關于買房的法律知識范文

導語：如何才能寫好一篇關于買房的法律知識，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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2002年以來，北京的房地產項目一直糾紛不斷。1月份，“鵬潤家園”業主在家中被小區保安和一群來歷不明的人毆打；緊接著，“銀楓家園”業主對物業停車收費不滿，近百名業主用汽車堵住社區大門長達20多個小時。

以銀楓家園小區的業主與物業因停車費而起的沖突為例，業主們說，原來入住時車位租金是350元/月，而現在物業卻單方面將月租改為450元，這是讓人無法接受的。但物業方面則表示，這個收費標準是開發商經過科學的成本核算得出的，業主應當予以接受。另外，收費標準是開發商制定的，物業公司無權變動。

這還只是近幾年來眾多房地產糾紛中微不足道的一幕。隨著人民生活水平逐漸提高，居民手里都開始有了點積蓄，怎樣買一套合適的住房就成了擺在老百姓面前一個很現實的問題。特別是近幾年，買房的人越來越多，房地產商為了更多、更快地搶占市場，不惜以夸大宣傳、虛假承諾等手段欺騙消費者，這些行為直接導致了無數不斷升級的房地產糾紛的出現。

據全國消費者協會統計顯示，該協會受理房屋建材方面的投訴連年上升，2001年為25116件，比上年增長11.32%，其中質量問題16221件、計量問題1432件、虛假廣告320件；今年上半年關于房屋建材的投訴達到16848件，其中房屋投訴為6727件，比去年同期上升了38.3%。

投訴反映的主要問題，一是房屋質量問題；二是廣告夸大、虛假，誤導消費者；三是合同違約，承諾不兌現；四是面積任意“縮水”、“漲水”；五是產權證難辦理；六是物業管理問題嚴重。

有哪些解決方式

由于房地產糾紛一般在雙方交易后，甚至在入住一段時間以后發生，不少買房者在碰到這種情況時都不知道如何處理。其實，對于這樣的糾紛可以采取以下幾種方式解決：

1、協商。當事人之間的房地產糾紛，可以由當事人雙方協商解決，雙方應本著互諒互讓的精神解決糾紛，這樣既便于當事人進行更好的溝通，又減少了訴訟的勞累，既省錢又省力，可以說是一個好的解決糾紛的方式。雙方對此簽訂的協議等書面文件合法有效，理應按此履行。這是大多數人的首選方式。

2、仲裁。如果當事人進行了協商之后仍不能解決，那么可以采取仲裁的方式，這不是說協商解決是仲裁的前提。采取仲裁方式的一個前提，就是雙方必須在簽訂合同或發生糾紛時訂立仲裁條款或協議，自愿把他們之間的糾紛提交給仲裁機構裁決。當事人對生效的仲裁裁決必須履行，否則另一方當事人可以向人民法院申請強制執行。

當然，向人民法院提起民事訴訟也是解決糾紛的一種方式。不過筆者認為，若買房者不是迫于無奈是不會通過訴訟的手段來解決問題的，并且進行訴訟的程序和過程都較為復雜，如果確實通過提訟來解決糾紛，建議向專業律師具體咨詢。

如何用仲裁方式解決

買賣雙方如果決定用仲裁方式解決彼此間的糾紛，應當在簽訂購房合同時訂立有關仲裁的條款，明確仲裁機構和仲裁地點；或是在發生糾紛時，訂立仲裁協議，表明上述內容。如果雙方沒有訂立仲裁條款或協議，而一方直接向仲裁機構提起仲裁后，另一方并未提出異議，并且應訴時，也視為雙方同意進行仲裁，仲裁機構有權受理此糾紛。

申請仲裁有哪些條件

1、房地產糾紛案件屬于房地產仲裁管轄的范圍。

2、申請人是與本案有直接利害關系的當事人。

3、有明確的被訴人、具體的申請請求和事實根據。

4、房地產糾紛既未向法院，也未經仲裁機關做出仲裁裁決。

5、未超過仲裁時效。房地產糾紛案件的仲裁時效為1年。

6、申請人向仲裁機關申請仲裁，應當遞交申請書，并按照申請人數提交副本。

其中仲裁申請書應當注明以下事項：

1、申請人的名稱、住所、法定代表人的姓名和職務。

2、被申請人的名稱、住所、法定代表人的姓名和職務。

3、申請的事實和理由。

可以申請仲裁的房地產糾紛

房地產仲裁是指房地產仲裁機關根據公民或法人的申請，依法對其發生的有關房地產所有權、使用權、買賣、贈與、交換、租賃以及宅基地院落的使用等方面的爭議或糾紛，做出具有約束力的調解或仲裁。

仲裁機構受理以下幾類房地產爭議案件：

1、房屋買賣的爭議。其中包括房產買賣合同、價格、優先購買權等。

2、房屋所有權的爭議。含所有權歸屬、份額、變更、析產、交換等。

3、房屋使用權的爭議。包括租賃、租金、強占、返還、占有、交換、轉租、轉讓、轉倒等方面的爭議。

4、他項權利與相臨關系。包括通行、典當及與相鄰房屋發生的權利和義務。如：影響房屋的安全、完好通風、采光、滴漏水和上下水的正常使用等方面。

5、房屋修繕的爭議。包括房屋修繕的工程項目及安全檢查的鑒定，各項工程費用的承擔等。

不能申請仲裁的房地產糾紛

1、人民法院已經受理或審理辦結的房地產糾紛；

2、涉及離婚、收養、監護、繼承、析產、贈與的房地產糾紛；

3、涉及落實政策問題的房地產行政訴訟；

4、經過公證機關公證后發生爭議的房地產糾紛；

5、依法應當由行政機關處理的房地產糾紛；

6、機關、團體、企業、事業單位內部分房的房屋糾紛；

7、駐軍內部的房屋糾紛。

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結婚前，我一直住在單位分給我的公房里，那是一套不到50平米的小兩居。這套兩居布局合理住起來很舒服，地段也很好。房子雖然舊了點兒，但房改時我還是花了近10萬元買了下來，辦理了產權證。2005年，結婚后我和老公又一起購買了新房。我們住在新房，這套老房子也就一直閑置著?，F在城市擴建，老房子所在的地方成了開發區，開發商要把老房子拆了改成商業性建筑。作為拆遷戶，根據相關規定我將得到一定補償，聽說是按被拆舊房的面積大小，給一套相應面積的新房。老房變新房，我當然很高興，但聽說法律上規定結婚后取得的財產就是共同財產了，我又有了顧慮。因為最近我和老公的感情已經由熱變冷，我已經打定主意要和他離婚了。如果離婚的話，我用自己的老房子換來的新房子，也會變成夫妻共同財產進行分割嗎？（?？诹号浚?/p>

【律師解答】

婚前財產屬于個人財產，這一點沒有問題。而且，夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產，最高人民法院相關司法解釋對此有明確的規定?，F在的問題是，你婚前取得的個人房產，老房子要變成相應面積的安置房，房屋的價值也必將大幅攀升。房屋以舊換新，發生增值，這一切都是在婚姻關系存續期間發生的，是否應當算婚后所得，變成夫妻共同財產呢？

關于這個問題，回答是否定的?；橐龇跋嚓P司法解釋規定，婚后生產、經營的收入，以及一方以個人財產投資取得的收益，屬于夫妻共同財產。你的老房子在婚后一直閑置，你并沒有對老房子進一步投資，也沒有通過老房子謀利。在城市擴建拆遷時，老房子可以換來安置房，隨之增值。但是，這種增值是一種自然增值，并不是人為經營、投資的功勞，因此，它就不是夫妻共同財產，因此也就不能按夫妻共同財產進行分割。

沒有舊房的拆遷，就不存在安置房的取得，安置房的取得以產權方原有個人房屋的拆遷為前提，換了一副“馬甲”，它仍然姓個人的“私”，而不是姓夫妻的“公”。不過，為了避免不必要的麻煩，你最好保管好相關拆遷憑證，來證明新房是因為老房子而取得的。那樣，即便走上法庭，也不會有后顧之憂。

