關于法律與人性的思考范文
時間：2023-10-02 16:54:24
導語：如何才能寫好一篇關于法律與人性的思考，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
關鍵詞：行政相對人；法律地位；權利意識
中圖分類號：D912.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）26-0053-02
行政相對人是行政行為指向的對象，它和行政主體共同構成行政法律關系的雙方當事人。在傳統的國家統治形態中，國家作用的展開是以行政為軸心的。為此，人們關注的焦點總是圍繞著行政主體，將注意力放在行政主體的主導地位、行政權力的支配性、行政行為的單方性和公定力等方面，不重視行政相對人在行政過程中的地位和作用。然而，伴隨著民治政治的發展，法治建設進程的不斷推進，行政相對人對行政管理的制約作用越發突出，這就要求我們必須認真、審慎的思考行政相對人的法律地位問題。
一、行政相對人應由被管理者轉變為權利義務主體
長期以來，在我國傳統行政法理論中，行政相對人的評判標準突出地體現了“管理論”的思想，認為行政相對人無足輕重，漠視相對人的權益。甚至把相對人看成是和行政主體對立者的角色，認為相對人只是單純的被管理、受支配的角色。在這種指導思想下的政府管理，無論在制度設計上、還是在管理實踐中，都必然會在政府和百姓之間形成一道障礙，不但執法行為得不到群眾的理解與支持，反而會在當事人之間引發敵意，甚至沖突。貴州“甕安”事件、云南“普洱”事件等都表明，漠視群眾甚至與民爭利仍然是我們行政管理理念中的痼疾。
以羅豪才為代表的行政法學者們在有關行政相對人地位的問題中引入了“平衡論”思想，即從權利義務平衡關系的角度來識別行政主體和行政相對人。這種思考維度從觀察行政相對人與行政主體之間的內在關系入手，強調行政相對人與行政主體之間在行政法上權利義務的“相對性”。行政相對人是指“參與行政法律關系，對行政主體享受權利或承擔義務的公民、法人或其他組織。這就廢棄了傳統的“控權論”、“管理論”思想。使行政相對人權利本位的法學理念被大力弘揚，這符合社會主義民主、法治的趨勢和要求。從本質上看，行政相對人的權利是本源的，而行政主體的行政權則是派生的。作為國家主人的公民享有管理國家事務的權利，正是在這一基本權利的基礎上才產生了行政機關的所有職權?！捌胶庹摗睆娬{行政機關與行政相對人之間的權利義務平衡，將行政相對人放到了一個比行政主體更為重要的位置。在行政法律關系中，行政相對人對行政主體已不再只具有被動、消極的防衛作用，還具有“參與行政法律關系，對行政主體享有權利”等多方面的主動。這種理念與意識對于行政立法、行政執法和監督等法律實踐都具有非常重要的意義。
伴隨著社會主義市場經濟的建立和發展，行政相對人的自主性明顯增強。《行政復議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》和《國家賠償法》等一系列行政法律制度的出臺，使行政相對人的獨立法律主體地位得以確立。行政相對人不再只是被當做被管理的對象，而演變成為權利的享有者和義務的承擔者。同時，政府的職能與理念也在轉變，傳統的官本位思想、權力高度集中、行政主體強迫行政相對人服從、行政主體不承擔責任等行政關系特征，正在向現代的以民為本、民主行政、服務行政轉變。2010年新修訂的《國家賠償法》在這方面有著明顯的變化特點。行政相對人的提起行政復議、行政訴訟、取得國家賠償、申請聽證等權利不但應確立，并且在不斷地完善和健全。
二、行政相對人與行政主體之間的法律地位趨于平衡
在法理學上，法律關系主體是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權力的享有者和一定義務的承擔者。行政法律關系主體之于法律關系主體就如行政法律關系之于法律關系，是個別與一般的關系。所以，在行政法中，行政法律關系主體即行政主體和行政相對人是行政法律關系的參加者，在行政法律關系中都是一定權利的享有者和一定義務的承擔者。具體而言，雙方的法律地位是怎樣的一種關系呢？
在傳統的行政法理念中，行政主體與行政相對人是一種管理與被管理的關系，在法律上是上下隸屬關系所以是不平等的。特別是受“公務優先原則”思想的影響，政府及其工作人員被賦予了很多行政優先權。以至在執法事件中常常異化為理直氣壯、盛氣凌人，不尊重甚至踐踏行政相對人人格的現象時有發生。充溢在各大媒體上的城管打人、交警亂罰款……都在向我們詮釋著這個問題的嚴重性。
篇2
根據社會契約論，為了組建政治共同體的人們，或者如霍布斯說的為了走出“自然狀態”的人們———因為在“自然狀態”下，人性之間的沖突太過強烈，自愿將自己的一部分權力有條件的讓渡———即同意抑制一部分的人性，交給一個可以稱之為“國家”的機構，而國家擁有這些權力之后就是要設計一定的制度，讓共同體里的成員們合理的人性得以保護和發展，避免過分的人性沖突而導致的惡性競爭。所以說法對人性有雙重作用，法對人性的主要作用是抑制過度的競爭實現人性的和諧和協同，從而維系政治共同體的存在，促進其發展。1．法對人性的意義①解放人性。現代社會之前，人性總是被束縛和壓抑的，而正是法治社會的建立，才使得人被發現，成為真正意義上的人，所以法對人性的第一要義在于解放人性。憲法保障了基本人權，民法實現了個體的意思自治，權利的意識不斷增強。②遏制人性的過分擴張。法也對人性的擴張設定了界線，對個體人性的進行適當抑制。這些抑制主要表現在以下幾個方面:一是個人在一定界限內發揮自己的人性,行使權利；二是要已合乎法律與道德的方式行使權利；三是行使權利時不得侵害他人的權利,若違反了，則必須承擔法律責任。③協調人性的法治。以人性為基石和價值指引著法治的發展與進步。人性是本源，法治的生成依賴人性的支撐，法治的目的之一就是協調人性的發展。以法治的方式協調人們間的各種關系和糾紛,協調群體內部人性競爭引發的沖突。2．設置法律制度適當制約人性①公法上。一方面，在憲法層面對基本人權予以保護，保障人之為人的自由和平等，民主政治也是尊重人性的理念與制度安排；另一方面，通過刑法等嚴厲懲治犯罪，對人性的過分張揚予以抑制，保護了人的安全與社會的秩序。在行政法上，一方面，政府依照公權力管理社會，協調人性之間的沖突；另一方面，人民也要警惕政治中的人性主要體現在人性的強、群、樂過分擴張。②私法上。以民法為代表的私法是以個人本位為主的法律，所以民法的第一要義就是解放和尊重人性。幾乎每一項民法制度的確立都有人性痕跡，民法讓每一個人真正成了獨立、平等、自由和自主的；也為人性的持續存在提供了充分的物質保障；還規定了“群”的基本形式及其內外部關系；并對人性之延續作了周密的制度安排。③第三法域上。以社會公共利益為本位,補救民法在解放人性中的不足,克服民法失靈、市場失靈和政府失靈的經濟法，特別是人性經濟法既使得人性精神得到傳承與彰顯,更是將人性解放之路引向了深入。
二、人性與經濟法
1．人性經濟法之價值
根據胡光志教授的觀點，人性經濟法之價值有六方面內容。其一,人性經濟法以實質公平為價值取向,彌補民法注重形式公平的不足；其二，人性經濟法以社會利益為本位,避免個人本位的危害；其三，人性經濟法以市場安全為目標,減輕個人安全目標之負效應；其四,人性經濟法以人類共同發展觀為依歸,克服個性發展觀的局限；其五,人性經濟法以國家權力干預為手段,補救私法自治之不及；其六,人性經濟法以制約政府失靈為己任,開拓國家體系內人性制衡的新領域。
2．人性經濟法下經濟法體系之重構
認真分析了經濟法與人性的聯系后，胡光志教授對經濟法的結構進行了重構，他認為經濟法應該包括：生存保障法、人性平衡法、人性發展法和控制國家干預法四大部分。①生存保障法。從上文對人性分析可知，“生”是人性之本，沒有人性則其他一切都沒有存在意義了。市場經濟下，必然會出現優勝劣汰，貧富分化。而且當市場有其固有缺陷，比如競爭不充分，信息不對稱等的時，有些弱者是因為先天的不平等的存在，而導致其出生于并一直處在弱勢的地位。所以在人性經濟法之下，必然要保證這政治共同體內的成員享有基本溫飽的權利。按照胡教授的觀點，生存保障法大體包含兩方面的內容：一是貧困防范與救濟法；二是減災、防災和災難救助法。②人性平衡法。生存保障這只是人之為人的最低層次，這遠遠是不夠的，人性經濟法的要求當然也不僅僅止步于此。所以為了促進和諧社會目標的實現，就需要人性平衡法來保障。人性平衡法包括兩方面內容貧富調節法和強弱平衡法。③人性發展法。生存與發展的權利都是人的基本權利，人性經濟法在保障人的生存權的同時，當然也不能忽略對人發展的保護，而且為了政治共同體成員的經濟、社會等其他更高權利而努力，也是人民組建國家的應有之義。所以人性經濟法當然也注重人性的總體發展，這方面內容具體包括經濟自由保障法、經濟發展促進法、經濟安全保障法和可持續發展法。④控制國家干預法。國家的干預權有著天然的擴張傾向，所以對政府的限制不單單是國家的要求，也是人性經濟法的要求。而且由于干預者與預者的法律地位不平等，為了避免面臨“市場失靈”和“政府失靈”的雙重風險，人性經濟法要有控制國家干預的內容。對干預者的控制主要是通過對干預者堅持權力制約原則和賦予預者救濟和監督權來實現，這些規范分散于上述各子部門法中。
三、關于人性經濟法的思考
前文主要就胡光志教授開創的人性經濟法進行知識性的梳理，以及從中引發的筆者的思考，接下來筆者將結合胡光志教授的研究以及筆者原有的知識，試提出筆者眼中的人性經濟法。
1．中國人特有性格下人性經濟法應注重保護的內容
胡光志教授關于人性表征歸納為生、性、群、強、樂和理是全人類的共同特征，但筆者思考，作為四大文明古國中文化未曾斷裂的中國人，其在人性上有一些獨特之處，所以在這之下人性經濟法應有注重保護的內容。①中國人與“生”。李隆基先生曾歸納說，中國人是以“身體化”方式的存在，其他心智、感情等的發揮也都以“身體化”為主導。“身體化”的最主要內容就是“搵食”和“安身”。所以中國的食文化博大精深，也十分注重保護身體，這也是中國人還處在“口腔期”的表現。這就要求人性經濟法在“生”上面，應該給予更多的關注。由于中國擁有13億的龐大人口，所以解決溫飽問題也是維穩的重點。故人性經濟法中生存保障法的構建與完善就顯得尤為重要。在貧困防范與救濟法方面，就我國目前現狀而言，社會保障體系還不完善。第一，我國的最低生活保障法還沒有出臺，只有關于最低生活保障的行政法規即《城市居民最低生活保障條例》，而且還存在城市農村的二元分化。所以接下來，應該分步驟、分階段構建進行，并逐步統籌城鄉二元體制，建立完善的中國社會保障法律制度，并且以立法形式確立國家責任理念。第二，最低工資法。我國也未有單獨立法，只是在《勞動法》和《勞動合同法》中規定了最低工資標準確定的程序和應當參考的因素。這些文件不僅缺乏確定最低工資標準的科學合理機制，而且具體規定上還有沖突。所以，為了保護勞動者的基本權益，特別是處于弱勢地位的勞動者，應當盡快出臺最低工資法。第三，減災防災和災難救助法。對于這方面我國的立法上還是存在很大的空白，汶川地震的發生，為我們敲響警鐘，如何應對天災，并減少其帶來的損害，就是減災、防災和災難救助法所要應對的問題。②中國人與“群”。中國傳統中的中國人，特別看重“群”公式化的“二人”關系，例如父子、夫婦等。對“群”的看重就容易導致結黨營私，而且傳統文化下的中國人傾向在自己的“團體”內部信奉相親相愛這樣的處事原則，但是出了團體之后就是無所顧忌地所為。特別在經濟自由保障法上，除了鼓勵追求自身的自由外，在市場行為中，也應當要注重對一些“團體”對其他人為了自身的利益而采取不正當競爭或者不合法的壟斷行為達到其目的。目前我國雖已經出臺了反壟斷法和反不正當競爭法，但修法之需要迫在眉睫，特別是反不正當經濟法，不僅缺乏一般性條款，而且與反壟斷法有沖突之處。而且二者在具體執行上都有執行不力的尷尬，另外，二者在立法技術上也有很大的完善的空間。
2．人性經濟法與功利主義哲學的契合性
篇3
【關鍵詞】親親相隱；親屬；人權
2013年1月1日，新的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴》）將正式施行，其中許多修改的內容都引起了學術界的深入思考和廣泛討論。在新《刑訴》眾多修改內容中，新增的第一百八十八條，親屬拒證的相關內容，與我國古代儒家“親親相隱”的思想，有異曲同工之妙。
一、我國傳統“親親相隱”制度的發展歷程
“親親相隱”制度也叫容隱制度,主要適用于刑事犯罪領域,指親屬之間可以藏匿、包庇犯罪而不負刑事責任。
“親親相隱”的思想最初萌芽于春秋戰國時期的儒家。儒家思想認為,親人之間應當相互隱匿,維護傳統家庭倫理秩序。①《秦律》中：“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿聽。而行告,告者罪。”雖然內容體現不多，卻可看出我國“親親相隱”制度已初見端倪。
西漢時漢宣帝首次正式頒布“親親得相首匿”之法令,開創了我國法律的“容隱”傳統。②唐代，規定了“同居相為隱”的原則,擴大了容隱的范圍,并在其內容和限制方面也做出了詳細規定,基本上形成了關于“親親相隱”較為完備的體系系統，“親親相隱”制度發展到了巔峰。唐以后直至清朝容隱制度逐漸形成了空前周密的體系并努力達到維護封建國家與維護封建道德同時并舉。
二、“親親相隱”制度在國外的適用
綜觀世界各國，諸多發達國家和發展中國家都有體現“親親相隱”的類似規定。
（一）大陸法系國家
1871年和1953年《德國刑法典》有關親親相隱的規定：“對親屬犯重罪之企圖與行為雖未告發，但已為真摯努力勸止者不罰?！敝?994年10月修正公布《德國刑事訴訟法》第55條規定親屬的拒證權。
（二）英美法系國家
英國1898年《刑事證據法》明確規定：在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子僅可以成為辯護證人，但只能根據被告方的申請，不得強迫作證，不得充當控訴方的證人。美國的刑事訴訟法規定“被告人的丈夫或妻子不能作證，即使受審前已離婚?！雹?/p>
三、“親親相隱”制度在新《刑訴》中的體現
新修訂的《刑事訴訟法》第188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行?！?/p>
這款條文是《刑事訴訟法》新增的條文，表明我國賦予犯罪嫌疑人親屬可拒絕作證的權利，這是“親親相隱”在新《刑訴》中的體現，也是我國尊重和保障人權的體現。
四、從人權保護角度看“親親相隱”在我國重新確立的意義
“親親相隱”制度使法律人性化,有利于法律對人權的保障。法律作為一種調整人的行為和社會關系的規范,必須建立在人性化的基礎上,才能被人們遵守,所以必須考慮到其調整對象主體最基本的需求是親情。“親親相隱”這一制度,在某種意義上提倡維護家庭成員之間的血緣和親情關系,是對發自人內心情感的滿足。這一制度雖然在處罰犯罪上進行了一定的讓步犧牲,但是減少了親情的漠視與人性的扭曲。這一制度的設計體現了對人性親情的維護,將親情義務法律化,充分協調了親情義務與法律義務的沖突,使法律產生了親和力?！坝H親相隱”是法律在人情面前,在倫理面前做出的讓步與犧牲,做到了“情”、“理”、“法”的結合,充分體現了法律對人性的關懷。親屬之愛是人類最基本、最原始、最深厚的愛,是其他一切愛的基礎或發源地。中國儒家認為此種愛是“不學而能”的“良知良能”,是人的本性,是“善端”。
建立親屬拒證特權制度使親屬之間基于特殊的親情關系和身份關系而產生的相互關愛、相互保護的自然權利免受人為的侵犯,進而體現出對人權的保障?！坝H親相隱”制度下，我國對刑事法律制度的改革,將不被強迫自證其罪權、有限度的沉默權、證人拒絕作證權等一系列現代社會所標榜的人權引入其中,不僅僅有利于維護正常的家庭穩定和社會秩序,而且更有利于對人權的徹底保障、保護基于人之自然本性的親情權。
五、結語
親親相隱制度體現了人性和人倫精神。傳統并不意味著腐朽、保守，民族性也并不是劣根性，傳統是歷史和文化的積淀，只能更新，不能鏟除。我們應當在吸收傳統文化精華的基礎上建立一個符合人性的、健康的法律體系，社會所需要的也是一部能夠認可和包容人性的良法。
注釋：
①張國華.中國法律思想史新編[M].北京:北京大學出版社,1991.
