法律思維方式范文

導語：如何才能寫好一篇法律思維方式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續，但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現擬從法律思維方式的具體的模式形態、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。

關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據規則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優于特殊性

法律規則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現了普遍的規律性，是一門規范性的法律科學，它強調普遍性的優先地位。

（四）程序優于實體

法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的，程序是法律制度的生命形式。因此，現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范，也將被否定，不能引起預期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優于實體。

（五）形式合理性優于實質合理性

對于社會正義而言，普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規則、制度正義，就不可能實現最大化社會正義。因此，現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。

（六）理由優于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優于物質工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察

以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化，人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律?！彼J為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性，是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

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論文關鍵詞：高職學生；法律思維方式；職業道德；培養

近年來，越來越多的高職院校認識到培養學生職業道德的重要性，并積極探索培養學生職業道德的有效途徑。高職學生畢業后要完全勝任工作和得到用人單位的認可，就要不僅具有基本的專業技能，還必須具有良好的職業道德素質，能夠自覺遵守相關行業的職業道德。高職院校要積極培養學生的職業道德，只有這樣，學生的職業化水平才能得到充分提高，學生才有可能成為德才兼備的高素質勞動者。筆者基于對法律思維方式以及法律與道德的密切關系的認識，試圖探討法律思維方式在高職學生職業道德培養方面的作用。

法律思維方式之辨

所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規范、原則和精神）觀察、分析和解決涉法性問題的思維方式。作為法律實踐活動方式的觀念形態，法律思維方式是伴隨法律職業化的發展而逐漸形成的一種獨特的思維方式，是法律職業共同體獨特性思維定勢和思維模式的固化和凝結。不同于經濟思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權衡和道德思維方式偏重于善與惡的評價，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質特征，合法性強調要以法律為準繩來思考與處理涉法性問題，面對任何涉法性社會矛盾和糾紛，基本任務在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權利與義務分析為線索，最終做出權利安排和義務界定。合法性是對法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區分開來。

現代社會的發展，使“法治是人類文明進步的標志”這一判斷日益成為社會的共識。法治的實現離不開一系列復雜的條件，如市場經濟的發展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業共同體的形成等，也離不開全民法治觀念的確立?！爸挥挟斎藗兡軌蜃杂X地而不是被動地、經常地而不是偶爾地按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問題的基本思維方式，是法治得以真正實現的必要條件。

法律思維方式是法律職業共同體形成的思維方式基礎，也是法律職業共同體基本資質的內在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業共同體所獨占。從思維主體的角度來說，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會大眾是遵從法律行為規范的一般社會成員，他們的法律思維方式是未經專門職業訓練而逐漸養成的一種法律價值觀和法律判斷力，是一個民族、一個社會和一個國家法律文化的重要內容。可見，法律思維方式既是專業的，又是大眾的。法治的實現需要經專門職業化訓練的法律職業共同體，也離不開未經專門職業化訓練而具有一定法律思維能力的普通社會大眾。高職教育作為我國高等教育的重要組成部分，承擔著培養面向生產、建設、管理和服務第一線的高素質、技能型人才的重要使命。高等職業教育當前已占我國高等教育的半壁江山，應自覺培養高職學生的法律思維方式，這既是培養學生健全人格的需要，也是依法治國、建設社會主義法治國家的必然要求。

職業道德與法律之互助共生

在現代社會，法律和道德共同構成兩大基本的行為規范，兩者共同為社會的有序運行保駕護航。在人心目中至高無上的法律，既是人們思考和認識法律問題的前提，又是人們思考和認識的對象。沒有法律，也就無所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學理論，法律是由國家制定或認可并有國家強制力保證其實施的，反映著統治階級意志的規范系統，這一意志的內容是由統治階級的物質生活條件決定的，它通過規定人們在相互關系中的權利和義務，確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序。

道德是一種社會現象，是由經濟關系最終決定、按照善惡標準來評價并依靠社會輿論、內心信念和傳統習慣維持的規范、原則和意識的總稱。職業道德是社會道德在職業領域的具體體現，它是從事一定職業的人們在職業活動中應該遵循的，依靠社會輿論、傳統習慣和內心信念來維持的行為規范的總和。職業道德內容豐富，具體包括職業理想、職業態度、職業義務、職業良心、職業紀律、職業榮譽、職業作風等基本構成要素。職業化是社會分工發展的必然結果，由于任何職業活動都包含著復雜的社會關系，涉及多方面的利益，其發展也必然會面臨各種各樣的矛盾和問題，這樣，職業道德規范也就應運而生。職業道德是職業活動發展的產物，它要求從業人員在職業活動中必須自覺承擔相應的職業責任，履行職業義務，遵守職業紀律，展現職業作風。隨著經濟全球化、知識化、信息化的不斷發展，整個社會對從業人員的道德要求越來越高，職業道德素質已經成為各行各業錄用人才的必要條件之一。按職業道德標準行事，是各行業從業者應具備的一種最重要的職業素養。 　作為職業生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業道德猶如車之兩輪，鳥之兩翼，兩者相輔相成、相互促進、互助共生。一方面，遵紀守法常常構成社會職業道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規范中的一些條文也是道德規范所要求的內容，從業者職業道德水平的提高，在一定程度上能有效促進法治建設的發展。另一方面，法律是職業道德的重要載體，職業道德所提倡的內容會在一些法律規范中出現，同時，法律制裁的威力也有助于職業道德觀念的形成和發展。當某一行為沖破了職業道德的底線，做出了嚴重危害他人、用人單位和社會秩序的違法犯罪行為時，為了維護用人單位及社會的正常秩序，就要動用法律手段對這一行為進行強制制裁和懲罰。