法律問答

Q：婚前我男友用他父親的公積金貸款買房，房產證寫的是男友與其父親的名字，男友家里交了首付款13萬元?；楹?，由我們倆共同還款，他父親的公積金也用來還款。房子的貸款還清后，該房產屬我們夫妻共有嗎？ （?？?符姐） A：該房屬于按份共有，婚前部分的購房款屬于男友與其父親的財產，婚后部分的購房款，屬于你們夫妻共同財產，他父親的公積金部分屬于父親的財產。房屋是父親與男方的財產，女方沒有權利，但是離婚時應該返還女方還貸部分，即夫妻共同還貸部分的一半。如果你能證明夫妻共同財產也支付了房款，則這部分房產屬于夫妻共同所有。

Q：我丈夫婚前買了套房，他家里一次性付款，如果我現在在房產證上加上我的名字，是否算夫妻共同財產？是否要交過戶費？（三亞 王女士） A：經他同意，你們可以到房產管理部門辦理相關手續，在房產證上加上你的名字，這樣就成了夫妻共同財產。加上你的名字不需要繳納過戶費。

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[關鍵詞]制度　房地產　經紀　服務　對策

房地產經紀服務業作為房地產業的下游產業，是房地產市場持續穩定發展的必需配套行業，成熟規范、良性發展的房地產經紀服務業對促進房地產業的市場流通、加強市場自我調控都具有不可替代的積極作用。然而，在看到房地產經紀服務業積極作用的同時，這一行業在客觀上暴露出來的服務質量參差不齊、經營行為不規范、從業人員素質低下等一系列問題，嚴重阻礙了行業發展。

住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會、人力資源和社會保障部聯合頒布的《房地產經紀管理辦法》是我國第一個專門規范房地產經紀行為的部門規章，該規章旨在從制度層面規范房地產經紀活動，保護房地產交易及經紀活動當事人的合法權益，從而為促進我國房地產行業各級市場健康發展提供制度保障。

一、房地產經紀服務業的內涵

房地產經紀是由房地產經紀人(個人或機構，統稱經紀人)完成的促進房地產市場交易順利實現一系列居間、、行紀等經紀活動，是以提取傭金為經營特征，為房地產買賣、交換、租賃、置換等提供信息及信托勞務工作的經紀服務。

二、重慶市房地產經紀服務業現狀分析

1997年直轄以來，伴隨著重慶市城市化水平高速發展，重慶市房地產經紀服務市場得到快速發展的同時，其交易形式仍主要采用房地產經紀組織“居間”交易模式，這種相對落后的交易模式存在許多問題。

(一)經紀機構準入門檻低，良莠不齊。因工商注冊不以辦理相關資質為前提，造成規模小、執業風險意識不強、服務質量低的經紀機構大量存在，甚至出現1人公司。在國家對房地產的宏觀調控政策作用下，引發一批小規模的經紀機構迅速關門，遺留問題無人解決，易引發社會矛盾。

(二)經紀機構惡性競爭，缺乏誠信，甚至采取欺詐等手段促成交易。例如《重慶市物價局、重慶市國土資源和房屋管理局關于印發規范房產經營收費的通知》(渝價[2000]358號)規定，房屋買賣收費，按不超過成交價的2％計收。而有一些大型經紀機構收費高達3％4％，又有小型經紀機構迫于市場競爭壓力，收費打折到0.5％至1％，造成了同行業不正當競爭；交易活動中還存在房地產經紀服務人員偷吃“差價”、簽訂“陰陽合同”、“一房二賣”糊弄人現象，嚴重擾亂了房地產經紀行業市場秩序。

(三)經紀人員素質普遍偏低，故意或無意間造成交易糾紛

1.利用不具備條件的房產進行公開掛牌銷售。一些中小型經紀機構的員工在促成買賣雙方進行交易的過程中，不履行合理審查房產證件和賣方授權的義務，利用買賣雙方對房地產買賣流程的信息不對稱的現實情況，以欺詐或隱瞞的手段促成房地產交易。導致房地產經紀合同無效，從而損害了買賣雙方的利益，引發糾紛。

2.缺乏基本的職業道德，販賣客戶資料獲取利益。

(四)部分經紀機構內部管理混亂

1.招聘人員素質標準不一。多數房地產經紀機構招聘經紀人員時，對經紀人員沒有資質和學歷的要求，又缺乏系統的培訓，導致大多經紀人員缺乏從業責任心和法律知識，致使不少房地產經紀合同因經紀人員的疏忽不能履行或無效，從而引發糾紛。

2.經紀機構合同往往不合規范。

(五)相關法律法規滯后，加大了此類糾紛事件的處置難度

重慶國土資源房屋評估與經紀協會于2005年制定了《重慶市房地產經紀機構資質和房地產經紀人員職業資格管理暫行辦法》。然而，隨著房地產市場不斷發展，由于房地產商品內在的特殊性和經紀服務的無形性所引起的房地產經紀服務業的復雜內涵，以及其業務范圍均早已超過相關法律法規的規定，在服務過程中出現的許多新問題，由于行業標準不明晰或相關制度落實不到位導致的制度缺失等，在一定程度上阻礙了重慶房地產經紀服務業健康有序發展。

三、規范重慶市房地產經紀服務業的對策建議

借簽國內外房地產經紀服務業的先進發展經驗，結合重慶實際情況，相關政府職能部門應以“五個重慶”、“民生十條”建設為契機，從制度層面著力推進重慶房地產經紀服務業健康有序發展。

(一)主管部門及經紀機構方面。進一步明確重慶國土資源房屋評估與經紀協會的職責，落實房地產經紀機構設立的條件、程序以及經紀機構年檢年審制度，加大行業監管力度，提高經紀機構違規成本，從源頭上規范經紀機構誠信、合法經營。建議引入房地產交易當事人監督模式和經紀市場競爭對手監督模式，作為政府監督的輔助手段。

(二)職業資格方面。房地產經紀主管部門可借鑒美國房地產經紀行業管理的基本制度，建立嚴格的執業牌照管理制度與教育訓練制度，規定經紀機構的每項成交業務必須由取得資格的經紀人代表公司與客戶簽定成交合同，并且規定房地產經紀人實行終身負責制，即對自己的行為終身負責，并將成交業務量作為各經紀人(協理)執業業績，終身備案登記(經紀人(協理)更換執業機構可據此作為業績證明)，從而為規避房地產經紀糾紛從制度上提供可能。

(三)成交合同方面。取消現狀下各經紀機構各自采用自己訂立合同的現狀，由主管部門統一制定規范的格式合同，并且統一編號，由經紀機構統一到房地產經紀人協會處集中采購(或無償領取)。合同從成交價款、標的、經紀費用取得等重要要素等方面進行統一，從而從合同上規避由于信息不對稱所帶來的行業交易秩序混亂現象，提高行業形象，為房地產經紀行業長期可持續發展提供保證。

(四)客戶宣傳方面。充分利用各種宣傳手段，提高購房客戶的法律意識。很多購房者在購買房屋時只是聽取房屋經紀的一面之辭，對房地產買賣交易流程缺乏認識。因此，政府有關部門應利用各種宣傳手段加大宣傳力度，包括報紙、廣播、網絡等傳統方式，結合要求經紀機構門店張貼政府統一派發的流程圖和注意事項的行政手段，提高購房客戶的風險意識和法律意識。

參考文獻：

[1]任志強.制度改革才能讓房地產業回歸正軌[J]中國企業家，2011，(16)

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80年代的住房改革不僅使得中國社會出現了一個龐大的擁有私有房產的小業主階層，而且使得中國城市地區由過去的單位制格局轉變為基于共有財產基礎上的物業小區治理格局。根據國家有關政策法規的規定，中國物業小區中的共有財產包括兩大部分：一是“物業管理區域”中的“物業共用部位和共用設施設備”；二是小區公共維修資金。具體指：（1）建筑物中由多個所有人共同使用的部分，如樓道、走廊、屋頂、外墻面、地下室、電梯、物業管理用房等；（2）一個物業區域內，除了本建筑區域內產權人外的任何他方不能證明擁有獨立土地所有權、因而其建筑投資進入小區建設成本的附屬建筑物、附加物，如車庫、會所、綠地、甚至包括具有公共產品性質的設施如人防；（3）業主按購房款的2％繳納、歸集起來，用于小區住宅公用部位、公用設施設備維護的資金。