篇4
賴特布魯認為法實證主義不能以法律本身的力量賦予法律妥當性的基礎，當為與妥當性只有依據內在于法律的價值才可賦予其正當性基礎。[1]而人類社會生活是以價值判斷為基調的復雜的實踐活動過程，派深思從規范性結構進行社會分析時，也認為價值觀控制了社會規范，社會規范控制了集體活動的方式，而集體活動的方式則決定了個人的各種角色。規范的妥當性[效力]根據，追根究底在于價值或價值判斷中。[2]而夸克講合法性的含義或基礎時，稱有三個需求，即被統治者的首肯是合法性的第一個要求，合法性的第二個需求涉及社會價值觀念與社會認同，第三個需求則與法律的性質與作用相關聯。[3]因此，規范與價值判斷之間存有如此邏輯：規范若要有效，必須以相關的價值判斷為其基礎。因此，本文擬從哲學人類學的觀點，把握國家義務的本質與理念，挖掘具有普遍妥當性[有效性]的絕對價值，并主張人性尊嚴這一絕對價值是國家義務存立的合法性根據、正當性基礎、妥當性規范。
一、人性尊嚴是國家義務的合法性根據
如何理解合法性根據，此為解決本論題的前提，哈貝馬斯認為，如果合法性僅僅與存在的法律秩序相一致，而且，如果這種法律與實踐的道德的辯護不相適應，那么，合法性信任無從吸取合法的力量。[4]也就是說，現代社會的合法性不能僅僅從秩序合法本身來探討，它必須另有根據。合法性的深層依據在于規范所表現出來的社會世界。合法性信念深含的是規范有效性問題。哈貝馬斯認為至少具備兩個條件才可認為某一權力是合法的：第一，建立的規范是有充分根據的;第二，人們信賴這一規范制度是合法的，建立這種規范的程序合法化的力量必須具有法律根據。哈貝馬斯認為，合法性問題本身就是規范有效性問題。他說：整個權力系統必須合法化。假如不管行使權力的法律形式如何，整個權力系統不能合法化的話，那么，從長遠觀點來看，僅僅技術性的法律形式即法制本身是不可能確保得到認可的。[5]哈貝馬斯將合法性問題直接置于規范有效性上。對于規范有效性問題，他主張兩個與危機理論相關的基本觀點，一是交往共同體;二是普遍利益。哈貝馬斯認為，如果人們不能在某一規范上可以達成共識，就無法證成規范有效性。他說：恰當的模式是當事人交往共同體，作為實際討論的參與者檢驗規范的有效性假說。一旦他們理智地接受了這些規范，他們便會相信：在特定條件下所提出的規范是正確的。[6]他指出，規范的有效性是建立在人們對規范的合理認可基礎上，建立在參與者通過爭論達成共識的基礎上，為參與者的理性所認同，由參與者共同來確定規范的有效性，從而為有效性提供合理根據。這也是對一種普遍利益的共識。如何對普遍利益達成共識，并達至有效性，哈貝馬斯說：通過論述性方式所形成的意志合理性在于，相互之間產生的對達到規范標準的行為期望，使毫不欺詐地確立的共同利益具有有效性。[7]他指出，這種自由達成的且有約束力的共識是溝通主體都向往得到的，所以這種利益是共同的，是毫無欺詐的。而且交互主體不受壓制的溝通，使人們基于理性，通過溝通而共有的需求，通過論證可以用來檢驗利益的普遍化，所以這是一種普遍化利益，從而形成共同有約束力的規范，達致有效性。
考夫曼提出，法哲學中的人性問題已引發眾人興趣。[8]因此考察法及法現象應從人性問題切入。石里克認為在倫理學的規范等級體系中，每一個較低層級的規范可以由較高層級的規范來解釋或論證;只有最高層級的規范，即一個或多個道德原則，才是不可能用這種方式去論證的、具有基礎的有效性的知識;被當作最終規范或終極價值的東西，必須是從人的天性和現實生活中抽象出來的。[9]賴特布魯于其講義Vorschule der Rechtsphilosophie中提出，因為外在自由的保障是自律的倫理義務實現的必要條件，所有的國家、法律制度均被課予絕對的保障要求，并從此導出人權的絕對性。價值具有階層等級關系特性，而在不同的價值階層的相對關系里，價值由于在更高的價值奠定中，逐漸地減少了它的相對性，而最后在純粹的感知中達到絕對的最高價值。[10]柯因格亦認為法具有道德的絕對價值理念，并認為先天的價值秩序是以人格價值[即人之尊嚴與自由]為其最高階層的客觀價值，且能就各種層級價值受平等尊重提供客觀基準。[11]宜乎漢斯魏爾杰說，為了把握人的生存意義，我們必須肯定超越現實存在的當為義務的存在，[12]且唯有以人的本質為內涵的絕對價值，才具有普遍妥當性，才能對任何人都有效力，而最終成為歷史的相對的價值客觀主義的最高判斷標準，并在社會實踐的客觀條件下具體化、實證化與類型化。
基于以上所述，可認為，人性尊嚴是國家義務的合法性根據。
第一，人性尊嚴即人格尊嚴。日本憲法第13條前段規定個人尊重，第24條規定個人尊嚴，傳統通說認為兩者屬于同義語，并與德國基本法所稱之人性尊嚴內涵相同。日本法院的判決也常將個人尊嚴與人格尊嚴相提并論;在德國一般也認為人性尊嚴就是人格尊嚴。[13]筆者認為，法只適用于人，國家也是為人而存在。格林姆認為杜立熙關于德國基本法第1條第1項的共同體拘束的、有責任的人格，奉獻于共同體的存在的人類形象論是精英的人類形象，與人性尊嚴結合時是理念的人而非現實的人。而考察現狀，符合理念人標準的人越來越少，把尊嚴作思考上操作的空間越來越大，這就意味著通過思維尊嚴的處理可能性。而這就是憲法制訂者反省了納粹對人性的侵犯后要加以排除的東西。因此，他認為德國基本法第1條第1項應該理解為：尊嚴并非僅能與類概念的人結合，最好能與具體的個人結合，從而導出尊嚴就是人的存在價值的結論。這樣可以避免抽象的、理念的人類形象成為尊嚴主體的限定，甚至一切基本人權享有主體的限制基礎的危險;這與人權只要是人就可以享有的理念也相符。[14]
德國聯邦于1954年的一則判決展開基本法的人類形象論稱：基本法中人的形象，并非孤立了的自主的個人，基本法毋寧是將個人與共同體之間的緊張關系，以不侵犯人格的固有價值的方式，在人格的共同體關聯性與共同體拘束性的意義下加以決定。這個尤其可從基本法第1條、第2條、第12條、第14條、第15條、第19條、第20條被導出。于1960年的一則決定也稱：基本法承認自由與人性尊嚴的保護是所有一切法的最高目的、而為與價值聯結的秩序?；痉ㄖ说男蜗螅⒎仟殧嗟膫€人，乃存在于共同體中并由共同體給予多重義務的人格。[15]關于人性尊嚴之人的保護對象即人性尊嚴主體問題，判例對應于上述學說，從人格存在的人到現實存在的人，從胎兒到死亡之人，均包括在內。對于胎兒的保護，是因為胎兒是人格的生長與完成的必要條件;對于死亡之人的保護，也是基于有人格尊嚴，不容許死亡之人被中傷或被侮辱，因此國家的保護義務，并不因人之死亡而終止。
綜上所述，無論在日本或德國，傳統的通說與判例大致以人格主義的觀點詮釋人性尊嚴，并導出人性尊嚴就是人格尊嚴的結論。日本恒藤恭雖否定了個人尊嚴乃至人性尊嚴與人格尊嚴之間的直接關系;德國格林姆也認為尊嚴最好能與具體的個人結合?？档抡J為，人性之所以有尊嚴，是因為人是個道德人格，是個人格存在，是人與其它動物不同之所在，故人性尊嚴即是人格尊嚴。因此，人的精神、理性、人格與人的沖動、感性、身體是人不可分的一體兩面特性。人的存在依然是精神的與身體的具體存在，從理想面看也是人格的存在，所以從人格的觀點來看，尊嚴的主體不能隨意加以限定，這是邏輯的必然。人性尊嚴或人格尊嚴是為了要讓我們活得有意義，人性尊嚴與個人尊嚴，除后者是前者的個別化外，兩者的本質內涵并無不同。[16]
第二，人性尊嚴是理性事實，是形而上事實。人性尊嚴即人格尊嚴，是人的本質與理念，是一應予實現的絕對價值，具有形而上的無限性與包容性。然而，如何認識其存在?康德把人格尊嚴這個理性概念當作既與事實來肯定，認為其為純粹實踐理性的事實，即理性事實。而人格之所以有尊嚴，是因人格具有善的自由意志而為道德的人格，能自我決定、自我立法，并且不是由于任何其它的動機或將來的利益，僅只服從自己頒布的道德法則。因此人格尊嚴可以還原為自由的理念，最后歸結到自由是道德法則成立的根據。[17]從康德提出道德法則，我們可知意志服從道德，自由必須先行假定為一切有理性者的意志的特性，所以自由與有理性者或人格是不可分的。
人格為何具有尊嚴?一切有理性者的意志是自由的，就消極意義而言，意志的自由即是它能夠不依恃外在原因而獨立地發生作用的一種因果性。就積極意義而言，即是意志自律，即自我決定、立法，因此意志的自由就是意志依據道德令式而引發行動的一種特殊因果性，相對于自然的因果性，康德稱其為自由的因果性，可見我們的道德主體本身具有實現道德律的能力。[18]因此自由只是向善的自由，故自律只是基于善的意志的自律。那么，何謂善的意志?康德說：善的意志之為善，并不是因為它所做成的或所致生的而為善，亦不是由于它的適宜于達成某種擬議的目的而為善，而乃單是由于決意之故而為善，那就是說，它自身即是善的，而且由其自身著想，它是被估價為比它在偏愛任何性好中，不，甚至在偏愛一切性好的總量中所能做到的，高過甚多。[19]亦即，善的意志就是自我立法的道德意志，所以道德價值是絕對的，則決定道德價值的主體也必然有無可替代的價值，此即尊嚴之所在。因此人格本身已含尊嚴之義，即人格是尊嚴的，具有絕對價值。[20]
什么叫做理性事實?康德是把人格尊嚴這個理性叫做理性事實。理性事實是指不能在感性世界里的可能經驗中得到認識的事實，而是存在于悟性世界里的純粹意識中的事實，是一種應存在的事實，而不是存在的事實，所以有絕對必然性與普遍性，它不依靠經驗，只依靠理性自己。理性事實是不經感官觸發而直接到達純粹意識中的事實，即是形而上的事實。[21]
如何認識人格尊嚴這個理性事實?人格尊嚴既是一理性事實，而存在于悟性世界里的純粹意識中，因此，要認識其存在，首先必須通過不斷的道德實踐才能體現人格的尊嚴，并能清晰確切地意識到那深藏于我們的純粹意識中的人格尊嚴的存在。此外，為了實踐，我們必須解決如何認識有理性者的人格尊嚴這個理性事實的難題?？档峦ㄟ^在實踐理性批判中所舉關于人格尊嚴的實例論證了：人格尊嚴是存在的，存在于純粹意識中，而不存在于感性世界中，故它是一個理性事實人格尊嚴是共同的，當主體意識到人格尊嚴的存在時，則這尊嚴不僅屬于對方的人格，而且屬于一切人的人格。同時亦闡明了道德律絕對必然性的理性事實，人格尊嚴是理性事實能被認識的可能性也獲得了證實。
第三，人性尊嚴的不可定義性。如上所述，人性尊嚴即人格尊嚴，是理性事實、形而上事實，不能在感性世界的可能經驗中被認識;且一個人格、一個有理性者的意志是善的意志，具有絕對價值，因此人性尊嚴是我們要通過不斷的道德實踐來具體呈現的最高理念[理性概念]。而最高理念是無限性的東西，所以不可下定義?？鬃与m提出仁作為人生追求的最高理念，是無限性的，故亦不能下定義，其所說的仁，都只是仁的例子而已。[22]同樣地，穆爾也認為作為最高價值的善，其所指涉的對象是非自然性質的，故也不能下定義。[23]人性尊嚴雖不可定義，但作為法的妥當性根據的根本規范，在實踐上，針對社會生活特殊具體的事實，仍可自我限定而予具體化、類型化，因此德國和日本學者與司法裁判都嘗試界定其定義。[24]以下對其分消極與積極定義兩層加以簡析。
消極定義。通過了解個案中人性尊嚴是否被侵害，從而可以間接了解人性尊嚴的意涵。德國學者Drig提出的物體公式稱：當一具體的個人，被貶抑為物體，僅是手段或可代替之數值時，人性尊嚴已受侵害。因為一個人既被矮化為物體、手段或數值，自然不必在意其精神、意識，更遑論其自治、自決，因而極易成為他治、他決之客體，自易構成對人性尊嚴之侵害。此公式已久為德國聯邦所采用。[25]唯人以本身即為目的是以人格具有尊嚴為前提，而人格尊嚴是深藏于人的純粹意識中的理性事實，必須把自己從渾渾噩噩的感性世界提升到靈光獨耀的悟性世界，亦即通過不斷的道德實踐的無限過程，才能逐漸地體現人性的尊嚴，此即尊嚴之所在。[26]因此，如無實踐即無尊嚴，人本身是否能為目的則無疑問，此時物體公式即失去判準功能，過于空泛流弊。
積極定義。德國學者認為人性尊嚴屬于每個個人自己以及自己所欲之價值，構成個人本質上不可放棄之要素，基于該尊嚴，人類方有自我發展之能力，或認為人性尊嚴之要件，系每個人得在其行為與決定上有自由，而且任何人都享有同等自由。因此，基本法的人性觀，是指平等自由之個人，在人格自由發展下，自由決定其生活方式、未來及行為。[27]或為更抽象的之所以形成人格者、人的固有價值、獨立性、本性、本質，在特殊且本質的意義之下形成個人的東西、人的人格之核心。[28]日本學者恒藤恭則定義為作為一個人都具有共同普遍的人格性，故而成為有尊嚴的存在，但并非被抽象化的存在，而是在精神與肉體不可分的結合中，在現實社會的嚴酷狀況下，常常必須帶著痛苦與挫折，而仍能堅持過著自律的生活的具體的人的存在。[29]人性尊嚴是一最高理念，具有無限性，凡有定義即為有限，但我們可以把各種不同定義視為人性尊嚴此一理性事實的不同側面、不同層次的闡述，借此來把握人性尊嚴的本質。
綜而言之，既然人性尊嚴因人及一切有理性者的人格具有善的意志，具有固有絕對的價值;既然人性尊嚴這一理念，通過個人的實踐與社會的實踐，在歷史發展的過程中具體化為實定憲法上的基本人權與人民主權;既然人性尊嚴是最高位階的客觀價值，是我們人類永遠追求的目標，那么人性尊嚴之彰顯，民眾才能生成合法性信念，才能達成普遍利益共識，從而形成共同有約束力的規范，成為最高的判斷標準;既然國家義務與國家起源相伴而生，國家義務為國家目的實現的有效路徑，國家義務與人權互為條件。國家存立的終極目的應當是保障人權，國家負有保障人權義務屬應有之義，[30]所以我們認為，人性尊嚴為國家義務提供合法性根據奠定了堅實的價值基礎。
二、人性尊嚴是國家義務的正當性基礎
應當與正當在倫理學中屬同一范疇的概念。西季威克將正當與應當看作表達著同一個基本概念。[31]在布勞德直到羅爾斯的討論中，正當與應當、責任、義務等等亦屬同一范疇。不過，布勞德指出兩者的不同：應當的都是正當的，但如果對我而言有幾種可能的行為選擇同樣正當，在它們中間就沒有一種是我應當做的;進一步說，在更嚴格的意義上，我們傾向于把應當用于存在著對抗正當行為的傾向的那些場合。[32]那么，一種通行的規范是否就正當呢?哈貝馬斯認為不然，他認為，必須區分得到交互主體性承認的規范和得到承認的規范的價值，我們對于規范性有效要求的動機根植于信念，根植于制裁性認可。沒有大眾的忠誠，就沒有合法性。[33]從哲學角度，所謂正當性就是人們依正確的認識而做出的理性選擇行為。至于規范的正當性信念則需依賴真理性，即統治權力的運用是否合乎倫理性、道德性、法律性的原則，是否具實證規則形式的合理或正義。[34]規范有效性的實現要求大眾的普遍化利益得以實現，法律體系得到了大眾的忠誠和信任。
政治信任是通過法律體系這一中介來體現法律對民眾利益的保護。政治信任或政治權威的建構首先需要合法性的支持，但僅有合法性遠遠不夠，合法性的深層本質在于政治運行必須保護大眾的權益，必須得到規范有效性的支持。在現代國家，人權之尊重與保障，需建立在健全的公共話語商談機制和開放的公共論壇平臺上，構建完善的國家義務體系，并切實履行之。政治權威的合法性根源并不在于它是現存的統治者，徒具法律形式的合法性僅僅只是一個方面，更重要的是實質的合法性，即合規范性。道德基礎是政治統治最堅實的深層基礎即政治統治的正義，而正義又體現在對人權的保障上。如果失去了合規范性，形式合法性就不具有實質意義。喪失了實質性的合法性，就會失去政治信任，就會喪失政治權威的根基。因此，合法性和合規范性是政治信任的根源，此問題亦即指的正當性問題。
隨著國家與市民社會的分離，現代國家獨占了社會中的合法權力，法律被視為社會管理的一種獨立工具，成為工具性技術規范，可以作為任何規范目的的載具。故法律可以體現社會文化的固有價值，亦可以作為作用于社會以創造新文化、新價值的工具，使人類社會逐步地向道德理念的世界邁進。[35]唯法律既然可以作為任何規范目的的載具，一旦過分執著地遵循特定的價值觀，或屈從于特定的行政決策與傾向，就不能維持充分自主的社會溝通，從而也就不能維持其自身在社會結構中的自主地位。[36]因此我們必須要有一個根源于人的本質、人的理念而具有正當性的，對于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內在而超越全體法秩序的最高的或絕對的價值，此即人性尊嚴。
在公法領域，施密特基于統合理論提出人的形象論。他認為國家是動態的存在，是在永遠不斷的統合過程中，且只有從個人出發才能成立的。這個永續過程是作為精神的社會的現實國家的本質，而憲法乃國家統合過程的法秩序。在統合理論下，國家與憲法被理解為動態的，其根源基礎是個人的存在，國家，終極而言是基于構成成員經常更新的自由意志的同意，因此個人蘊涵著統合理論特有的人的形象。
社會契約說是近代初期的自由主義為了解決自由與拘束之間矛盾的理論假設。民主主義則把這種自律的拘束視為法的根本原理并予以展開。只有在國家層面，對自由的限制是通過法來執行的。因此，為保障個人的自由，必須使法律的制訂也根源于人民真正的意志。同時，民主主義主張人民意志是立法的最高權威，其純粹的形態，就是民主制國家個人自律的拘束的正當性。故所謂自律即是自由的理念，即表示有理性者的意志不受外來原因制約，能夠積極地為自我決定、自我立法，是人格尊嚴之所在。自由理念是一切有理性者即人格者的意志特征，對于作為人格存在的人來講，故具有普遍妥當性。由自律的拘束一方面導出自由保障的自由原理，另一方面導出國民主權的民主原理，此兩大原理為人類普遍的原理，構成了近代立憲主義以來立憲主義憲法的兩大本質要素，缺一不可。故立憲主義的憲法在理念上必然是為人格尊嚴此一絕對價值所拘束的自由民主的憲法秩序。[37]關于近代立憲主義的兩大本質要素，也有從法國人權宣言第16條規定的凡權利無保障和分權未確立的社會就沒有憲法而主張基本人權的保障與三權分立制度是近代立憲主義的本質要素。[38]也有主張近代立憲主義的本質要素是權利的保障與適合此目的的統治機構。[39]無論是人民主權或三權分立或統治機構，都是為了貫徹權利保障這一終極目的。而三權分立乃是人民主權中針對委托國家權力行使者的不信任控制理論的一種制度設計;[40]人民主權與三權分立又是統治機構的二大組織原理。[41]因此三者具有上位概念與下位概念的關系，越下位越具體，從本源上說三者是同一的。