法律思維方式是培養高職學生職業道德的重要保障

盡管人們對職業道德的具體規范理解可能各有不同，但在基本范圍內也存在著深刻的共識，敬業、誠信、公道、紀律等方面成為各行業職業道德的一般要求。高職院校要培養學生的職業道德，必須在敬業、誠信、公道、紀律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學生職業道德的有效途徑，努力促使學生形成契合職業化要求的職業道德素質和職業道德行為。

按照一般德育理論，道德的培養是一個知、情、信、意、行相互作用的過程，“知”是基礎，“行”是關鍵。這樣，幫助高職學生深刻理解職業道德基本規范的含義，是培養其職業道德的內在要求。由于職業道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業、誠信、公道、紀律等的法律意義，必將為高職學生職業道德的培養提供法律思維方式的保障。

敬業是一切職業道德基本規范的基礎，也是做好本職工作的重要前提。敬業就是要尊重、尊崇自己的職業崗位，以負責的態度對待自己的工作，做到盡職盡責，要有強烈的職業責任感和職業義務感。職業與責任如影隨形，一個敬業的從業者，必須強化自身的責任意識，其中包括道義責任，也包括法律責任。具體來說，一方面，從業者要做好分內的事情，如履行職責、完成任務等；另一方面，如果沒有做好自己的工作，則應承擔相應不利后果或強制性義務。履行職責，是敬業的具體體現，也是職業責任的本質要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業，還可能違背用人單位的規章制度，甚至觸犯國家的法律法規。

誠信是一種人人必備的優良品格，是職場從業者的道德底線。誠信的本質內涵是尊重實情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業生活中，誠信要求從業者尊重事實、真誠不欺、講求信用。其實，誠信也是我國現行法律的一個重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》等法律規范中有明確的規定。由于其適用范圍廣，對其他法律原則具有指導和統領的作用，因此又被稱為“帝王規則”。顯然，在誠信成為法律規范的時候，違反它所承受的將是一種法律上的責任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財產性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。

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關鍵詞：探究式教學；實例；自主參與；總結

探究式課堂教學是以探究為基本特征的一種教學活動形式。具體說，它是指教學過程在教師的啟發誘導下，以學生獨立自主學習與合作討論為前提，以現行教材為基本探究內容，以學生周圍世界和生活實際為參照對象，為學生提供充分自由表達、質疑、探究、討論問題的機會，讓學生通過個人、小組、集體等多種解難釋疑嘗試活動，將自己所學知識應用于解決實際問題的一種教學形式。探究式課堂教學重視教師的主導和學生的主體作用。

開展探究式課堂教學的意義

政治課的教學效果依然不盡如人意，根本原因是教師要學生學、要學生想，而不是學生自己主動學、主動想。因此，政治課新課程改革的根本任務應該是調動學生參與教學的積極性，發揮學生的主體作用，發揮自主學習的能動性，使課堂教學煥發出生機。

課堂教學選用探究式，教師營造自由與開放式的追問風氣，讓學生在“活動”中學習，在“主動”中發展，在“合作”中增知，在“探究”中創新；教學過程中，師生互動、生生互動、相互交流，通過師生共同探究來促進學生掌握知識；課堂成為學生展示自我風采、表達內心世界情感的舞臺。因此，探究式課堂教學為學生主動學習創造了條件和氛圍，可以調動學生學習積極性，讓學生體驗政治課堂的樂趣。這對提高教學效果，促進學生發展具有重要的意義。同時，學生的參與，賦予了課堂生命力，使政治課教學煥發出生機勃勃的活力和效力。

作為新課改的實施者，筆者在政治課教學中，精心選擇適合探究式的教學內容，大膽采用探究式教學模式，在充分了解學生相關經驗的基礎上，設計探究式學習活動。在此以《正當防衛》的教學實踐為例，談談具體的做法與思考。

《正當防衛》課的教學設計

（一）課前準備：確定探究方式

政治課探究式課堂教學一般多以社會調查、角色扮演、開展辯論、資料查詢等探究方式展開。無論哪種探究方式，師生都應做好充分的準備。筆者在開展探究式課堂教學時，一般先布置學生自學課本知識，并且通過多渠道搜集資料，進一步學習和解惑。探究是從一定的知識開始，以獲得更多的知識的活動。有知識基礎的探究才會更深入。之后，讓學生提出疑難問題，以提高教學的針對性。最后，根據教學內容和學生的實際情況確定探究的方式，設計好教學流程。

