法治思維和法律思維范文

導語：如何才能寫好一篇法治思維和法律思維，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

法律至上——在現代文明中，法律不再是政府的命令，而是一種具有公約性質的、表達社會共同信念的共同規則。法律從政府的工具轉而成為政府的主宰和存在的依據，并按照法律所規定的方式去思考和行動；國家的治理者與受治者均須受到法律的平等約束；共同規則需要有人去守護和執行，而這正是政府和公共權力賴以存在的基本理由。

權利平等——在法治原則看來，法律作為一個統一標準，應當對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應，這乃是一個不證自明的公理。

公民自治——無論是在經驗上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。自治不僅是法治理念的重要，也構成了法治的基礎，沒有法律保護下的自治，便不能排除已往文明形態中專制性的“他治”和人治。

實行依治治國的方針和貫徹法治原則，意味著包括治國者在內的一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，離開了合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡，是法治原則所不允許的。可以說，法律思維優先和合法性優先，是法治原則所必然要求的一種思維方式。只有當這種思維方式真正被法律職業者所普遍認同，被治國者和社會公眾所普遍認同時，建設社會主義法治國家的偉大目標才有可能實現。

法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少體現在以下六個方面：

（一）以權利與義務為線索

由于合法性的認定與排除只能通過權利與義務的分析來完成，因而，說法律思維方式的重心在于合法與非法之分析，與說法律思維方式的實質在于權利與義務分析，其意思是完全相同的。因此，法律思維就表現為以權利和義務為線索的不斷追問：某主體是否有權利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預期？與之相對的主體是否有義務如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預期？在這里，只有權利和義務才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應當予以考慮，則是有條件的和相對的，在許多場合，甚至是可以忽略不計的。

（二）普遍性優于特殊性

法律規則中所規定的關系模式具有普遍性，而運用法律所要解決的具體法律則具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的規則來治理社會，因此，法律思維必然要突出普遍性的優先地位。在這里，對普遍性的考慮是第一位的，對特殊性的考慮是第二位的，原則上，不允許以待決問題的特殊性來排斥既定規則的普遍性，更不能以“下不為例”的方式來思考和解決具體的法律問題。只有在同時滿足以下兩個條件時，才可以使特殊性優于普遍性：第一，不優先考慮特殊性，就會使具體法律問題的處理產生不同尋常的“惡果”，以至于同法律的基本理想發生令人難以容忍的沖突；第二，特殊性同時被提升為普遍性，使今后的類似問題得到類似的處理。

（三）合法性優于客觀性

任何結論都必須建立在客觀事實的基礎上——這是實證思維方式的基本要求，也是的、的和道德的思維方式的重要原則。然而，這個要求和原則對于思維而言并不完全適用，因為對于通過法律思維推導出一個法律上的決定而言，它必然具有以下三個特殊之處：

第一，面對不確定的客觀事實，也必須做出一個確定的法律結論。對被訴的犯罪嫌疑人以有罪證據不足而做出無罪判決，即為其適例。

第二，已查明的客觀事實可以被法律的證據規則所排斥。在某些爭訟中，盡管某方當事人所提供的證據足以讓人們確信某一事實的存在，然而，其證據若帶有合法性瑕疵，則完全可能被爭訟的裁判者所否定，并做出與客觀事實相反的法律結論。

第三，在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實做為裁判的根據，而且，不允許用客觀事實來對抗這個虛擬的事實。例如，在擬制送達（公示送達）的場合，當事人實際上并未“收到”，并不構成一個足以推翻法律視為“已經收到”的理由。

因此，在適用法律解決涉法性爭端的場合，尊重法律是第一位的和無條件的，客觀事實是否必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據所證明為前提條件。

（四）形式合理性優于實質合理性

形式合理性，也就是規則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實質合理性則只能表現為個案處理結果的合理性。借助于形式合理性來追求實質合理性，依據于這樣的認識：對于正義而言，普遍性規則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規則正義或制度正義，就不可能最大化地實現社會正義。人治輕視形式合理性的價值，實質上是輕視普遍規則和制度在實現社會正義過程中的作用，相反，它把實現社會正義的希望寄在個人品質之上，試圖借助于不受“游戲規則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實質合理的處理。經驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴重依賴于偶然性因素。

兩相比較而言，人治理論主要借助官員的個人理性，一種不受普遍規則約束的“現場理性”來全權處理一切社會事務，法律只是“辦事的”；法治理論主要是借助于規則化、形式化、客觀化的公共理性——法律——來處理涉法性社會事務，官員的個人理性只是在法律允許的和有限的自由裁量范圍內發揮作用。因此在法治國家中，當針對一個個案，通過法律思維來尋求一個法律結論時，對形式合理性的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數個案處理會產生不盡人意的實質不合理。

（五）程序優于實體問題

法律對利益和行為的調整是在程序中實現的。法治原則要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實體合法結果，因此，從法律的角度來思考問題，就應當強調程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實體法的規定，也將被否決，從而不能引起預期的法律效果。

我們知道，程序正義是制度正義最關鍵的組成部分，也是保障實現個案實體正義最有力的制度性條件，在此意義上說，對程序問題的重視程度，恰恰是識別一個人、一個社會是否真正接納了法治原則這一個文化公理的最佳方式。

（六）理由優于結論

篇2

內容提要: 美國董事自我交易的現代規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國法律的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。

所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。

一、美國藍事自我交易的現代規制

美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。

(一)特拉華州規制模式

根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]

但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：

1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。

由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。

2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]

關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。

(二)其他規制模式

雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：

1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]

2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]

二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給

我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。

顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。

而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于發展公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。

雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。

三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善

現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。

美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度網絡群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。

(一)董事自我交易的界定

從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。

董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]

(二)利害關系董事的披露

披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系。“一個人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候?！盵33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對CHL在貸款當時無財務能力的情況予以披露。

在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]

在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]

信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。

(三)無利害關系決策機關的批準

關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行法律不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。

公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事計算在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。

在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。

如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。

由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。

(四)經披露和同意的董事自我交易的審查

對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：

首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。

對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是現代社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活經濟，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規律的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。