自2000年起，物業糾紛頻發并激化，成為城市社區治理的難題。根據我們從2001年起對200個左右的小區進行的物業糾紛調查：物業與業主們的糾紛導致發生肢體沖突與暴力事件的，占調查個案的1/3，由此而來的上訪、訴訟事件比比皆是，靜坐、示威也時有發生。調研還顯示，全部個案基本都與共有財產權爭議有關，60％的個案牽涉到嚴重的共有財產權爭議。這折射出當前的法律框架和糾紛解決機制在實踐中面臨的嚴峻形勢。

物業小區共有財產的性質獨特，不僅是實踐難題，也是經濟學、政治學、法學的研究難題。就解決物業糾紛而言，《物權法》將是定紛止爭的最有力武器。學者孫憲忠指出：“除物權法外，所有的法律即使是憲法都只是間接和不全面地反映生產關系、經濟基礎的方式，只有物權法通過建立所有權制度等實現經濟基礎的要求，將其直接反映在法律上，從而調整財產支配與交易的秩序?！睆姆ɡ淼慕嵌葋碚f，物權的基本特性即“直接支配性”和“排他性”，對物權人的保護具有“絕對性”?，F實中，只有“物權”如此之“硬”法才可能為小區業主對共有財產的權利主張和訴求提供有力的法律保護，特別是保護小業主抵抗公權力對私權利的侵犯。

物業小區共有財產應是法定

要有效地解決基于共有財產權爭議而發生的物業糾紛，其前提是共有財產的權屬界分必須十分明確，但由于建筑規劃、物業區域、建筑類型與投資主體的復雜多樣性，要想在《物權法》中具體規定共有財產權屬的所有內容幾乎不可能。因此，《物權法》“建筑物區分所有權”部分的立法目的首先就要為這種財產權屬界分確立明確的基本規則體系?！拔餀喾ǘㄖ髁x”就是這一規則體系的基本原則的體現，這指的是物權的創設以法律規定為限，其種類、效力、變動要件、保護方法等只能由物權法法律規定，并且，在法律之外，不允許當事人自行創設，即當事人之間約定的物權種類不為法律認可。

然而，《物權法》草案第七十六條卻擯棄了法定原則，對當前社會物業糾紛中爭議最大的車庫、會所等采取了“約定優先”的處理方式，規定“會所、車庫的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，除建設單位等能夠證明其享有所有權外，屬于業主共有”。如此，只有全體業主的合法意志表達（經過法定程序、法定投票數）才能行使共有財產權處置共有財產。這樣，關于共有部分財產權屬約定的程序就成為至關重要的一環。有關專家指出，在約定有效的時間、約定有效的方式、約定有效的對象等等繁瑣的確定“有效”之前，一個物業小區的公共設施將會長期處于權屬不清的“真空”狀態，由此而導致的社會混亂和糾紛可想而知。

另一方面，小區公共配套和附屬設施如果以“約定”方式確定產權，那么無論是理論上還是在實踐中，約定的權屬方既可以是社區的部分業主，也可以是一個企業，甚至是社區外的第三方。這不僅可能導致物業設施的用途改變，還可能導致因利益驅使而損害全體產權人利益的約定發生。確實，從近年來的物權行使實踐來看，不合法的約定在現實中經常發生。例如，深圳市開發商依據《深圳房地產轉讓條例》第十三條第二款要求，在附表四中以格式合同的形式要求購房者在買房時必須簽訂四個條款，其中要求：“屋頂使用權以及依據屋頂使用權而產生的收益權、外墻面使用權及在外墻面使用中所產生的收益附著物的廣告收益歸開發商所有”,因此條款引起的訴訟案在深圳兩審后依然以合同約定的理由被判敗訴, 這就是物權約定導致社會糾紛的一個典型例證。與此形成鮮明對照的是，中消協今年已將該條款公布為2006年“3.15”十大霸王條款之七。這生動地說明了全社會對此“物權約定”行為的否定。

業主組織的法律地位

當前的《物權法》（草案）沿襲《物業管理條例》的規定，對業主組織的民事法律地位沒有予以定性，只是在第八十七條規定了“對侵害業主共同權益的行為，對物業管理機構等違反合同發生的爭議，業主會議經三分之二以上業主同意，可以以業主會議的名義提訟、申請仲裁；業主也可以以自己的名義提訟、申請仲裁?！憋@然，這種規定對于業主組織團體的權利義務只是給予一種被動消極的法律地位，沒有涉及業主組織責任義務的條款，對于業主組織責任缺失時的處置，也未進行專項規定。

有關專家指出，《物權法》的主要內容應是明確物權和權利保護兩個方面，因而應更多涉及當權利無法實施、或得不到保護時，應如何進行保護。例如：小區以三分之二同意票解聘物業公司，物業公司拒不執行時怎么辦？《物權法》應該對此類妨礙權利行使的情況做出相關規定。在整個《物權法》的構架內，在經濟的范圍內怎樣對侵犯業主的行為進行懲罰或者是對業利本身進行保護，這是《物權法》應有的內容。至于怎么行權，應另行制定相關法律法規?！段餀喾ā窡o需過多設定權利的行使過程和行使形式的條款，因為這屬于民事自治的內容，難于一一規定。我國應仿效港臺地區的《物業管理法》，或者如美國、加拿大的《公寓大廈法》另法規范，此外，還可能需要對基層社區自治制度的內容專門立法。

根本上，使一個民間自治團體既能享有權利又能履行義務，最好的途徑莫過于依法而治。特別是在我國這樣一個公民社會不發達，缺乏依法民主自治傳統的社會，業主自治團體既面臨組織外部產生的權利侵犯，又可能面臨組織內部負責人出現的濫權、瀆職、侵犯全體產權人利益的侵權事件，使業主組織成為法人，承擔民事責任，是最有效的途徑，也是國際趨勢。

業主實踐的經驗將對《物權法》立法做出巨大貢獻

如前所述，小區物業中的共有財產是“不得請求分割的共有”財產，在經濟物品性質上，既不是純粹的公益物品，也不是純粹的私益物品，而是“社區公共物品”。如何確定這類財產的權屬與治理方式，需要汲取實踐經驗，才能成為立法根據，否則會導致法律的沖突與混亂。例如，小區中的人防工程，目前就處于這種法律混亂狀態中。一方面，一些業主根據《人民防空法》第五條：“國家對人民防空設施建設按照有關規定給予優惠。國家鼓勵、支持企業事業組織、社會團體和個人，通過多種途徑，投資進行人民防空工程建設；人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有”主張權利。另一方面，部分地方性法規、地方政府規章和規范性文件卻規定“人防工程系國有資產”。從理論角度，當前物業小區中的人防工程投資一般被公攤到業主，全體產權人成為人防工程的投資者。從使用現狀看，人防工程被政府人防辦、開發商或者物業公司出租獲取商業利益的情況很普遍，具有商業性質。但是，人防工程作為社區公共安全產品的特殊性質，又有特殊管理要求而不能僅僅考慮私人的和短期的利益。所以,僅從投資收益的角度擁有、管理和使用是不符合地方社區公共安全的要求。

進一步講，明晰建筑物的所有權也不能自然解決地方社會治理的難題。具體而言，就是共用部分的治理面臨集體行動的難題，即使在地方自治發達的國家也是如此。如埃麗諾?奧斯特羅姆教授指出的，解決“公地悲劇”、“集體行動的邏輯”、“囚徒困境”的方案，或是“政府方案”或是“絕對私有化方案”，但他們常常導致失敗。從我國的實踐看，物業管理的政府行政模式已被歷史證明是失敗的，目前多數物業小區采用的私有化產權和商業化管理模式普遍存在管理不善現象。

