質量技術監督局從1996年10月份成立以來，工作條件、執法水平、技術裝備不斷改善。實行垂直領導管理以后，為改善技監局工作條件，縣人民政府安排了條件較好的辦公用房。成立了食用菌檢測中心，配備了20多萬元的設備。16名干部職工，經過省級培訓，均取得執法資格證書。建立了行政執法責任制，規范了執法行為。

三、存在問題和建議

1、認識有待提高，宣傳貫徹工作必須進一步加強。從檢查匯報情況和抽查中發現，生產經營單位，特別是領導干部，產品質量和法律意識不強，在對生產經營的指導工作中忽視產品質量工作。如有的主管部門產品質量管理知識、產品標準知識匱乏，存在產品質量監督管理、產品標準工作是技術監督部門之事的思想，內部設置無人專管該項工作。必須加強宣傳力度，使廣大干部群眾認識到沒有質量就沒有效益，認識到產品質量管理是全面加強管理的必然要求，既是企業日常管理的基本內容，也是各級政府服務企業、服務經濟的重要手段和基礎性的管理工作。要通過宣傳，形成大家都來關心產品質量、監督產品質量的良好社會氛圍。

2、要加快檢測機構申報通過計量認證的步伐。檢查中發現，全縣所有檢測機構均未通過計量認證。由于財力不足和思想認識上的原因，目前多數單位申請認證積極性不高，工作難度較大。檢測數據關系到產品質量是否合格。計量認證可有效地規范檢測行為，提高檢測水平。特別是向社會出具檢測數據的機構，未通過計量認證，檢測數據不具法律效力。建議縣政府要統籌安排，加大經費投入，改善硬件，相關部門要加強技術人員培訓，提高業務水平，為加快檢測機構的計量認證步伐打好基礎。

3、流通領域假冒偽劣產品層出不窮，城鄉之間、不同商品之間質量差距較大。如糧油食品市場，存在著使用他人包裝物的違法行為。特別是大米包裝物，__大米使用浦城等產地名稱或包裝，誤導消費者，損害消費者權益。建議要加強部門之間協調和執法工作的配合，加大執法力度，嚴格執法，提高管理水平。對流通領域的假冒偽劣的不法行為，工商技術監督部門要與相關部門密切配合，形成合力，嚴厲打擊。對去年工業企業生產標準進行的完善修訂工作，工業主管部門要加大工作力度，使之真落到實處。

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關鍵詞：規范；規制；政府；企業；經濟法律行為

中圖分類號：D922.29　文獻標識碼：A　文章編號：1003-4161(2011)01-0160-02

一、政府的經濟法律行為規范

(一)對政府行為的法律規制

“只有控制政府的權力，使之處于法律結構之下，政府才不至于扭曲市場、破壞市場秩序”。因此對政府干預的控制首先表現為法律規制，即依法規范政府行為、界定政府權力、明確政府責任。公共選擇理論認為，對政府干預的成功與否取決于憲法變遷和制度變遷，特別是通過合理的憲法規則約束政府干預。“對政府活動或政治過程加以根本性的有效憲法約束，極為重要”。對政府干預的法律規制應著重通過以下環節予以實現：

首先，建立、健全一個有利于規范政府經濟法律行為的法律法規體系。設置合理的法律制度框架是保證政府干預活動的合理性、正確性、科學性的必要條件。根據政府經濟法律行為的特點，應當著重從以下方面規定政府的經濟行為：(1)政府經濟行為的來源；(2)政府經濟行為的界限；(3)政府經濟行為的行使方式；(4)政府經濟行為的行使手段；(5)政府經濟行為的程序；(6)政府經濟行為的結果與責任。

其次，完善行政程序立法，規范行政權力，落實依法行政。因為政府干預是通過行政權力的實施來實現的，完善行政程序立法、規范行政權力是對政府干預進行法律規制的根本保障，隨著黨的十七大把依法治國基本方略深入落實，盡管法治政府建設取得新成效，但由于我國現有的關于政府行政程序的法律規范尚不健全，同時由于適用范圍太小，造成大量的政府經濟法律行為未受行政程序的制約，促生了了行敗，降低了政府行政效率。盡快制定統一的國家行政程序法，通過建立完善的公開制度、行政聽證制度、案卷閱覽制度、時限制度、說明理由制度、制度、委托制度、聯合決定制度、緊急處置制度以及行政協助制度等，加強對政府行政行為的規范，進而提高政府經濟法律行為過程的透明度和民主性，克服，減少行敗的滋生空間，提高行政效率。

再次，建立和完善對行政領導與公務員的法律監督體系。制定《國家公務員法》相關法律的配套法規，加快建立和完善對行政主體的經濟責任審計制度、領導者決策責任追究制度和用人失察責任追究制度等相關制度的建設，同時將責任偏重于法律責任，然后再追究相應的行政責任和經濟責任。

(二)對政府的經濟法律行為的程序規范

設置程序來規范政府的經濟法律行為可以更好地實現政府經濟法律行為的有效性，以實現政府經濟法律行為的經濟效益和社會效益的最大化。對政府的經濟法律行為進行程序規范，就應該做到：

首先，加強和完善集體領導決策制度。堅持集體領導、民主集中、個別醞釀、會議決定的原則，實行集體議事、會議表決、民主集中制原則指導下的首長負責制，在事情的決策過程中，應當著重強調集體決策，依據規章制度規范化、程序化的處理問題，做出決策，一切違反民主、規范和程序的行為都應當視作無效行為。從而避免使“眾言堂”變成“一言堂”，以增強決策的科學化、民主化。

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[論文摘要]較高的利息和不穩定的借貸環境，不僅對借貸人發展企業不利同時也對放貸人收回本金沒有較為可靠的保障，這樣就使得建立民營銀行迫在眉睫。文章從建立民營銀行的必要性和重要性談起，對民營銀行的事前監督準入問題和事中運行過程中的監管做出了分析，并對我國民營銀行進入金融市場的法律規制的提出了一些建議。

[論文關鍵詞]民營銀行 必要性 準入 監管

隨著中國經濟制度的改革，大量的民營企業得到了迅速的發展，然而企業的發展離不開大量資金支持，在民營企業發展中，正規的金融機構如國有銀行對其提供的貸款所占比重甚少，這就使民營企業不得不將資金的來源目光投向民間，但民間借貸因其自身的局限性和風險性，所以給社會帶來了一定程度上的不穩定性并對經濟的發展也造成了一定程度上的阻礙。針對這樣的社會現狀，民營銀行呼之欲出。

一、建立民營銀行的必要性和重要性

銀行作為現代市場經濟的重要主體，是市場經濟的重要組成部分也是市場經濟的活力和動力來源。在我國，銀行由中國人民銀行、商業銀行、投資銀行和政策性銀行組成，并各自從事不同的業務。但是由于市場經濟的改革，原本設計上為國有企業準備的國有銀行明顯呈現其不足之處。私營經濟占我國經濟比重的逐年增加，而國有銀行對其資金的支持卻很少，這不得不使人們重新思考建立什么樣的金融體制才更有利于市場經濟的發展，此時民營銀行的產生就是順應這個時代的產物。