自由的本質即在免于權力干涉;權力的終極權威存在于人民，并只在確立人民參政體制下始能現實。自由必然蘊含著民主，民主以自由的保障為其本質。至20世紀，立憲主義的自由又擴大內涵，包括借由國家權力的自由，亦即社會權，為賦予人類免于恐懼與匱乏的自由，從妨礙人格的充分發展的制約與壓迫中解放的自由。此即作為形而上事實的自由理念，與所有一切人類完成自我、而能成為圓熟的人格有關。[42]自由[廣泛的人權或基本權利]是立憲主義的根本目的與基本價值。近代憲法，最重要的是自由的法秩序。當然，憲法也規定國家機關的組織、授權這些機關行使國家權力及憲法修正程序，但這些組織規范與授權規范及制度設計，其目的均在保障更根本的自由權利，兩者具有目的與方法的關系。前者即人權保障的自由原理，后者即人民主權的民主原理，均由自然法思想導出。而將此二原理實定法化的憲法，即實定法化的超實定法，構成了憲法核心的根本規范，即在實定憲法之內的根本規范或憲法的憲法。更進一步，作為此根本規范基礎的核心價值就是人性尊嚴，亦即在實定憲法之外的根本規范。[43]
綜而言之，從人性尊嚴導出基本人權的自由原理及人民主權的民主原理，是立憲主義的基本推論，人性尊嚴是自由民主憲法上位規范的根本規范。既然政治信任所體現出來的是法律對民眾利益的保護;既然政治權威建構的合法性的深層本質在于其政治運作得到規范有效性的支持;既然我們必須要有一個根源于人的本質、人的理念而具有正當性，對于任何人都有效的，為大家普遍接受的，作為內在而超越全體法秩序的最高的或絕對的價值即人性尊嚴;既然立憲主義的憲法在理念上必然是為人格尊嚴這一絕對價值所拘束的自由民主的憲法秩序而正當性的基礎在于認同與共識，即根植于文化與生活經驗上的有效規范，包括道德、宗教、習俗、慣例與法律。而凡人權所在之處，即為國家義務并行之時，[44]所以我們認為，人性尊嚴為國家義務提供了堅實的正當性基礎。
三、人性尊嚴是國家義務的妥當性規范
考夫曼從真理趨同理論出發，認為一種表述的真實性或正當性的固有標準，不是共識的存在，而是數個相互獨立的主體就同一客體達成客觀上趨同認識的情境。趨同理論并不是主觀見解的單純堆積，而是對同一存在者[唯一存在論的真實]有了各種不同的、來自不同主體的、并且相互間獨立的認識，趨于合一。[45]并從此導出具有普遍妥當性的絕對價值與價值秩序的存在。宜乎漢斯魏爾杰說，為了把握人的生存意義，我們必須肯定超越現實存在的當為義務的存在。[46]且唯有以存在目的論或人的本質為內涵的絕對價值，才具有普遍妥當性。我們的社會生活是價值實現的實踐過程，故必須規范人類的意向與行為，而法規范為其中之首要者。據此，價值是控制規范而為規范妥當有效性的根據，本文主張，人性尊嚴是國家義務的妥當性規范。
篇5
內容提要: 法律人模式是對法律上的人進行的“素描”，是對法律上的人進行模式化和類型化而 總結 出來的一種法律人的形象。在當前生態危機甚囂塵上和生態文明社會構建的背景下，生態人模式作為法律人模式演化 發展 方向具有必然性和必要性。本文根據法律人模式的內涵及其在環境法學演化的必要性，提出了生態人模式理論，并分析和論證了生態人理論對于環境法的理論和實踐意義。
一、法律人模式疏釋
人的模式，又稱人的形象或人類形象，是包括 哲學 、人類學、社會學、民族學、 政治 學、心 理學 、倫理學在內的所有人文社會 科學 研究的一個中心問題，也是法理學或法哲學探索的主題之一。德國哲學人類學創始人m·舍勒在《論人的觀點》一文中指出：“在某種意義上，所有哲學的中心問題應追溯到人是什么這個問題?！盵1]法律人模式是對法律上的人進行的“素描”，其本質上是對法律上的人進行模式化和類型化而總結出來的一種法律人的形象。
(一)法律上的人
何者為“法律上的人”，或者“法律中的人”、“法律人”？首先提出“法律上的人”這個概念的德國法學家拉德布魯赫道出了他研究“法律上的人”的初衷：“我想談談法律上的人，這個題目不是要說法律如何評價人，也不是要說法律如何對人起作用或應當如何起作用；而是要談法律如何想象(設想)人，如何打算對人起作用，法律采取什么方式對待人。我的題目不是關于現實中的人，而是關于人類形象，即呈現在法律上的、準備加以法律規定的人類形象。這樣一種形象在不同的法律發展時代是變化著的。有人可能甚至會說：人類呈現的形象的變化是法律史上的‘劃時代’的變化。對于一個法律時代的風格而言，重要的莫過于對人的看法，它決定著法律的方向?！盵2]
(二)法律人模式：法律上的人之形象化和模式化
法律上的人之不同展現，可以稱為法律上的人之形象或者法律人之模式。這些不同的法律人形象，是對有差異的人性之表現。拉德布魯赫認為，法律是隨著人類社會 歷史 類型的變化而發展的，不同類型的社會狀況有不同類型的法，不同類型的法中呈現的是不同的“法律上的人”之形象，也即不同的法律人模式。他認為，人類社會的歷史大體可分為三個階段，即古代的禮俗社會時代、近代的自由權利時代、 現代 的社會法時代，由此產生了三種類型的法以及與此相對應的三種法律人模式，即“義務人”、“商人”和“社會人”三種模式。
(三)法律人模式是法學研究的基本范式
“法律的基點是個人，法律以獨立的、理性的、自由的個人作為其調整的出發點。然而對于個人而言，其法律需求、法律期待則是不斷發展變化的。每一次的社會變革，都會發散出人的不同需求；每一次的時代變遷，也會使人們有不同的法律期待。所以，法律發展、進化的歷史，在很大程度上就是法律上的人的形象不斷發展變化的歷史?！盵3]由于人的現象研究對于法學研究的基礎性，關于法律上人之抽象、假設和預設，構成了法律上的人之理論內涵。法律上的人，不僅僅是一個概念，也是一個命題，更是法學研究的基本范式，本文的初衷就是依據法律上的人和法律人模式這個基礎研究范式，闡釋法律世界中一個全新的歷史現象———環境法，并通過比較環境法上的人與其他法律人的異同來解讀環境法的基本精神、基本原理、基本制度。
二、生態人：法律人模式之發展方向
在生態危機蔓延和環境法應運而生的時代，傳統私法、公法和社會法對人的理解需要受到檢視，法律上的人應該如何構建，法律人模式該如何演化，這是環境法學要完成的任務。
(一)法律人模式的選擇是社會變革的力量
法律上的人，是隨著不同的歷史時期和法律體系的變化而呈現出不同的形象?！斑@樣一種形象在不同的法律發展時代是變化著的。有人可能甚至會說：人類呈現的形象的變化是法律史上的‘劃時代’的變化。對于一個法律時代的風格而言，重要的莫過于對人的看法，它決定著法律的方向。”[4]法律人立足于社會現實和法律時代，然而法律人最終通過實在法表述出來，實在法的表述集中體現在法律人格的承認和法律人的規則設置。從這個意義上說，法律人模式相對于法律制度設計具有基礎性，法律人模式所背負的時代使命和法律精神是立法的理念基礎，也決定了立法的方向。質言之，在一個全新的法律時代，法律人模式的選擇必須以社會背景和社會要求為基礎。
(二)傳統法中的法律人模式應對生態危機之不適應性
傳統私法中的“商人”模式是適應市場 經濟 規則的法律人模式。私法的思維，將人與人之間多樣復雜的關系簡單化為人與人之間的經濟利益關系，會加劇人的異化狀況。人們沉浸在對商品、對物的崇拜中，消費成為目的本身，利潤成為生產的唯一目的，金錢成為人們的最高追求，人們無心去經營人與人之間最美好、最真實的情感，人際關系變得冷漠、疏遠、虛偽、功利。更有甚者，還出現了心理孤僻、精神抑郁等或多或少的非人格化、心理貧困化現象。田中耕太郎博士提出：“商人活動的世界是一個剝去了法律之外的一切要素的( 自然 的、血族的、歷史的、人道的、道德的)純粹法律世界”。[5]以民法為例，民法對環保的貢獻僅止于確立無過錯侵權責任。但是，依據民法損害賠償原理，損害必須是已經發生了的現實的損害(包括危害狀態和實際結果)，對可能造成的損害，民法是無力調整的，只能由其他法律來調整。[6]在此背景下，二戰以來，環境與自然資源保護法從民法等傳統法律部門中剝離出來，成為發展最為迅速的法律部門之一。
社會法中的“社會人”模式認為社會中的個人不是各自孤立存在的，而是作為某一個群體的一員有所歸屬的“社會人”，是社會存在。人具有社會性的需求。無離開社會之人，也無離開人之社會，個人的真正利益建立在社會真正利益之上。換言之，只有當人超越了純粹的個人自利要求，而達到對他人利益和要求的彼此承認和對自利要求的自我約束與限制時，他才真正從自然意義的生物人變成社會意義的社會人，他才真正脫離了動物界而走進了人類社會，過上了人類社會的生活。[7]社會人模式作為社會科學研究的一種范式，是團體主義思想的產物。團體主義思想是對個人主義思想的修正，團體主義思想主張從社會這個有機體的整體來思考個人。
馬克思指出人類活動有兩個方面，即“人們對自然的作用”和“人對人的作用”。不論是物質資料的生產還是人類自身生命的生產，都“立即表現為雙重關系：一方面是自然關系，另一方面是社會關系。”實際上，這兩種關系是相互聯系的、辯證統一的。正是從這個意義上才可以說“人創造環境，同樣環境也創造人”。從這個角度評價“商人”和“社會人”模式，會發現它們的“先天不足”，即傳統法的這些模式都只規范人與人之間的關系，其追求的根本秩序都是人與人之間的交往秩序，而對人與自然之間的交往關系以及和諧秩序沒有涉及。
(三)生態危機的現狀和生態文明社會構建對生態人模式之訴求
當前，生態危機的嚴重性改變了社會秩序的狀況以及社會秩序對法律的需求。嚴重的環境污染和資源危機呼喚人類的智慧，人畢竟是一種高級智慧動物，他一方面擁有支配自然的工具，另一方面也有調整失衡的人與自然關系的手段。如未來學家阿爾文·托夫勒在《第三次浪潮》一書序言中寫的那樣：“不論人們自己是否意識到，我們之中的大多數人，已經從事抵制或者正在創建一個新的文明?！盵8]這個新的文明便是生態文明，在法學界同樣存在著創建一個全新法學理論的現象，這個新的法學理論就是生態人理論。北京大學周旺生教授指出：從20世紀60年代開始，在歐洲、美國、日本逐漸出現對生態人及其法律調整等問題加以研究的情形，并且這一情形隨后在更大的范圍逐漸展開和發展，進而直接影響各有關國家的法律制度建設和法治國家建設，法律上也因之出現了注重對生態人予以調整的新氣象。[9]生態人模式的形成，是對傳統法律人類型的擴充，如果說個人是法律的基點，理性人是法律的理想，社會人是法律的現實，那么生態人則是當前法律發展的必然。
(四)生態人之法律場景：環境法的興起
不同的法律體系結構同樣賜予了法律人模式變革的力量。市民社會和政治國家的分離造就了私法和公法的分立，同時也為這兩個法域中不同的法律人格孕育了土壤，法律上的人同時具有了私人領域和公共領域的雙重屬性。由于市場經濟商品交換和競爭的存在，使得市民社會的不同私人利益在市場經濟中形成了彼此漠不關心又緊密相連的“共同利益”關系。市民社會的一般利益就是各種自私利益的一般性，是所有權、自由和平等的三位一體。[10]20世紀以來，由于團體主義的盛行，很多獨立于政府的非政府組織發展起來，他們是各種社會團體運動的結果，包括勞工組織、消費者權益保護組織、環保組織、動物權利保護組織、婦女組織等等。這些實體將社會上的弱勢群體組織起來，形成強大的社會力量，代表這些弱勢者的利益和強勢者進行法律上的對話。這些領域是私法很難涵蓋的，于是在這些領域產生了公共領域，產生了社會法這個法域，第三法域正是社會法上的人存在的法律場景?？梢哉f，法域和法律上的人是互相成就的。
環境問題的出現對于環境法最大的貢獻在于，環境問題成為了法律必須調整的新的法律事實。在法律的范疇中，環境問題關系的不僅僅是人與人之間有關環境利益的分配關系，也關注人對自然環境的利用、保護、開發等關系。這兩種關系對于法律人的要求不是傳統法律人模式能夠涵蓋的。
三、生態人之理論內涵
根據前文關于法律人模式的內涵，以及生態人模式的立論基礎，筆者認為，理性生態人或理想生態人的涵義是：存在于生態系統之中的，受自然生態 規律 和經濟社會發展規律制約的，具有生態理性和環境法治觀念的，在與人的交往和與自然環境的交往過程中能夠考慮經濟利益、社會利益和環境利益的協調和最大化，通過參與法律的制訂、法律的調整和法律的運行來實現與自然環境的和諧相處，同時實現自然屬性和社會屬性的人。質言之，生態人指向每一個存在于生態系統中的人和團體(擬制法律人)，而理性生態人則是具備生態理性的生態人；生態人是實然狀態，理性生態人是應然狀態。理性生態人是孕育于生態文明和生態文化之中的人，是從各種現實的人中抽象出來的理想法律人模式，理性生態人具有如下理論要點。
(一)生態人面對的基本關系包括人與人之間的關系和人與自然之間的關系
法律上的生態人，是從存在于生態危機時代的具體的、現實的人中抽象出來的人。每個具體的生態人都同時存在于生態系統和人類社會之中，生態人的本性必然包含著這兩個方面的內容。因此，對于法律上生態人的規制要平衡生態人面對的這兩種關系，不可偏廢。事實上，自然與人類社會的發展過程也是互相作用、相互滲透的。
生態人是在人類生態系統中占有一定位置的人，既是存在于人類社會中的人，也是存在于自然界中的人。現代生態學把自然界看作是生態系統，這是對生物界的新看法；把世界看作是“人———社會———自然”的人類生態系統，這是對世界的新看法。按照當代生態學理論，包括人在內的每一個物種都在人類生態系統中處于特定的地位即“生態位”，“萬物各得其所”就是指每一種生物都有其理想的生態位。在生態系統中，每一種生物都彼此相生相克、相依相隨，形成食物鏈和生態網。生態人既表明人在人類社會系統中的地位，也表明人在人類生態系統中的位置。1991年6月14日， 8個北極地區國家在芬蘭洛瓦奈密舉行第一屆北極部長會議，簽訂了《關于保護北極環境的宣言》，通過了《北極環境保護戰略》，并宣稱這個戰略的目標是“保護北極生態系統，包括人類”。[11]這個政策性文件事實上已經明確宣布生態系統包括人。
生態人是人的社會性和自然性的統一，是人與人的關系和人與自然的關系的總和。每一個具體的人、個體的人，既與其他人發生聯系，也與自然(包括動物、植物、各種環境要素、各種自然資源及江河湖泊等生態系統)發生聯系，生態人的本質是人與人的關系和人與自然的關系，即人的社會性和自然性的統一。
(二)理性生態人指具有生態理性的人
理性生態人的形成，緣起于對傳統法律人模式和以經濟為主導的發展模式的反思?！爱敶h境問題主要是由經濟活動造成的在經濟活動中，人完全遵循經濟法規行事。經濟學理論將這種人抽象為‘經濟人’，并提出及宣傳一種‘理性經濟人’概念?！谝欢ㄒ饬x上可以認為，當代環境問題是理性經濟人的產物。生態意識在相當大程度上是針對理性經濟人提出來的。在當今時代，為了實現可持續發展，人類不僅要求成為熟悉市場經濟的理性經濟人，而且要求成為具有生態意識的理性生態人。這種理性生態人具備兩個特征：第一，他以生態學原則作為衡量與評價一切與環境問題有關的事物的標準；第二，他有足夠的智慧制定既合法又符合生態學原理的策略以求得解決環境問題的最大環境———經濟———社會綜合效益。理性生態人在國際層次上可以指國家，在國家層次上可以指政府、 企業 、團體及個人”。[12]生態人具備生態理性，是生態人區別于“經濟人”、“政治人”、“社會人”等模式的人性基礎。
(三)理性生態人追求人與自然和諧共處
生態秩序，是指人與自然和諧共處的秩序。早在1984年，我國著名生態學家馬世駿就提出了“社會———經濟———自然復合生態系統”的理論，并進而提出了效率、公平性與可持續三者組成復合生態系統的生態序，認為高的生態序是實現可持續發展的充分而必要的條件，也是生態規劃的主要目標。人與自然、人與非人生命體之間也像人與人之間一樣形成某種相互聯系、相互影響的秩序狀態，人與自然、人與非人生命體只有處于和諧共處狀態和秩序時，人類社會才能得到可持續發展。人與自然和諧共處的生態秩序，是統治階級和被統治階級或管理階層和被管理階層或人與非人生命體都需要的共同秩序，環境資源法的目的不單純是維護統治階級、管理階級的社會秩序或經濟秩序，它還要維護人與非人生命體、人與自然和諧共處的生態秩序。
(四)理性生態人追求經濟利益、社會利益和環境利益的協調和最大化
由于自然環境和資源的多種屬性，自然環境對于生態人來說有著不同的利益，這些不同利益表現為經濟利益、生態利益、安全利益、美學利益、精神利益等等。這些不同的利益基于自然環境和資源的屬性，都是人之為人所必須的，所以每一種利益對于人類來說都是不可忽略的。然而，由于每一種利益的價值取向不同，在獲取這些利益的過程中自然會產生一些沖突。這時，就需要理性的生態人基于生態理性對這些不同的利益進行辨識和衡平，比如，生存利益高于經濟利益，自然界和環境的容量和承載力高于經濟發展等等，以實現經濟利益、社會利益和環境利益協調基礎上的最大化。
四、生態人理論對于環境法的意義
對于生態人的理論研究應該與對法律現實的理解相結合。生態人作為基礎理論是法律精神的再現，作為理想精神的存在與作為物質存在的法律規范之間如何結合，這是理論形態與實踐選擇的關系，也是生態人理論的實踐意義。
(一)生態人是立足于本土的環境法理論
我國的經濟發展成就是令人嘆為觀止的，但是快速的經濟發展也付出了巨大的環境代價。在當今的所有國家中，環境問題都是各個國家必須直面的挑戰。在我國，環境保護的重要性和迫切性問題更加突出。環境問題的現實把環境法這個學科推到了發展的前沿，一個新興的學科臻于成熟的必要條件之一是基礎研究范式的成熟，這已然得到了歷史事實的論證。但問題是，我國古代深厚的天人合一的生態智慧淹沒在市場經濟發展的邏輯之中時，我國環境法研究在面對外來的概念和思維模式時，何來我國自己的環境法框架和話語權？在經歷了幾十年對國外環境法概念和體系的移植和引進后，我們應該以
(二)生態人理論為環境權創立提供理論基礎