從私有的“物權（財產權）”到“治權”的實踐，在中國社會更是個社會治理難題。社區能否真正實現自治以及自主治理能力，更多地受制于傳統與民情而非法律的規定。人們在自主治理方面缺乏經驗，缺乏能力，卻有集權制度下長期積累的投機能力，這就產生了集權體制下一分權就亂的弊病，為了解決這些問題，不得不求助于重新集權，這又面臨新的集權問題。兩者之間的徘徊，使得中國公民社會發育受阻，公民組織發展舉步維艱。具體到業主組織，常因為缺乏相關法律知識和實踐經驗，阻礙對其財產權和公民權的行使，特別是在權利受到侵犯的業主無法得到法律救濟、行政救濟或其他救濟情況下，常常轉而采取非理。

面對以上難題，小區“共有財產”使得業主們在主張個人權益的同時不得不維護共同利益，業主組織的負責人在社會實踐中學到了動員民眾、采取理性集體行為、遵守規則、維護秩序的能力，也學到了遵循民主法治之途徑、以契約方式依法自治，構建社會和諧的知識和能力。相比較他們對社區物業的實踐和認知水平，當前制定的《物權法》（草案）中的“建筑物區分所有權”部分的內容顯得空洞而蒼白。

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目前，學術界對大學生銀行信用風險尚無統一的定義，由于該群體較為特殊，研究文獻相對較少。信用風險包括狹義和廣義。狹義指借款人沒有能力或者是不愿意履行事先約定好的合約，到期不償還債務給銀行帶來損失的風險。廣義的信用風險是指商業銀行因客戶違約所引起的風險。本文所指的大學生銀行信用風險，主要是指大學生因其自身不主動履行和銀行事先約定的合約到期不償還應當償付的債務或是因為外在原因非本意的違反約定給自身信用帶來損失的不確定性。大學生雖然在年齡上已經享有獨立承擔信用責任，但是在經濟上仍然依賴于父母等群體，因此，銀行信用風險對他們來說有著不同的理解。大學生的銀行信用風險實際上是由他們未來信貸行為所承擔，當前他們所產生的信用風險特別是經濟上責任還是由他們的監護人來分擔。

二、大學生銀行信用風險的分類

1．信用卡風險和助學貸款風險

按照大學生和銀行產生聯系的對象分類，大學生銀行信用風險可以分為信用卡風險和助學貸款風險。

（1）信用卡風險。信用卡風險的產生是信用卡在大學校園被推廣普及之后。自2004年廣東發展銀行首次發行大學生信用卡以來，更多的銀行開始涉足這一業務領域。銀行對特定的大學生群體展開信用卡業務也是有因可尋的。從銀行角度來說，經濟的繁榮使得大型的國有銀行以及股份制商業銀行發展態勢不斷上升，銀行間的競爭更加激烈，銀行在面對客戶市場，不得不尋找新的客戶群體，以擴大銀行市場。作為新的消費群體，雖然大學生本身沒有經濟來源，但他們卻是銀行消費的重要群體。大學生刷卡消費能夠給銀行帶來足額的手續費，通過信用卡透支而產生的利息，以及服務費用也能夠給銀行帶來大筆豐厚的收入。從大學生角度來說，大學生雖然是一個沒有收入的群體，但其接受的新型的消費觀念使得大學生普遍具有很強的消費欲望以及購買力，信用卡使用的便捷及其能夠透支的功能能夠充分滿足大學生超前消費的欲望。正是因為大學生普遍不具有成熟的消費觀，也不具備系統的理財知識，加之銀行的盲目大量跟從對大學生發行信用卡導致了信用卡風險的產生。信用卡風險最主要的部分是大學生透支信用卡后逾期不償還欠款。除此之外，在信用卡的普及之后，大學生用信用卡進行實體店購物、網上購物后也面臨了其他問題。這些問題的產生也和支付手段的轉換有著緊密的聯系，現代社會現金的使用逐漸減少，利用便捷的銀行卡進行購物消費能夠更好的滿足日常生活的需求。不僅如此，利用信用卡進行消費對于大學生而言有著更為顯著的好處。大學生本身并沒有固定收入，自身的經濟能力有限，而利用信用卡進行消費恰巧能夠一定程度上緩解大學生的經濟壓力。很多銀行都和商家有合作，使用該銀行發行的信用卡刷卡消費能夠享受折扣，或是消費金額的累加程度對應相應的檔位能夠獲得返現、兌換部分禮物，除此之外，信用卡的分期付款功能能夠減輕過大的經濟壓力，避免購買高價商品一次性付款帶來的過重負擔。在這個過程中也會產生銀行信用風險。信用卡的保管不當導致信用卡遺失、網上購物遭遇釣魚網站導致大學生被騙進而信用卡密碼被盜，不法之徒惡意透支信用卡、騙取、冒用、使用偽造或者是作廢的信用卡對銀行進行欺詐，不僅對銀行造成了金錢上的損失，也讓部分大學生喪失了個人信用，甚至背負法律責任。對于大學生持卡者本人來講，在信用卡被盜用后，在掛失止付之前的損失都只能由自己承擔，這一風險顯然是十分不利的。

（2）助學貸款風險。國家助學貸款是國家運用金融手段指定商業銀行對高校中由于經濟困難無法負擔學費、生活費的本?？茖W生、第二學位學生，以及研究生發放的無需抵押、且在校期間政府將給予補貼的個人信用貸款。這一制度使用能夠保障貧困大學生受教育的權利，促進社會的公平，還能夠縮小社會的貧富差距，有利于建設和諧社會。對于銀行而言也拓展了新的業務，在承擔一定社會責任的前提下挖掘了潛在的客戶。然而2000年后首批接受國家助學貸款的學生應在約定的期限進行貸款償還的時候，大部分的貸款卻未還造成違約高峰期，這就是大學生銀行信用風險中的助學貸款風險，由于逾期償還貸款甚至是根本不償還貸款，這使得商業銀行的貸款風險增大，很多面臨高違約率的商業銀行停止了對助學貸款的審批發放。這直接導致了很多學生因為經濟條件的限制而不能夠進入大學求學。為解決這一問題，教育部和國務院在2006年又出臺了一些新的政策和舉措以持續推動助學貸款的發放。但部分地方的政策實施仍然不理想。面對可能出現的不確定性風險很多銀行不愿意參與國家助學貸款的招標。助學貸款的違約既對大學生的銀行信用造成了不良的影響，又對國家政策的實施形成了阻礙。

2．主觀違約風險和客觀違約風險

按照思想意識劃分，大學生銀行信用風險可以分為主觀違約風險和客觀違約風險。主觀違約風險是指大學生故意違約不償還貸款的情況。例如辦理信用卡時隱瞞自己的真實信息，或者是大學畢業之后不向銀行告知自己的畢業去向等?？陀^違約風險則是指大學生并非故意的不償還欠銀行的款項，而是由于忘記償還或者是他人冒用自己名義辦理銀行業務后違約的情況。很多不法分子借助信用卡申辦過程中的漏洞，以及在管理中的缺陷在黑市中收購大學生的有效身份證件然后在銀行辦理假的信用卡惡意透支或者是套現，利用這樣的方式來規避轉移法律責任。

三、銀行信用風險帶來的危害

1．對大學生造成的危害

銀行信用風險對大學生造成的最直接危害就是大學生的個人信用被降低。目前各家銀行已經具備統一的征信系統，就是中國人民銀行提供的服務平臺，借助這個平臺各商業銀行能夠獲得借款人的信用報告，了解借款申請人在其他銀行的借款信用狀況，同時也需要對其他銀行提供本行借款人的信用信息，借以完善整個系統。由于我國國內并無關于征信方面的專業法律，所以要了解個人及法人的信息，不得不利用銀行的征信系統。因此，大學生銀行信用風險的受損會直接導致在社會生活的方方面面都受到制約。大學生的年齡階層決定了這一群體在剛步入社會后并不會有很多積蓄，在選擇創業或者是為了改善生活條件開始買車、買房的時候都很可能面臨資金不足的問題。向銀行申請貸款就成了解決這些問題的唯一辦法。然而因為自身原因曾經存在違約情況又或者因為他人盜用信息而導致自己的信用被降低就會直接致使大學生無法向銀行申請貸款。