什么是民營銀行？筆者認為民營銀行也就是私營銀行，是指由民營資本控制的，以追求利潤的最大化為目標的采用市場化運作的銀行。民營銀行與其他銀行相比，它根本上的不同是其資本全部來自民間而非國有，在日常運作上最大限度地不受國家的控制，而實行市場化運作，以靈活的自主性和私營性為其最主要的特征。

（一）建立民營銀行的必要性

首先，民營銀行可以彌補和完善銀行業的多層次、多元化的體系。在我國實際上因國有銀行其特殊的身份與優勢的地位占據了整個銀行市場的絕對多數份額。隨著市場經濟地不斷發展，私營經濟在國民生產總值的比例不斷增大。民營銀行的發展必將使我國金融體系對經濟發展的輻射面、滲透力和適應性日益增強。

其次，將民營銀行引入我國金融制度可以有利于各類銀行的競爭和發展。即使是民間借貸的利息高于國家銀行上限仍然十分活躍于民間資本市場，這也是民營銀行未來的巨大的市場。引入民營銀行為銀行業注入新鮮的血液，使得中小企業看到貸款的希望，這也促進了金融業更好更快的競爭發展，同時加快促進金融業的體制改革。

第三，現實狀況也使得建立民營銀行迫在眉睫。在溫州等一些經濟較為發達的城市都或多或少地存在著一些地下“錢莊”。這些“錢莊”長期存在必然是有它一定現實原因的，但地下“錢莊”是我國明令禁止的，雖然暫時起到了一些銀行借貸的作用，但它帶來的嚴重社會后果已遠遠超過了它所帶來的益處。如果我們還是這樣放任不管，就會使得地下“錢莊”愈演愈烈，例如溫州和鄂爾多斯等城市，一旦出現資金斷裂或者其他情況后果將不堪設想。然而如果我們使它正規化和合法化，就會使它的益大于弊，它似乎可以看作是民營銀行的雛形。

（二）建立民營銀行的重要性

民營銀行在職能上的優勢是國有銀行所不具有的，它可以更加快速便捷地為中小民營企業甚至是個人提供貸款服務。使得民營企業得到更好的發展同時也使得民營銀行自身在銀行業更具有競爭力。在銀行的功能上民營銀行填補了國有銀行的空白點，它可以設立在縣、鄉一級，這樣在地域上可以說覆蓋性更為廣泛。而在這類地區往往很少有國有銀行，也可以說是一項便民利民的措施。

隨著我國加入WTO，外資銀行的大量涌入，現有的銀行體系不足以抵抗。而民營銀行有著其自身的優點如：市場靈活性、自主性和私營性等特點，即可以自主根據市場情況調整和制定策略，最大限度的不受政府行政干預從而有效地輔助現有的銀行體系一起抵抗外資銀行的競爭。中國改革開放最成功的經驗就是在國有經濟之外有效的大力發展非公有制經濟，筆者相信將這一經驗運用到金融領域也是同樣適用的，并且可以做到避免出現中國金融業企業非國有即外資的尷尬局面，做到對外開放與對內開放并重 。

二、民營銀行設立的困境分析

我國民營銀行的物質基礎是有的，在今天的中國民間資本中不容小視，所以在一些壟斷行業上，民間資本是有一定的實力和能力與之相競爭。而現代化的市場經濟，也需要更多不同成分的資本的加入。

目前，民營銀行的設立的最大困境是現階段我國并沒有專門的法律對其進行規范和監督。但這并不等于放松對民營銀行的法律規范和法律監督，而是需要我們更加謹慎和嚴格地對其進行法律規范和法律監督。

（一）準入標準的困境

銀行業因其自身具有高風險性、指標性、效益依賴性、高負債營業性以及明顯的社會性和公共性的特點，所以為了使其能夠長久的經營，對其實行嚴格的準入政策不僅是對民營銀行負責也是對公眾安全的重要保障。

第一，對民營銀行準入門檻的設定。首先，不應對民營銀行設定的注冊資本過低，而應當比照《商業銀行法》對商業銀行的設定，但相對的可以適當降低。這主要是考慮到各個地方經濟水平發展不均衡。如果對注冊資本設定過低，就會使得一些不具備競爭能力的民營資本進入銀行業，從而增加對公眾的不安全性。反之如果對注冊資本設定的過高，又會在很大程度上限制市場競爭，從而不能起到建立民營銀行對銀行業的積極作用。

第二，對民營銀行發起人經營能力的考察。民營銀行有其自身的私營性和資本的私有性，并且我國民營企業對聘用職業經理人或者職業金融師并不多見，這就要求我們的民營銀行的負責人要有較高的金融知識和經營能力，并對其高層的管理人員也要進行嚴格的準入資格審查，防止一些不具備從業資格和有劣跡的人員進入，從而增加銀行風險，造成不良后果。

（二）退出機制監管的困境

在市場競爭中，優勝劣汰一直都是企業生存的法則。我們不僅要為民營銀行制定其準入的監管，更要為其有一個良好的退出機制，從保障其他權利人的利益入手，從而才能更好地穩定社會安定。對此我們不光要適用《公司法》中關于公司的破產機制，更要發揮政府的功能，任何一個機構都沒有比政府具有更高的信任度，政府可以利用其管理優勢對其進行重組等，使其穩著陸。對于此時的民營銀行制定的退出機制一定要遵循兩個原則，即一是維護社會穩定，避免金融機構的市場退出引發系統性風險；二是最大限度地降低處置成本，也就是說以成本最小化為處置目標。從以上兩個原則出發，金融機構風險處置就有了兩個途徑：一是市場處置，即關閉、破產或被動并購；二是通過強力組織撮合，即政府參與金融風險化解。

三、民營銀行的立法建議

由于民營銀行主體的特殊性，使其不能完全借用《商業銀行法》和《公司法》，但是還是可以借鑒其中很多規定和制度的，所以沒有必要再專門制定一部《民營銀行法》。筆者認為可以在《商業銀行法》中加入對規范民營銀行的規定，對二者有區別的對待，這樣可以改《商業銀行法》為《銀行法》，在制定“民營銀行”的規定時可以參考《巴塞爾協議》等相關法律法規。

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長官意志居然能夠如此不顧常識地凌駕于城市發展規律之上，不禁令人唏噓。城市規劃要廣泛聽取專家和社會公眾意見，是我國《城鄉規劃法》的規定，應得到遵守。

“因為廣州中新知識城規劃的挫折，新加坡規劃之父劉太格說：不要再叫我‘規劃之父’了，我在廣州遇到了‘規劃之神’。出事官員大多不尊重科學，不知道常識，在山頂開挖大湖，在山地建百米大道，瘋狂又狂妄。”近日，廣東一位著名城市規劃師在微博上炮轟廣州“出事官員”不懂規劃，引起社會關注（據新華社）。