例如，在《正當防衛》的教學中，課本的內容只有一段“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這里面所包含的信息量有限，學生通過其他渠道去學習提出了很多問題，如“在遇到歹徒時，你比歹徒先動手，是正當防衛嗎？”，“如何確定是否防衛過當？”，“防衛過當是否要負責任？”，“對防衛過當有何處罰？”“通常什么案件不存在正當防衛？”等等，還有很多是具體的案例他們不知是否為正當防衛。學生有強烈的探究欲望，而選擇貼切的探究方式會保護學生的求知欲和探究欲。筆者選擇角色扮演方式，通過學生角色扮演，豐富課本內容，讓干巴巴、枯燥乏味的法律條文因學生為其賦予了情感和生命而生動起來。學生也因角色體驗和感悟更深刻地理解含義。這種以演促學的方式，能夠創設熱烈的課堂教學情境，渲染濃烈的課堂教學氣氛，優化課堂教學結構，增強政治課的課堂魅力。

（二）創設情境：學生積極參與到課堂中，展示探究風采

創設引人入勝的情境，可以調動學生的學習興趣，讓學生開拓思維，發揮想象，激發學生的探究欲望。筆者通過Flash創設了這樣的情境：在一個月黒風高的晚上，一片沉寂，王某在街上游蕩，兩只賊眼溜來溜去，伺機作案。這時梁某手提公文包，邊走邊打手機過來了。于是王某就尾隨著梁某，梁某看有人尾隨便加快了腳步。王某也加快了腳步，梁某跑，他也跑……案情進一步會怎樣發展，以正當防衛為中心，讓學生發揮想象，進行角色扮演。學生興致勃勃，躍躍欲試，充分發揮想象力和表演力。他們表演的案情有以下幾種：1.王某對梁某實施搶劫，梁某把王某打致重傷。2.王某對梁某實施搶劫，梁某將王某打傷，王某倒地，梁某再把王某打成重傷甚至死亡。3.梁某以為王某要搶劫，先下手為強，把王某打傷。4.梁某以為王某要搶劫，先下手為強，把王某打傷，王某逃跑，梁某追上把王某打成重傷甚至死亡。

學生的學習潛力是巨大的，教師的心有多大，學生的舞臺就有多大。教師在創設情境時，只要貼近學生的生活實際，學生就容易進入情境，進行合理的想象。他們的表現會出乎意料，他們的探究會不斷地接近真理。這堂課，學生積極自主參與，展示自我風采，激情投入的表演贏得陣陣掌聲。他們非常愉悅，體驗到學習和成功的樂趣，成為學習的主人。

（三）討論交流：進行學生個別探究、小組探究和師生交流探究

這個階段是滲透在前兩個階段中的。

個別探究學生在學習時，根據自己的知識經驗、情感體驗和生活經驗、興趣愛好，多渠道對課本知識進行深入探究，解決疑難問題。

小組探究小組合作學習是探究式課堂的價值所在，因為小組合作學習增加課堂中動態因素之間的互動。小組成員在個別探究的基礎上，積極發表自己的見解，學生之間相互討論，各抒己見，相互交換思想，形成信息互動的立體交流網絡，大大增強了課堂的信息容量和知識容量。筆者把全班學生分成8個小組，選出1名組長作為負責人，上課時以小組為單位坐在一起，課后一些作業也是由小組集體完成。此堂課，在情境創設后，學生以小組的形式先討論案情會如何發展，再推選表演者。每次表演完后，教師會針對情境提出問題，例如“王某的行為是什么行為？梁某的行為是什么行為？是否正當防衛？”。同時，把課前提出的問題放到相關的情境中，讓學生進行討論交流。學生討論熱烈，思維活躍。從上文他們所設想的案情就可以看到他們交流的深度和廣度，再通過情境表演后的討論，他們對正當防衛的認識也更加清晰明確了。

師生交流探究在學生探究過程中教師會適時地參與討論，對有困難的小組及時進行幫助指導，以保證學生的探究活動能順利完成。更重要的，教師要善于給學生制造一些信息差，讓他們多角度去看問題，為學生的思維制造一些麻煩，再引向明朗，以達到真正掌握知識之目的。所以，筆者會在學生都認為明白時提出反問。例如，對案情一學生都認為是正當防衛，筆者提出疑問“梁某是否出手太重了？他是否防衛過當了？”學生經過討論交流后認為王某使用了暴力，當時的情況危急，梁某的防衛行為不過當。學生對知識的掌握非常深刻。

在這個階段，通過大家思維的碰撞和教師的整合，學生知道案情一是正當防衛，案情二是假想防衛，案情三是違法行為，案情四是故意犯罪行為，相應的法律處理也清楚了。他們對正當防衛的前提、時間、限度、對象等因素已掌握。