2．對銀行造成的危害

銀行推出適合大學生的信用卡的初衷是希望大學生成為潛在客戶，以此在整體業務上占據領先優勢。但大學生的第一經濟來源是憑借父母按期發放的生活費，本人其實并不具備穩定收入，其消費觀點的不成熟甚至于很多使用信用卡的學生都具有超前的消費觀直接導致收入和消費的不匹配，過度消費后無法償還欠款給銀行造成了壞賬損失。再者，銀行在學生信用卡部分的成本不斷攀升，但學生持卡人消費期限短、消費金額低，根本無法為銀行帶來長期穩定的收益。很多大學生盲目跟風辦理的信用卡基本上不使用而成為“睡眠卡”也造成銀行在制造成本、管理成本增加的同時卻得不到收益。國家助學貸款是無抵押、無質押、無擔保的以學生將來的收入為第一還款源的純信用貸款，這種貸款與一般的商業貸款相比本身就具有高風險性。大學生未來就業和收入的不穩定性，難免會出現按期還款問題。同時，學生畢業后的流動性較大，銀行的催收機制，以及防范管理的手段又不夠有效，貸款資金不能如期回收也會影響銀行助學貸款政策的實施。

四、如何防范信用風險

1．強化學生信用維護意識

對于社會而言學生是一個弱勢群體，因此學生的自我維權顯得十分重要。盡管現代大學生的權利意識越來越明顯，但在具體認知這些權利乃至其內涵上仍然很不足，對法律知識的學習不多和認識偏差也會導致很多不正確的維權行為。大學生應主動了解學習相關法律法規知識，比如《消費者權益保護法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》中都有對于客戶權益的保護規定，切勿輕易泄露自己的私人信息也十分重要。如：在外使用信用卡購物時要注意保護本人的信用卡密碼，輸入密碼時確保處在安全的環境；銀行卡和身份證切記不能存放在一起；網上購物時也要選擇具有認證資質的網站購物，提高自己的警惕性等。

2．學校加大宣傳力度

學校應該加強對在校大學生的誠信道德教育、正確消費觀的樹立以及法律意識的培養。重視對學生的誠信教育可以高效減少違約現象的產生，而且學生積極主動、按時還款不僅提高了自身信用，對于整個金融市場的秩序也能夠起到維護其平穩發展的作用。此外，導致大學生過度消費的主要原因是大學生消費觀念的不成熟，以及理財知識的欠缺。學校可以開展相關的課程或者是講座，對科學、正確的消費觀念進行大力宣傳，必要的理財知識普及也能夠幫助學生了解更多的咨詢，在冗雜的信息里能夠辨別真實有用的信息。大學生的法律意識如果在校園內即能夠培養和養成，那么融入法制社會也會更加簡單，也可以在自己權利受到損害的同時找到更為正當的、更加穩妥的解決方案。在尋求解決方法的同時最大程度的保障自身權益。

3．建立催收機制

銀行在管理方面的疏漏也是造成違約率居高不下的原因之一。對于違約未按時還款的貸款人最為普遍的催收辦法是采用短信、電話進行提示，或者是安排工作人員上門催款。銀行應該建立系統的催收機制，從貸款的發放到收款的完成全程安排工作人員對各流程進行監督，保證業務的跟進，這樣的措施能夠保障大學生的畢業去向為銀行所了解，避免因流動性過大造成的違約現象。同時部門內應該建立大學生客戶的專門檔案，主要記載其欠款數目以及逾期時間的長短。依據檔案分辨催收的難易程度，對于催收較為容易的可以選擇銀行內部工作人員采用普遍催款方式進行催繳，為有效催款的工作人員給予獎勵并制定相應的獎勵機制，獎勵機制有利于加強催收的力度，減少銀行的壞賬存在比例。對于難以催收的長期欠款可以選擇與專業的催款公司合作，提高催款的效率。

4．加強自身信用意識

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關鍵詞：現狀；高職院校；餐飲人才；培養

中圖分類號：F241 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）04-0138-02

對于海南餐飲業來說，缺乏的不是酒店硬件環境設施，而是人才的匱乏和服務質量水平的低下。在海南省餐飲業發展的過程中涌現出了許多大師名廚，他們為海南餐飲業的發展作出了積極的貢獻。但是隨著國際旅游島的深入建設，對餐飲人才的需求越來越大，現有的餐飲人才已經遠遠滿足不了行業的需要。用工荒、餐飲人才不足、優秀人才的流失等一系列問題已經擺在面前，因此對于如何培養餐飲人才，需要所有的同行來共同探討。

一、海南餐飲業從業人員的現狀分析

（一）從業人員情況

1.基層人員。由于餐飲業的工資低、工作時間長、年節不能休假等一系列問題，都讓許多年青人不愿選擇或離開這一行業，導致“用工荒”的出現。目前海南餐飲基層從業人員的平均工資為1 000元~1500元/月，在物價飛速上漲的時期，基層人員的生活水平不能得到保障，因此紛紛離開了餐飲業?，F在海南的酒店數量越來越多，對從業人員的需求量也在不斷增加，從業人員的數量增長跟不上市場需求，于是每年到了旺季幾乎每個酒店都會面臨招不到人的尷尬局面。由于餐飲從業人員的緊缺，許多企業在招人時都降低了標準，從而導致了餐飲從業人員質量的參差不齊，而許多企業又缺乏系統的理論和技能培訓，從業人員的專業水平難以得到提高，員工覺得從事餐飲業沒有前途，就會離開企業或者混日子。

2.中層人員。相對于基層和高層人員的缺乏，中層人員的數量還是比較穩定的。中層人員在這里泛指可以在勝任某一崗位管理工作，具有相應的實踐操作經驗，但不能獨立思考創新的人才。由于中層人員基本上都有豐富的實踐操作經驗，工資待遇較高，行業門路也較多，所以他們一般情況之下很少離開餐飲業。但中層人員會面臨一個尷尬的問題：擁有良好的操作技術卻不能獨當一面，只能純粹的靠手藝生存，因此有一部分人員會選擇自己開小店謀生。

3.高層人員。不同于基層人員的缺乏，高層人員的數量更少、備用力量更少。高層人員擁有豐富的社會閱歷和實踐經驗，具備相關專業的理論知識，敏銳的市場嗅覺，是企業運轉的核心群體。他們一般不會離開餐飲業，但近幾年海南餐飲業發展神速，原有的高層人員已經滿足不了市場需求，而一般的中基層人員又沒有及時的成長起來，因此造成海南餐飲業人才鏈出現斷層。

（二）海南國際旅游島餐飲人才的發展趨勢

在《海南國際旅游島建設發展規劃綱要（2010—2020）》第十一章第二節餐飲業中提到：深度開發、挖掘海南特色飲食文化，推進餐飲業連鎖經營，大力培育海南餐飲品牌。保護、弘揚海南傳統特色餐飲美食。引進國內外著名餐飲企業和餐飲品牌。在旅游城市和大型度假區建設美食街、酒吧茶藝風情街、不夜城等餐飲服務集聚區，鼓勵發展特色主題餐廳、主題酒吧、咖啡廳和茶藝館。

國際旅游島的建設使海南餐飲業的發展越來越快，許多國內外知名品牌餐飲店、高檔次度假酒店、 休閑會館、主題餐廳、農家樂等多種餐飲企業將會越來越多，對人才的需求量也不斷增加。旅游度假和來瓊買房、工作的人正在日益增多，不同的消費群體使得餐飲業需要各種類型的餐飲人才。

1.高級人才將成為海南餐飲市場的香饃饃。海南因其獨特的地理位置和氣候條件，吸引了很多國內外高端游客前來旅游度假，海南會展業的發展也會拉動高端市場的需求。海南短時間不能解決高級餐飲人才缺乏問題，而高星級酒店和高檔酒樓、會所的數量又不斷增多。海南島享有“長壽島”的美譽，未來海南餐飲市場一定會融合合理營養、藥膳養生等健康元素；海南餐飲市場日漸規范化等原因使得高級人才成為市場的搶手貨。