作為城市規劃領域的知名教授，他所批評的事情不會空穴來風，但是對于社會大眾來說，一個擁有1000多萬巨量人口的特大城市，在描繪城市未來發展的藍圖上，居然存在這么大的隨意性，長官意志居然能夠如此不顧常識地凌駕于城市發展規律之上，不禁令人唏噓。

每一個城市在長期的發展演變過程中，都有其客觀的規律。這個規律既包括城市里物質的特性、存在與發展的自然規律，也包括生活在其中的人的特性及其生存、生活和發展的規律，還包括人與城市環境之間相互作用、彼此影響形成的規律。一旦違背這些規律，輕則導致資源浪費，重則可能遭到規律的報復。

城市的決策者首先要重視、尊重發展的客觀規律，他們熟知自己主政的城市情況，也有對城市發展未來的設想和行動，但對城市發展的客觀規律知識未必掌握多少，因此，需要多傾聽專家學者的意見，減少“拍腦袋”的主觀意志。編制城市規劃的相關機構和從業人員更應當掌握城市發展的客觀規律，在充分研究的基礎上，提出有說服力的、可操作的規劃方案。

廣泛聽取專家和社會公眾意見，這本身就是讓城市規劃更具科學性、更可行的內在規律。同時，這也是我國《城鄉規劃法》規定的內容：“城鄉規劃報送審批前，組織編制機關應當依法將城鄉規劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見?！边@不但需要減少專家評審時的“走過場”行為，也要更加廣泛地聽取社會各方意見。

每一位市民都會受到城市規劃的影響，因此，社會公眾的參與尤為重要。然而，長期以來，由于城市規劃的相對專業性，普通的社會公眾很難參與到其中，更不用說提出具有建設性的意見。改變這種狀況，需要政府部門用更通俗和直白的語言與市民溝通，通過廣泛的宣傳讓盡可能多的市民參與到其中來。

篇7

關鍵詞：電信業；互聯網接入市場；相關市場；濫用市場支配地位

中圖分類號：D922.296 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2012）03－0132－006

一、問題的提出

根據相關資料顯示，2011年4月，發改委向中國電信、聯通下達了調查通知，6月通報調查結果，認定兩公司涉嫌存在濫用市場支配地位行為，擬進行處罰。11月9日，發改委相關負責人披露了反壟斷調查情況，認為已基本查明這兩家公司在互聯網接入市場上共占有2/3以上的市場份額，肯定具有支配地位，它們利用市場支配地位對競爭對手給出高價，對非競爭對手給出低價，涉嫌存在價格歧視。［1］ 發改委此次調查主要針對的是兩公司在互聯網服務提供商（ISP）專線接入市場上是否存在壟斷問題，以及網間結算和互聯互通問題，經過案審如若事實成立、定性準確，則可能對它們進行反壟斷處罰，處罰大概在1%-10%的罰款范圍內。［2］ 此案在央視新聞播出后引起廣泛的社會反響，電信聯通在互聯網寬帶接入市場上是否構成壟斷行為？如若構成壟斷行為，將構成何種壟斷？它們涉嫌的壟斷行為到底該不該罰？目前主要有兩種基本觀點：以普通民眾為代表的一方認為，電信聯通的行為已構成壟斷，應嚴厲處罰；以電信聯通為代表的一方認為，它們的行為具有天然壟斷性，反壟斷法對其適用除外，不應給予處罰。發改委披露的電信聯通涉嫌壟斷問題，恰是電信業涉嫌濫用市場支配地位的典型形式。從長遠來看，它不利于電信業的創新發展，終究會損及消費者權益和社會福利。

二、電信業互聯網接入市場濫用市場

支配地位行為的分析

判斷電信、聯通在互聯網接入市場是否具有市場優勢地位，需界定互聯網接入的相關市場，包括電信產品市場和地理市場的界定；還需從相關市場的界定中確定電信、聯通的市場勢力與市場競爭條件。若不明確互聯網接入市場范圍，則難以確定其市場支配地位。

（一）互聯網接入相關市場的界定

界定互聯網接入的相關市場、確定相應市場份額是確認電信、聯通具有市場支配地位的重要前提。相關市場是指經營者在一定時期內就相關產品或服務進行競爭的區域范圍，其具體包括相關產品或服務市場、相關地域市場和相關時間市場等。相關產品或服務市場，即根據產品或服務的價格、目的及其特性等一系列因素所組成的可相互替代的一組或一類產品或服務市場。相關地域市場指相關經營者供給或消費者購買相關產品或服務的具體地域范圍，且該地域內的外部競爭條件基本相當。所謂相關時間市場，指經營者在相關市場內開展產品或服務競爭所需的時間界限。對互聯網接入市場的相關市場界定主要圍繞著相關服務市場和相關地域市場這兩個基點展開，盡管對互聯網接入相關市場的界定是一個事實認定問題而缺乏法律上的規定，但相關市場界定的技術考量也能體現出一定的政策性和對反壟斷法適用的寬嚴程度。

中國電信作為我國最大的寬帶接入運營商及互聯網數據中心（IDC）提供商，其對電信業發展影響巨大。發改委主要針對互聯網服務提供商（ISP）的專線接入市場是否存有壟斷行為進行調查，要界定相關市場，分析其相關產品市場并非易事。據相關介紹，ISP接入市場和有線寬帶接入市場是兩個不同的相關市場，ISP接入市場只占有線寬帶接入市場很小的一部分。［3］ 電信、聯通在互聯網接入市場中引發的壟斷問題，對其相關產品市場的分析、認定還存有較大困難。其相關產品市場到底是互聯網接入市場，還是寬帶接入市場和網間結算市場，或是其他產品市場呢？界定互聯網接入相關市場仍離不開標準方法SSNIP測試法，即應考慮一個數額不大的、非暫時性的且非常重要的漲價標準。在電信聯通互聯網接入的相關市場認定過程中存有大量技術性、專業性和政策性難題，因此，其相關產品市場的認定應引入產業政策、技術標準、經濟學等相關因素的分析?？匆粋€產品性能的提高能否導致其被另外的產品替代，如果答案是肯定的，那么即使產品基于兩個相互排斥的技術也應該被界定成一個相關產品市場，互聯網相關市場的界定不僅應以品質代替價格的方法進行測試，更應把技術作為相關市場界定的一個重要考慮因素。