生態人作為 法律 人模式，作為一種全新的研究范式，可以在理論上解決公民環境權的困境，明確公民環境權的性質和內容，為公民環境權的合法化、可實施化提供理論根據。法律人的理論邏輯應該是：現實世界的人———法律人格———法律人———法律權利。依此邏輯類推，法律上的生態人最終還是要落腳于權利的實現，生態人的權利在環境法上的所指便是環境權。法律人的法律地位首先在于法律對于法律人人格的承認，而對于法律人自由和利益的認可和保護是實現法律人的 發展 的法律方式，而這一切以權利為基本的法律運行方式。“法治是一種權利本位的組織結構形式。法律以承認或尊重個體權利為其存在的基礎和來源。權利本位意味著權利義務在主體范圍內的同一，在對象內容中的相互關聯和對應?！盵15]
“商人”、“社會人”等傳統法的法律人模式只強調本體利益和人的社會性及人與人的關系，這些法律人的人身權都很難包括環境權的內容。如果沿用上述法律人的模式和理論，將公民或 自然 人的環境權納入上述法律人的人身權是很難自圓其說的。但是，如果采用生態人的模式，將公民或自然人的環境權納入生態人的人身權則是順理成章的。根據生態人在生態系統中的地位，生態人既強調人的社會性和人與人的關系，也強調人的自然性及人與自然的聯系，自然可以被視為人身的延長或相當于人的手或腳，所以生態人的人格利益除了包括與其不能分離的生態人的生命、身體、健康、名譽、肖像、姓名、隱私等人格利益，還應該包括生態人賴以生存發展的環境或生態系統，侵犯生態人的人格權除了對人身(包括身體的和心聲的損害)的直接損害外，還包括對人的環境和生態系統的直接損害，也就是說公民環境權可以視為生態人的人格權利。正如馬克思明確指出的那樣：“人靠自然界生活。這就是說，自然界是人為了不致死亡而必須與之不斷交往的、人的身體。所謂人的肉體生活和精神生活同自然界相聯系，也就等于說自然界同自身相聯系，因為人是自然界的一部分?！盵16]將自然界作為人的身體，意味著將自然作為生態人的人格利益。另外，人生活在自然環境和社會環境中，應當享有適宜的生存環境，體現出其作為主體的尊嚴，而生活在被污染的、有害身心健康的、不具有美學價值的環境中的人，則不能被認為是有尊嚴的。
從生態人理論看，對人格利益進行擴展是社會 歷史 發展到一定程度的產物，也是環境問題發展到今天的迫切要求。但是，公民環境權不追求公民對環境的支配、控制和占用，而是強調對環境的享受和利用；公民環境權不是傳統民法中的私權，對環境權的保護也不同于對私權的保護，而是一種具有公權性的新型權利。由于環境具有整體性、共有性和環境侵害(環境污染)具有公害性，侵犯個別公民的環境權，往往意味著對“群體”和自然的侵犯。因此，其他人格可以基于“ 經濟 人”、“ 政治 人”、“社會人”等模式推導出來，但環境權不能基于傳統法的法律人模式而只能基于生態人模式推導出來。環境權是每一個生態人對自然環境享有的一種必不可少的權利，是生態文明社會對個人作為生態人的自然屬性的承認，是法律對人的完整人格、最高利益和基本利益的保護。只有在這種保護下，人的自然屬性和社會屬性才能得到全面發展，人才能真正成為人。
(三)生態人理論引導環境法制度設置
從本質上而言，法律制度的設置是與社會發展狀況相適應的，制度的產生是一個自然的歷史過程。但是，在特定的歷史階段，具體制度的具體內容、表現形式是多樣的，基于不同的價值判斷和思維模式，可能設計出不同的制度。在影響制度設計的不同因素中，對于人性的假設和人的行為模式的理論假設是具有根本意義的。如果說人性假定是制度設計的前提的話，行為假定可以說是制度設計的基礎。因為制度是要去規范人的行為的，如果說制度的設計與人的行為模式純然對立或者大相徑庭，那么這一制度必然是無效的、沒有意義的。制度設計一定要建立在對人行為模式的把握上。[17]而且，法律系統存在的基本方式是為一定社會中的人們調整行為、形成合意、實現秩序提供可預測性的指針和自由的尺度。法律研究范式，精神或者法律理念最終作用于人的行為，依賴于在此研究范式之下的制度設計。
生態人的法律人模式作為一種研究范式，相對于傳統法學的“商人”、“社會人”等范式，強調人與自然交往的一面，因此環境法中的很多制度都以自然為尺度和價值判斷標準。生態人之所以超越于傳統法上的人在于，生態人理論更多的關照人與生態環境，人與自然之間的和諧共存。環境損害進入法律的視野，經過了一個漫長的過程。環境法從傳統法中脫胎之初，其視野承襲了傳統法，只關注環境問題對人的損害。然而，生態人是生活在生態系統中的人，人們無論如何也不可能將自己生存的空間和自然完全剝離開來，人們的環境利益也不可能游離于自然環境之外。人類永遠是依存于自然環境之中的，生態人永遠面對人與人的關系和人與生態系統的關系，這決定了生態人和全新的環境法理論必須著力解決環境問題帶給生態環境本身的損害，而不僅僅是對人類的損害。顯而易見，對于環境損害的補救和傳統法對人類自身的損害進行補救在法律原理上是大相徑庭的，這是以生態人為基本預設的環境法的創見之處。目前，很多國際公約和國家立法已經對“環境損害”有所詮釋。例如， 2004年歐洲議會和歐盟理事會的《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》(directive 2004/35/ce of the european parliament and of the council of 21 april 2004 on environ-mentalliabilitywith regard to the prevention andremedying ofenvironmentaldamage)指出，該指令的目的是基于“污染者付費”原則建立一個環境責任框架，以預防和救濟環境損害。生態人位于生態系統之中，生態人的根本特質是擁有生態理性，以生態環境自身為作出政策和判斷行為的尺度，能夠判斷生態風險， 計算 生態利益。根據生態人的理論邏輯，還應該以生態系統管理方法為基礎創新建立環境法的特殊制度，例如生態功能區制度、生態風險評價制度、生態整治恢復制度等。
(四)生態人理論促進人與自然和諧的新型社會的構建
確立生態人的法律人模式對當代法律的發展具有重要的意義，它關系到社會法治的進程。生態人理論視野中不僅僅存在人的利益和人與人的關系，也存在著人的利益與生態利益、人與人的關系和人與自然關系。顯然，相對于包括“商人”、“社會人”在內的傳統法律人的思維方式而言，生態人思維方式的角度更高、視野更遠，更具有劃時代意義。
環境法的基本作用是通過制定人的行為規則，規定人可以做什么、應當做什么或不應當做什么，以此樹立理想的人的形象，引導、促進和保障人與人的和諧相處及人與自然的和諧相處，促進和保障經濟、社會和環境的可持續發展。如果法律上的人仍然維持包括“商人”、“社會人”在內的傳統法律人的性質和特征不變，法律基于傳統法律人模式所規定的人行為規則，將很難適應規范人與自然關系的要求，因此也難以適應建設和諧社會、環境友好社會、資源節約型社會和生態文明社會的需要。法律只有根據生態人的法律人的模式，來制定符合自然 規律 、對自然環境友好的行為規范、法律制度和法律體系，才能保障建設和諧社會、環境友好社會、資源節約型社會和生態文明的順利進行。從這種意義上可以認為，生態人理論為建設和諧社會、環境友好社會、資源節約型社會和生態文明社會的法學理論奠定了牢固的理論和實踐基礎。
(五)生態人理論指引行為模式
人的行為是法律調整的對象，法律的運行也是通過人的行為來實現?！胺N種規范顯然與人們的舉止息息相關，它們對人類的行為起著作用。人類的行為和不作為是規范性判斷的客體。規范的存在，作為我們思想意識的一項內容的‘應當是這樣’，影響著人們的舉止。人們行為的規律性肯定是與規范的原始創設有關的因素。”[18]法律對環境的保護最終是通過規范每一個現實存在的生態人的行為來實現。生態人的理論內涵揭示出，每一個具備生態理性的理性生態人，應該有具有良好的生態意識。生態意識是指一種善待自然、善待環境、對生態危機覺醒的觀念。生態良心是指人類在生物圈社會共同體中自發地對產生尊重與保護自然的觀念及其行為的生態道德進行的反思和評價。[19]法律視野中的理性生態人其行為應該具備兩個特征：第一，他以生態學原則和自然本身的尺度作為衡量與評價一切與環境問題有關的事物的標準；第二，他有足夠的智慧制定既合法又符合生態學原理的策略以求得解決環境問題，獲得最大的環境———經濟———社會綜合效益。在這個意義上，理性生態人在國際層次上可以指國家，在國家層次上可以指政府、 企業 、團體及個人”。[20]生態人所具備的生態理性，不僅僅體現在法學上精密的制度設置，每一個生活在生態系統之中的人在日常行為中更多的表達生態理性。
五、結語
生態人的理論前提是人同時存在于生態系統和人類社會之中，每個人作為生態人都兼具自然性和社會性，都面對人與人的關系和人與自然的關系。生態人理論符合對人性的深刻認識，作為人類理性集大成者的法律也應該著力于實現人的雙重屬性。生態人不同于以往法律人之根本在于理性生態人擁有生態理性，能夠判斷生態風險，能夠從人與人的關系和人與自然的關系中求發展求利益求幸福；生態人理論不僅僅是法學研究的基礎范式，也將帶來人類行為方式的變革。用生態人的思維來處理環境事務，那么可持續發展、生態文明社會都將不再是一種期望，而會是一個事實。
注釋:
篇6
【關鍵詞】經濟法價值；人性；實踐基礎
任何科學在本質上都與人性有關。經濟法以市場失靈為前提，通過人為干預對市場機制和運行沖突進行調適而產生。市場調適伴隨國家干預行為，加上市場失靈本身內在人性的因素，因此經濟法相比其他部門法，不僅是國家干預之法，更是人性之法。
一、人性經濟法價值理論前提
經濟法是新興的學科，但理論和實踐的內涵發展相對滯后。對于經濟法的部門價值，學者們只重外在經濟價值，有單一價值說、層面價值說、綜合價值說等。而我們探討經濟法價值時，應多角度審視，全方面思考以找尋經濟法的本源型價值和人性前提。
胡光志教授認為，人性就是天然的最基本的心理傾向，包括五個方面：生、性、群、強、樂。所謂生，即生之心理傾向。所謂性，是生命延續之心理傾向。所謂群，乃人類渴望群體生活的心理。所謂強，即追求自身強大的心理傾向。所謂樂，即享樂、快樂之心理傾向——自由、舒適、消遣、快樂與幸福（甚至包括偷懶）之渴求。
（一）民法“理性經濟人”遭遇的困境
民法在創立和發展中，以“經濟人“為基礎假設。亞當斯密設定了西方經濟學的理性人，追求私人經濟利益最大化。斯密完善了理性經濟人的存在前提，即需完全自由的狀態下才能產生完全理性人。然而，這種假設卻是庸俗的、理想化的。首先，經濟人本質為有限理性，導致市場不完全自由，且“看不見的手”本身弊端多多，無法保證“道德人”實現和利益平衡。其次，理性經濟人理論違背人性，過于強調個體主義和自由發展，忽視人性群體性需求，不顧群體表達。它將人性視為經濟的附庸地位，以獲取利益為唯一目標，是對人性的不全面解讀，也是對人性的狹隘理解。
民法直接反應與確認人性、協調人性發展中的沖突與矛盾。在立法模式上，通過對獨立、自由、平等的倡導，確立人性色彩；在制度設計上，為人格制度和權利發展，提供物質保障。但將民法視野放寬到人性領域和市場范圍，卻得到不同答案。民法精神過分關注自我發展和權利行使，易導致人性無限放大。理性經濟人忽視群體表達和社會需求，易導致自利擴張和人性扭曲。
（二）人性經濟法的相關假設
民法的“理性經濟人”理論強調經濟人的完全理性和完全自由，最終被自利性和有限理性擊敗。關于經濟人的假設，個人認為應當分為兩個：
第一個是“現實人”假設，與理性經濟人相對應。理性經濟人過分強調完全理性，忽視對群體生活、社會利益的相對追求，是對經濟人人性的認識缺失。經濟人有群體性需求，個人的不完全理性也早就了社會群體的有限理性，只有個人利益與社會利益相互平衡，相互容忍，社會才能平穩運行。同時，充分認識經濟人五性，回歸社會，關注個體和群體區別，提升人性關懷，優化資源配置和利益分配，才能做到形式公平和實質公平共舉。
第二個是“市場體”假設。群體是由個體組成的，個體的具體成長需要群體來實現。市場體人性來源于群體需求，對群體模式天然依賴，以尋求更佳保障。群體生活是人類基本生活方式，沒有“群”人性特征，個體的自我存在和自我發展都將失去意義。同時，市場經濟競爭除私人與私人的斗爭關系，往往超越私人市場體系，形成市場體競爭關系，而這塊是民法關懷的真空地帶。由此，從市場內涵和組成上得出，以人性關懷為根源的經濟法比民法更關注市場個體間、個體與群體間關系，優化利益配置和決策目標，做到個人與社會真正的對立統一。
二、人性經濟法價值之實踐基礎
民法預設條件運行下的社會結果與民法自身追求的人性解放目標往往出現相悖的情形，甚至走向了相反發展方向。從客觀實踐來看，傳統公、私法及其觀念對市場運行中出現的新型人性沖突與矛盾無法有效應對，不具有人性沖突解決的空間與功能，以致于社會陷于由市場經濟引發的社會危機中。[2]經濟法主觀上的特有功能根據人性的五大方面，可以具體分為以下幾點。
（一）人的生存保障
生是人類第一需要，是其他人性品格的基礎。生存威脅分為自然力威脅和社會威脅。前者無法預知無法避免，以事前防范、事后搶救、災后重建為手段，減少動蕩。后者表現為社會動蕩和體制威脅，是經濟法關注重心，通過權益合理分配、國家法治干預、改良制度設計等手段，以人為本，保障人性生存需要。
（二）平衡人性差序
傳統市場機制以形式平等為基礎，忽視人性發展方向和發展結果。經濟法關注人性發展差序和動態，結合在“有形之手”和市場的“無形之手”，適度干預，通過法律、行政等手段拯救市場危機，針對社會矛盾，緩和階層利益，平衡人性差序。
（三）保障經濟自由
經濟法能給經濟秩序“自由的回歸”與“真實的自由”。通過結構規制，排斥違法經濟活動，保障市場合理自由運行環境，回歸和補救民法基礎，重塑自由理想。[3]通過市場力量控制，維護良性競爭格局，加強權利監管，減少人性之“強”的過度擴張帶來的不良影響。
（四）經濟發展促進和經濟發展安全保障
新型意義上的經濟法在經濟促進和安全保障上更具主動性。通過經濟改革，體制創新，實現產業格局優化。通過財政、政策鼓勵引導，平衡地方和中央關系，促進區域發展。此外，經濟法更關懷公共利益，保障經濟安全是市場人性經濟法的核心。從市場失靈原理出發，通過宏觀調控和科學引導，預防和遏制經濟危機，保障市場可持續發展。
（五）控制國家干預
政治國家由個體組成，具有人性一般特征，而干預者永遠比預者擁有更多的權力，因此必須保證國家干預行為在合法合理范圍內行駛。經濟法堅持權力制約和經濟民主原則，合理分配權力，排除市場失靈和政府失靈雙重危險。同時，應在更大范圍內賦予市場主體監督和異議權，保障權利實現途徑，有效協調干預這和預者關系，全面實現經濟民主，切實解決政治國家干預下的人性問題。
參考文獻：
[1]胡光志.經濟法之人性價值[J].政法論壇（中國政法大學學報），2007（03）
篇7
關鍵詞：房地;個人合作建房;法學思考;經濟風險
中國房價之高既是“中國一絕”，又在地球上“獨樹一幟”，特別是特大城市的房價遠遠超出普通民眾的購買能力。中國房價既成為中國人的心頭之痛，又讓政府非?！皭阑稹?，推出一次比一次更嚴厲的調控手段，每次都是史上最嚴，希望通過“政府之手”將房價“打壓”下來，但每次房價都事與愿違屢創“新高”，目前雖然在持續調整，甚至采取了眾多的“救市”措施（例如：松貸、降準、降息、降稅和降首付等），但市場對此并不“買賬”，普通老百姓仍然“買不起”。據此，熱心人士試圖發起“合作建房”以降低房價，雖然出發點相當好，可以幫助中低收入人士擁有住房，但有城市管理者出于法律障礙和政策問題迅速“澆滅”還沒有“著火”的個人合作建房。事實上，基于共同目的以合作方式籌措資金完成房屋建設的個人合作建房，對個人合作化和相互依賴程度高，直接或者間接表現為“個人合作”離不開個人直接參與，在數年的“合作”過程中必然會面臨諸多法律障礙，甚至還會帶來相當多的經濟、法律和社會風險，非常有必要法學思考之。
一、個人合作建房的主體思考
個人合作建房是比較時新的事物，卻沒有相配套法律法規，造成很多制度障礙，現需要從民事主體角度分析其主體屬性，尤其是作學理方面的深入考究。根據民法學理，臺灣學者認為，民事主體“二元說”，即自然人和法人;[1]（P.103）我國內地學者持“三元說”，即自然人（公民）、法人、合伙。[2]（P.92-192）另外，還有內地學者持“四元說”，即自然人、法人、合伙組織（非法人團體）和國家。[3]（P.60-66）據此，不論何種民事主體學說都有足夠理由支持民事主體獨立法律地位的理由，自然人作為獨立民事主體沒有任何疑問，即作為最原始的民事主體，又是其他民事主體的“基礎性主體”，這里說的基礎性民事主體是指自然人本身作為獨立的民事主體，同時也對形成法人、合伙等民事主體起基礎作用成為基礎性主體，即沒有自然人主體不可能產生其他法律主體。自然人聯合的最初方式一定是合伙，即幾個人在一塊兒，共同出資，共同經營，有福同享，有難同當。合伙的價值及作用是不容忽視的，合伙所天然具有的緊密人際關系，使組織內部因意見分歧而產生內耗的可能性降至最低;中國人把真夠的哥們兒的朋友喚作“管鮑之交”，其實這個成語可以概括合伙的精髓。[4]（P.65-66）而法人是依法享有民事權利并承擔民事義務的組織，法人之所以能夠獨立地從事民事法律行為，是因為它具有法律上的人格。而法人的獨立財產，正是法人作為獨立主體存在的基礎和前提條件，也是法人獨立地享受民事權利和承擔民事義務的物質基礎。[4]（P.69）而國家是不同自然人、法人、合伙組織的特殊的民事主體。[3]（P.66）根據學理分析民事主體理論，一般來說作為民事主體的單位和個人都可以歸入到自然人、法人、合伙組織，而個人合作建房是個人以合作方式共同建房，體現了相當程度的“合作”，各合作人之間的人合性并沒有合伙強，對絕大部分合作人來說，在很大程度上基于個人熱情自發組織起來，彼此間并不相互了解，更不能達到完全信任的程度，“合作”所形成的合作建房主體并不是簡單的“自然人”，這些眾多自然人簡單“合作”所形成的主體也非“合伙”，原因在于彼此間并沒有基于共同投資、共擔風險的共同目的，更不可能成為實質性法人，發起人并沒有資格將其他參與人的先期投入作為公司財產成立法人組織，其他參與人也沒有成為股東的意思，發起人不能以自己的意思設立法人性組織，即使采取某種形式設立成法人組織，這只是規避風險的港灣。據此可知，個人合作建房存在民事主體缺位，為制造風險隱患提供了可能，沒有民事主體理論支持導致產生法律調整空檔，為將來留下糾紛隱患，根本無法從法律上化解之，必將成為法律風險的“加速度”。