（四）總結評價：探究升華

及時總結與評價會促進學生提升認識，使探究升華。

本節課，筆者就學生的案情設計、角色表演、討論交流、參與程度進行總結評價，以表揚學生為主，同時也指出不足的地方。播放Flash展示案情的一些發展情況，讓學生自己對照判斷，加深認識，促進內化。還通過課件向學生展示正當防衛的有關知識點，使學生對正當防衛有一個全面的、系統的、準確的了解，在頭腦中形成清晰的認識，做到學法、懂法、用法，樹立自覺運用法律武器維護自身合法權益的法律意識。

（五）課后反饋：探究延伸

探究是無止境的。在課堂上的探究總是有限的，教師應當延伸課堂探究，把學生引向更高、更廣的境界。

筆者設計作業“你覺得法律給予我們正當防衛有何意義？”作為本課課后探究延伸。一方面增強學生法律意識和能力，另一方面把知識與生活聯系起來，使學生學會正視生活現實，發揮法律的積極作用。

（六）進行發展性評價。在課堂上已進行了師評，學生在課后進行自評和他評，以幫助學生總結和發展，教師也能不斷完善教學設計。筆者設計了以下問題作為評價的指標，同時也作為教學效果的反饋。

1.本節課，你參與活動了嗎？在小組中起什么作用？

2.通過學習，你的收獲是什么？

3.請選出最佳表現的小組和個人。

4.請對本節課學習不足的地方提出建議。

開展探究式教學活動的反思與總結

（一）關于探究式課堂教學效果的思考

探究式課堂教學是否能取得實效，歸根到底是以學生是否參與，怎樣參與，參與多少來決定的。只有學生主動參與教學，才能收到良好的教學效果。所謂學生主動參與就是給學生自主探究的權利，不要教師設框框，把“學生手腳捆綁”起來，讓學生按照教師預先設計好的一套去運行。相反，每步探究先讓學生嘗試，把學生放到主動位置，放手讓學生自己學習，教學過程主要靠學生自己去完成。

（二）關于探究式課堂教學價值的思考

教學的真正價值是引導學生在學習中獲得感受、體驗情感、提高認識，并轉化成智慧，最終形成自己豐富的精神世界。我們的課堂不僅應該是知識、技能的載體，而且應該是師生之間、生生之間情感交流、心靈溝通、生命對話的平臺。因此，衡量探究式課堂教學的價值，不在于學生學到多少知識，達到了哪個層面，而在于學生在探究式課堂中，有所學、所思、所疑、所問、所探，有自己獨特的感受，有不同程度和不同側重點的真實體驗。學生那些對學習充滿興趣的真真切切的體會，讓筆者體會到教學的意義。教學或許并未能讓每位學生達到統一的教學目標要求，但是有一點是可以肯定的，學生通過探究學習獲得了自我發展。

我們都知道在教學中要尊重學生的主體地位，發揮學生主體作用，但實際上我們總是難以突破“教師中心論”。探究式課堂教學就是要教師真正放權，要充分體現學生學習的自主性：讓學生自主提出問題，自主尋找方法，自主探究思路，自主解決問題。

教與學是對立統一的，探究式課堂教學模式是教師課堂的教學方式，也是學生的學習方式。教師和學生在共建探究式課堂的過程中，使這對矛盾統一起來。一方面教師的教學之路越走越寬，另一方面學生的學習也從機械被動中解脫出來，成為學習的主人、知識的主人，在思考、體驗、探究中獲得自我發展和個性發展。教與學步入良性發展的軌道。

（三）關于探究式課堂教學應注意的問題

“問題”往往被視為探究式學習的核心。然而，“問題”在探究式學習中的重要性主要體現在它對學生合適與否，而不在于它是否一定是由學生探究得來的。即使探究的問題直接來自教師或其他途徑，學生也完全可以進行探究性的學習活動。

探究教學強調學生的自主性，但并不排斥教師的指導。只是教師要掌握好介入的時機。介入得過早，阻礙了學生本可以自主發現的機會，介入過晚則會使學生過久地處于無助狀態。

開展探究活動時，教師要注意觀察學生的行為，防止一部分優秀的學生控制和把持局面，要注意引導每一個人都對探究活動有所貢獻，讓每一個學生分享和承擔探究的權利和義務。

不必一次探究透徹、探究完成。允許學生針對某一問題，螺旋式地、分階段地開展不斷的探究活動。如果在教師引導下的探究，學生仍不能理解，那么就不必急于讓學生強行記住這一新概念，而應該待他日適當的時候再進一步開展這一題目的探究。

參考文獻

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【關鍵詞】普法教育 公民意識 法律信仰 法律思維

普法教育作為我國依法治國的一項基礎性工程，至今已經持續開展了二十多年。二十多年來，普法教育取得了顯著的成績，“公民的法律意識得到空前提升，各項依法治理工作穩步推進?！钡牵辗ń逃且豁楅L期性、系統性的工作，面對社會主義市場經濟的深入發展，社會管理方式不斷變革的新形勢，普法教育在各方面亟待創新。未來的普法教育，有必要在繼承傳統的基礎上，不斷創新普法教育的理念，進一步提高普法教育的實效性。