2.市場對海南本土餐飲人才的需求量增大。挖掘海南特色飲食文化，弘揚海南傳統特色餐飲美食，培育海南餐飲品牌等等都離不開海南本土人才的努力。一方面，由于餐飲業人員流動性較大，海南餐飲企業的待遇又比不上發達省份，許多省外人才都不愿意來海南發展或是作為過渡性跳板。另一方面，省外人才對海南餐飲市場、文化特點及原料的了解不深。以上原因使海南餐飲人才將在未來的餐飲市場中占有重要的地位。

二、高等職業院校餐飲人才培養中的優劣對比分析

作為以培養高級人才為目的的學校，高等職業院校在海南國際旅游島餐飲業的發展中占有不可忽視的作用。高等職業院校（簡稱：院校）在培養人才的過程中注重學生整體素質和能力的提高，而不是單一的進行技能培訓，學生具備較高的文化素養和一定的實踐操作基本功，因此院校學生在餐飲企業經常會受到企業重視。在人才培養的過程中，院校學生同樣存在著一些劣勢，如經驗不足、沒有耐心等都阻礙了院校學生成長的腳步。優勢和劣勢是并存的，只有處理好雙方矛盾的根源，院校生才能成為真正的人才。有些海南餐飲業界人士認為院校生接受過系統的專業教育，有一定的基本功，文化素養高，管理起來比較容易，而且接受新事物快，發展空間大。但實操經驗不足，心態不穩，喜歡跳槽。因此企業更傾向于向社會上招募有經驗的熟練工。

相對于其他人才，院校生擁有更全面的專業知識，并且還有一定的外語能力，自我約束能力更強，因此許多餐飲企業都會將優秀的院校生作為重點培養對象。但是很多剛畢業院校生都沒有太大的耐心，不愿從基層踏踏實實做起，有一項調查表明：100個職業院校的烹飪專業畢業生，五年之后只有不到20個人仍在從事餐飲行業或相關的工作。另外，對于畢業多年有豐富經驗的院校生，企業由于薪金福利、發展空間等多方面的原因很難長時間留住他們，大多數有實力的院校生都會選擇跳槽，以求更大的發展空間。

作為未來海南餐飲業的中堅力量，院校生在學院的前期培養是必不可少的，但企業的后期培養同樣非常重要，只有學院和企業、行業共同努力，院校生才能成為真正的優秀餐飲人才，才能為海南國際旅游島餐飲業的發展作出真正的貢獻。

三、海南餐飲人才培養的對策

海南餐飲人才的培養需要學校和企業共同努力，堅持以市場需求為培養目的，建立不同崗位人才的培養制度，留住優秀人才，使海南餐飲業適應國際旅游島的發展。

1.高等職業院校餐飲人才的培養。目前海南省設有烹飪專業的高職院校非常少，三亞理工職業學院于2010年開始設立烹飪專業，是海南省第一個設有烹飪專業的高等職業院校。高職院校應以培養高級餐飲人才為目的，全面培養學生的專業素質能力。除了實踐技能的培養，還要注重理論知識的培養，開設烹飪飲食文化、食品營養衛生學、管理學等專業課程，以理論指導實踐。為了適應海南國際旅游島的發展形勢，還應對學生進行外語能力和計算機應用技術的培養，并在畢業時考取英語和計算機等級證書。高等職業院校培養的人才應該是“全而精一”，在經過第一年統一的公共基礎課程和專業基礎課程的綜合學習后，第二年學生可根據自己興趣愛好，選擇具體的專業方向，如：中式熱菜、涼菜、面點專業方向；西式熱菜、西點方向；食品安全營養與衛生方向；烹飪飲食文化方向等相關的餐飲專業方向內容，學校再以學生第一年的成績為依據，為專業方向選擇合適的人選。在學校期間，鼓勵學生多到行業里鍛煉，鞏固專業知識。第三年為實習階段，建議學校建立兩種或兩種以上不同類型的實習基地。第一階段，學生可先到高檔次的酒店和酒樓實習，增加專業知識的認知度；第二階段，安排學生到大眾餐飲場所實習，提高學生的實踐能力。畢業時，組織學生考取與專業相關的職業資格證。

除了培養學生以外，高職院校還應與企業合作，開設外語培訓班、理論知識提高班、高級餐飲人員研討班等，促進海南餐飲業快速發展。

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一、預售合同的法律性質

（一）預售合同是否屬于買賣合同

房屋預售合同簽訂之日，房屋尚未開工或正在施工，但雙方意圖都在于竣工后的房屋產權轉讓。因此預售合同的標的物呈有一個“成長”過程，但雙方行為的本質仍是買賣行為，預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款也自然負有交付房屋的義務。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容多與一般買賣合同相同。我國正在起草的《合同法草案》中將房屋預售稱為待建房屋的買賣，將其列在買賣合同一章中規定?！?〕因此，在實踐中遇到預售合同糾紛缺乏專門法律規定時，應按買賣合同一般規定來處理。

預售合同的買賣性質還是較明顯的，但在70年代的臺灣地區，房屋預售制度發展歷史中，曾出現大量預售合同的變形——委建合同，對它是否屬于買賣合同曾頗有爭議。

所謂委建合同是指當事人約定，一方委托另一方建筑房屋，并負擔費用的合同?！?〕關于委建合同的性質有“買賣契約說、制作物供給契約說，承攬契約說，承攬與買賣混合契約說、承攬、委托與買賣之混合契約說?！薄?〕劉得寬在《委建契約與房屋所有權之歸屬》一文中認為：“委建契約實質上是一種代購地基及材料委任與承攬建屋之混合契約，如土地所有權已屬于承建人（開發商）所有，則委建契約為地基買賣與建屋承攬之混合契約?！薄?〕

對于這種委建合同性質之爭，主要可集中到買賣與承攬兩種，不同性質的認定對于雙方的權利義務與賦稅有一定影響。如視為承攬合同，則房屋峻工之后所有權直接歸委建人（實為預購人）所有，這樣對保護委建人（多為經濟上較弱的消費者）是有利的，對開發商則較為不利。但因這種情況下不認為雙方之間有買賣行為，所以委建人和開發商可以不納契稅，另外開發商也可降低建筑營業額與所得額，從而減輕捐稅負擔。于是，為了減輕稅賦，雙方假借委建之名，謂購屋客戶委托建筑商代為建造房屋之做法大為盛興。后來因建筑糾紛增多，臺灣行政機關規定，預售房屋無論是何種類型，均應先有建筑執照，凡起造人名義變更仍應按買賣核課契稅，委建契約則減少甚多。同時因為在委建契約下建筑物所有權第一次登記時，應以有起造人身份的消費者名義為之，于建筑商較為不利，因此更促使委建契約銳減。〔5〕

從臺灣地區委建合同發展狀況來看，委任、預售之目的都是開發商出售房屋，預購人購買房屋。所以在臺灣司法實務上為簡化法律關系，探求當事人真意，傾向于把委建合同認定為房屋預售。臺最高法院62年壹上字第1546號判例認為：“上訴人與建房屋之某建筑公司所訂之委建房屋合約書，核其內容是上訴人將價款交付某建筑公司，于房屋建成后由該公司將土地及房屋過戶與上訴人，名為委建，其實質仍為房屋之買賣，上訴人自不能主張是原始建筑人而取得其所有權”。

對于這種委建合同，因我大陸地區房地產業初興，而且不允許建筑許可證的變更，所以尚未出現此種變通做法。但也應以此為鑒，對于今后類似問題應依照預售合同處理，以求嚴格貫徹房屋預售制度，維護房地產開發與融資秩序。

（二）預售契約是預約還是本約

合同有本約與預約之分，兩者有不同的性質及效力。預約是約定將來訂立一定合同（本約）的契約，本約則是因履行該預約而訂立的契約。預約的權利人僅可以請求對方履行訂立本約的義務，不得直接依預定之本約內容請求履行。