二、個人合作建房的合作思考
個人合作建房與其說是形式上的“合作”，還不如說是沒有法律保障、隨意性很大的個人熱情“組合”，其中合作人的個人信用、個人責任將影響“合作”的具體進程，尤其是重要發起人變動可能隨時終結合作建房行為，眾多合作參與人完全無法取得住房“回報”。個人合作建房（基本上是自然人之間的“合作”）具有強烈“合作”因素，多人共同“合作”是最主要特征，這些不確定性導致合作主體遇到較大風險責任時隨時退出“合作”，“合作行為”將面臨巨大威脅，畢竟合作人之間信任關系并不十分牢靠，彼此間沒有投入過多的合作財產，一旦“合作分裂”將導致無人承擔風險?？梢?，個人合作建房并不是單一自然人或者法人的獨立建房行為，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人資格的開發商建造房屋，它的“合作”方式簡單，缺乏合作人的信用和財產擔保保證，導致合作程度不高，隨時可能“合作分裂”。
這種合作行為是否同于合伙，需要分析主要國家關于“合伙”的不同規定?？傮w來說，大陸法系國家主要強調合伙的契約形式?！兜聡穹ǖ洹返?05條：“各合伙人依合伙契約，互負以契約所定的方法促進共同目的事業完成，特別負履行約定出資的義務”?！斗▏穹ǖ洹返?832條：“合伙為二人或者數人約定以財產或者其技藝共集一處，以便分享因此產生的利益及經營得益的契約”?！度毡久穹ǖ洹返?67條：“合伙契約，因為當事人約定出資以經營共同事業而發生效力”。而英美法系國家相當重視合伙的實質性質，《英國合伙法》第1條：“合伙是從事共同經營的人之間為了獲取利益而建立的一種關系”。我國法律既規定合伙的契約性質，又突出合伙方共同經營的實體特征，《民法通則》第30條：“個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營，共同勞動?！睋耍橄蟪龊匣锏囊话闾卣鳎汉匣锸莾蓚€或者兩個以上民事主體基于契約成立的具有財產集合的共同經營關系，并由合伙人承擔無限連帶責任的組織形式。據此分析個人合作建房，一般合作參與人與發起人之間并不能達到合伙的高度：首先，一般合作參與人相對于發起人來說并不是真正的財產集合，最多投入少量資金和提交一些有限數量的合作保證金，遠不能構成合伙時的財產集合狀態;其次，一般合作參與人與發起人不能形成共同的經營關系，并沒有持續營利收益的目的和行為，參與目的的非營利性和較少投入決定他們追求合作利益的非緊迫性，主要是為了獲得比較便宜的房屋;再次，一般合作參與人無法像合伙人那樣對相對人承擔無限連帶責任，也不愿意以全部財產為無限責任擔保，導致在合作建房狀態下無法承擔合伙應承擔的無限責任;最后，合作建房發起人主要基于“熱情”發起，并不愿意承擔無限連帶責任，也沒有法人資格組織的管理層?？梢?，個人合作建房完全不同于法律意義上的“合伙”，也不同于法人組織的建房行為;既不是法人或者自然人的獨立行為，也不是按照合伙形式由參與人員承擔無限責任的行為，而是一種介于中間的沒有明確規定的探索，與其說是“合作”，不如說是借“合作”之名、無真正“合作”之實的行為模式，主要在于在財產集合和責任承擔方面沒有“保障”。據此，個人合作建房行為無法歸入到某種具體民事法律行為之中，根本不是實質意義上的“合作”，最多只是一種臨時性的“組合”，必將隱藏著巨大的法律風險。
三、個人合作建房的契約思考
個人合作建房會面對不同當事人，需要契約連接之，這些契約（合同）由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或姓名和住所……（合同法第12條），這主要源于當事人是權利義務的承擔者，是履行義務和受領履行的主體，有時也是訴訟管轄的確定依據。當事人須具體確定，其方式就是寫明姓名或名稱及住所。[5]（P.183）可見，鑒于確定當事人具有決定意義，在契約運行過程中必須明確雙方主體，具體來說合作建房需要發起人和一般參與人參與，必然產生兩個不同契約：一個是發起人與一般參與人的內部契約關系，如何確定契約主體比較困難;另外一個是合作建房方與外部主體在運行建房相關事務時需要訂立外部契約，也不容易確定契約雙方主體。從外部契約關系看，契約相對方并不需要考慮過多因素，而難點是誰可以作為合作建房的主體。目前，個人合作建房模式并沒有觸及之，問題的難點是合作建房方既不是簡單的“自然人”，更不是具有法人資格的“公司”，也不是諸多合作參與人的“合伙”。據此，個人合作建房的缺少契約主體，發起人不具備主體條件，如果將發起人成為外部契約主體，將來享受不到契約權利，原因在于建房完成后并不能取得整棟房屋所有權，更不能據此取得營利收益;若在合作建房不能取得成功，發起人需要對外承擔債務責任?？梢?，在合作建房的外部契約中，合作建房方沒有合適當事人主體資格享有權利和履行義務，將發起人作為外部契約主體不合理，加重了發起人的契約責任。
在個人合作建房內部契約關系中，確立一般參與人與發起人之間權利義務關系存在制度障礙，作為合作建房的發起人不具有法人資格或者是非法人組織，只由少數幾個發起人發起并由眾多一般參與人參加形成自然人“集合”，彼此間的財產和人身依附關系并不明顯，不具備作為合作建房方的主體地位，導致在確立一般參與人與合作方、發起人間的法律關系時，很難確定彼此的主體資格?？梢?，在內部契約運行過程中無法確定合作建房方的代表，在事實操作時無法確定一般參與者在整體上或者個體上作為一方當事人;同時，作為參與合作建房的一般參與者作為一方主體，相對方是包括其本身在內的參與者整體還是少數幾個發起人存在明顯的理論障礙。在內部契約運行過程中，一般參與者參加合作建房，將與誰訂立建房契約以明確權利義務關系，從法理上說是存在主體缺位障礙。將發起人代表抽象意義上的參與人全體作為一方主體，后來的合作參與者與代表合作建房方全體發起人訂立契約，這將制造嚴重的主體矛盾和利益沖突，進一步說，這些發起人以普通參與人身份出現時，將如何與發起人或者說與合作建房全體訂立合同存在主體沖突，即民法學上的“同時、方與自己訂立契約”的問題。據此，個人合作建房將大量制造類似的不能克服的“自相矛盾”，處理不好很容易產生病態契約糾紛，將破壞“契約是當事人之間的法律”法律生態。
四、個人合作建房的思考
個人合作建房實際上由少數代表性的發起人完成具體運作，不可能由全體一般參與人都參與其中，會導致發起人以誰的名義參與合作建房的難題，即以發起人名義還是以全體參與人名義對外發生法律關系困難重重。發起人僅僅以自己名義對外發生法律關系，在現實中或者從權利義務角度來看可行性不大，畢竟發起人的行為目的并不僅僅是為了自己的利益，更多是為了眾多一般參與人利益，此時發起人的行為與抽象的全體參與人之間是何種法律關系存在爭議。其中，發起人所從事的是行為比較容易接受，但終究是直接還是間接還需要研究。按照習慣說法將直接稱為。臺灣學者認為：，指人于權限內，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生法律效力的行為。[1]（P.440）內地有學者認為：是行為人以他人名義實施法律效果歸屬于他人的法律行為。[3]（P.203）據此歸納出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名義對外，由人對外被人（本人）從事法律行為（名義）;其次，人本人從事法律行為時擁有權（根據），并在權限范圍內從事法律活動;最后，人的行為所發生的法律效果直接由本人承擔，此時產生的法律后果當然及于本人，第三人與本人發生法律關系而不是與人發生法律關系（后果）。與此對應的是間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關于間接構成要件的規定，與直接的重大差別在于間接人以自己的名義從事法律行為，的效果并不當然由本人承擔，被人承受行為的效果取決于符合合同法規定間接條件以后，因本人行使介入權和第三人行使選擇權。[6]（P.76-78）據此可知，兩者的重要區別在于是否以自己名義從事法律行為，其法律后果是否歸屬于本人。
根據兩種原理，合作建房中發起人與參與人全體之間的關系類似于，實質上是少數發起人與一般參與人之間的關系，少數發起人作為合作建房人（一般參與人），對外以本人（一般參與人的抽象全體）名義從事法律行為。根據直接原理，其法律效果應由全體一般參與人抽象承擔，但一般參與人個體卻不愿意承擔之，他們參與合作建房目的是為了取得低價房屋，當然會拒絕承擔發起人制造的法律后果，從而產生一般參與人個體與整體之間的利益相沖突。從間接角度來分析，少數發起人與外部第三人從事建務時，為了交易簡便極可能以自己名義對外，若符合間接條件，則法律行為的效果不能確定由本人（全體參與人）承擔（他們對后果有選擇權或拒絕權），而由發起人承擔會加大人（發起人）責任，從而加劇權利義務不對等。另外，個人合作建房還有別于“房屋合建”。房屋合建合同，是當事人雙方約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權的協議。[7]（P.313）可見，個人合作建房不是通常所說的房屋合建行為，而是一種新型具有挑戰現有法律的一種法律行為。同時，個人合作建房也不是發起人的代表行為，是因為代表行為是指法人的法定代表人以法人名義實施的行為。[3]（P.207）因此，不能簡單適用直接或者間接理論解釋個人合作建房行為，難以協調處理發起人和一般參與人之間的法律關系。
五、個人合作建房的權利思考
從權利運行角度分析，個人合作建房中各合作參與人之間是單獨所有權，還是共同所有權，或者是其他所有權呢？據此，非常有必要對獨有、共有、總有、合有等所有權形態作學理分析。關于所有權形態，最簡單的是單一所有權，更復雜的是共同所有權。從抽象角度講，所有權僅指客體物屬于單一主體的一種狀態，或者說，民法所講的所有權是對單一主體的所有權的一種抽象;從法律意義上說，在兩個或者兩個以上主體共有某物的情形下，所有權也只有一個，而不是兩個或兩個以上所有權合并在一起。[8]（P.781）單一所有權，即財產只歸某個單一主體所有的一種所有權形式，關鍵在于所有權人只有一個，在民法上所有權均以個人所有權為模型，個人所有權也可以說是典型的單一所有權形式。臺灣有學者認為，這種單一所有也稱為單獨所有，指所有權的主體為一人而言，乃民法的基本原則，單獨系對個人獨立自主人格的肯定，使所有權不受部落、家族的束縛，所有人在法令限制的范圍內得自由使用、收益、處分所有物，并值得注意的是權利的主體，除個人之外，尚有法人包括社團法人和財團法人。[9]（P.321）也有內地學者認為，以房屋所有權為例說明單一所有權的獨有性質，獨有即指一幢房屋歸一個所有權人所有，它是房屋所有權歸屬的最簡單形式。獨有，因為它是一個主體、一個客體、一個所有權，一個人的意志可以支配整個物，無論對房屋的使用，還是處分都非常簡單，一個人說了算。[8]（P.917）筆者曾經論述，通過“獨有”方式享有所有權，從理論上說是單一的民事主體對特定的一物行使所有權，體現出享有權利主體的唯一性，權利對象的唯一性，行使權利關系個數的唯一性，權利行使過程的唯一性，以及權利結果的唯一性。上述五個“唯一性”是獨有的最基本特征和區別于其他方式的根本標準。[10]（P.47-48）可知，單一所有（獨有）為單一性個體主體（個人單獨所有或法人性的公司所有），僅僅依據單個主體意志行使所有權。據此，個人合作建房主體明顯不是唯一自然人或者法人，其主體的非單一性（多重性）因素決定了權利運行狀態不可能是單一所有（獨有）。
共有制度的發展源遠流長，比較典型的是羅馬法的共有和日耳曼法的“總有”和“合有”。在羅馬法共有關系中，共有人對全部共有財產享有平等的權利，承擔相應的義務。各共有人對共有物均享有使用、收益和處分的權利，同時也承擔因共有物而產生的管理費用、納稅等義務。共有的產生原因主要有：依當事人的合意而產生;由于第三人意思而發生;由法律規定而產生;偶然發生的事件而產生。[11]（P.310）也有臺灣學者認為，共有的產生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財產、共同購買物品、共同受讓財產等;二是基于法律規定的原因，如市民法上規定的共同繼承以及由此產生的共同合伙關系等共有關系，家子在家父死后依法仍是家庭財產的共同所有人，為合法和自然人的合伙人。[12]（P.197）根據羅馬法上的共有原理，各共有人能夠平等地享有權利和承擔義務，共有的產生主要是上述學者歸納出來的原因?？芍瑐€人合作建房體現了更大的“合作”，遠不能達到“共有”狀態，一般參與人與發起人不可能平等享有權利和承擔義務，在當事人合意原因中，合作參與人間沒事合伙的意思，只是比較簡單的合作意向，遠不能像合伙那樣共同完成法律行為，根本不可能構成權利“共有”。
總有，是存在于日耳曼社會的一種特有現象，是古代日耳曼村落共同體的財產所有形式，是日耳曼財產法中的一項重要財產權，指由一定的團體對標的物享有管理權能，而由其成員享有標的物的收益權能。[13]（P.328）也有學者認為：“總有是多數人所結合，但尚未形成法律人格之共同體，以團體組織成員之資格而所有的狀態”。[14]（P.274）總有并沒沒事形成法律上的人格團體，這種團體資格對所有物的一種共同所有，其特征為：1、財產權利進行所謂的實質分割，對于共同財產之管理處分支配權利，屬于村之共同體，其管理及處分，應征得全體或成員同意，其財產的使用、收益權利屬于成員個體享有;2、團體之成員的用益權具有身份性，獲得身份即獲得用益權，不得脫離團體資格或成員地位面對其權利為繼承、轉讓和其他處分;3、這種共有具有恒定性或固定性，成員沒有應有份額，因而不能請求分割，亦即其每個成員財產權永遠不可能轉化為個人所有，只能維系在這種共有安排之下。[8]（P.78-79）可知，日耳曼法中的合有制度包括沒有形成獨立的法律人格團體，團體總體和團體成員相分離，團體成員具有身份性而不享有份額和請求分割財產。據此可知，個人合作建房并不是總有狀態，一般合作參與人沒有明確的身份性，但他們能享有一定份額，在特定情形下可以請求分割完成后的房產。
一般認為，合有是總有和共有之間的中間狀態，亦稱為共同共有，是數人根據共同關系享有對標的物的所有權，其特點在于：1.各共有人享有管理權能，包括處分權，但應受共同關系所成立的共同目的的約束，原則上要共有人全體同意;2.共有人享有收益權能，各共有人享有應有部分;3.各共有人雖有應有部分，但在共同關系終止前，共有人不能自由處分，并且各共有人不得請求分割財產。[14]（P.333）據此可知，個人合作建房在權利運行過程中不能構成合有，作為所有參與人的共有人并沒有真正的管理權能，一般只由少數發起人在行使;其實，個人合作建房并不能形成共有關系，不過是一種簡單的基于某種目的“合作”行為而已，無共有關系不可成為合有;在請求分割財產上，個人合作建房不存在共有關系。
六、個人合作建房的風險責任思考
個人合作建房隨時伴隨著不可預測風險，既可發生于各參與人內部，又可發生于與第三人發生交易的外部。從學理上說，風險的概念包括兩個方面：一為物的風險，二為債的風險。物的風險是指標的物因意外滅失的風險，債的風險又分為給付風險和對待給付風險。在合同領域，風險又稱為危險，是指在雙務合同中因不可歸責于雙方當事人的事由而造成的標的物毀損、滅失，風險負擔是指這種風險由誰承擔的制度。[15]（P.538-540）可見，到個人合作建房領域中的最大“風險責任”是對外部相對人造成債的風險，其次是在建房過程中形成內部風險。
外部風險責任是在從事建房過程中合作建房方與外部不特定相對人交易時，建房方不能確定主體結構隱藏風險，即既不是自然人主體，又不是能承擔無限連帶責任的合伙主體，更不是法人組織，一旦出現債務履行不能時，相對人請求建房方履行債務難以找到合適的債務人，而日常主持工作的少數發起人可能以“合作建房”為由拒絕之，聲稱由所有合作參與者共同承擔，將風險責任轉移給相對人方，受損失的將是眾多無辜的相對人;宏觀方面將影響交易安全和降低交易效率，最后結果是不特定相對人不愿意與合作建房方完成新一輪交易，合作建房的處境和生存環境會“雪上加霜”。
同時，合作建房項目不能順利竣工完成時，特別是不能或者不能完全履行相對人的債務，他們會追加一般參與人作為共同債務人，這對于合作建房者中的一般參與人來說承擔了巨大風險，這就是個人合作建房的內部風險。另外，少數發起人違反誠實和謹慎義務會給合作建房方造成巨大損失，一般參與人先期投入得不到回報，將與少數發起人產生利益矛盾，如何協調他們的利益沖突是其內部風險責任的重要方面。此時，一般合作參與人處于相對弱勢的不利地位，沒有掌握重要的關鍵資料信息和資金;發起人也是自然人，根本無法對一般參與人承擔賠償責任。可見，既不能依法人的有限責任保護股東利益，最大程度降低股東的風險責任，又不能依據自然人或者合伙的無限連帶責任保護相對人利益，這將成為制約個人合作建房的重大風險責任因素。
綜上，個人合作建房的法律道路并非坦途，既存在法律上的沖突障礙，又存在難以“自圓其說”的尷尬，也會面臨眾多無法克服的法律風險，更會引發無窮盡的法學思考。從事實角度來說，個人合作建房是客觀存在，具有一定的事實可行性;但從法學角度來說，個人合作建房卻難以跨越法律門檻，無法找到充足法律依據和沒有法律智障的新途徑。
參考文獻：
[1]王澤鑒.民法總則（增訂版）[M].北京：中國政法大學 出版社，2001.