（二）互聯網接入市場支配地位的認定

篇8

論文關鍵詞 民事上訴權 上訴許可 假執行

我國《民事訴訟法》第164條規定：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴”。據此，在我國的民事訴訟中，若當事人在法定期間內提起上訴，二審程序就會自然開啟。這種低標準的程序啟動設置，盡管可以保證人民法院最大限度地發現客觀真實，以糾正一審判決、統一法律適用，也為遭受不利裁判的當事人提供了一次尋求正義的機會。但是，這種幾乎不加限制的程序啟動方式，也為部分當事人企圖利用上訴程序惡意拖延訴訟，以達到損害對方當事人可得利益之目的提供了可趁之機。正如日本學者兼子一、竹下守夫所言：“特別是以解決私人之間糾紛為目的的民事訴訟，救濟因錯判（一般錯判是少數）而敗訴的人的上訴，往往是以犧牲正確裁判（一般正確的是多數）的勝訴者的利益而被承認的”。 的確，濫用上訴權以損害被上訴人權益的行為既與立法的初衷背道而馳，也給被上訴人帶來了巨大傷害，有必要通過立法的形式對其予以規制。

一、民事上訴權濫用概述

（一）民事上訴權濫用的概念和特征

盡管我國學界對民事訴權濫用問題予以了較多的關注，在如何對民事訴權濫用的概念進行界定上莫衷一是， 但卻鮮有學者對民事上訴權濫用的概念進行研究。在參閱民事訴權濫用概念的基礎上，結合本人多年來的律師執業經驗，筆者認為，所謂民事上訴權濫用是指當事人在案件一審判決后，雖然知道或應當知道自己的上訴請求缺乏正當理由、難以勝訴，但為了達到延遲訴訟債務的履行或在上訴期間轉移可供執行的財產等不正當或不合法之目的，故意利用法律所賦予自己的上訴權利向上級法院提起上訴，拖延訴訟，從而使對方當事人利益受損的行為。

從客觀上來看，民事上訴權濫用行為主要具有以下特征：

其一，該行為具有表面上的合法性。因為除時間限制外，我國民訴法并未對民事上訴行為作出過多的要求，因此，在我國，提起民事上訴不需要具體的理由，甚至只需要表明“不服“二字則足矣。故而，從表面上看，所有在法定期間內提起上訴請求的行為，即使沒有合法根據，不可能勝訴，也都是合法的。

其二，該行為存在惡意。濫用民事上訴權的當事人，其實往往并非真的對判決結果存在不滿，之所以要提起上訴，完全是為了將訴訟過程拉長，以拖延債務的履行，甚至利用上訴期間轉移可供執行的財產，最終使對方當事人的勝訴判決成為一紙空文。

其三，提起上訴并沒有充分、正當的理由，行為人往往也明知不可能改判。在這種情況下，改判與否并不是行為人關注的重點，引起二審程序的啟動以拖延訴訟才是其根本目的。

其四，該行為給對方當事人帶來了實質上的損害。濫用上訴權的行為，或者使對方當事人長時間內陷于訴訟泥潭無法脫身，或者使對方當事人該得而未得的利益遲遲落不到實處，給對方當事人帶來了很多不必要的損失。

（二）民事上訴權濫用的危害

由于濫用民事上訴權的行為并不在于尋求司法正義，其實質是一種對正常訴訟活動的妨礙。因此，這種行為無論對國家來講，還是對被上訴人而言，都有著極大的危害。

首先，民事上訴權的濫用，嚴重浪費了國家有限的司法資源。在一定時期內，國家投入到民事審判活動中的司法資源是相對固定和有限的，因此，當事人享有的上訴機會應受到公正與效率的平衡原則及個案當事人權利保障與公眾權利保障的平衡原則的制約。 大量本來無須再審的案件涌入二審法院，嚴重占用了本來就已經緊張的司法資源，使二審法院不能將主要精力集中到真正需要審理的案件中去，擾亂了正常的司法秩序，提高了司法成本，降低了司法效益。

其次，民事上訴權的濫用，更是給被上訴人帶來了不必要的煎熬和損失。對于被上訴人而言，上訴權濫用行為使本來可以確定的法律關系重新進入了不確定狀態，本來可以早日獲得的訴訟債權因上訴行為而遲遲得不到滿足。除此以外，被上訴人還要騰出大量的時間、精力和金錢與濫用上訴權的當事人進行周旋，真可謂是欲罷不能，無可奈何。難怪有學者曾言：“未受限制的上訴權，對于社會上一部分人來說是詭詐和欺騙的不斷循環，而對另一部分人來說，則是無窮無盡的痛苦和災難”。 對此，筆者深以為然。

二、規制民事上訴權濫用行為的域外考察

與我國不加限制的上訴啟動程序相比，西方國家對民事上訴權的行使規定了諸多限制條件，這些限制條件有效防止了當事人對上訴權的濫用，對這些制度的考察，必將為我國上訴程序的完善提供有益參考?？傮w來看，這些制度，主要包括以下幾種：

（一）民事上訴許可制度

上訴許可是指當事人要啟動上訴審程序需經過原審法院或其上級法院審查并獲得許可的制度。目前，這項制度主要在英國、德國和我國臺灣等國家或地區推行，其核心問題在于判斷上訴請求是否符合法定的上訴條件。

英國于20世紀末修訂完成的《民事訴訟規則》規定，當事人可向原審法院或上訴通知書載明的上訴審法院提出上訴許可申請。上訴許可的理由主要有二：其一，法院認為當事人提起的上訴具有勝訴的可能;其二，有其它理由需對上訴進行審理，并且是強制性的。對當事人提起的第二次上訴，須有重要的法律原則或實務問題，或者有第三審法院進行審理的強制性理由在上訴許可申請里提出方得允許。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請的，在通知書送達后7日內上訴人有權要求其通過聽審程序重新審查上訴許可申請。

德國于2002年1月1日生效的《民事訴訟法改革法》規定，當事人的訴訟價額高于600歐元的，或者盡管少于600歐元但案件涉及法律問題或該案本身具有重要法律意義的，當事人被允許上訴。

2003年我國臺灣地區對其“民事訴訟法”進行了修改，該法第467條規定：“上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由不得為之”。隨后，該法第469條對“違背法令”的情形進行了詳細列舉。另外，該法還規定，假如某些事由對法的續造及確保裁判的一致性有利，或者具有重要性的法律見解，盡管該事由處于“違背法令”的情形之外，仍可獲得第三審法院的許可而得以上訴。上述立法，既明確了上訴請求提起時應具備的形式要件，也明確了決定程序及其救濟，更重要的是指出了審查判斷時所應掌握的實質性標準，為上訴審程序啟動與否設置了第一道屏障。

（二）民事假執行制度

當事人濫用上訴權的目的通常在于延遲履行訴訟債務或者利用上訴期間轉移財產，因此，有效的程序設置應當起到使當事人上述企圖落空之效果。于是，法國、日本，以及我國臺灣等國家或地區設立了假執行制度。一般認為，所謂假執行是指在終局判決確定前就賦予其執行力而對其強制執行。 例如，法國《民事訴訟法》規定，只要法官認為有必要假執行，在法律允許的情況下，應當事人之請求或依職權，可以決定假執行。假執行得以附加設立充分的物?；蛉吮闂l件，以備任何返還或補償之需。 日本新《民事訴訟法》規定，對第一審判決沒有提出不服聲明的部分，控訴法院可根據申請，裁定作出假執行宣告。當事人不得聲明不服假執行的控訴審裁判。我國臺灣地區《民事訴訟法》亦規定，上訴人以拖延訴訟為目的而提起上訴或超過期限才提出攻擊或防御方法的，可就原判決宣告假執行。由此可見，在假執行制度中，假執行的啟動既可以依申請，也可以依職權，通常針對上訴人無異議之部分，假執行的決定作出后上訴人不得提出異議，并且，申請人往往要提供相應的擔保，以備二審改判后可以充分保障上訴人權益。