一、普法教育的目標是培養公民意識

普法教育已經進行了二十多年，我們普法教育的目標到底是什么？是讓老百姓知道我國有多少部法律，把法律知識灌給老百姓嗎？還是讓老百姓知道自己有哪些基本權利？這些以追求表面內容為主的普法教育都是膚淺的，不符合現代法治本質要求的。那么我們的普法教育要追求的是什么呢？普法教育不是讓每一個人都知道《刑事訴訟法》《婚姻法》又一次被修改，而是讓人們明白修改這些法律真正意味著什么；也不僅僅是讓老百姓了解訴訟法的具體操作程序，更重要的是讓人們認識到程序優先在法治進程中意味著什么。所以，筆者認為我國未來普法教育的目標應當是培養公民意識?！八^公民意識，主要指公民對自己的身份和政治角色及其相應的權利、義務的認知和社會價值取向。”公民意識涵蓋了法治意識，是法治國家的思想基礎。我國依法治國目標的實現，不僅要依靠完善的法律體系，還需要公民自覺地遵守和維護現有法律。這里所說公民意識，不是泛指公民的意識，而是特指具有憲法理念和法律精神的意識，他既包括公民對自己和他人權利的認知，也包括對尊嚴和價值的認知，以及對國家和社會的責任感。“一個國家要進入法治化狀態，不僅要以體現正義的良法為基礎，而且要以理解法的精神的公民為社會基礎。”在未來普法教育過程中積極培養公民意識，能夠積極推動我國依法治國的實現。

二、普法教育的重點是實現法律的內化，確立法律信仰

英國著名法學家哈特把人們對法律的態度分為兩種不同的觀點：一種是外在觀點，持這種觀點的人對法律的態度是內心并沒有真正接受法律而只是觀察法律，他們將法律的要求視為一種外在的強迫，出于無奈而接受；另一種是內在觀點，持這種觀點的人對法律的態度是從內心接受并且以法律為其指導，他們將法律的要求內化為自覺的行為，并以法律的要求作為評價自己行為的標準。哈特的這種區分給我們研究普法教育提供了另一個視角。“法律信仰是人們基于對法律的認識而形成的對法律深信不疑和確信服從的一種價值取向，是人們在對法律認識和對法律功能評判的基礎上，所形成的一種對法律規則與法律功能的確信狀態。”縱觀我們二十多年的普法教育，更多注重普及的是法律的具體內容，局限于使人們知法和懂法的狀態。大多數狀態下法律并沒有被內化，而成為對法律規則持外在觀點的人，是出于無奈而接受法律，從內心抵觸、規避法律。筆者認為我國的普法教育現在已經基本完成了讓人民群眾知道法律、懂法律的第一步任務，下一步普法教育的重點應該是實現法律的社會內化，著眼于使人們從對待法律規則的外在觀點向內在觀點轉化。也就是說，使法律規則成為人們“心中的法”，使法律規則被人們從內心真心接受，并且將法律的要求內化為自覺地行動。具體來說我國今后的普法教育要從普及法律知識向弘揚法治理念與法律精神轉變，要將法治的理念和法律的精神向國人普及，讓人們理解現代法治的真正內涵，進而在全社會建立普遍的法律信仰。

三、法律思維方式的培養是普法教育的必然趨勢

法律思維方式作為思維方式的一種，它與其他思維方式相比有許多獨特的特點。“法律思維方式以維護社會的公平和正義為根本價值取向，重在維護權利、制約權力、契約自由、保障人權，反對義務本位、官本位。”“如果說，政治思維方式的重心在于利與弊的權衡，經濟思維方式的重心在于成本和收益的比較，道德思維方式的重心在于善與惡的評價，那么，法律思維方式的重心則在于合法性的分析?！狈伤季S作為一種特定的思維方式，是尊重人的主體地位，以權利和義務為核心，按照法律的邏輯來分析和解決問題。在法治社會里法律思維方式必然將成為占主導地位的思維方式。我國經過二十多年的普法教育，社會正向法治化邁進，國民的法律意識不斷提高，人們對法律的需求也在不斷變化，普法教育的重點也由注重具體知識傳授轉向宣傳法治理念。這種轉變恰恰與法律思維的價值取向相吻合，社會中普遍的法律思維方式的養成需要長時間的法制教育，法律思維是我國社會主義法治國家和建設法治社會的堅實基礎，在未來普法教育中注重公民法律思維方式的培育是必然的趨勢。

總之，我國的普法教育是一項龐大的系統工程，不可能一蹴而就，需要全社會的參與和支持，未來的普法教育肩負的責任更加重大。今后一個時期，普法教育必須不斷賦予新的時代內涵，積極開拓新路徑，以創新的精神、創新的思維來部署落實，努力開創普法教育新局面。