但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。

即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。

如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。

注釋:

[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。

[2]關于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。

[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。

[6]〔關羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。

[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。

[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。

[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。

[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。

[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。

[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。

[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。

[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。

[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。

[16]轉引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。

[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關聯交易的阪依及其法律規制》，《中國法學》2007年第6期。

[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。

[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。

[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第30頁。

[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。

[22]參見王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社199(，年版，第284-287頁。

[23]參見《美國標準商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。

[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。

[25]《美國統一商法典》第2-302條規定：“如果法院作為法律問題認定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執行該合同，或僅執行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果?！?/p>

[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第30頁。

[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。

[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。

[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。

[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔任董事的現象稱為共同董事或聯鎖董事。

[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。

[32]參見《美國標準商事公司法》第8。60條第(3)款。

[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201

[34] (1993) 11 ACSR 2??；11 ACLC 761。

[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)?？睢?/p>

[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper

)，para 4。78。

[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。

[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。

[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。

[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。

[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。

[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。

[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。

[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。

[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。

[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。

[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。

篇3

一、村社干部法治思維能力的現狀

（一）村社干部具備一定的法治思維能力

1、法治思維的認知方面

第一，對法治思維有一個基本正確的認識。在問到“你認為法治思維的本質是什么”時，選擇“法律平等”和“公平正義”的分別占55%、41.2%、，選擇“民主和諧”、“ 權力制約”的分別占11.4%和4.6%?？梢?，多數村社干部認同法律是平等的，認同法律代表著公平正義。第二，對法治思維重點的把握比較到位。在問到“你認為法治思維的重點是什么”時，63.2%的人認為“重公正”。可見，當前我縣大多數村社干部對基層工作中的法治重點把握是準確的，有一定的認識。

2、法治思維的實踐方面

第一，大多數村社干部具有一定的法治思維。在問到“你認為現在的村社干部有沒有法治思維”時，76.8%的人認為有，認為基本有、基本沒有和沒有的分別是22%、1.1%、0.1%。第二，村社干部法治的意識和能力進一步增強。在問到“你認為大多數村社干部在決策和處理問題時，是否運用法治的方式”，64.2%的人認為是。調查結果顯示大多數村社干部能夠認識到決策和行為要合法，但是實際執行的效果如何就很難說了。

3、法治思維的形成和培養途徑方面

通過調查，對于如何提高法治思維能力村社干部大都有明確的認識：在處理問題、做決策時著重運用合法非法思維方式；認為法治思維向法治方式轉變需要注重法治依據，同時在法治精神、法治素養、崇尚法律等方面要創造條件；提高村社干部依法辦事的能力的最大突破口在于深化改革，完善機制。

（二）法治思維能力方面存在一些問題

1、對法治思維的認知存在一定程度的偏差。在調查中，當問到“你認為村社干部應具備哪些法治思維（至少列3種）”時，有92.7%的人選擇了“公平正義”，90.4%的人選擇了“合法性”，58.1%的人選擇了“責任后果”，選擇權利義務和法官治權的相對較少。這說明當前豐都縣大多數村社干部對現代法治的核心問題的認識存在著偏差，沒有認識到現代法治的精髓。

2、實踐中村社干部運用法治思維和法治方式處理問題的能力有待于進一步提高。在問到“你怎么評價村社干部運用法治思維和法治方式處理問題的能力”時，有66.8%的人認為“一般”，認為“很強”、“很弱”和“缺乏”的分別占25.3%、5.9%、2%。

3、村社干部提高法治思維存在較大的困難。在問到“你認為從傳統的非法治的思維向依法辦事轉變，最大的困難是什么”時，有55.7%的人認為是“體制機制不夠完善”， 還存在法律讓位于政策和上級指示情況，缺乏對法律的敬畏和信仰。

二、村社干部運用法治思維能力的制約因素

（一）法治觀念薄弱。法治作為人類的活動方式之一，必然依賴于社會主體的意識和行為。受多種因素影響，當前村社干部對法治認知出現偏差和實踐中出現法律讓位于情感、上級指示。首先，我國人治傳統源遠流長，在遇到糾紛和沖突時，不是用法律手段解決爭議，而更多的尋找“權力”的幫助；其次，在我國傳統文化中“重倫理道德輕普遍規則”導致輕視法律的作用，對法律不存在敬畏之心；此外，“人治”陋習嚴重，信奉“搞定就是穩定，擺平就是水平，無事就是本事，妥協就是和諧”。

（二）法律知識欠缺。很多村社干部年齡往往偏大，文化素質大多不高，法律知識欠缺。他們往往將有限的時間花在學習實用性較強的業務知識上，對如何正確運用法治思維和方式來破解當前經濟社會發展的難題，則研究不多、思考不足。由于我國政治生活法治水平有限，在加上行政手段效率高，村社干部大都樂于選擇行政手段進行社會管理活動，在客觀上造成法治方式“被擱置”。

（三）普法內容膚淺。普法考試缺乏系統性和實效性，偏重于村社干部掌握法律知識，法律學習停留在了解法律條文的層次，忽視法治精神和法治方法的把握。干部普法考試停留在對法律條文的死記硬背，遠達不到把握條文蘊含的法治精神并提高法治思維能力的高度。法律知識要內化成人的法治思維，還需要很多因素一起產生合力。由于人治化權力恣肆的影響，村社干部把普法教育中掌握的法律知識轉化成法治素養的成效就更加不容樂觀。

（四）法治能力不足。部分村社干部認為法律僅僅是一種工具，是實現一定社會管理目標的手段，在想問題、做決策時依然習慣于傳統的人治思維和方式，而運用法治思維和法治方式管理經濟社會事務水平不高。尤其是在出現突發性事件時，運用法治思維和法治方式能力的不足就更加凸顯，不能做到統籌兼顧，靈活處置，以致事態惡化。有的甚至把法律僅僅用來治理老百姓而不規范、約束自己。對法律想用就用、不想用就棄之一旁，持隨心所欲的態度。