（三）對民事上訴權濫用行為的制裁

民事上訴許可制度不可能把所有的上訴權濫用行為都事先控制到二審程序之外，假執行制度也未必能完全阻止上訴權濫用行為的發生，因為，當事人完全可以針對一審判決的全部提起上訴。因此，我們必須在上訴許可制度和假執行制度之外尋求其它補充措施。于是，世界許多國家或地區便產生了專門針對民事上訴權濫用行為的制裁措施。

例如，法國《民事訴訟法》第559條規定，如一方當事人以拖延訴訟為目的提起上訴或者濫訴的，法官可對上訴人科處100法郎至10000法郎的民事罰款，若對方當事人因此受到損害，并提出了證據，還可要求損害賠償。 德國《訴訟費用法》第39條規定，如當事人違背真實義務，致訴訟程序延滯的，因此產生的費用應由其承擔。日本《民事訴訟法》第302條第1款也規定，控訴人的請求被駁回后，控訴人為拖延訴訟而提起上訴，法院可命令其繳納作為提起控訴的手續費應繳納金額10倍以下的現金，且對此項的裁判，應當記載在判決的主文里。比利時《民事訴訟法》第1072條規定，法庭認為當事人提起的上訴倉促或無意義，可對其處以5000至10萬比利時法郎的罰款。 我國臺灣地區于2003年修訂的“民事訴訟法”第449條之一規定：“第二審法院依前條第一項規定駁回上訴時，上訴人之上訴顯無理由或僅以延滯訴訟至終結為目的者，得處新臺幣6萬元以下之罰款。”此外，還有一些國家或地區對濫用上訴權的律師進行相應的處罰。如，在英國，如果一個律師慫恿沒有理由或報復性的訴訟，將遭受紀律處罰。而我國臺灣地區則規定，對當事人明顯無理由的起訴、上訴或抗告律師不得，否則將面臨懲罰。

三、對我國民事上訴權濫用行為進行規制的立法構想

法治發達國家或地區的立法和司法實踐已經對民事上訴權濫用行為進行了必要的規制，并取得了良好效果。我國日益嚴重的上訴權濫用行為擾亂了正常的訴訟秩序，給國家，尤其是對方當事人帶來了諸多不必要的損失。一項初衷良好的司法制度，在具體的運行中，若對這一良好的初衷構成了嚴重的挑戰和冒犯，那么，這一制度就必須被改良或廢止。當前，對我國的民事二審程序，尤其是二審啟動程序進行改良，已經刻不容緩。筆者以為，我國應參照國外其他國家或地區的立法，在我國建立民事上訴審查程序、設立假執行制度，并對濫用上訴權的行為進行必要的民事制裁，通過事先防范、事中控制和事后補救的方式，對民事上訴權濫用行為進行全面規制。具體論述如下：

（一）增設民事上訴審查程序

我國民訴法對民事起訴程序和再審程序都規定了較為詳細和具體的啟動條件，唯獨對上訴程序持開放態度，由此帶來了民事上訴權的濫用。對此，我們有必要借鑒美國、德國和我國臺灣地區的民事上訴許可制度，建立符合我國實際的民事上訴審查程序，從而使符合一定條件的案件才有可能進入二審程序，將那些不著邊際的濫用上訴權行為盡早控制在二審程序正式啟動之前。具體說來，主要包括以下幾點：

一審判決作出后，當事人對判決結果不服的，應向原審人民法院提起上訴請求， 上訴理由具有以下實質性條件之一的，方得啟動二審程序：其一，上訴人須具有上訴利益， 只有通過上訴程序有可能獲得比一審更為有利結果的當事人才具有上訴的權利，并且上訴狀中不得存在明顯牽強的上訴理由;其二，上訴案件具有重要的、普遍性的法律意義，對其予以審理將有利于推動法律的發展和統一適用;其三，在一審訴訟中審判人員具有違法行為（包括違反訴訟程序和違反職業準則或要求等），不糾正該違法行為將嚴重有損司法權威。原審法院審查后，若準予上訴的，應依法將案卷移送上一級人民法院進行審理。原審法院經審查后若認為沒有啟動二審程序必要的，當事人有權向上一級人民法院提起上訴請求。原審法院上一級法院的決定為最終決定，當事人若仍有不服的，可通過再審程序向作出最終決定的上一級人民法院申請再審。

（二）增設民事假執行制度

如前文所言，民事假執行制度的推行，可使濫用上訴權的行為人企圖利用上訴達到拖延訴訟之目的落空，因此，我國可考慮將民事假執行制度增設在二審程序中。在制度的具體設計上，我國《民事訴訟法》可規定：一旦一方當事人的上訴請求被允許的，則對方當事人可就上訴方無異議的部分向二審法院申請假執行，二審法院經審查后若認為上訴方在二審中勝訴的可能性較小、具有濫用上訴權嫌疑的，可依法批準啟動假執行程序。在訴訟過程中，二審法院若認為有啟動假執行程序必要的，也可依職權啟動假執行程序。人民法院在啟動假執行的同時，可根據情況責令被上訴方提供一定的擔保物或擔保人。被上訴方對法院駁回其假執行申請的，可申請復議一次，但上訴方不得就假執行的決定提出任何異議。假執行既可以由一審法院負責執行，也可以由二審法院負責執行。

（三）對濫用民事上訴權行為進行制裁

如果說民事上訴審查程序屬于對民事上訴權濫用行為的事前防范，民事假執行制度屬于對民事上訴權濫用行為的事中控制，那么，對濫用民事上訴權行為進行制裁則屬于事后救濟，盡管假執行和民事制裁在客觀上也起到了一定的事先防范作用。筆者認為，一旦某上訴行為被認定為濫用上訴權行為的，對方當事人因應訴而產生的訴訟費、律師費、交通費、誤工費等費用應當由濫用上訴權的行為人承擔，人民法院也可酌情對濫用上訴權的行為人進行一定的處罰，且司法處罰和相關費用的承擔不需要另行訴訟，可直接在判決書中的寫明。如果濫用上訴權的行為還給被上訴人造成其他損失的，被上訴人還應享有損害賠償請求權。同時，律師法或律師執業規范應規定律師不得慫恿或明顯無理由之上訴。惟其如此，才能對民事上訴權濫用行為進行有力的控制。