目前所訂立的房屋預售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并不存在或尚未完工，所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積，價金付款方式，交屋期限，違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶登記，達到雙方交易目的。就此，上海市1988年10月12日的《土地使用權有償轉讓、房產經營管理實施細則》第19條規定：“房屋竣工驗收合格后按《房屋預售合同》辦理房屋交付手續，房屋交付后，購房人應憑《房屋預售合同》及房屋交付憑證辦理房產登記，過戶手續?！北本┦?994年2月24日的《外銷商品房管理規定》第7條規定：“房屋交用之日起30日內，買賣雙方須持預售契約及有關證件到市場處辦理房屋買賣過戶手續。并按規定申領房地產權屬證件?！本蜕鲜隼碚摲治龊蛯嶋H立法來看，預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，僅房屋交付期在未來而已。

預售合同屬于本約是明確的，應嚴格依約履行。但簽約之時房屋只體現在圖紙上，預測面積與竣工后實測面積常有誤差。所以預售雙方在合同中都約定交房時就面積問題重新結算，在辦理登記過戶時應附帶交屋證明。也有的地方房地產管理機關要求預售雙方換簽正式房屋買賣合同，對面積問題徹底落實，然后才給辦理過戶登記。這種“換約”做法與前面的預售合同附加誤差憑證做法哪種更有效率、穩妥一些，姑且不論。退一步講，即使這種“換約”做法更合理一些，這也對預售合同的本約性質并無大礙。因為區分預約、本約的實際意義在于二者約定內容不同，違約救濟不同。而預售契約與換本后的買賣契約除面積修訂外，并無不同內容；違反預售合同，守約一方是可以依預定內容請求對方履行的。承認了這一點，也就說明了預售合同應是本約，這與“換約”做法并不矛盾。

（三）房屋預售是不是分期付款買賣

預售房屋價金的交付，無論其名目為工程款，公司無息貸款還是優惠貸款，從定金、簽約金、開工款開始，扣除銀行貸款部分，其余款項多需根據施工進度分期交付（當然也有房屋銷售看好，客戶一次交付的），這種做法類似于分期付款買賣。

所謂分期付款買賣，顧名思義就是指約定買受人的應付價金以分期方式支付的買賣形態。其特點在于標的物交付給買方后，價金尚有二期以上仍待支付。分期付款買賣制度是方便買受人利益而設立，買賣的標的物于合同生效之時仍屬出賣人所有，但標的物必須交付給買受人使用收益。買受人雖然經濟能力較差，無力一次支付標的物的全部價金，但可通過分期付款提前享受生活上所需新商品，而不致負擔過重；同時對買方而言，則可擴大銷售，促進生產。

分期付款買賣與預售房屋交易，同屬分期繳付價款，而且付款完畢之前，標的物所有權亦同屬于出賣人。但分期付款買賣的標的物必須在合同生效時交付給買受人，這是二者區別之一。且分期付款的價金必須在標的物交付給買受人后，尚有二期以上的價金尚未支付；預售房屋則無此限制，事實上一般預售房屋的買賣在交屋前，開發商均要求預購人以貸款繳付價金完畢或以現金付清剩余房款，更不是在標的物交付后尚有二期以上的價金需支付，此為二者不同之二。故預售房屋絕不是分期付款買賣，在經濟功能上，房屋預售是買方向賣方融資，分期付款買賣是賣方向買方融資。

另外從預購人轉賣期房的權利觀察，預售房屋尤其與分期付款的性質不同，如將房屋預售的買賣類型解釋為分期付款買賣，對于預購人不免有嚴重損害。雖交易的標的物尚不存在，但預購人在對標的物無所有權的情形下，享有完全的債權，可以進行轉讓。相反的，分期付款的買賣雖交易的標的物已經存在，且買受人已可享受標的物的管理、使用和收益等權利，卻因無所有權而不得予以轉賣。

二、預售合同登記的性質及效力

《城市房地產管理法》和各地方法規都規定房屋預售合同必須到房地產管理機關辦理登記，否則不受法律保護。例如《北京市外銷商品房管理規定》第7條規定：《外銷商品房預售契約》簽訂后30日內，買賣雙方必須向北京市房地產管理局市場處辦理預售預購登記。該規定的附件一《外銷商品房預售契約》第9條規定：本契約由雙方簽字并在辦理預售預購登記后生效。

從上述情況可以看出，房屋預售合同要以辦理登記為生效要件。通過這種登記制度使房屋預售情況載明在固定的簿冊上，公之于眾。在簽訂合同之前預購人可以查閱登記簿了解到預購房屋的權屬狀況，避免其因不知情而做出錯誤決擇和受蒙騙，這樣，對于確保房屋交易安全的作用是十分顯明的。另外在合同登記的過程中市場管理機關還要對合同的真實、合法性進行審查，保護雙方當事人的權益（但對于何種合同不予登記，也就是辦理登記的條件，目前尚無明文規定）。上述兩點是預售合同登記的直接效果。但這種房屋預售登記與現房買賣去辦理的產權登記有何異同，登記后取得的權利是否相同，則難從現有立法規定中直接找出結論。

在此需先分析一下現房買賣登記的性質及效力?！冻鞘蟹康禺a管理法》規定，房屋買賣必須辦理登記，不經登記者不發生產權移轉的效力。一般民法原理認為：“房屋買賣登記是取得所有權的必要條件，登記是不動產權屬發生、變化的依據和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權變動的事實，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。”由此可見，在房屋買賣中產權登記是房屋所有權移轉的形式要件，非經登記者不發生產權移轉的效力。與之相比，在房屋預售中預購人能通過合同登記取得房屋所有權嗎？基于所有權的特性和對各方面利益的權衡，我們認為，預購人依據合同登記取得的權利不是房屋所有權。因為：

1.在房屋預售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權是一種既存的現實權利，標的物尚不存在，則在權利觀念上難以說明如何成就一種排他性權利。另外如承認預購人對“未來房屋”取得所有權，那么在房屋建成之時，預購人應即時取得房屋所有權。但依據買賣合同特性，標的物必須存在前一個主人的所有權，才會產生后一個主人的所有權。而預售房屋建成時，卻直接歸第二個主人擁有，那么第一個主人的所有權人于何時存在呢？這一點，如依前述假設，則不能解釋。

2.建筑期間房屋所有權的歸屬對于風險承擔也有重要影響。在買賣合同中，風險由所有權人承擔，如此時房屋歸預購人所有，則其要承擔標的物意外滅失的風險，這無疑是加重了廣大消費者的負擔。

3.在建房屋所有權如歸預購人所有會影響到建筑商的利益。因為建筑商與開發商訂有建筑承包合同，如開發商不能支付酬金和費用，建筑商可以依法對承建房屋行使留置權。但如在建房屋所有權歸預購人所有，建筑商則不能對房屋行使留置權，因留置權只能針對開發商的財產行使。這樣如發生開發商不付建筑費用情況，建筑商利益必受損害。為排除這種風險，建筑商會不愿與開發商簽訂合同，而要求直接與預購人簽訂合同，這又是極不現實的。一是預購人人數眾多，常易變動；二是預購人已將全部房屋價款（包括建筑成本）支付給了開發商，其是不會再對建筑商承擔義務的。

4.如在建期間房屋所有權歸預購人所有，對開發商也是不利的。因為房屋所有權在合同登記之時轉歸預購人所有，在分期付款中，預購人如拒付房款，開發商不能對房屋主張所有權保護，只是享有債上請求權，這對其不利。另外在實踐中開發商在房屋建設中，為了發揮經濟效益，往往將在建房屋中可供使用但未竣工驗收的部分開辟為自己的臨時辦公用房和售樓服務點。如在建房屋歸預購人所有，開發商則無權使用。

經上述分析，筆者認為預售合同登記后預購人取得的權利不是所有權，而只能等待房屋建成，開發商交屋并且雙方辦理完產權過戶登記后才能取得所有權。預購、預售登記是合同生效的形式要件，依此產生的權利仍是一種債權，但這種債權應不同于一般債權。理由是：