[2]王全弟.民法總論[M].上海：復旦大學出版社，1998.
[3]李開國.民法基本問題研究[M].北京：法律出版社，1997.
[4]姚輝.民法的精神[M].北京：法律出版社。1999.
[5]王利明，崔建遠.合同法新論?總則[M].北京：中國政 法大學出版社，2000.
[6]王利明.民商法研究（第五輯）[M].北京：法律出版 社，2001.
[7]房紹坤.民商法問題研究與適用[M].北京：北京大學 出版社，2002.
[8]高富平.物權法原論[M].北京：中國法制出版社， 2001.
[9]王澤鑒.民法物權：通則所有權[M].北京：中國政法 大學出版社，2001.
[10]胡利明.論房地產區分所有權[M].北京：中國政法 大學出版社，2013.
[11]周.羅馬法原論[M].北京：商務印書館，1994.
[12]謝邦宇.羅馬法[M].北京：北京大學出版社，1990.
[13]王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社， 1998.
篇8
一、個人合作建房的主體思考
個人合作建房是比較時新的事物，卻沒有相配套法律法規，造成很多制度障礙，現需要從民事主體角度分析其主體屬性，尤其是作學理方面的深入考究。根據民法學理，臺灣學者認為，民事主體二元說，即自然人和法人;我國內地學者持三元說，即自然人(公民)、法人、合伙。另外，還有內地學者持四元說，即自然人、法人、合伙組織(非法人團體)和國家。據此，不論何種民事主體學說都有足夠理由支持民事主體獨立法律地位的理由，自然人作為獨立民事主體沒有任何疑問，即作為最原始的民事主體，又是其他民事主體的基礎性主體，這里說的基礎性民事主體是指自然人本身作為獨立的民事主體，同時也對形成法人、合伙等民事主體起基礎作用成為基礎性主體，即沒有自然人主體不可能產生其他法律主體。自然人聯合的最初方式一定是合伙，即幾個人在一塊兒，共同出資，共同經營，有福同享，有難同當。合伙的價值及作用是不容忽視的，合伙所天然具有的緊密人際關系，使組織內部因意見分歧而產生內耗的可能性降至最低;中國人把真夠的哥們兒的朋友喚作管鮑之交，其實這個成語可以概括合伙的精髓。而法人是依法享有民事權利并承擔民事義務的組織，法人之所以能夠獨立地從事民事法律行為，是因為它具有法律上的人格。而法人的獨立財產，正是法人作為獨立主體存在的基礎和前提條件，也是法人獨立地享受民事權利和承擔民事義務的物質基礎。而國家是不同自然人、法人、合伙組織的特殊的民事主體。根據學理分析民事主體理論，一般來說作為民事主體的單位和個人都可以歸入到自然人、法人、合伙組織，而個人合作建房是個人以合作方式共同建房，體現了相當程度的合作，各合作人之間的人合性并沒有合伙強，對絕大部分合作人來說，在很大程度上基于個人熱情自發組織起來，彼此間并不相互了解，更不能達到完全信任的程度，合作所形成的合作建房主體并不是簡單的自然人，這些眾多自然人簡單合作所形成的主體也非合伙，原因在于彼此間并沒有基于共同投資、共擔風險的共同目的，更不可能成為實質性法人，發起人并沒有資格將其他參與人的先期投入作為公司財產成立法人組織，其他參與人也沒有成為股東的意思，發起人不能以自己的意思設立法人性組織，即使采取某種形式設立成法人組織，這只是規避風險的港灣。據此可知，個人合作建房存在民事主體缺位，為制造風險隱患提供了可能，沒有民事主體理論支持導致產生法律調整空檔，為將來留下糾紛隱患，根本無法從法律上化解之，必將成為法律風險的加速度。
二、個人合作建房的合作思考
個人合作建房與其說是形式上的合作，還不如說是沒有法律保障、隨意性很大的個人熱情組合，其中合作人的個人信用、個人責任將影響合作的具體進程，尤其是重要發起人變動可能隨時終結合作建房行為，眾多合作參與人完全無法取得住房回報。個人合作建房(基本上是自然人之間的合作)具有強烈合作因素，多人共同合作是最主要特征，這些不確定性導致合作主體遇到較大風險責任時隨時退出合作，合作行為將面臨巨大威脅，畢竟合作人之間信任關系并不十分牢靠，彼此間沒有投入過多的合作財產，一旦合作分裂將導致無人承擔風險?？梢姡瑐€人合作建房并不是單一自然人或者法人的獨立建房行為，既不同于自然人建造房屋，又不同于具有法人資格的開發商建造房屋，它的合作方式簡單，缺乏合作人的信用和財產擔保保證，導致合作程度不高，隨時可能合作分裂。
這種合作行為是否同于合伙，需要分析主要國家關于合伙的不同規定。總體來說，大陸法系國家主要強調合伙的契約形式?！兜聡穹ǖ洹返?05 條：各合伙人依合伙契約，互負以契約所定的方法促進共同目的事業完成，特別負履行約定出資的義務?！斗▏穹ǖ洹返?832 條：合伙為二人或者數人約定以財產或者其技藝共集一處，以便分享因此產生的利益及經營得益的契約?！度毡久穹ǖ洹返?67 條：合伙契約，因為當事人約定出資以經營共同事業而發生效力。而英美法系國家相當重視合伙的實質性質，《英國合伙法》第1 條：合伙是從事共同經營的人之間為了獲取利益而建立的一種關系。我國法律既規定合伙的契約性質，又突出合伙方共同經營的實體特征，《民法通則》第30 條：個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營，共同勞動。據此，抽象出合伙的一般特征：合伙是兩個或者兩個以上民事主體基于契約成立的具有財產集合的共同經營關系，并由合伙人承擔無限連帶責任的組織形式。據此分析個人合作建房，一般合作參與人與發起人之間并不能達到合伙的高度：首先，一般合作參與人相對于發起人來說并不是真正的財產集合，最多投入少量資金和提交一些有限數量的合作保證金，遠不能構成合伙時的財產集合狀態;其次，一般合作參與人與發起人不能形成共同的經營關系，并沒有持續營利收益的目的和行為，參與目的的非營利性和較少投入決定他們追求合作利益的非緊迫性，主要是為了獲得比較便宜的房屋;再次，一般合作參與人無法像合伙人那樣對相對人承擔無限連帶責任，也不愿意以全部財產為無限責任擔保，導致在合作建房狀態下無法承擔合伙應承擔的無限責任;最后，合作建房發起人主要基于熱情發起，并不愿意承擔無限連帶責任，也沒有法人資格組織的管理層?？梢姡瑐€人合作建房完全不同于法律意義上的合伙，也不同于法人組織的建房行為;既不是法人或者自然人的獨立行為，也不是按照合伙形式由參與人員承擔無限責任的行為，而是一種介于中間的沒有明確規定的探索性行為，與其說是合作，不如說是借合作之名、無真正合作之實的行為模式，主要在于在財產集合和責任承擔方面沒有保障。據此，個人合作建房行為無法歸入到某種具體民事法律行為之中，根本不是實質意義上的合作，最多只是一種臨時性的組合，必將隱藏著巨大的法律風險。
三、個人合作建房的契約思考
個人合作建房會面對不同當事人，需要契約連接之，這些契約(合同)由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或姓名和住所(合同法第12條)，這主要源于當事人是權利義務的承擔者，是履行義務和受領履行的主體，有時也是訴訟管轄的確定依據。當事人須具體確定，其方式就是寫明姓名或名稱及住所。
可見，鑒于確定當事人具有決定意義，在契約運行過程中必須明確雙方主體，具體來說合作建房需要發起人和一般參與人參與，必然產生兩個不同契約：一個是發起人與一般參與人的內部契約關系，如何確定契約主體比較困難;另外一個是合作建房方與外部主體在運行建房相關事務時需要訂立外部契約，也不容易確定契約雙方主體。從外部契約關系看，契約相對方并不需要考慮過多因素，而難點是誰可以作為合作建房的主體。目前，個人合作建房模式并沒有觸及之，問題的難點是合作建房方既不是簡單的自然人，更不是具有法人資格的公司，也不是諸多合作參與人的合伙。據此，個人合作建房的缺少契約主體，發起人不具備主體條件，如果將發起人成為外部契約主體，將來享受不到契約權利，原因在于建房完成后并不能取得整棟房屋所有權，更不能據此取得營利收益;若在合作建房不能取得成功,發起人需要對外承擔債務責任?？梢姡诤献鹘ǚ康耐獠科跫s中，合作建房方沒有合適當事人主體資格享有權利和履行義務，將發起人作為外部契約主體不合理，加重了發起人的契約責任。
在個人合作建房內部契約關系中，確立一般參與人與發起人之間權利義務關系存在制度障礙，作為合作建房的發起人不具有法人資格或者是非法人組織，只由少數幾個發起人發起并由眾多一般參與人參加形成自然人集合，彼此間的財產和人身依附關系并不明顯，不具備作為合作建房方的主體地位，導致在確立一般參與人與合作方、發起人間的法律關系時，很難確定彼此的主體資格?？梢?，在內部契約運行過程中無法確定合作建房方的代表，在事實操作時無法確定一般參與者在整體上或者個體上作為一方當事人;同時，作為參與合作建房的一般參與者作為一方主體，相對方是包括其本身在內的參與者整體還是少數幾個發起人存在明顯的理論障礙。在內部契約運行過程中，一般參與者參加合作建房，將與誰訂立建房契約以明確權利義務關系，從法理上說是存在主體缺位障礙。將發起人代表抽象意義上的參與人全體作為一方主體，后來的合作參與者與代表合作建房方全體發起人訂立契約，這將制造嚴重的主體矛盾和利益沖突，進一步說，這些發起人以普通參與人身份出現時，將如何與發起人或者說與合作建房全體訂立合同存在主體沖突，即民法學上的同時、方與自己訂立契約的問題。據此，個人合作建房將大量制造類似的不能克服的自相矛盾，處理不好很容易產生病態契約糾紛，將破壞契約是當事人之間的法律法律生態。
四、個人合作建房的思考
個人合作建房實際上由少數代表性的發起人完成具體運作，不可能由全體一般參與人都參與其中，會導致發起人以誰的名義參與合作建房的難題，即以發起人名義還是以全體參與人名義對外發生法律關系困難重重。發起人僅僅以自己名義對外發生法律關系，在現實中或者從權利義務角度來看可行性不大，畢竟發起人的行為目的并不僅僅是為了自己的利益，更多是為了眾多一般參與人利益，此時發起人的行為與抽象的全體參與人之間是何種法律關系存在爭議。其中，發起人所從事的是行為比較容易接受，但終究是直接還是間接還需要研究。按照習慣說法將直接稱為。臺灣學者認為：，指人于權限內，以本人(被人)名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生法律效力的行為。內地有學者認為：是行為人以他人名義實施法律效果歸屬于他人的法律行為。據此歸納出直接的基本要素：首先，直接是人以本人名義對外，由人對外被人(本人)從事法律行為(名義);其次，人本人從事法律行為時擁有權(根據)，并在權限范圍內從事法律活動;最后，人的行為所發生的法律效果直接由本人承擔，此時產生的法律后果當然及于本人，第三人與本人發生法律關系而不是與人發生法律關系(后果)。與此對應的是間接，是指人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關于間接構成要件的規定，與直接的重大差別在于間接人以自己的名義從事法律行為，的效果并不當然由本人承擔，被人承受行為的效果取決于符合合同法規定間接條件以后，因本人行使介入權和第三人行使選擇權。
據此可知，兩者的重要區別在于是否以自己名義從事法律行為，其法律后果是否歸屬于本人。根據兩種原理，合作建房中發起人與參與人全體之間的關系類似于，實質上是少數發起人與一般參與人之間的關系，少數發起人作為合作建房人(一般參與人)，對外以本人(一般參與人的抽象全體)名義從事法律行為。根據直接原理，其法律效果應由全體一般參與人抽象承擔，但一般參與人個體卻不愿意承擔之，他們參與合作建房目的是為了取得低價房屋，當然會拒絕承擔發起人制造的法律后果，從而產生一般參與人個體與整體之間的利益相沖突。從間接角度來分析，少數發起人與外部第三人從事建務時，為了交易簡便極可能以自己名義對外，若符合間接條件，則法律行為的效果不能確定由本人(全體參與人)承擔(他們對后果有選擇權或拒絕權)，而由發起人承擔會加大人(發起人)責任，從而加劇權利義務不對等。另外，個人合作建房還有別于房屋合建。房屋合建合同，是當事人雙方約定，由一方提供土地，另一方提供資金、技術、勞務等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權的協議?？梢?，個人合作建房不是通常所說的房屋合建行為，而是一種新型具有挑戰現有法律的一種法律行為。同時，個人合作建房也不是發起人的代表行為，是因為代表行為是指法人的法定代表人以法人名義實施的行為。因此，不能簡單適用直接或者間接理論解釋個人合作建房行為，難以協調處理發起人和一般參與人之間的法律關系。五、個人合作建房的權利思考從權利運行角度分析，個人合作建房中各合作參與人之間是單獨所有權，還是共同所有權，或者是其他所有權呢?據此，非常有必要對獨有、共有、總有、合有等所有權形態作學理分析。關于所有權形態，最簡單的是單一所有權，更復雜的是共同所有權。從抽象角度講，所有權僅指客體物屬于單一主體的一種狀態，或者說，民法所講的所有權是對單一主體的所有權的一種抽象;從法律意義上說，在兩個或者兩個以上主體共有某物的情形下，所有權也只有一個，而不是兩個或兩個以上所有權合并在一起。單一所有權，即財產只歸某個單一主體所有的一種所有權形式，關鍵在于所有權人只有一個，在民法上所有權均以個人所有權為模型，個人所有權也可以說是典型的單一所有權形式。臺灣有學者認為，這種單一所有也稱為單獨所有，指所有權的主體為一人而言，乃民法的基本原則，單獨系對個人獨立自主人格的肯定，使所有權不受部落、家族的束縛，所有人在法令限制的范圍內得自由使用、收益、處分所有物，并值得注意的是權利的主體，除個人之外，尚有法人包括社團法人和財團法人。也有內地學者認為，以房屋所有權為例說明單一所有權的獨有性質，獨有即指一幢房屋歸一個所有權人所有，它是房屋所有權歸屬的最簡單形式。獨有，因為它是一個主體、一個客體、一個所有權，一個人的意志可以支配整個物，無論對房屋的使用，還是處分都非常簡單，一個人說了算。
筆者曾經論述，通過獨有方式享有所有權，從理論上說是單一的民事主體對特定的一物行使所有權，體現出享有權利主體的唯一性，權利對象的唯一性，行使權利關系個數的唯一性，權利行使過程的唯一性，以及權利結果的唯一性。上述五個唯一性是獨有的最基本特征和區別于其他方式的根本標準?？芍?，單一所有(獨有)為單一性個體主體(個人單獨所有或法人性的公司所有)，僅僅依據單個主體意志行使所有權。據此，個人合作建房主體明顯不是唯一自然人或者法人，其主體的非單一性(多重性)因素決定了權利運行狀態不可能是單一所有(獨有)。共有制度的發展源遠流長，比較典型的是羅馬法的共有和日耳曼法的總有和合有。在羅馬法共有關系中，共有人對全部共有財產享有平等的權利，承擔相應的義務。各共有人對共有物均享有使用、收益和處分的權利，同時也承擔因共有物而產生的管理費用、納稅等義務。共有的產生原因主要有：依當事人的合意而產生;由于第三人意思而發生;由法律規定而產生;偶然發生的事件而產生。