篇9

論文關鍵詞：信用卡風險，信用卡欺詐，立法完善

一、信用卡行為規范的必要性

信用卡不僅進入人們的消費生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經濟活動的開展功能不斷擴展，實現提現、貸款、資金運轉等功能。隨著信用卡業務的長足發展和信用卡業務的不斷增長，信用卡業務中的風險頻率也隨之增長，對發卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風險中的問題也日漸嚴重。筆者在官方網上見到一個民意調查，對消費者用信用并如何看待當前中國的信用卡市場進調查，顯示市場混亂，無規矩占76．82％；比較有秩序，管理規范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現在經濟市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經濟發展中是一個不能回避的話題。

二、信用卡欺詐的行為特點的法律性質分析

英國學者SalyoAoJoens認為，信用卡是一個信貸協議，它需要對購買進行支付，即使用者對發行者負有償還交易時用卡所支付的費用的義務?！毙庞檬乾F代市場經濟、先進的科學技術和發達的銀行業務共同開發的金融產品，具有支付和信貸功能，是商業銀行向個人和單位發行的信用支付工具，是消費信貸的一種形式?！睆姆山嵌瓤?，信用是發卡機十勾持卡人就是用信用卡而產生的權利義務關系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發卡機構構建的是特殊的金融服務合同關系，這個特殊的金融服務合同的主體是持卡人和發卡機構，客體是發卡機構及相關組織提供給持卡人的相關服務，內容是發卡機構和持卡人的權利義務。這一特殊的金融服務合同的特殊性體現在雙方的債務債權關系不確定，因為信用是先消費后支付的支付手段，是對預期的權利義務進行規定，所以體現了一定的不確定性。另外，信用卡下發卡機構和持人的權利義務的實現還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當事人，持人和發卡機構的權利義務，需要特約商戶履行其相關義務才能實現。

發卡機構與特約商戶之間的合同關系是‘種消費款項的結算關系。存信用卡關系中，特約商戶實際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認可的信用卡。在跨行交易的結算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協議，但由于它是代表發卡機構接受信用卡，特約商戶這時是發卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費而產生債務債權關系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發卡機構承諾收到符合規定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨立于作為其基礎的持卡人與特約商戶的消費關系之外，也不受持卡人與發卡機構之間的資金關系的制約。從實務上來講，發機構除了為持卡人和特約商戶提供結算及其他相關服務外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔保，為持人提供資金融通。從法律關系這個角度來說，發卡機構為持卡人和特約商戶提供相關服務之外，還與特約商戶形成一種獨立擔保關系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時，持卡人可以使用發行所給予的信用額度透支消費完成購物行為，其實質是發行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發行提供付款擔保的一種獨立擔保關系。

持卡與特約商戶的關系是一般的商品買賣和服務的法律關系，雖然采取的是信用卡這一方式進行支付和結算并介入了發卡行水完成整個消費行為，但是實務上和技術上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務合同的雙方當事人的法律關系卻不實務的同而變化。

信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領取或偽造信用卡，并使用信用卡進行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結的法商家。在實務中，商家雇員有機會接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復制信用信息，通過信息的保留而進行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實持卡人所進行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發卡機構。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進行交易。行為人通過偽造相關信息來欺詐發卡行發行信用卡，這種情況下，一旦發卡行發行后，引起的法律關系是真實存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發現之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發卡機構的利益。行為人利用他人的身份進行欺詐，騙取發卡行發行信用卡進行使用的情形相對于利用虛假身份進行欺詐的情形更為復雜。根據當事人是否知情，可將這類行為分為當事人完全不知情情況下的欺詐和當事人知情的欺詐行為。由于當事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領信用卡的行為應與行為人虛構身份，偽造申請資料騙領信用卡的情形相同，對當事人不具法律效力，不需承擔法律責任：當事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進行欺詐申領信用卡，即所謂的”套現”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會告訴申請人，他們可向各家銀行同時申請信用卡，這樣申請信用卡的數量可達十幾張。每張信用卡可的信用額度可達2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續去”騙領”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機為申請人大量提現。當十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當事人索要10％到50％的手續費，如果當事人希望直接收到現金，中介公司也可以利用自己公司的POS機為當事人刷卡，使銀行資金轉入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規定措施，所以只能依據相關的法律規定進行規制。

三、信用卡欺詐現有的法律規范

信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律對信用進行了原則規定。《民法通則》的規定。我國《民法迪則》是調整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財產關系和人身關系的法律規范，當事人在民事活動中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。信用卡法律關系中最為摹砌的就是發卡行、持卡人和特約商戶三者的關系。

《中華人民共和國刑法》的規定。發機構始終面臨著申領人偽造資料騙取發卡機構信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規定定罪處罰。

金融法律的規定?！吨袊嗣胥y行法》和《商業銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律?！缎庞每I務管理辦法》對信用卡業務中的主體，發卡機構、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業務規定、業務管理、信用卡申領與銷戶、轉賬結算、存取現金、法律責任方面都作了明確的規定。其他包括《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業銀行關于信用的章程、特約商戶協議節、特約商戶操作程序、信用卡業務會計核算于續、信用卡保險單等都有針對信用卡使用有關的約定與規范。

我國目前關于信用卡的立法相對于實務的發展具有一定的滯后性，但其對各個部門法對信用卡的規制來看也有定的不足和弊端。目前我國調整信用的規范主要是法規規章及相關規范性文件，行政規章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業務管理辦法》和中國銀行業監督管理委員會頒布的《電子銀行業務管理辦法》，其他規定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權威性不強，不能充分保護消費者。其他規范性文件主要是由各商業銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現為缺少調整信用卡法律關系的專門性法律，我國目前在調整信用卡方面的法律最為權威且最具操作性的規章是《銀行卡業務管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業務納入同一辦法進行了規范。其具體內容對己出現或可能出現的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規定，信用的法律規制仍然存在嚴重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費者權益的保護。

四、完善信用卡欺詐防范的法律規制

首先，要加強和完善信用卡的立法，加強信用各方面和各環節的法律規制，從內容上基本包括六個方面：一是信用}產業的性質、產業的組織形式及管理制度和運作模式：二是發機構、特約商戶、持人的權利、義務、責任；三是信用卡網絡安全保密及監督制約程序；四是發卡行、使用的法定程序和市場行為準則：五是信用卡授權、交易、清算和支付等重要環節的規范；六是各種信用仁欺詐違法犯罪行為的懲處。從法伴內容上對信用卡的規制加以完善，制定專門的《信用卡法》，讓各個環節能明確的在法律的指導下運行，讓各主體的權利和義務能有明確的法件規定作支撐。

篇10

[關鍵詞] 倫理缺失虛假廣告法律規制

廣告是當今社會經濟生活的普遍現象，人們每天都面臨著各類廣告的“狂轟濫炸”，廣告己不僅是企業的一種促銷手段，而且深深地刻上倫理道德等文化烙印。廣告在為我們鑄就一條通暢的信息高速公路的同時，也導致許多社會問題的產生，一個突出的表現便是廣告的倫理缺失。面對形形破壞社會信用的缺失倫理道德的廣告，許多學者已從經濟學、社會學等角度對其做出評判，然而從法治社會的需求出發，我們不能忽視從法律的視角對廣告的倫理缺失進行評判，進而對這一社會現象進行有效的規制。