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一（略）（一）（略）

（二）“請求權”思維方法培養的欠缺法律思維是思維的一種形式，主要屬于理性思維，其與法律思維方式同義，而法律思維方式主要包括：法律思維結構（主體借助法律知識和觀念建構起來的概念框架）、法律思維方法（可分為站在立法者立場上的法律思維方法和站在司法者立場上的針對個案生成法律的思維方法）和法律思維程序（從法律出發，根據法律進行思維，最終達到維護法治的目的）。③民事法律思維，同樣是按照法律的邏輯（包括法律的規范、原則和精神）來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。④民事法律思維的培養與我國大陸法系民法體系密切相關。眾所周知，大陸法系民法的立法采用由抽象到具體、由一般到特殊的方式，具有層次分明、結構嚴謹的法律體系。首先，大陸法系民法體系的構建以法律關系為主線。“民法總則”規定的是法律關系的一般規則，概括歸納民事主體、民事客體和民事行為；民法分則分別規定債權、物權、親屬、繼承權。民法總則與分則相輔相成，共同構成一個完整、靜態的法律關系網絡；其次，基于民事法律關系的流轉將會引起權利義務的變動，為實現這種變動，民法學中締造了一種處理實例的思維方法：“請求權方法”。請求權分析方法是一種非常重要的法律思維方式。請求權方法，是指處理實例應以請求權基礎（或稱請求權規范基礎）作為出發點。這種分析方法適合實務需要；同時，其可從法律的立場去思考問題，避免個人主觀的價值判斷及未受節制的衡平思想。以請求權方法去分析案例中的法律關系，更能用體系性的思維去領會民法知識性內容與思維方式，形成法律的思維能力，進而運用這種系統的法律知識和思維能力去解決爭議。⑤然而現有的民法教學模式，主要為一種“經院式”的教學模式。這種教學模式，能夠較好的建立法律思維結構，但無法幫助學生建立法律思維方法，也不利于培養學生通過法律思維程序解決實踐問題的能力。由于欠缺請求權分析方法的培養，學生局限于死記硬背民法知識，無法領會民法的精神實質，遇到案例往往無從下手?；诖耍▽W教育界也在進行積極探討，嘗試綜合運用多種教學模式來彌補“經院式”法律教育模式的不足。其中包括了“案例教學法”，“法律實習”和“模擬法庭”等多種模式。其中，尤為值得注意的是，有不少法律院系已嘗試建立“診所式法律教育模式”這種英美法系的舶來品以彌補現有法律思維培養的不足。

二、診所式法律教育與相關培養方式的比較

診所式法律教育模式，即“將學生安排在直接面向社會從事法律服務的法律診所中，通過讓學生承辦真實案件，面對真實的客戶和真實的對方當事人，以及教師在學生辦案過程中的具體指導，使學生掌握辦理法律案件的技巧和技能，了解什么是法律的責任心和敬業精神，從而為培養高水平的法律人才打下基礎的一種教學模式?！雹夼c其他民事法律思維培養方式相比較，診所式法律教育具有自己獨有的特點和優勢。

（一）診所式法律教育模式與案例教學法的比較案例教學法，是美國著名法律教育家蘭德爾所提倡并被廣泛采用的一種教學模式，一般認為“案例教學法被認為是講授與學習的最適合的方式，是它塑造了教師與學生相同的思維方式和觀念”⑦近年來案例教學法在法律教學中得到重視，但該教學模式在民事法律思維的培養方面仍存在需要互補、改善的地方，比如：由于沒有英美法系國家“判例法”體例的支撐，教學中較難通過案例匯編來傳授大陸法系偏向體系化和理論化的法律知識；案例教學法仍是通過虛擬真實案例情景，通過教師編制出來的案例素材進行講授，這就導致學生與真實司法實踐的脫節。而診所式法律教育模式中，其教學目標著重于學生法律職業技巧的形成和職業道德的培養。這種教學模式將學生置于真實的案件中，由學生扮演“準律師”的角色，學生需要對案件中所遇到的問題利用已有法律知識，通過分析歸納并找出其中的線索來解決問題。學生是教學過程的主導，教師為指導者、輔助人和監督者，教師采用比如提問式、對談式、模擬訓練、個案分析等多種多樣的形式教學方式，更加突出了師生之間的互動。這種教學模式，尤其在學生職業法律思維，即“像律師或者法官那樣運用法律基礎理論、專業術語、專業邏輯分析、判斷問題的思維方式”的培養方面具有案例教學法所不可比擬的優勢。

（二）診所式教育模式與傳統實踐教學模式的比較1.診所式法律教育模式與法律實習的比較我國各個法律院系均安排有學生的法律實習，然而法律實習雖然一定程度上彌補了學生對于法律職業的疏離感，但是實質上這些活動并不能稱之為課程，因為它根本就不貫徹方法指導問題，只是學生到一個實習單位進行自我體驗而已。⑧與法律實習相比較，診所式法律教育有其系統的教學安排，學生是診所式法律教育的主導者而非輔助人。因此，如果說法律實習能夠帶給學生法律實際工作環境的初步體驗；那么診所式法律教育則是把學生置于法律人的地位，在教師的帶領下讓學生以“法律人”的思維方式去思考。2.診所式教育模式與模擬法庭的比較。模擬法庭根據教學需求，有針對性的選取假設的案件，通過由一部分學生扮演原告、被告、辯護人、法官等不同角色，其余學生進行觀看，以期訓練學生多方位思考的能力，使學生更加生動地理解在課堂所學的相關法條。但由于案件是假設化的，無法給予學生實踐能力的鍛煉。同時，模擬法庭的使用，僅是對專業課程的輔助，無法像診所式法律教育那樣作為一門單獨的課程進行全面的學習。因此，診所式法律教育模式與模擬法庭相比較，在法律思維的培養方面具有很大的差異性。