也有臺灣學者認為，共有的產生原因有：一是基于共有人的意思合意而成立的共有，如共同合伙、共同繼承財產、共同購買物品、共同受讓財產等;二是基于法律規定的原因，如市民法上規定的共同繼承以及由此產生的共同合伙關系等共有關系，家子在家父死后依法仍是家庭財產的共同所有人，為合法和自然人的合伙人。根據羅馬法上的共有原理，各共有人能夠平等地享有權利和承擔義務，共有的產生主要是上述學者歸納出來的原因?？芍瑐€人合作建房體現了更大的合作，遠不能達到共有狀態，一般參與人與發起人不可能平等享有權利和承擔義務，在當事人合意原因中，合作參與人間沒事合伙的意思，只是比較簡單的合作意向，遠不能像合伙那樣共同完成法律行為，根本不可能構成權利共有?？傆?，是存在于日耳曼社會的一種特有現象，是古代日耳曼村落共同體的財產所有形式，是日耳曼財產法中的一項重要財產權，指由一定的團體對標的物享有管理權能，而由其成員享有標的物的收益權能。也有學者認為：總有是多數人所結合，但尚未形成法律人格之共同體，以團體組織成員之資格而所有的狀態?？傆胁]沒事形成法律上的人格團體，這種團體資格對所有物的一種共同所有，其特征為：1、財產權利進行所謂的實質分割，對于共同財產之管理處分支配權利，屬于村之共同體，其管理及處分，應征得全體或成員同意，其財產的使用、收益權利屬于成員個體享有;2、團體之成員的用益權具有身份性，獲得身份即獲得用益權，不得脫離團體資格或成員地位面對其權利為繼承、轉讓和其他處分;3、這種共有具有恒定性或固定性，成員沒有應有份額，因而不能請求分割，亦即其每個成員財產權永遠不可能轉化為個人所有，只能維系在這種共有安排之下?？芍?，日耳曼法中的合有制度包括沒有形成獨立的法律人格團體，團體總體和團體成員相分離，團體成員具有身份性而不享有份額和請求分割財產。據此可知，個人合作建房并不是總有狀態，一般合作參與人沒有明確的身份性，但他們能享有一定份額，在特定情形下可以請求分割完成后的房產。一般認為，合有是總有和共有之間的中間狀態，亦稱為共同共有，是數人根據共同關系享有對標的物的所有權，其特點在于：1.各共有人享有管理權能，包括處分權，但應受共同關系所成立的共同目的的約束，原則上要共有人全體同意;2.共有人享有收益權能，各共有人享有應有部分;3.各共有人雖有應有部分，但在共同關系終止前，共有人不能自由處分，并且各共有人不得請求分割財產。據此可知，個人合作建房在權利運行過程中不能構成合有，作為所有參與人的共有人并沒有真正的管理權能，一般只由少數發起人在行使;其實，個人合作建房并不能形成共有關系，不過是一種簡單的基于某種目的合作行為而已，無共有關系不可成為合有;在請求分割財產上，個人合作建房不存在共有關系。
六、個人合作建房的風險責任思考
個人合作建房隨時伴隨著不可預測風險，既可發生于各參與人內部，又可發生于與第三人發生交易的外部。從學理上說，風險的概念包括兩個方面：一為物的風險，二為債的風險。物的風險是指標的物因意外滅失的風險，債的風險又分為給付風險和對待給付風險。在合同領域，風險又稱為危險，是指在雙務合同中因不可歸責于雙方當事人的事由而造成的標的物毀損、滅失，風險負擔是指這種風險由誰承擔的制度?？梢?，到個人合作建房領域中的最大風險責任是對外部相對人造成債的風險，其次是在建房過程中形成內部風險。
篇9
[關鍵詞]復雜性；法；法的價值；價值體系；正義
[中圖分類號]D90 [文獻標識碼]A [文章編號]1007-5801(2008)04-0073-05
在西方法哲學中，法的價值一直被視為核心問題。而其中的價值沖突問題更是困擾著古往今來的法學家們。法根據什么標準來判斷和解決價值與價值的矛盾?法學家們給出的答案各不相同。法國當代著名哲學家埃德加?莫蘭提出的復雜性理論認為，人們需要改變思維方式，充分意識到復雜性“阻礙”問題的解決，同時又豐富了問題。這一思想為解決法的價值沖突提供了一條新的路徑。
一、法的價值體系存在著復雜性：多元價值并存
法的價值始終是一個理解各異、眾說紛紜的學術范疇。一方面，它體現了作為主體的人的需要與作為客體的法的滿足之間的對應關系；另一方面，它又體現了法所具有的主體意義，以及滿足主體需要的功能和屬性。探究法的價值，應該以法與人的關系作為法的基礎，以人的歸宿作為法的意義。它包括法滿足人的需要和將人的需要法律化，還包括將已經法律化的人的需要還原到現實，滿足人的實際需要，使之具有合法的性質。
因此，法的價值首先要明確，人是法的主體。任何法的價值和法的任何價值，都是針對人而言的，都是相對于人而產生和存在的。沒有人，就沒有所謂的法的價值。人是多層次、多側面的，是有階級、民族、職業等劃分的。不同的人所處的物質生活條件不同，對法的需要和由法帶來的利益也不相同。隨著主體的需要和主體的利益的變化，引發出法的價值的變異性。同時，由于主體的需要和主體的利益是多方面、多層次的，相應地，法的價值也是多方面、多層次的。呈現出法的價值的多維性。法的價值的主體性、變異性、多維性，決定了法的價值是多元并存的，在此基礎上構成法的價值體系。
對此，學者們有不同的看法。有的學者認為，構成法的價值體系的，“主要是正義和利益”。有的學者認為，“法的價值中包含若干價值準則，如秩序、自由、平等、效益、人權、民主、法治、權利、正義、人的全面發展等。這些價值準則構成法的價值的整體，也就是法的價值體系。”還有的學者列表法的價值體系：法的總價值是正義、公共幸福、人類進步。其中包括，法對個人的價值――安全、自由、平等，法對社會的價值――和平、秩序、文明。
在法的價值體系問題上，盡管存在著不同的學術觀點，但學者們普遍認為，構成法的價值體系的那些具體價值，并不是截然割裂的。它們互相聯系、互相滲透，甚至互相包容、互相從屬，共同組成完整統一的價值體系。例如，法律規定，致人損害應當賠償。從正義的角度看。致人損害理應賠償；從效益的角度看，由致人損害者承擔其行為造成的損失，可以防止或者減少此類違法行為，具有一定的社會效益。因此，法律的這一規定既體現正義標準，又符合效益要求。正義和效益都是法應當促成實現的價值。一方面，法提高效益必須充分體現正義。背離正義而實現的效益，必然使社會付出沉重的代價。另一方面。效益的提高往往能夠實現更高層次的正義。正像一些經濟學家建議的那樣：把資源從效率較低的人或集團轉向效率較高的人或集團，資源的利用就會獲得更高的效益，反過來促進經濟發展、擴大城鄉就業和增加社會財富。這里，他們強調的是增加社會財富的總量。在這一過程中，擴大的城鄉就業和增加的社會福利，就是更高層次、更大意義的正義。同樣，秩序是法的價值的重要體現。秩序與法的其他價值也存在著重要聯系。法律制度若要恰當地完成其職能，不僅要力求實現正義，還須致力于創造秩序。從長遠的角度看，不能捍衛正義的法律，無力規范國家和社會的和諧與和平。但是，沒有秩序的制度規范，也不可能促進正義的實現。因此，秩序需要以合理的、健全的法律制度作為條件，而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。美國法理學家埃德加?博登海默把正義與秩序的這種關系，概括為“正義的社會秩序”。
運用復雜性理論分析現實生活中的法的價值體系，可以獲得更加深刻的認識。復雜性意味著具有某種聯系的元素、要素、成分、東西交織在一起，組成不可分割的整體。當認識對象與其背景之間、各個部分與其整體之間、各個部分彼此之間存在相互依存、相互作用、相互反饋的組織時，就存在著復雜性。復雜性是統一性與多樣性的聯系。法的多元價值通過相互之間的互補、競爭和對抗的邏輯關系，通過無數的相互作用和反饋作用，形成整個法的價值體系這種自我組織的復雜系統。其中的那些價值可能存在著互相排斥、相互對立的表象，但實際上卻是法的價值體系不可或缺的組成部分。
二、復雜性困擾著價值選擇：法的價值沖突
法的價值體系所具有的復雜性，使得人們常常面臨多種可能的選擇。由此帶來的后果就是，簡單直接的抉擇變得越來越困難，甚至會因為遭遇復雜的現實而陷入選擇的困境。這樣一來，便產生了法的價值沖突的問題。
對此，著名的“漏桶規則”能夠作出形象的說明：“漏桶”好比是收入調節制度。通過政府的運作發揮作用。在這一過程中。會有不同程度的“漏出”，如管理成本、工作失誤、攪亂儲蓄和投資的行為，以及社會經濟的潛在變化等，最終達到社會收入的均等化?？傊窃斐傻托?。但是，一定程度的均等化又是絕對必須的。如何在平等和效率之間作出選擇，羅爾斯、弗里德曼和奧肯分別提出了3種有代表性的觀點。在羅爾斯看來，一個社會，不論效率有多高，如果它缺乏公平。我們也不會認為它比起效率較低但較公平的社會更加理想。所以，應該把優先權交給公平。弗里德曼則主張：“生活就是不公平的”。通過國家手段達到結果均等，這樣做“既得不到平等也得不到自由”。所以，應該把優先權交給效率。而奧肯的回答卻是：既要適當平均，又不能過多地損失效率，兩者必須兼顧。
其實，早在中國古代，人們就已經遭遇復雜性的困擾。春秋戰國時期的“義利之爭”，即儒家重義輕利，法家重利輕義，墨家尚利貫義，都反映出當時的人們關注正義與效率的沖突，并試圖從中作出選擇。在這里，儒家、法家、墨家分別代表3種不同的立場，即正義優先、效率優先、正義與效率兼顧。在長期的法律實踐中，人們發現，如果只重效率不重正義，就會拉大社會成員的收入差距。直至出現貧富懸殊，觸犯人們的正義感；如果只重正義不重效率。又會因為降低效率而阻礙經濟發展；如果將正義與效率并重，
則很難在兩者之間進行權衡，特別是在兩者發生沖突的情況下，更難做到魚和熊掌兼得。
法的價值發生這些沖突，困擾著人們的選擇。歸根結底，其復雜性是由以下因素決定的：
首先，法的多元價值的復雜性。從理論上說，如果法只有一種價值。那么，價值沖突是不可能發生的。如果法具有多元價值，并且這些價值之間的彼此關系不可化約，那么，價值沖突就不可避免了。從事實上看，法的價值內容極為豐富，歸納下來主要有：正義、秩序、自由、平等、人權、民主、法治、權利、人的全面發展，等等。這些價值擁有獨特的內涵和意義。它們時而包容，時而并立，時而對立。價值本身的多元并存。決定了法的價值選擇的復雜性。
其次，主體自身需要的復雜性。法的價值在于滿足人們的不同需要。一種法律能否滿足人們的需要，以及能夠滿足哪些人的需要，是判斷法的價值的出發點。主體的自身需要不是憑空產生的。是以人的物質生活條件為依據的。在現實社會中，由于人們所處的生活環境和經濟地位不同，主體的需要呈現著多種類、多層次的狀況。不僅不同的主體有著不同的需要，而且相同的主體在不同的時間、不同的地點、不同的情境，也會有不同的需要，也可能改變原有的需要。在經濟不發達的時候，主體的溫飽和生存被看成是第一位的需要；在經濟發達的時候，主體的娛樂和生活質量被提到需要的重要位置。主體自身的多元需求，決定了法的價值選擇的復雜性。
再次，主體自身認知的復雜性。法的價值選擇，體現的是主體對法的認識。這種認識的真實性和可靠性，取決于主體自身的認識能力、認識水平、認識方法、認識過程。然而，分屬于不同的時代、國家、階級、群體和社會地位的主體，對于踐行法律和認知法律可以完全不相同?！叭缤谑袌鼋洕麍龅倪吘墸采钪楦兄腥恕Ｔ趥鹘y等級權利的邊緣，也生活著試圖超越現存社會規范而執著創新的人?！边@種“人在邊緣”的現象，能夠充分反映主流社會與邊緣人群的認識差異性和行為無序性，進而決定了法的價值選擇的復雜性。
最后，人性的復雜性。人性作為抽象概念，既可以理解為是自然性、社會性與意識性的同構，又可以理解為是理性和非理性的統一，還可以理解為是善惡并存。人性當中存在的這種差異性，往往成為法的價值沖突的根據。如自由以人的個體性為首要根據。平等以人的社會性為首要根據。一旦個人與社會出現矛盾，自由與平等就會發生沖突。人性的復雜性不僅在不同主體之間引起價值觀的沖突，而且在同一主體自身產生價值觀的沖突，從而決定了法的價值選擇的復雜性。
總之，法的價值體系作為公理化體系或形式化體系，不可能既是完備的又是無矛盾的。它只能以犧牲完備為代價來維持其無根本矛盾，并且不斷構建新的公理化體系。用來應對客觀世界和現實世界中的新的不確定。這種復雜性是困難、迷霧、混沌、無序、噪聲。它時刻以偶發的、變換的方式挑戰人們進行價值選擇的確定性、穩定性。實際上，人們被投入到了一個未知的、不確定的世界中，很難一勞永逸地找到解決法的價值沖突的根本方法。
三、走向復雜性思維方式：法的價值沖突的解決
根據什么標準來解決法的價值沖突，法學家們提出了種種規則。如“利害原則”，即在利與利相比較中取其大的利，在害與害相比較中取其小的害；“避苦求樂原則”，即在苦與樂相比較中求其樂：“法的價值等級體系”。即將法的價值體系所包含的若干法的價值準則，根據彼此之間的相互聯系和層次差異，建立起某種固定的、可以高度量化和精確化的法的價值等級體系，以解決法的價值沖突，等等。
運用這些規則解決法的價值沖突，具有一定的合理性。然而，在封閉的二元思維框架中執著地思考，將法的各種價值選擇過分簡化為利與害、苦與樂的取舍，或者把各種價值簡單量化，試圖建立定位和固化的價值等級體系，都不能全面地、客觀地反映法的價值沖突，以及解決這些沖突的復雜性。這樣做，就容易忽視價值之間的相互聯系、相互滲透的狀態和相互包容、相互從屬的關系，因而常常在隨機的、偶然的、不確定的“迷霧”中陷入困境，很難有效地解決法的價值沖突。
須知，形式化語言的邏輯優勢是以反思和創造的劣勢為代價的。所以，埃德加?莫蘭把語言放在生物一人類一社會一精神的環狀關系中加以考察和理解：一切都包含在語言當中，而語言本身又包含在它所包含的整體之中。我們創造語言，語言創造我們。在語言中，我們被詞語開啟，又被詞語封閉。于是，出現了一個重要的認識論悖論：我們被開啟我們的東西所封閉，被封閉我們的東西所開啟。
復雜性理論突破了傳統的封閉性思維，主張用復雜性的思維去認識世界和理解世界。在埃德加?莫蘭看來，人類生活在復雜性的叢林之中。他把復雜性理解為是“交織在一起的東西”。自然界、人、社會、人的精神等，構成了一個由無數“迷霧”組合起來的復雜性叢林。在這個復雜性的叢林里，傳統直線的、二元的、確定性的思維方式，只能找到解決問題的“單行道”。實際上，現實世界“不是可重復的、直線的”。因此，改變思維方式就成為我們的必然選擇。復雜性方法開放了人類的思維活動。它要求我們不能封閉思維過程，必須沖破僵死概念的束縛，重建那些被分割成孤立事物之間的聯系，努力掌握多面性，認真對待特殊性，永不忘記總體性和它們所發揮的整體作用。復雜性思維方式趨向總體認識，同時意識到存在著矛盾。
埃德加?莫蘭將復雜性設想為能動的環形結構。在這一環形結構中。社會文化組織維護著范式，范式又推動著社會文化組織。笛卡兒范式把主體和客體分離開來，使它們擁有各自的領域：一邊是哲學和反思性研究；一邊是科學和客觀性研究。這種范式把現實復雜性的所有成分(主體、存在、隨機、自主、品質等)從科學性中排除出去，即從“真”的現實中排除出去。但是，反思性是對象化―主體化的循環。它同時起著偏離中心的作用和回歸中心的作用。范式的本質只可能被有能力承認對話的、循環性和多維性的思維所設想和所理解，即只可能被復雜的思維所設想和所理解。所以，“我們提出的對話方法不是新邏輯，而是根據復雜性范式使用邏輯的新方式。操作對話思維的每一個片斷，都遵循著古典邏輯，但其整體運動不遵循古典邏輯”。
運用復雜性思維解決法的價值沖突，可以幫助人們充分認識各種價值在整個法的價值體系中的互補、競爭和對抗的邏輯關系，往返穿梭于確定性與不確定性之間、基本元素與總體之間、可分割性與不可分割性之間，擺脫傳統的二元思維框架帶來的、非此即彼的取舍困擾。
走向復雜性思維，應用的是策略，而不是被計算機格式化的程序。程序是在穩定的環境中不加變化地執行指令的行動框架。一旦外部條件發生變化，或者內部結構受到攻擊，程序就會出錯。相反地，策略是在審時度勢、分析各種可能性的情況下制定的行動方案。方案可以也應該根據行動中途收集到的信息，及時作出修改。例如，我國改革開放