1.依據債權原理，債權是特定當事人之間的關系，不需公示即可有效。而在房屋預售中這種經過公示的債權，根據公示制度的作用應該產生公信力，具有對抗第三人的效果，亦即此種經過公示的債權應優于未經過公示的債權，在它們沖突時，以公示債權為準，這樣可防止一房二賣。賦予經過登記的債權以優先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。

2.應賦予這種經過登記的債權以強制執行力。要求開發商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約（尤其是在房價上漲之時，開發商常易拒絕交屋），屆時如不交屋并辦理產權登記，預購人應有權直接依據預售合同請求辦理過戶登記，取得房屋所有權，增強預購人債權的強制執行力是與房屋預售制度的利益基礎相符的。因為如期取得房屋是預購人（多次炒賣期房中是指最后的預購人）的根本目的所在，通過如期取得房屋把自己的預期利益安排在一個合理的限度內。如果因開發商拒不交屋使預購人到頭來僅得到一些普通債權和訴訟糾紛，那么會極大損害其預購房屋的積極性。通過利益平衡，預購人會更多地考慮購買現房。倘如此，房屋預售制度的融資目的必將受挫，這會阻礙房地產業發展，最終開發商的利益也會受損。

三、對預購人權利保護的問題

在房屋預售中，交易標的有許多不確定因素，使預購人所面臨的風險要比一般現房買賣大得多。例如，有時開發商預收了購房者房款后，由于各種原因，致使所建項目不能繼續進行，甚至停工，給購房人造成巨大損失。有時因為種種原因，個別開發商未能按期竣工或如期交付房屋使購房人無法按時進住或出租。有時購房人在交付了首期房價款后，個別開發商會以種種借口提出后期的房價款要漲價，甚至要求首期已經付過的房價款要重新加價等，使購房人無所適從?！?〕在預售合同中購房人只是買了一張圖紙，一個許諾。因為沒有實際房產存在，購房者只能憑開發商的介紹和文字材料來想象房產的質量。等房屋竣工后，經常會出現實際房屋質量與介紹和文字材料相去甚遠的情況。這時購房者早已付清最后一筆房價款，已經變得非常被動和無能為力了。

除上述房屋本身情況不確定外，在預售合同的簽約機會上雙方力量也難均衡。由于預售協議除法定標準合同之外，其余補充協議和合同附件都由開發商事先擬訂好，并在售屋現場簽訂，加之買方法律知識和建筑知識的欠缺，所以，實際上買方很少有能力對簽約進行討價還價。一些對已不利的約定條款也不得不接受，如交屋時間確定，不可抗力條款的解釋，共有面積的確定分攤，公共設施的開發利用及物業管理等方面問題常有開發商在合同上大做手腳。

就上述分析可見，在房屋預售中預購人的實力遠弱于開發商，其煩憂也重于一般現房購買人。另外，因現代都市空間緊張，一棟建筑物常分成眾多單元給預購者，消費者也是積多年之蓄購屋安居，一旦開發商情況不妙，涉及對象眾多，會引起廣泛的社會問題。基于對弱小消費者特別保護和維護社會秩序穩定的目的考慮，各國房屋預售法律制度都十分注意加強保護預購人的利益，預防糾紛的發生。我國在吸收境外先進經驗的基礎之上，在預售制度發展之初便十分注意這一問題，采取了一些較為完善的措施。根據現行實踐情況和理論設想，筆者認為還應注意加強和采取如下方面的措施。

（一）行政管理方面

這些措施主要是指國家行政機關通過加強對建筑行業、銀行業的管理和約束開發商的行為來保護預購人的利益。

1.嚴格把握房地產開發公司的成立條件，保證開發商資力雄厚、信譽良好。以確保房地產開發秩序的穩定，避免一些濫竽充數，資信不良者隨意進行房地產開發，給利用開發搞詐騙之行滋生基礎。

2.嚴格貫徹執行國家和地方政府關于房屋預售條件的規定，其目的與上者相同。對非法預售的開發商要嚴厲查處，因其性質已類似非法發行股票、債券之類的集資行為。

3.嚴格執行統一的預售合同登記措施，對不合乎法律，顯失公平的合同不予辦理登記，對開發商一房二賣的合同不予辦理登記。

4.嚴格貫徹執行法定標準預售合同，對于不使用法定標準合同者或補充協議內容與標準合同沖突者認定為無效，以避免開發商利用經濟上或事實上的優越地位，強迫預購人接受不利的合同條款。

5.加強房屋查驗和質量監督管理。建筑主管機關應加強工程施工管理，對于建筑工程必須查驗部分，應切實查驗是否合格。房屋完工驗收時，應嚴格依照《建筑質量管理條例》，對于房屋之主要構造，室內間隔及建筑物設備等與設計圖紙是否相符，面積計算是否準確等應特別檢查，以求能徹底防止偷工減料，不按時施工，公用面積重復計算等流弊。

6.應加強對預售資金的管理?！冻鞘蟹康禺a管理法》第44條3款規定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。但對于如何保證監督預售款項使用的問題目前尚無明確法律規定。在公司股票、債券的發行中都規定籌集資金不按規定用途使用的，要承擔法律責任，在房屋預售中也應借鑒此種做法?？煽紤]責令由銀行或信托機構負責對預售款項進行監管，確保工程款項充分供給，對于監管機構由開發商給付報酬。如有挪用資金者應嚴厲處罰，并可考慮由監管機構承擔適當保證之責，以增強預購人資金的安全使用。

7.加強對房屋預售廣告、宣傳的管理，如《北京市外銷商品房管理規定》規定廣告宣傳中必須標明預售許可證號，表明預售的合法性。另外對售樓廣告、宣傳的真實性，廣告管理機關應進行認真核查，以防欺詐之嫌。

（二）合同法保護措施

房屋預售屬于一種買賣關系，合同是雙方當事人的唯一聯系途徑。所以預購人利益的保護，除謀求行政機關從整個社會公益角度進行監管工作之外，對個人利益最好的保護措施還是依據合同。對此要注意以下幾個問題：

1.尋求簽約機會平等

（1）要尋找合適的交易對象。購房者在選購房產時，應同時對欲購房產的開發商有所了解，對他們的有關情況進行調查?，F在房地產市場逐漸擴大，選擇的余地也在增大，不要圖一時小利，被一些表面現象所蒙騙。

（2）合同條款的爭取?，F在預售房屋除簽訂標準合同外，還需另簽補充協議。這些補充協議在實踐中都由開發商單方擬定，其中有的有很多不合理條件和誘騙條款。對于此購房人應親自或委托自己的律師進行識別、據理力爭，以求簽訂公平合理的補充協議，避免自己在合同中居于不利地位。如對合同中關于面積計算問題上要注意公共設施面積分攤，避免開發商進行一些不合理的分攤和重復計算，加大客戶的名義面積使客戶多付款。完善的預售合同可以有效地規范開發商的行為，從而有力地促使開發商履行義務，同時也有效地保障了購房者的合法利益。

2.在簽約之后對合同的執行上，預購人要利用合同中的權利擔保和瑕疵擔保條款的規定，確保自己獲得一幢滿意的房屋。對于開發商的訛詐、違約行為要及時依合同追究違約責任，請求損害賠償或解除合同。

（三）物權法保護措施

完善的合同是保護預購人的重要手段，但合同債權保護有時面對開發商的惡境是間接、滯后的。相對來說物權是一種排他性、支配權，對預購人利益的保護更穩妥一些。為此，可考慮在立法上采取以下幾方面物權保護手段。

1.應賦予登記經過的預售合同的排他效力。登記是一種物權公示措施，因預售房屋尚不存在，只能對合同登記。依據此登記契約產生的權利在理論上不好說是一種物權，但在其實踐功能上賦予其物權效力并無不可?；诖耍煽紤]將預購人對待建房屋擁有的權利視為一種準物權，具有特別效力，關于效力的具體內容本文第二部分已有詳論，此處不再贅述。