三、提高村社干部運用法治思維能力的對策建議

（一）樹立崇法精神。首先要牢固樹立法律至上的理念。要牢記”法不授權即禁止”的原則，在工作生活中敬畏法律，自覺用法律規范自己的思想和行動，特別是在處理與群眾的矛盾和糾紛過程中要堅持這一點。其次，要摒棄法律工具主義思維。法治思維強調人信仰的是法律規定中蘊藏的公平正義的價值理念，并將其內化于心，外化于行。

（二）增強法治理念?？梢酝ㄟ^模擬法庭、旁聽庭審、參觀監獄、參與法律援助等法治實踐活動、舉辦專題研討班以及開通普法短信平臺等方式增強村社干部的法治思維能力。教育培訓的重點要放在應強化法治理念、法治精神的教育與傳播上，使法治思維成為一種習慣一種自覺，最終形成一種“解決社會問題，法治思維當先”的思維定式。

（三）強化法治實踐。實踐鍛煉是培養法治思維和依法辦事能力的根本途徑。村社干部要養成自覺的法治思維習慣，并將法治思維外化為法治實踐，通過積極參與各種法治活動，學會運用法律知識和方法思考、分析、解決農村改革與發展問題，以加快推進發展、保障改善民生、促進社會和諧。

篇4

【關鍵詞】 領導干部 法治思維 法治話語 能力

【作者單位】 寧波市外經貿委。

【中圖分類號】 G719.21 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 2095-5103（2013）03-0044-02

黨的十報告強調：“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力。”筆者認為，既要提高領導干部運用法治思維和法治方式辦事的能力，也要提高領導干部多說“法治話語”的能力。讓領導干部多說“法治話語”，這既是“法治思維”和“法治方式”的題中應有之義，也是切實改變工作作風在領導語言上的具體體現。

語言是思維的外殼，法治語言是法治思維的載體，“法治話語”與“法治思維”和“法治方式”一脈相承。“法治話語”在公共話語體系中的缺失，凸顯的是法治素質的堪憂和法治信仰的危機。究其原因，還是因為不少領導干部缺乏“法治思維”，缺乏“法治語言”的訓練，自然對法治話語和法律語言有一種陌生感和疏離感。

領導干部法治思維能力的提出是創新。這個創新，是在總結和發展基礎上的創新。在十五大報告中，提出的是著重提高領導干部的“法制觀念”。十六大報告中繼續強調了尤其要增強公職人員的“法制觀念”。十七大報告提出了深入開展法制宣傳教育，“弘揚法治精神”，形成自覺學法守法用法的“社會氛圍”。到十八報告中，則提出了領導干部運用“法治思維”的能力，并且針對性地運用于“深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定”四個基本方面。

從“法制觀念”到“法治思維”，從“依法辦事能力”到“運用法治思維能力”，其創新主要體現在三個方面。第一方面，由“法制”發展到“法治”，包含了民主、公平正義、權利保護等更加豐富和深刻的內涵，是內涵創新。第二方面，由“觀念”發展到“思維”，從思想理念進入到工作和能力思維，更具有針對性，更具有引領和指導意義，是工作、能力思維創新。第三方面，由一般性的法制觀念和依法辦事能力，發展增加了“深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定”四個方面，是應用領域的創新。

所謂法治思維，就是以法治作為判斷是非和處理事務標準的思維。所謂領導干部運用法治思維，就是用法治思維來深化改革，推動發展，化解矛盾，維護穩定。要搞清楚法治思維，先要搞清楚法治思維對應的概念是什么。我認為，法治思維對應的概念有三：非法律的思維、人治思維和法制思維。

首先，非法律的思維。法治思維的關鍵詞之一是法，是法律思維，而不是非法律的思維。這些非法律的思維，包括經濟的思維、政治的思維、管理的思維、文化的思維、道德的思維，等等。這些思維，當然是全面建成小康社會的重要思維，但是，不是也不應當是唯一的或者排他性的思維。除了上述非法律的思維以外，我們還應當重視法的思維，想問題、做判斷、行措施，還必須增加法的思維，以法為據，以法為尺。

其次，人治思維。法治，對應的是人治，法治國家、法治政府，對應的是人治國家和人治政府。法治思維直接對應的就是人治思維。從這個意義上講，法治思維包含有更加豐富的內涵，即民主的基礎、控權的核心、人權保護的目的、依法辦事的規則，等等。

另外，法制思維。法制思維是依法為前提的嚴格依法辦事的思維，而法治思維則有更加全面的內容和深刻的針對性，即法治不僅要“治民”，更要“治官”，規范、約束和監督公權力的運行是法治的核心，當然也是法治思維的核心。

法治思維主要包含了五個方面的思維內容，即合法性思維、權利義務思維、公平正義思維、責任后果思維和治官治權思維等。

第一，合法性思維。領導干部在行使公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解決社會矛盾、糾紛，推動發展、深化改革，都應不斷審視其行為是否符合法律的規定和要求，包括行為的目的是否合法，行為的權限是否合法，行為的內容是否合法，行為的手段是否合法，行為的程序是否合法，等等。合法性思維，是規則思維，也是制度思維。十報告提出，要按制度辦事，用制度管事管人管權，就是這種思維的表現。

第二，權利義務思維。法律是規定權利義務的，法律關系就是權利義務關系。管理者與被管理者之間，社會主體彼此之間，都是權利義務關系。治理國家、管理社會、行政執法、人與人交往等，都要尊重保護權利，履行義務，承擔法定職責。法治思維，必然包含權利與義務思維的內容。各級領導干部所作決策和所行措施，大多是針對公民、法人、其他組織的，這些公民、法人、其他組織在法律上是權利義務主體，而不是可以隨意侵犯的客體。對他們權利的尊重、維護和保護，就是法治思維的表現，漠視、蔑視其權利，任意剝奪侵犯其權利，不是法治思維，而是典型的人治思維。另外，領導干部行使的權力是公權力，公權力的特點就是既是權利也是義務。這就要求各級領導干部積極履行職責義務，不失職，不辱使命。一些領導干部在當地經濟發展缺乏資金時，采用發文件強行讓公務員集資的辦法，就是在蔑視和踐踏公務員的法律權利，是典型的沒有法治思維的表現。