三、診所式法律教育對民事法律思維的培養實踐

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在當下中國，對于何為法律思維，仁者見智。根據亞里士多德對思維的界定，思維可以分為理論思維和實踐思維。理論思維可以使人們獲得對事物的認識，體現了人類的理論理性；而實踐思維可以使人們做出正確的判斷和決策，體現了人類的實踐理性［1］。人類思維的路徑是依循這種二元模式展開的，且二元思維是交互存在的。根據思維的二元路徑，從法律思維的不同層面來講，法律思維可分為思維方式和思維方法。思維方式包括思維習慣、思維定勢、思維形態和思維模式等內容；思維方法是指邏輯推演或形象把握細致的技術和策略［2］。在一定程度上，“思維方式是一個復雜的結構，語言乃其淺表，這是通常所說的意識層面；處于語言層下的還有情感、意志等暗流；暗流之下，則是以潛意識狀態存在的關務態度，它是人類心智的深層結構”［3］。思維方法則是“依循法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”［4］。從整體上看，法律的思維路徑是一個科學發展的過程。其中，思維方式與思維方法相互支撐，互為基礎和條件，兩者緊密結合在一起，共同構筑法律思維的整體景觀：“當法律思維作為思維方式，它的一端便是連接著法律的形而上層面，聯系著法律和法律人的文化內涵、品格和精神需求；當法律思維作為思維方法時，它的一端便連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排”［5］。正是法律的思維方法與思維方式的互動性影響，使法律思維成為兩者之間的橋梁，使理論理性與實踐理性結合在一起，實現法律思維的交往理性。因而，法律思維是法律人抑或法律共同體成員對法律的認知態度，從法律的角度思考、審視社會和生活，并以法律的方式方法去解決問題。

二、法律思維的自然屬性

作為法律人的職業化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業共同體的角度分析，法律思維區別于其他思維，有自己的自然屬性。

（一）法律思維是以法律為基點的規范性思維事實上，“所有思維都是有規范的思維，沒有規范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規范性思維，法律共同體對于法律問題的思考必須以該社會存在的制定法為依據，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態去尋找現實法律問題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點和落腳點，解決現實糾紛必須在法律的疆域內進行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據的。因而，制定法既是法律思維的起點，也是法律思維的終點。法律人應當始終將自己的視域限定在法律的范圍內去提出問題、分析問題和解決問題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價值的基礎上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國法學家拉倫茨指出：“假如法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據的社會理論，而想維持其法學的角色，它就必須假定現行法秩序大體看來是合理的。……它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也是致力于：在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不應該與法學打交道。”［7］作為理論理性的法學是這樣，作為具有實踐理性的法律人更應如此。因為，法律人的思維應當且必須是一種規范性的法律思維。

（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實踐理性的互相結合。法律案例的解決需要理論理性與實踐理性，理論理性以純粹知識的說理為導向，實踐理性以經驗問題為導向。理論理性解決法律知識的合法性基礎問題，是問題展開的依據；實踐理性解決法律知識的程序性問題，是問題展開的經驗性前提。法律思維的整個過程，是原因解釋和理由論證的統一。法律思維的任務不單是獲得一個能夠解決法律問題的結論，更重要的是，能夠獲得一個支持結論所成立的正當理由。所以，在法律思維中，有理由就有結論，無理由便無結論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運用科學正當的理由來支撐所獲得的結論，法律思維的運作過程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學性和正當性問題的關鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學的論證。首先，法律問題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據，在法律上是一個具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個道德情感或社會倫理上的理由。最后，法律問題上的理由必須具有說服力和社會可接受性。社會公眾認可這個理由，是因為得出的結論是來自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因為如此，法律思維與其說是尋求解決法律問題的結論，毋寧說是探究據以得出結論的理由———包括法律人在內的社會公眾都能夠接受的理由。因此，只有結論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據此而論，只有實踐理性而沒有理論理性的思維只能說是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因為它不能成為法律的理性思維。

（三）法律思維是以利益衡量為價值尺度的評價性思維所有的法律問題都可以歸結為利益沖突。法律人要解決問題，必須進行以價值尺度為標準的利益衡量，追求和揭示反映人類價值觀、價值傾向和價值意義的社會性事實。社會性事實是一種評價性事實，因而，法律思維的展開離不開評價。法律人總會根據人們的行為做出評價，評價其行為是否合乎法律的規定。在法律的規定中，要尋求一種較為科學、正當、合理的解釋至關重要，而科學正當的解釋不僅要考慮社會效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運作機理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發揮價值導向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當事人獲得雙贏的價值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點和終點以及中間的運作過程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評價性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭取的一切，都同他的利益有關。”［9］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關涉利益衡量，利益衡量必定涉及價值評判，從法律行為與法律思維的相互性來講，法律思維也必定是以利益衡量為價值尺度的評價性思維。