一、廣告領域倫理缺失的主要表現

1.虛假廣告泛濫成災

我國現行法律并沒有明確界定虛假廣告的法律概念及其一般構成要件，依據廣告法、消費者權益保護法、藥品管理法、食品衛生法等法律關于虛假廣告的規定，我們可以認為：虛假廣告是指對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示，導致或足以導致消費者作出錯誤判斷從而對其產生高期望值的廣告。我國的虛假廣告形形，數目驚人，像一個黑色幽靈，在生活中無孔不入，損害了消費者的身心健康，侵害了合法經營者的正當權益，破壞了公平誠信的倫理規范，給正常的社會秩序造成了嚴重沖擊。當前最讓人痛恨卻最為肆掠的虛假廣告非虛假醫療廣告莫屬，全國各地工商部門查處的虛假廣告案中，醫藥行業競占據7成～8成。虛假醫療廣告看似上天賜予的餡餅，實為人造可怕的陷阱，如中華靈芝寶、新興醫院等事件說明虛假醫療廣告純屬玩弄公眾情感，視他人生命健康為兒戲。虛假醫療廣告已經成為社會一大公害，2005年～2007年“兩會”上共有數百件提案、議案涉及醫療廣告，代表、委員們都強烈呼吁有關部門對虛假醫療廣告予以重拳整治。

2.歪曲和誤導價值觀

廣告在宣傳商品或服務的同時,還承載著傳播文化觀念的功能,對人們的價值觀起著潛移默化的作用。一些違背民族傳統美德和過分強調、攀比物質享受的廣告將在一定程度上誤導人們（尤其是未成年人）的價值觀，有的廣告提倡“享受”、“奢靡”的生活方式，將物質欲望的升格標榜為“境界、品質、層次”的提升，誘導消費者盲目崇拜商品。央視近期正在播出的一則汽車廣告，以爭奪停車位來體現汽車性能的優越，并宣揚這是“汽車價值的典范”……這些誤導價值觀念的廣告可能導致人們精神的空虛甚至靈魂的異化，在更深的層次上對個人和社會產生更為嚴重的危害。多倫多一研究機構的一份報告指出：“廣告中大量描述的所謂‘理想生活形態’會導致消費者對現實生活的不滿，夢想像一把上膛的槍，它可能美化生活，也可能毀棄人生于一種遙不可及的莽撞追求”。

3.違背社會公德和商業道德

我國社會發展正處于一個轉型時期，公共的道德規范還沒有完善和剛性化，一些道德理念還在社會的表層游走，沒有植根于民眾的內心，為追求私利，廣告違背商業道德的現象屢見不鮮。有的經營者為追求短期利益或不正當利益，故意不正當比較廣告捏造與散布虛假事實詆毀競爭對手的商品、服務或企業信譽，或者惡意利用客觀事實，渲染競爭者偶然或意外的缺陷來貶低其商品或者服務，或將自己商品或服務的優勢與競爭對手的劣勢比較來誤導消費者……這些行為從法律上來說定性為不正當競爭行為，從倫理的角度審視則是違背商業道德的行為。更有甚者，有的廣告作為追求經濟效益的手段，竟然粗暴地踐踏社會公德。一塊豎立在南昌市疊山路口、面積達240平方米的巨型廣告牌，左半部分圖案是一位美女作激情吶喊狀，寫有“我要高巢”幾個醒目大字，右半部分表明廣告的真實含義：我要ХХ寫字樓。許多市民反映：不知道廣告經營者是否還考慮城市形象和社會公德，工商主管部門怎么會同意這樣的廣告設立在南昌市的繁華路段。在成都，“麥當勞”在某電視臺播出消費者向商家下跪求折扣的廣告，引起了社會的強烈質疑和反感。如果說上述兩則廣告尚有一絲嘩眾取寵的“創意”的話，時下某些新聞媒體上的“征婚交友”廣告則不知該如何評述，有的廣告用語模糊、曖昧，有的甚至發展到毫不掩飾征求“”、尋找情人、甚至聯系的真實面目。這些嚴重違背社會公德的廣告，不僅未成年人可能深受其害，即便對成年人也是百害而無一利。

二、廣告缺失倫理的法律原因

健全的法律制度可以促使廣告活動遵循法律法規和倫理道德規范，是規范市場經濟主體行為必不可少的工具。我國當前的廣告法律制度不完善，是催生廣告倫理缺失現象的重要原因。

1.廣告法律制度存在明顯的法律空白

廣告立法空白的存在，使廣告從業人員有機可趁，他們可以披著合法的外衣，為追逐利益而公然踐踏倫理道德。比如：廣告法側重商業廣告的管理，缺乏對公益廣告、政府公告等非商業廣告的規范，對這些廣告中存在的倫理缺失問題，現行的法律制度便無能為力。此外，如今明星擔任代言人的虛假廣告頻頻曝光,受害者提訟幾乎都以敗訴告終，原因在于沒有相應的法律依據追究明星的責任,只能無奈地給以道德上的譴責。

2.廣告法的部分規定欠缺執法操作性

使廣告經營者的某些行為處于合法但有悖倫理的‘灰色’區域，這些行為或法律難以覆蓋，或其法律性質很難判斷，使工商執法部門無所適從，從而難以有效控制廣告的倫理缺失。如：廣告法雖然一再強調廣告的真實性，卻從未明確界定虛假廣告的法律含義，國家工商總局《關于認定處理虛假廣告問題的答復》對于虛假廣告的認定，強調的是廣告內容與事實是否相符，而未強調廣告內容是否會誤導消費者，也就是說，如果廣告斷章取義，省略部分重要信息，但其他信息是真實的，則該廣告雖然誤導消費者，但在法律上是合法的，這顯然有違我們的立法初衷，也與世界各國關于虛假廣告的法律規定相背，不利于消費者權益的保護。再如：廣告法中規定廣告內容“必須符合社會主義精神文明”，然而“文明”并非一個嚴謹的法律術語，其含義過于抽象，導致事實上不能對“不文明”的廣告進行嚴格的認定。此外，廣告法明確規定：廣告中不得使用最高級、最佳等用語，一些廣告經營者便打球，利用“天下無雙”、“無可比擬”、“絕對可靠”等廣告語表達“最佳”的含義，因為沒有使用“最”字，廣告法只能聽之任之。

3.法律對廣告的倫理缺失處罰力度不夠

廣告法規定的處罰主要是以廣告費用作為計算標準，處罰最高金額是廣告費用的五倍，而在實踐中廣告費用很難計算?？紤]到違法可能付出的代價與可能獲得的收益之間的巨大差異，廣告主、廣告經營者往往明知廣告違法，卻難以抗拒利益的誘惑而以身試法。