第三，公平正義思維。法治體現了公平正義的精神和原則，法治思維自然要反映這種公平正義的內在要求。如領導干部在重大決策時，程序性規則的約束往往是形式上的而不是實質上的，公眾參與決策、決策的民主化，才是決策中的實質性約束。讓公眾有序參與決策，決策反映和體現公眾利益和各方意見，這是公平正義在決策領域的體現。那種在決策工作中忽視公眾意見和利益，刻意袒護個別利益群體的做法，就是缺乏公共行政的公平正義思維的表現。在行政執法中，隨意執法、選擇性執法，都不是法治思維，難以取信于民，也難以真正有效和長效。

第四，責任后果思維。法律不僅是行為規則，還有法律后果和法律責任。法治不僅是行為之治，也是后果之治。法治思維也不僅僅是行為規則思維，不僅僅是判斷思維和行為思維，更為重要的還有責任后果思維。因此，行為有后果，行為者要對其行為的后果承擔相應責任，這是法治思維的應有之義。對領導干部來講，必須對其權力行使和職責履行行為承擔責任后果，違法的行為要及時糾正，侵犯的權利要得到有效救濟保護，造成損害損失的要依法給予賠償，違法犯罪的要予以懲處。正所謂執法必嚴、違法必究、失職必問責。

第五，治官治權思維。法治以制約和監督公權為核心，法治思維當然是以制約和監督公權為核心內容的思維。十報告明確提出，要推進權力運行公開化、規范化，完善黨務公開、政務公開、司法公開和各領域辦事公開制度，健全質詢、問責、經濟責任審計、引咎辭職、罷免等制度，加強黨內監督、民主監督、法律監督、輿論監督，讓人民監督權力，讓權力在陽光下運行。這些要求，無不體現對公權力的制約和監督，有著深刻的法治思維內涵。對各級領導干部而言，治官治權思維，就是權力受制約和受監督的思維。因此，領導干部尤其是主要領導干部，必須有嚴格、規范行使權力的思想觀念和行為模式，必須有接受制約和監督的思維方式，而不是為所欲為，更不是膽大妄為。

篇5

關鍵詞：煙草文化；法治；建設

周所周知，煙草行業是一個特殊行業。它的特殊性在于：既要保持良好的經濟運行狀態，為國家財政收入多做貢獻，又要嚴格控制卷煙生產規模，最大限度減少卷煙對人民身體健康的危害；既要堅持煙草專賣制度不動搖，又要進行市場化取向改革，著力破解“三大課題”（改革的紅利在哪里，發展的潛力在哪里，追趕的目標在哪里）；既要履行國際控煙組織框架協議，又要提升卷煙結構升級，推動“卷煙上水平”。實踐證明，只有將行業的特殊性與法治化結合起來，才能積極應對外部環境壓力，有效化解現實矛盾，確保行業又好又快發展。

同時，也要清醒地看到，多年來，雖然行業通過貫徹實施《煙草專賣法》及其實施條例，大力加強法制宣傳工作，有力地保證和推動了行業發展，實現了“三大x煌”，切實維護了國家利益和消費者利益。但行業內部分單位和領導法律意識不強，執法監督不嚴，依法經營和管理不到位的情況依然存在，甚至出現極個別領導干部知法犯法、違法亂紀的典型案例，嚴重損害了行業形象。因此，建設法治煙草意義重大，勢在必行。因此，深入推進法治煙草建設，既要注重加強行業法律、法規、制度完善，更要重視與行業規范相適應的法治文化構建。

第一，注重教育培訓，在煙草行業廣大干部職工中樹立信仰法治、踐行法治和維護法治的理念。理念引導行為，思維決定方式。煙草人信仰法治、具有法治理念、能夠運用法治思維和法治方式解決具體問題是依法經營、依法管理、依法行政的關鍵。因此，加強教育培訓不僅要重視相關法律知識的傳授，更要強調法治理念的灌輸和法治文化的熏陶。煙草法治文化是由每一位煙草人的法治理念與這種理念引導下的實踐行為不斷聚合、累積、發酵和升華而成，而加強理念教育、觀念引導是其前提和基礎。

第二，完善考評機制，形成以法治為重要指標的評價體系。當前，煙草行業從業人員法治意識、法治文化淡薄，其重要原因是缺乏信仰、踐行法治的動力。這要求各級煙草企業要相應地改變考核評價機制，將法治因素納入人員綜合評價體系之中，作為考核晉升的重要指標。比如，實行行業學法制度，定期對行業內人員進行法律知識培訓，注重在具體工作中考核人員遵法守法、依法行政、踐行法治的實際情況。注重將法治意識強、善于運用法治思維和法治方式解決實際問題的人員選拔到領導崗位、重要崗位上來。

第三，注重引領垂范，發揮行業干部在煙草法治文化建設中的模范表率作用。黨的十報告強調“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定”的能力，這是由領導干部在推進依法行政、建設法治政府中的地位和作用所決定的。相對于煙草企業，各級領導干部作為推進行業法治建設的領導者、組織者和踐行者，他們在工作中是否善于運用法治思維和法治方式分析、解決問題，直接影響著其他工作人員對待法治的態度和信念，他們的一言一行對煙草法治文化的形成與鞏固起著積極的示范和導向作用。

第四，加強統籌協調，發揮法制部門在煙草法治文化建設中的引領、組織和推動作用。法制部門是負責行業法制工作的專門機構，承擔推進依法行政的規劃協調、督促指導、政策研究等重要職責。因此，法制部門要承擔起作為煙草法治文化建設的倡導者、組織者和推動者的重任，在加強制度建設的同時積極策劃、組織和引領行業的法治文化建設，努力使煙草法治文化成為推進法治煙草建設的重要抓手和有力載體。