和現代化建設的初期，強調經濟效益具有特別重要的意義。但是，隨著改革的深入和社會物質財富的不斷豐富。一味追求效益而限制甚至犧牲公平、自由的做法變得不再可取。這時，法就應當廣泛地參與社會再分配，確保每個人真正享有法律所賦予的權利，創造人人能夠平等生存和共同發展的法治環境。因此，運用復雜性理論解決法的價值沖突，必須充分認識到法的價值沖突的確定性和不確定性，根據具體的價值沖突狀況及其他相關因素，進行全面分析，再做出價值的取舍和決策，并且權衡各種方案的優劣利弊，從中選出最佳解決方案。在執行方案的過程中，還要根據中途的變化及時進行修改，甚至擴大或者取消。
方案中蘊涵和體現著策略。策略就是在不確定性的海洋中穿越確定性的群島，最終都要面臨一個無法回避的問題，即它將把我們帶向何方?在埃德加?莫蘭看來，這如同在供暖系統中調節鍋爐的運行，使套房獲得相對于室外寒冷的熱自主性。這里所說的“調節”機制，是使系統獲得自主性的東西。有學者將這種“調節”機制界定為“信念”?！凹热蝗祟惿钍且粓鲞\用策略的博弈，那就需要信念的支撐。因為，博弈實際上就是把不確定性整合到信念或者期望之中，引導我們選擇恰當的策略?！迸c其相通，當我們面對各種矛盾、沖突相互交織的法的價值體系的時候，也需要運用“信念”這一調節機制，引導我們超越各種價值的對立。在這一過程中，特別是要通過整合不確定性。以總體的視域探尋有序和無序之間的價值平衡點。
筆者認為，解決法的價值沖突，指引方向的價值理念應當是正義。正義的這種作用，主要源于它在法的價值體系中所占據的特殊地位。
首先，正義代表了人的本性。法是人創造的，是人性發展的產物?！盾髯?性惡》指出：“古者圣王以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，是以為之起禮義、制法度，以矯飾人之情性而正之，以擾化人之性情而導之也。”長期以來，人性惡被看成是法產生的基礎，法則被看成是抑制人性的貪婪和自私、引導人們向善和正義的強有力手段。法“驅惡揚善”，充分反映了人性對于正義的渴望和追求。每個人都有對正義的直覺。只有以正義與人性的普遍合理的要求為基礎的制度，才是可行的制度。否則，制度只會被人們不斷地違反，失去存在的理由。
其次，正義是法的價值的歸結。古往今來，法始終被人們建立在正義性的基礎之上。深刻影響西方國家法律制度的羅馬法，把正義視為立法的基礎，認為法就是關于正義和非正義的科學。各種自然法理論也使用“公正的法”或“不公正的法就不是真實的法”等話語，把法和正義等同起來，認為法本身代表正義，一個完全喪失或者基本喪失正義的規范性制度不配稱作法律?？梢?，正義具有極大的概括性。幾乎所有的價值準則，最后都可以被歸結為正義。
篇10
[關鍵詞]正義；自然法理學；亞當?斯密；道德實踐；《道德情操論》
[作者簡介]吳紅列，浙江廣播電視大學文法學院副院長，副教授，浙江大學經濟學院博士研究生，浙江杭州310012
[中圖分類號]B516.39 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2728(2011)04-0090-04
正如沃哈恩所言：“亞當?斯密是一個18世紀的思想家，當時的思想家預示，社會只有在憲法、秩序和公正的制度框架內才可以運作，而這種框架則具有堅強的社會道德和宗教基礎。”)顯然，在這一堅實的社會道德和宗教基礎之中，自然法傳統具有不可替代的地位。然而，作為一個具有經驗主義傳統的道德哲學家，斯密不滿足于古代自然法學者對于“自然的正義法則”的一般討論，試圖構建系統闡述“自然正義規則”一般原理的法學體系。在其《道德情操論》的初版及以后的版本中，他明確表示試圖創立一種新的社會科學方法以便取代近代的自然法體系。并且“將在另一部著述中，努力去闡明法和政府的一般原理，以及它們在不同年代和社會時期經歷過的不同的激烈變革”(TMSVII.iv.37)。從《道德情操論》的文本本身來看，斯密已經對法學問題有了認真的思考，因為其中很詳細地談到了他的法學著作，其內容將包括正義、警察、國家歲入、軍備以及其他成為法律對象的各種問題。然而最后形成著名的《國富論》只是在警察、國家歲人和軍備問題上部分履行了這一計劃(現代所謂的經濟學在斯密時代屬于法學的一個分支)，而呼之欲出的關于正義的法學著作卻一直沒有出版。我們只能通過后來發現的學生筆記即《法學講義》來了解和研究了。在這些講義的內容中，發展出了斯密后來在《國富論》中得以闡明的許多主要的主題，但是由于講義本身的簡要性和間接性的局限，使得我們很難通過一斑而窺全貌。正因為此，斯密的《道德情操論》也成為我們研究斯密法學思想一個不可或缺的重要材料?！兜赖虑椴僬摗敷w現了斯密對于法學核心問題――正義問題的基本思考，蘊含了其對于“法和政府一般原理”的構思，并明確提出了道德實踐問題的兩個基本組成部分是倫理學和法學。也正是在這個思考之上，斯密形成了他的《國富論》和《法學講義》，或者可以說這兩部著作正是斯密同情理論在道德實踐上的探索和應用。而《道德情操論》對于正義的有關論述主要體現在三個部分：第二卷正義論、第三卷良心論和第七卷的道德實踐問題。
斯密道德哲學思想的核心和出發點，是其基于同情――人最原始的情感――所構建而成的同情機制，它主要由同情心、旁觀者和合宜性組成。同情這一概念具有明顯的心理主義和聯想主義色彩，斯密認為同情“從最寬泛的意義上看，可指我們人與人之間任何激情上的共鳴”，它是人所共有的一種自然天性。同情也是一種能力，即能夠站在他人的角度，通過想象來感受他人情感的能力，因而，“同情與其說是由于看見別人的激情而產生的，還不如說是因為了解到引起這種激情的情境而產生的”，也因此必須借助一個具體情境中的客觀參照即旁觀者，才能對具體情境下的同情作出合宜性的判斷，而美德就存在于合宜性之中。因此人所共有的處于自然狀態的同情感首先是中性的，它只有通過一個轉換機制，才能根據不同的情境而轉化成不同的道德實體判斷。
因此，在《道德情操論》第一卷中斯密就強調，人性中存在著三種基本激情，即非社會的激情(對他人的消極反應)、社會的激情(對他人的積極反應)和自私的激情(對自己的積極反應)。雖然每個人都受到自我利益的驅動，但是人性中的社會激情就是希望得到別人贊同而成為應當贊同的欲望，因而社會激情與自私激情同樣重要，并從根本上決定了人性中的社會性。因而社會并不是像霍布斯所說的是由絕對自私的個體組成的，而是由于人真正地關心他人而形成的。
與此相對應的是三種美德：謹慎、正義和仁慈。對于自私激情的控制和調節是謹慎；對于非社會激情的控制和調節是仁慈；對于社會激情的控制調節是正義。其中正義和仁慈調節的正是有關社會激情的兩個方面。而斯密之所以認為正義是社會秩序的基礎，是由于他認為“對我們自己個人幸福和利益的關心，在許多場合也表現為一種非常值得稱贊的行為原則?；煊凶运阶岳膭訖C，似乎常常會損害本當產生于某種仁慈感情的那些行為的美感。然而，發生這種情況的原因，并不在于自愛之情從來不是某種具有美德的行為動機，而是仁慈的原則在這種特殊場合顯得缺乏它應有的強烈程度，而且同它的對象完全不相稱滿不在乎和不節儉，一般不為人所贊同，但這不是由于缺乏仁慈，而是由于缺乏對自己利益的關心”。在他對于人性的構想中，只有正義之德是自然的不帶偏見的。因為正義是源自于自我保存的天性，源自于“基于同情的憤慨”而自然形成的對于非正義行為受到制裁的欲望。只有正義這個美德是與人的欲望相一致的。也是在這個基礎上，斯密認為道德實踐的核心問題就是正義的問題。
二
基于正義的考慮，斯密強調從人的基本情感出發，對于自己利益的關心不能以損害他人利益為前提，并對于“損害他人利益”區分了三個層次：謀殺人的生命、侵犯財產和違約(損害可期待的利益)，而由此產生的情感即受害者的憤怒、旁觀者因同情產生的憤怒也是與罪惡的大小相一致，這些不同程度的激情決定了正義規則的層次，“最神圣的正義法律就是那些保護我們鄰居的生活和人身安全的法律；其次是那些保護個人財產和所有權的法律；最后是那些保護所謂個人權利或別人允諾歸還他東西的法律”。這種對于正義，進而對于權利的分類與《法學講義》是吻合的。并且認為人性中的社會激情，“使得人適應他由以生長的那種環境”，“人只能存在于社會之中”。但是由于“人類社會的所有成員，都處于一種需要互相幫助的狀況之中，同時也面臨相互之間的傷害”，所以，沒有源自于自然憤恨的那種正義，不義行為的盛行就會毀掉整個社會，“因而，與其說仁慈是社會存在的基礎，還不如說正義是這種基礎”。
在古代自然法中，人并不是本質上就是社會性的，生活共同體的本質形態是由人內在的需要從其對于社會交往的自然傾向中演進出來的。人之所以會發展出群居性，是因為這對他有用。所以嚴格意義上來說，人是合群動物，而不是社會動物。古代自然法的這種觀點在斯密那里得到了進一步的論證。他認為人與人之間的相互幫助不是產生于慷慨和無私的動機，“社會可以在人們相互缺乏愛或感情的情況下，像它存在于不同的商人中間那樣存在于不同的人中間”，“社會可以根據一種一致的估價，通過完全著眼于實利的互惠行為
而被維持下去”。因此和古代自然法學者一樣，斯密認為正義才是社會存在的基礎。
然而，與自然法意義上的正義不同的是，斯密的正義是來自于同情機制的合宜性判斷，來自于內在的情感而非外在的力量，是與公正的旁觀者的判斷相一致的社會美德。它絕對不是高高在上的一種先驗的理性準則，而是通過人所內生的同情共感和旁觀者的“一致估價”這樣一個同情機制自然推演而來的。也正因為這樣，斯密試圖澄清他與自然法的區別，在行為動機的產生上他否定了理性的絕對作用，強調：“當天性原則引導我們去促成那些純真而開明的理性會向我們提出的目的時，我們很容易把它歸因于那個理性，正如我們把它歸因于這些原則發生作用的原因和促成我們那些目的的情感和行為一樣，并且很容易認為那個理性是出于人的聰明，其實它是出于神的智慧。”
三
而在良心論中，斯密立足于不完美人類的外在旁觀者的概念得到了進一步的延伸和擴展，內心旁觀者和外在旁觀者的相互影響，使得行為動機產生的經驗判斷更為復雜和精細，同時也對正確的道德判斷的確定性提出了更高的要求。
在斯密看來，人對于自身情感和行為的評判，也是基于同情共感的能力，由同情機制作用而來的。他認為“當我們以他人的立場來看待自己的行為時，也是根據能否充分理解和同情影響自己行為的情感和動機來決定是否贊同這種行為”。而人在進行自我評判時，除了外在的旁觀者，行為人自身會分化為兩個身份：內心的旁觀者和行為者。因此，對于自身行為的評判，就會出現外在旁觀者的社會認同和內心旁觀者的自我認同之間的一致性問題。斯密認為外在旁觀者的評判“完全以對實際贊揚的渴望、以及對實際責備的嫌惡為依據”，而內心旁觀者的評判則“完全以對值得贊揚的渴望、以及對該受責備的嫌惡為依據”。很顯然，外在旁觀者的評判更多來自于客觀現實，是基于對影響行為的動機的充分理解和同情所作出的一種經驗性的判斷，而內心旁觀者的評判則更多的是基于值得與否的行為的正當性而作出的一種價值判斷。在這里斯密試圖表明內心旁觀者和外在旁觀者是互為影響的，于是，在過度贊揚的情況下，前者會立刻加以糾正，而在過度責備的情況下(由于痛苦總是更為深刻的)，前者的確定性會受到后者的影響。而且內心的旁觀者往往需要外在的旁觀者來喚醒其職責。
正是基于這種道德判斷的復雜性和精細性，斯密在比較了各種美德之后，再次強調了正義的顯著屬性，即在同情機制的旁觀者交互判斷的情形下，唯有正義美德是能夠用精確性和專一性來加以確定的。他認為只有正義才是一個允許少量“例外和修改”的“一般規則”的美德，而其他美德諸如“謹慎、仁慈、慷慨、感恩和友誼”的“一般規則”必然會“允許許多例外，并需要如此大量的修改”以至于使得其不可能以這樣精確的方式調整道德行為。
四
在《道德情操論》第七卷道德實踐一節，斯密再次通過對古代道德哲學家和決疑論者的批判，肯定了正義問題在道德實踐中的重要地位。斯密認為對于道德實踐問題的論述可以分為兩種：一種是古代道德哲學家，他們“始終堅持有關某種美德的考慮自然地引導他們采用的那種不明確的方式”；另一種是決疑論學者，包括中世紀中晚期的基督教神學家和近代自然法學者，他們“普遍地盡力采用其中只有某些可能具有確定性的戒律”。
對于第一種人而言，他們滿足于“以一般的方式描寫各種罪惡和美德”，但不喜歡規定“適用于一切特殊情況的明確的準則”。因而他們往往拘泥于通過對行為結果的描述，來“有助于糾正和明確我們對行為合宜性的自然情感，并通過提供慎重而周到的考慮，使我們作出比缺少這種指導時可能想到的更為正確的行為”。也因此，這一類道德哲學缺乏把行為準則化約到嚴格精確的能力，對于正義準則的理解是有偏差的，它可以被恰當地稱為倫理學的科學，而不是正義的科學。
在第二種人中，斯密認為他們所考慮的正是正義問題，但是因為考慮的角度不同，自然法學家是從人的權利出發考慮正義問題，而神學家是從人的義務出發考慮正義問題。他以一個是否履行脅迫承諾的例子對基督教神學家和自然法學家作了區別。很清楚，神學家是從義務，即人對于上帝權威的絕對義務出發，認為應當履約。而自然法學家則是從人的權利，即人對于自身所具有的天賦權利的尊重出發，認為不應履約。斯密傾向于后者，認為神學家的決疑論應當全盤否定，他們的著作“徒勞地試圖用明確的準則指導只能用感情和情感判斷的事情”，“一般也是無用的”，并且這類著作所體現的“毫無意義的精確”只能“欺騙良心”，成為推卸責任的借口并必然會引誘人們犯“危險的錯誤”。這是因為斯密認為，人的天性總是傾向于相信，而受人信任的愿望和值得信任的愿望，和受人贊揚的愿望和值得贊揚的愿望一樣，都分別來自于自私的激情和社會的激情。并強調對這兩種欲望加以區別的重要性，即受人信任的愿望是受制于謹慎的美德，而值得信任的愿望是受制于正義的美德。兩者不能混淆，而決疑論者恰恰忽視了這一點。
值得我們注意的是，斯密認為“如果我們按照人類的普通情感來考慮問題，就會發現人們認為甚至對這類允諾(即受脅迫的允諾)也應有所尊重”。這不表明斯密認同神學決疑論者的某些方面，而是反映出斯密對于自然法學對人的權利的絕對化是不贊同的。因為這里有一個合宜性的問題，即“在某種情況下適用的東西，在其他任何情況下恰恰幾乎不適用，而且在各種情況下使行為獲得成功和幸運的東西都隨處境極其微小的變化而變化”，“正確的合宜性需要遵守一切諾言，只要這不違反某些其他更為神圣的責任”，因而“即使為了最必要的理由而違背了這類諾言，對做出這類諾言的那個人來說，也總是某種程度的不光彩行為”。在這個問題上自然法學者犯了和神學決疑論者同樣的錯誤。我們認為也正是在這個意義上，斯密在道德實踐問題上把兩者歸為一類。
五
由此我們可以認為斯密的法學理論，或斯密所欲構建的自然法理學，就是其基于同情理論的正義觀的具體運用和闡述。斯密認為古代道德哲學家對于正義問題的論述過于空泛，無法解決道德實踐中的實際問題，至多屬于倫理學的科學。決疑論者所界定的善或惡是脫離具體環境的構建，對于道德實踐和社會秩序的建立是有害的，應當完全摒棄。正如前面提到的，斯密的自然法理學與近代自然法也有著本質的不同。斯密正義的自然法理學的出發點是情感而非理性，他不贊同法律秩序是先驗理性的預設，而應當是在同情機制的作用下，通過自然的安排形成的。也因此，他認為現有的成文法系“可以看作試圖建立自然法學體系或試圖列舉各條正義準則的一種頗不完善的嘗試”，事實上，它們會偏離自然的正義準則，只是“警察的法學，而不是正義的法學”。而自然的正義準則，正是斯密不斷論證的源于同情理論的正義準則，正義的法學也就是斯密意欲構建的自然法理學，即用以“努力闡明法律和政府的一般原理”的、有關天然的正義準則的一般體系。
[參考文獻]
[1]沃哈恩.亞當斯密及其留給現代資本主義的遺產[M].夏鎮平,譯.上海:上海譯文出版社,2006.