4.對廣告經營的法律監督乏力

主要表現在:(1)行政監督不力。我國廣告的行政監督機構（以工商行政管理部門為主）對廣告的監督往往只注重對廣告經營的審批等程序和形式上的審查，忽視了對廣告的實質內容（包括廣告的倫理性）審查，加之沒有建立便捷有效的廣告受眾者投訴渠道，使得廣告的行政監督不力。(2)消費者權益保護機構監督乏力。消協的性質是“半官半民”，沒有獨立的行政權，在解決不同類型的消費者投訴方面又缺乏靈活性，這大大削弱了消協的監督作用。(3)新聞媒體監督不力。新聞媒體的輿論監督由于其威懾力大，作用突出，被政治家譽為“第四權力”。我國缺乏比較完整的新聞法律法規體系，對新聞媒體的監督權力和義務尚未予以界定，加之新聞媒體自身又承擔著廣告者的角色，與廣告主和廣告經營者之間存在一定的利益關系，使新聞媒體的輿論監督未能發揮其應有的作用。

三、廣告缺失倫理的法律規制

在廣告缺失倫理倍受關注的同時,探討廣告的倫理建設也就成為合乎邏輯的結果。有學者認為目前我國的廣告倫理建設應從文化、價值的視角進行深層次思考而不能訴求于規范層面,并將規范層面的訴求看作是“淺薄之舉”，但筆者認為這種觀點有失偏頗。從文化的層面思考廣告倫理的重建，固然是治本之舉，然而觀念的改造是潛移默化的長遠過程，就現實性而言，當有更“急功近利”之舉作為應對之策，而且廣告倫理的建設應是一個多角度、多層面的系統工程，不能僅依靠價值觀上的空洞說教。從廣告的經濟屬性角度思考，法律的規制是首當其沖的，因為市場經濟的本質便是法治經濟，而且法律制度的設計本身是植根于文化之中、以價值觀為導向的。在對廣告的倫理缺失進行法律規制的視域里，筆者將考察的重點放在以下幾個方面：

1.擴大法律的調整范圍，彌補法律漏洞

法律對社會關系的調整無力，最重要的原因在于缺乏立法的預見性而導致法律空白，面對眾多的法律空白，法律自然顯得軟弱可欺。當前彌補法律漏洞主要急需解決兩方面問題：

(1)擴大《廣告法》的調整對象?，F行《廣告法》調整的廣告僅指商業廣告，廣告的主體局限于廣告主、廣告經營者、廣告者，不能完全覆蓋廣告業的全部內涵，也不能滿足廣告管理的具體需要。建議《廣告法》的調整范圍應當涵蓋商業廣告、公益廣告等所有的廣告類別，鑒于虛假醫療廣告危害的嚴重性，應當參照法國的做法，禁止醫療行業商業廣告；在廣告形式上，除了傳統的傳媒廣告外，還應包括利用網絡等現代科學技術的廣告。(2)完善廣告法律主體制度。在對廣告活動主體的管理方面，除了廣告主、廣告經營者和廣告者外，建議將廣告中介服務機構，廣告推薦單位、廣告審查出證機關以及廣告代言人等納入法律調整的范圍。尤其是對于明星代言廣告，可以借鑒英國、法國、日本等國家的做法，明星需對代言的產品的真實性承擔責任，違背法定義務的將承擔相應的法律責任，比如受害人因明星代言的虛假廣告遭受損害時，可以要求明星承擔連帶責任。

2.改進立法技術，增強法律的操作性

(1)確立廣告法的基本原則。把真實、誠信、維護社會公共利益、公序良俗等確立為廣告法的基本原則。將倫理道德規范上升為法律規范，貫穿于廣告立法和司法之中。一可倡導先進的理念，二是在個案中，當缺乏明確具體的法律規定時，可以根據基本原則斷案，從技術上保證裁判不違背法治的精神，彌補立法者預見能力的局限性。

(2)明確界定虛假廣告的法律含義。建議借鑒美國關于虛假廣告的界定，如果“廣告的表述由于未能透露有關信息而給理智的消費者造成錯誤印象的，這種錯誤印象關系到所宣傳的產品和服務的實質性特點的”，不管它是否造成消費者受騙的事實，只需要認證其“有能力”欺騙即為虛假廣告。具體而言包括以下情形：第一，信息不完整。指廣告沒有將表達其整體意思 所必要的信息都告知受眾。第二，虛假陳述。即廣告內容不真實，缺乏科學、客觀依據。第三，引人誤解的比喻。指廣告美化商品或服務應當適度，比喻不能過分夸大失實，引起受眾的誤解。第四，引人上當的促銷。指廣告通過虛構促銷事實，吸引消費者前來購買商品或接受服務。第五，玩弄文字游戲。指廣告利用文義的不確切性或者多重性，作出令一般受眾難以認識到的不實宣傳。比如，某商品房廣告描述其商品房所在地 “依山傍水”，而實際上這里的 “山”是指人工假山，“水”是指人工噴泉。第六，在視覺上進行誤導。指廣告通過與實際商品或者服務不一致的樣品或其他事物作替代宣傳，從視覺感受上使受眾產生誤解。比如，在柜臺里使用優質高檔商品作標價宣傳，而實際銷售的卻是另外的普通商品

3.增加懲罰力度，完善責任追究體系

法律責任是確保法律得以遵守的必要手段，但我國廣告法律制度確立的責任追究體系并不十分科學，手段過于單一，而且缺乏嚴密的層次性。雖然刑法規定有虛假廣告罪，但刑事制裁畢竟過于嚴厲，而且構成本罪卻未受到刑事制裁的并不少見。在民事和行政責任方面，目前，《廣告法》規定的處罰措施通常是以廣告費用為標準計算的，處罰最高金額是廣告費用的五倍。這在實踐中存在三個問題：一是很多廣告的廣告費用很難計算，對哪些費用屬于廣告費用不能準確定性；二是違法受到處罰的可能性與違法產生的獲利機會在概率上的差別較大；三是違法可能付出的代價與可能獲得的收益在數額上的反差巨大。使得廣告主、廣告經營者、廣告代言人明知廣告虛假違法，卻以身試法。因此。筆者建議:應在加大對違法行為人的處罰力度的基礎上，配備與違法行為的性質和危害程度相當的責任追究體系，達到促使廣告違法行為人痛定思痛的目的。在民事責任方面，可以借鑒《消費者權益保障法》關于雙倍賠償的規定，受害人因廣告違法行為遭受損害的，可以要求違法者雙倍賠償;在行政責任方面，應當增加處罰措施，當廣告費用低或難以計算時，執法者可以采用非法經營額為計算標準加大出發力度，如參照《商標法實施條例》有關處罰的規定:“對侵犯注冊商標專用權的行為，罰款數額為非法經營額的3倍以下;非法經營額無法計算的，罰款數額為10萬元以下”;另外，應當增加停業整頓、吊銷營業執照、拘留等行政處罰手段的使用。

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