第五，健全法治體系，營造煙草企業良好的法制環境。一要建立法律風險防控體系。結合業務職能和工作特點，從專賣執法、生產經營、企業內部管理等重點領域和關鍵環節入手，組織查找、收集法律風險源、風險點，研究制訂符合自身經營管理需求的法律風險識別框架；二要建立普法宣傳教育體系。以社會主義法治方略、思維和理念為指針，以法治煙草建設總體目標為引領，進一步明確“七五”普法宣傳的方向和重點任務，強化措施，提高水平，注重實效，將煙草法治宣傳教育工作引向深入；三要強化法律保障體系。加強法規機構建設和法規隊伍建設力度，充分發揮部門和崗位職能作用，規范法律顧問管理。

面對近年來煙草行業在行政執法、生產經營等方面的法律爭議和訴訟呈現出數量增多、案值較大、關系復雜、應訴困難等明顯特點，應對挑戰、防控法律風險，最有效、最現實的選擇就是全面深入推進法治煙草建設。各單位、各部門要高度重視法治建設，更加注重發揮法治在企業管理和生產經營中的重要作用，做到嚴格依法辦事、嚴格按制度辦事、嚴格按程序辦事，提高各項工作法治化水平，以法治凝聚改革共識、規范發展行為、促進矛盾化解、保障行業和諧，不斷激發改革紅利和發展潛力，保持行業健康發展。

參考文獻：

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關鍵詞：法治理念信仰；法治思維方式；執行力；基層建設

中圖分類號：D50 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）34-0078-02

主席提出了建設一支“聽黨指揮、能打勝仗、作風優良”的人民軍隊這一黨在新形勢下的強軍目標，強調要夯實依法治軍、從嚴治軍這個強軍之基，包含了極其深刻的科學內涵和理論創新價值，具有十分重要的戰略意義和實踐指導作用，認真學習和深刻理解這一指示精神，積極探索夯實強軍之基的實現路徑，對于貫徹落實和自覺踐行強軍目標，切實改進作風，推動部隊依法治軍、從嚴治軍活動開展，具有十分重要的現實指導意義和深遠歷史意義。

一、牢固確立官兵法治理念和法治信仰

法治理念是指人們對法治模式的認識、觀點和態度，法治信仰是指人們對法治模式的信任、依賴和期待程度。人們對法治的認知與態度、期待與認可，決定著法治建設的實際成效。如果沒有這種期待和認可，法治就是一句空話?，F實生活中一些領導干部不是不知法，是知道了但不去執行。不去執行的直接原因是因為執行了對他沒好處，思想根源是他不認可、不期待這樣的法，這就是沒有法治意識。所以他們信奉“黑頭（法律）不如紅頭（文件）、紅頭不如白頭（講話稿），白頭不如口頭（指示）”，重大決策不按法律規定、不走法律程序、不顧法律后果。這些都是缺乏法治理念和法治信仰的表現，最終必然導致部隊工作和官兵利益的重大損失。

廣泛深入地開展全軍普法教育是夯實依法治軍、從嚴治軍之基的初始工程、基礎工程。自20世紀80年代中期，全軍開展了法制宣傳教育活動，至今已進入第六個五年規劃時期。各級采取引導自學、集中輔導、崗位培訓、送學深造等形式，努力提高廣大官兵學法、知法、守法、用法和護法能力水平，取得了一定成效。通過開展普法教育，讓廣大官兵特別是領導干部逐步熟識法律知識，奠定了法治基礎，最大限度地避免了犯“不知者不為過”、“無知者無畏”的低級錯誤；強化了法治觀念，確立法治信仰，初步養成了敬畏法律的習慣；逐漸學會運用法治方式，化解涉法難題，維護部隊與社會穩定；知曉接受法治監督，維護合法權益，學會了依靠法律實現自我保護。這項工程還會伴隨著國家普法教育規劃和軍隊建設、改革進程，每五年一個周期繼續推廣下去。

二、著力提高領導干部法治思維和法治方式能力

要求：“各級領導干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，在法制軌道上推動各項工作”[1]。法治思維是在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維活動，是以法治作為判斷是非和處理問題的思路、標準的思維。法治方式是在法治理念和法律精神指導下，制定、執行法律法規，運用法律法規所確定的程序和規則處理問題、解決矛盾的措施、方法和手段，是人們的行為準則和要求。法治思維是法治方式的前提和基礎，起著主導和支配作用；法治方式是法治思維的外化和體現。

領導干部通常是部隊政策制度的制定者、軍事實踐活動的引導者、活動結果的評判者，其法治思維和法治方式能力水平直接決定著政策制度的科學性、實踐活動的合理性和活動結果的有效性。通過對決策類型的分析，官兵們就能直觀地判斷出領導干部和機關的工作作風、能力水平和實際效果。隨意型決策，就是在做決策、下指示時，置政策制度、法律法規、條令條例于不顧，僅憑個人主觀意志做決斷，想怎么干就怎么干，“我的地盤我做主”，一個將軍一個令，結果是政策朝令夕改，官兵無所適從，給單位建設造成人力、精力、物力、財力方方面面的巨大浪費與損失。這里需要提醒的是，必須特別注意避免領導班子集體決策中的隨意性，主官決策中的隨意性與領導班子集體決策中的隨意性，本質上并無區別，而危害往往會更大，不能借口集體決策而規避主官決策應承擔的責任；經驗型決策，就是依據經驗做決策，看以前怎么做的、別人怎么做的，“按老規矩辦”。這種決策方式在法規制度不健全的情況下，確實很穩妥、很保險、很重要，有作用。但經驗畢竟是有限的，在決策的復雜性、風險性日益增大的今天，經驗具有一定的參考價值，但僅憑經驗是不夠的，它無法確保做出的決策與發展變化了的形勢任務相適應，從而也就無法確保決策的科學性、合理性、有效性。法治型決策，就是依法決策，做決策前首先看政策制度有沒有要求，法律法規、條令條例是怎樣規定的，決策過程中按規定程序辦，不隨意簡化程序或增加程序。如果政策法規不明確或者還沒有政策法規的，那就先定政策規定，然后再依此集體決策。這是一種民主的、科學的、最符合法制社會要求的、最不容易造成工作失誤的一種領導方法，也就是“把權力關進制度的籠子里”的方法，對領導干部來說，也是被關心、受保護、最保險的決策方法和工作方法。

三、大力增強法規制度執行力

軍無法不立，法無嚴不威；嚴則所向披靡，松則潰不成軍。無法則要立法，有法則要執法。有法不依，等于無法，負面影響還會過于無法；執法不嚴，法律的權威性、強制性無法體現，法律應有的懲戒作用無法實現。夯實依法治軍、從嚴治軍這個強軍之基，各級都必須緊緊抓住增強法規制度的執行力這個關鍵環節，從糾治影響部隊建設發展和官兵反映強烈的問題入手，下大氣力解決有法不依、執法不嚴、違法不究問題，堅決樹立和維護法治的權威和尊嚴。

一要嚴格按照制度規定履職盡責。要樹立領導機關既是執法機關也是護法機關、領導干部既是執法者也是護法者的觀念，厘清機關部門職權和相應責任，提高對部隊工作指導的法制化、規范化水平，努力營造首長依法決策、機關依法指導、部隊依法管理、官兵依法履職的良好局面。二要加強對法規制度執行情況的檢查監督。領導干部要以身作則、率先垂范，自覺接受來自各方面的監督。機關要把工作檢查指導與執法監督相結合。業務部門要強化對口監督。紀檢、審計等專門機構要充分發揮職能，主動作為，防患于未然。還要利用黨代會、軍人委員會、軍人大會等組織形式和單位內部網絡平臺等信息化手段實施監督。三要堅決查處和糾正違法違紀行為，支持和配合紀檢監察部門和軍事司法機關依法行使職權。不能避重就輕，只拍“蒼蠅”不打“老虎”。不能僅僅出于顧全單位利益，而濫用行政處分代替法律責任追究。四要增強法規制度的科學性和實用性。要科學界定法規制度的范圍，堅決清理“土政策”、“土規定”，著力解決因法規制度本身存在的缺陷、瑕疵造成的“執行難”問題。要站在守法者、用法者、執法者的角度，更加注重制度設計的科學性、合理性，更加注重制度措施的針對性、可操作性，讓廣大官兵確實感到法規制度易用、實用、好用，使依法辦成官兵的日常行為方式和工作生活習慣。

四、堅持抓好基層建設

作風建設是一項基礎性長期性工作，對確保聽黨指揮、能打勝仗起著持久深遠的作用。部隊建設的基礎在基層，基層建設狀況決定強軍目標能否最終得以實現。所以，我們必須將工作的出發點和落腳點放在基層。

在落實依法治軍、從嚴治軍方針問題上，要求全軍部隊必須堅持“嚴”字當頭：教育從嚴，落實從嚴，執紀從嚴。并且提醒，夯實強軍之基，貴在一以貫之，常嚴不松。因為依法治軍、從嚴治軍是一個日積月累的過程，舊的問題解決了，新的問題又會產生，一度解決的問題也可能出現“反彈”、“回潮”。所以必須把依法治軍、從嚴治軍當作“日子過”，經常抓、抓經常，反復抓、抓反復，長期抓、抓長期，把它落實到工作的各個環節和全過程，做到出沒出問題一樣抓，上級有沒有要求一樣抓，關鍵時刻與和平時期一樣抓，使之成為工作常態。

五、正確處理依法治軍、從嚴治軍與以人為本的關系

說：“要堅持士兵至上、基層第一，關心官兵成長進步和安危冷暖，千方百計幫助基層解決實際困難和問題，最大限度地把廣大官兵智慧和力量凝聚到部隊建設上來。當然，我們也不能培育溫室里的花朵。戰士就是戰士，戰斗隊就是戰斗隊，戰斗力就是戰斗力。營房就要有營房的樣子，營房畢竟是我們一個作戰單位的基地，搞成鳥語花香，使官兵養成驕嬌二氣，這是不行的”[2]。依法治軍、從嚴治軍與以人為本是不矛盾的，不能因為追求和諧而片面強調以人為本。軍隊講以人為本，最重要的是必須始終堅持人民軍隊的根本性質，堅決維護人民群眾的根本利益。法律法規維護的就是黨的領導、國家利益和廣大人民群眾的利益，依法治軍、從嚴治軍就是為了確保廣大官兵的利益能落到實處。軍隊講以人為本，必須努力促進官兵的成長進步和全面發展。而官兵思想政治素質、科學文化素質、軍事專業素質和身體心理素質的提高，離不開法律法規的有力保障。廣泛深入地開展尊干愛兵教育，增強基層干部和骨干依法帶兵、以情帶兵、科學帶兵的意識和能力，既是以人為本的要求，也是依法治軍、從嚴治軍的要求。軍隊講以人為本，必須符合軍隊作為武裝集團的特殊性，適應遂行作戰任務的要求。這就要求把愛護官兵生命與培育戰斗精神統一起來，繼承發揚我軍大無畏的英雄氣概和英勇頑強的戰斗作風，大力提倡為了人民的利益勇于犧牲奉獻，做到一不怕苦、二不怕死；把關心官兵個人發展與從嚴治軍統一起來，嚴格制度、嚴格紀律、嚴格訓練、嚴格管理，做到令行禁止、步調一致；把尊重官兵權益與確保一切行動聽指揮統一起來，正確認識軍人的義務和權益，做到自覺為祖國、人民和軍隊多做貢獻。

實現強國強軍夢想，實現國防和軍隊建設大發展，實現聽黨指揮、能打勝仗、作風優良的強軍目標，對部隊建設提出了更新內容、更高標準。面對十的新部署、的新要求、全軍官兵的新期待，加強作風建設、夯實依法治軍、從嚴治軍這個強軍之基顯得尤為重要和緊迫，需要我們為之共同努力！

參考文獻：

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1.1思維的概念

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對客觀現實概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質和事物間規律性的聯系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結底應該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點，以公平正義為中心的一個邏輯推理過程。具體講，是指人們在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動的過程。既然進行一種思維活動是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應該按照合法、合理的目的進行。

2.實然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統治，運用法治思維，就是運用法理(而不是用政治、道德、經濟等)思考問題、進行價值判斷，依據法律邏輯解決社會問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實然的規范、規則而治，即對實在法的遵守，這要求主體在運用時須要同時具有以下思維:首先，概念思維;其次，規則思維。這兩種思維在實踐中較好把握。

2.2實然規則的思考

實然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導出未知的結論，是由頂定目的性的思維活動。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設證推理。法律上最規范、最經典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴謹。由于在大多數情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強調實質邏輯，偶爾要放棄形式而追求實質公平。所以，在推理過程中是價值判斷在起關鍵性作用。

3.法治應然之思

3.1公平正義之思

需注意的是，除了要遵照實然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價值)。而應然和實然的連接點是個人的價值判斷、主觀取向。具體來講，平等是與歧視與特權相對立的價值。正義在現實中往往混合多種價值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價值。價值思維的意義在于，因為演繹推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現歷史事實，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價值來彌補推理思維的缺陷。

篇8

政府是不是守法，干部是不是懂法、會不會用法，不僅事關法治政府的建設，而且在很大程度上影響著施政的質量和政府的威信。

政府帶頭守法，首要的一條就是培養和強化領導干部的法治思維。如果干部頭腦中有了法治思維這根弦兒，在遇到問題、解決問題時，就會自然而然地想到如何運用法治的思維去分析、運用法治的辦法去解決。即便有些問題法規制度無具體規定，也能夠按法治的精神和原則來處理。反之，如果頭腦中沒有法治思維，那么分析問題、解決問題依然局限于行政手段，也就免不了簡單、生硬的問題，更重要的是會留下一系列難以處理的后遺癥，影響干群關系和后任政府的工作。這方面的教訓不少，應當引以為戒。

政府帶頭守法，重要的是規范行政執法行為。這是依法行政最直接的體現，也是人民群眾最能直觀感受到的政府第一形象。法律是講程序的，釘是釘，鉚是鉚，不能亂來。因此干部要牢固樹立執法的程序意識，最大限度地壓縮執法“彈性”，杜絕重復執法、粗糙執法和粗暴執法等問題，促使行政執法做到嚴格、規范、公正、有序。

政府帶頭守法，有利于排解矛盾，公平公正地解決問題，進而帶動全社會法治意識的提高。譬如，近年來社會廣泛關注、影響干群關系和社會穩定的征地拆遷問題，一方面，這是發展的需要、維護群眾長遠利益的需要；另一方面，又牽扯到群眾當下的利益，甚至是衣食住行。這個問題，往往是公說公有理，婆說婆有理，各有各的道理和考慮，甚至各不相讓、僵持不下，如何妥善處理雙方的矛盾，把問題解決好？

我認為，最佳的辦法就是政府帶頭守法、依法行政，雙方都按法律法規辦，在法治的基礎上達成共識，不偏不倚地按規矩解決問題。事情往往是這樣：當群眾看到政府帶頭守法，用法律約束自己、處理問題，真的把法律落到實處，那么群眾也就會將心比心，跟著守法。大家都守法，事情就好辦了，久而久之，全社會的法治意識也就隨之提高了，這會是一個實實在在的大收獲。

篇9

【關鍵詞】普法教育 領導干部 法治國家 【中圖分類號】D920.4 【文獻標識碼】A

領導干部的法治修養，是法治建設成敗的關鍵

普法，就是要對全社會所有人都普及法律知識，提升法律意識和法治思維。這應該是建設法治中國極為重要的舉措。在實現小康社會宏偉目標、全面推進法治建設中，法治國家、法治政府、法治社會要一體建設。這三者之間的關系是：依法治國的核心和關鍵是依法行政，因此，行政機關工作人員的法治素養，就對法治政府建設和法治國家的建設起著極為重要的作用。法治政府和法治社會這兩者是互動的。法治政府建設，立基于法治社會，法治社會的建設有賴于法治政府的推進。但這兩者之間，矛盾的主要方面在政府，社會秩序的安定，人民法律意識的培養，需要政府去治理、教育，不僅如此，政府還必須為之作出表率。如果政府不依法辦事，就無法要求人民依法辦事。所以在這三者的一體推進中，政府是關鍵。

就法治政府建設而言，由于政府管理的范圍極為寬泛，很多都與社會公眾的切身利益直接相關，政府工作人員常與人民群眾直接接觸，處事、待人都必須以法律為準繩，要做到依法執政、依法辦事。但行政工作人員并非都擁有系統的法律知識，不一定有明確的法律意識。因此，普法對他們來說就顯得尤為重要。應該說，這幾年我國在這一方面已取得不少成績。而作為行政機關的領導者，各級領導干部無疑在行政實踐中起著更加重要的主導性作用。各級領導干部具有不同專業知識，可能是不同領域的專家，但并非都擁有法律知識和法律工作的背景。因此，對他們進行普法，更應該是重中之重，是法治建設中極為重要的部分?？梢哉f，領導干部的法治修養，是法治建設成敗的關鍵。

領導干部擔負著各個崗位的重要職責，工作頭緒眾多，面向他們的普法，并不在于要求其掌握具體的法律條文、法律規定，關鍵在于培育領導干部的法治思維。法治思維，就是辦事依法、遇事找法、解決問題用法、解決矛盾靠法的一種思維模式。制定決策、處理矛盾，首先想到的是如何依法進行。事涉公共利益或公民權利的，首先應該想到的是這樣做是否合法。合法性思維應該是法治思維的起點，凡是不合法的事情絕對不能做。

要培養領導干部的職權法定思維、權利保護思維和程序思維

職權法定思維。行政機關的職責權限，是法律授予的，法無授權不得為。這與公民的權利不同，公民的權利是法無禁止皆可為，決不能把行政機關的職權也看成法無禁止即可為。行政職權由行政組織法和相關的單行法規定，目前正在梳理的權力清單，就是要弄清哪些職權是法律授予的。職權法定的另一要點是權責一致。職權與責任相連。有權就有責，用權必須擔當責任。不能有權無責或有責無權，導致行政管理混亂。

權利保護思維，保護公民權利可以說是行政機關的天職。在制定規范方面，《立法法》明確規定，部門規章，沒有法律、行政法規的依據；地方規章，沒有法律、行政法規和地方性法規的依據，不能設定減損公民權利或者增加其義務的規范，其他規范性文件當然就更無權了。在執法方面，應該依法執法，保護公民權利不受損害，執法者更不得減損公民權利、增加公民義務。

程序思維是法治思維中極重要的基本點。行政程序是行政權力能否依法、正確實施的基本保障。因此，中央一直強{要健全組織法制和程序規則，保證國家機關依照法定權限和程序行使權力、履行職責。程序思維有幾個基本要求。首先是公正，也就是處理事情的機構和人，不能既是運動員，又是裁判員，西方稱為“自己當自己的法官”，否則就不可能公正處事，至少人們會質疑能否做到公正。與該事項有關的人必須回避。同時，處理一件事情，走完一個程序，常常要經歷幾個環節。這些環節，不能由同一個人或同一個組織一管到底，要由不同的相關組織或人員分工合作，既要互相協調，又要互相制約。所以《行政處罰法》規定了裁執分離。制定《行政許可法》時，規定部委規章不得設定許可，原因就在于部委自己設定許可，自己執行許可，既是裁判員，又是運動員，可能會產生不公正。中央已明確提出決策、執行、監督要互相協調，互相制約。

程序思維重要的要求是公開。公開將使政府的行為處于陽光之下，就不會霉變。公開是最好的防腐劑，也是取得公眾信任的關鍵因素。我國已制定了《政府信息公開條例》，政府信息以公開為原則、不公開為例外，例外就是法律規定可以不公開的才能不公開。要做到決策公開、執行公開、管理公開、服務公開、結果公開。但對國家秘密、商業秘密、個人隱私必須保密。

在對公民的權利作出不利決定時，必須恪守正當程序原則，即必須說明理由、聽取意見。法律法規規定要聽證的，必須進行聽證。作出決定后，必須給予要求復查的權利。正當程序在《行政處罰法》作出相應規定后，已在我國得到普遍實施。行政權力的行使中，涉及公民權利義務或公共利益的，必須吸收公眾參與。大至重要的行政決策，必須有公眾參與這一環節。小至執法中涉及公民權利義務的，必要時要進行聽證。聽證的目的是聽取意見，但也在于讓相對一方參與執法。聽取公眾意見，一方面是兼聽則明，吸收公眾的智慧；另一方面也是一種溝通，使公眾了解行政權力行使的意向，有利于順利執法。

強調程序的同時，還要考慮到行政權力行使的特點：效率。無論是不利處分，如處罰；或受益處分，如許可，都要考慮效率。效率不僅是行政機關所追求的，也是公民所期望的。

培育領導干部法治思維要培養其公平正義思維

公平正義思維是培養領導干部法治思維所必需的一個重要方面。在涉及雙方或多方相對人的行政行為中，必須堅持公正，同樣的情況同樣處理，不同的情況不同處理，輕重適當，公正持平。不平則鳴，不公正處理，就會引起各方的矛盾、爭議。與公平正義相連的是對行政爭議的解決。行政權在行使過程中，不可避免會與公民產生矛盾糾紛。一是矛盾糾紛不可避免；二是矛盾糾紛必須得到公正解決，否則就不可能達到和諧。而要公正解決糾紛，唯一的途徑是法治。群眾對行政權力的行使有不滿或不服，奔走上訪。如果依靠領導干部個人意見去處理、解決，也許平息一時，但各個部門、各個領導干部的解決辦法都不相同，難以劃一，難論公正與否，最后還是解決不了問題。“解決矛盾靠法”，這才是唯一的出路。只有依靠法律，才能公正解決矛盾。我國已建立起解決行政爭議的法治體系，包括調解、裁決、仲裁、復議、訴訟等。按層次，一般矛盾先在基層進行調解，不能解決的，進行裁決、仲裁、復議等，仍不能解決的，再提訟，司法位于矛盾解決機制的終端。仍然可以存在，但同樣也要走法治之路。法治是解決矛盾，建立和諧社會的唯一通道。

領導干部擁有法治思維，在作出決策、處理行政事務時，就會首先想到：有相關的法律規定嗎？法律是怎么說的？這就為行政機關的依法行政、依法辦事，提供了基本的保障。至于法律具體是怎么規定的，領導干部不一定，也不要求全部了解，這就需要法治的“外腦”，可以由法治干部輔佐，也可以由法律顧問協助，由專家、學者參謀。善于向法治“外腦”請教，充分發揮法治“外腦”的作用，也正是法治思維的一種表現形態。通過普法，能使領導干部培育起法治思維，這就為建設法治國家奠定了堅實的基礎，這也正是普法工作需要承擔的職責。

（作者為中國政法大學終身教授、博導，中國法學會行政法學研究會會長）

【參考文獻】

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總結普法工作經驗，制定普法工作計劃。認真總結管理所在 “六五”普法工作過程中的經驗。深入研究

“六五”普法過程中產生的問題，并積極探尋解決這些問題的方式與方法，做好“七五”普法的啟動準備工作，制定新形勢下“七五”普法工作的具體措施。

建立領導組織機構，促進普法工作發展。成立以所長為組長，各站股室負責人為成員的“七五”普法領導小組。全面負責管理所“七五”普法期間的各項普法工作的制定和開展，整合普法工作資源，有效保障管理所“七五”普法工作過程中對人、財、物的需求，實現與“六五”普法的無縫對接，進而促進管理所依法治理工作向縱深發展。

納入考核評定體系，推動普法制度化建設。管理所首先對將法制建設納入各部門月度考核制度進行考察調研，加強各部門對法治工作建設的重視進而提高各站股室員工法治意識的提高。并在具體的工作過程中，管理所領導班子首先帶頭用法治思維和法治方法想問題、辦事情，做到決策先問法，違法不決策進而推動管理所普法制度化建設。

加大與地方法律職能部門聯系，積極開展安全維穩工作。在“七五”普法期間，管理所將積極與地方公、檢、法等司法單位進行聯系與溝通，聯合開展以法治宣傳為主題的各項活動，并積極配合當地公、檢、法單位開展好各項法治宣傳活動，并進一步加大安全維穩工作的落實，為建設和諧__營造良好的法治環境。