三、法學專業實踐教學中法律思維的型塑

（一）轉變教學理念，由傳授知識轉向傳授能力由于法學教育的模式、教育理念的功利主義和實用主義的熏染與影響，使法科教學漸失了應有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來，法學專業的實踐教學飽受詬病。因為，沒有建構起科學系統的評價體系，法科畢業生的法律思維及其能力受到了質疑，質疑的背后就是法學專業實踐教學中沒有很好地型塑學生的法律思維。“授之以魚”的知識并沒有轉換為“授之以漁”的實踐能力，知識始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向學生傳授真正的法律思維，而學生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉變教學理念。其一，要從學會法律知識轉為會學法律知識，培養法科學生的自主學習能力。由于社會發展異常迅猛，法律的出臺和修訂始終不能做到與實踐同步，因此，法學專業實踐教學所傳授的教育理念必定是長期的終身教育。學生在校的學習時間非常有限，更多的法律后續知識只能依靠自主學習來完成。其二，實踐教學不只是教學生學會解決幾個案例，而是要教會若干類案例的分析方法。在分析過程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實現法律價值的基礎上超越法律，教會學生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進而保障當事人的合法權益。其三，法學專業實踐教學的場所應凸顯職業性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領悟法律知識是如何轉化為實踐能力的秘笈。同時，可以借助地方的法律援助中心，教師與學生共同案例，通過案件的實戰，使學生盡快熟悉法律的運作程序，學會解決糾紛的藝術和技巧。

（二）秉承法教義學的思維模式，培養學生的法律認知能力現有的法學專業實踐教學，基于理論教學的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過法律來化解，法律也不是包打天下的良藥。事實上，針對一些疑難復雜案件，特別是一些法律公案，法官經常會按照民意去判案，此舉會帶來一個戕害司法的結果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機關遷就、屈從民意的結果，法官的這種法律思維是基于社會效果的考慮。當然，單純的法律效果和單純的社會效果都不是科學的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會效果，是法律思維的應有之義。濫觴于德國的法教義學，為法律思維的科學展開及運行提供了理論基礎和實踐范本。法教義學是一種通過綜合平衡理論來實現法律的均碼正義［10］，以期法律的規則正義與社會正義得到實現。按照德國法學家阿列克西的經典概述，法教義學包括三個層面的內涵：一是對現行有效法律的描述，二是對法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學也可以總結為：描述－經驗的維度，邏輯－分析的維度，規范－實踐的維度［11］。法教義學通過法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來解決法律問題，力求在現有法律的基礎上，既顧及法律解釋正當性和司法裁判可預期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會效果［12］。

（三）推行社區法律診所教育，增強學生的法律實務能力法律診所教育起源于美國，是效仿醫學院學生臨床實習而創制的一種新型教育模式。其旨在通過“望、聞、問、切”多元化的教學方法，突出培養法科學生的實踐能力。鑒于法律診所教育在法學教育中的積極作用，中國許多高校的法學院系都力推這一教學模式。但問題在于，絕大部分高校法律診所教育的場所都設在學校內部，如此一來，高度模擬化的仿真教學還是難以擺脫理論教學的諸多束縛。因為，模擬化教學，即便案例是現實生活中發生的，但場景卻在現實生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區法律診所教育模式，在現實生活中解決糾紛，用實踐能力來檢驗理論教學。畢竟，法科學生終究要走向社會，而要更好地解決社會法律問題，就決不能與社會生活脫離。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”［13］經驗來自于實踐的不斷積累。推行社區法律診所教育模式，可以將實踐教學的課堂搬到社區中，近距離了解社情民意，進而將法律知識融入社會糾紛的解決之中。基于社區法律診所具有的社會性和開放性，能使學生多角度、深層次地思考法律知識的社會價值，鍛煉學生的思辨能力和識別能力，從而為步入法律職業舞臺積累社會經驗、增強實務能力奠定良好基礎。社區的鮮活案例為實踐教學提供了較為理想的教學平臺。一方面，解決案例教學中的案源之苦，所有的案例都是真實的；另一方面，學生親身體驗案件處理的整個過程，可以大幅度提高學習法律知識的興趣。因為學生深刻地認識到，要為當事人提供多重法律服務，不可能只用一種法律知識。而且，在多重法律知識的綜合運用中，學生的法律思維會不斷地彌散，并不斷地集中認同，將法律之理、社會之情、案件之實進行有效融合，融會貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。

四、結語

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刑事責任的地位問題實際上是罪責刑三者關系的問題。德日刑法并沒有“刑事責任”一詞，刑事責任的內容體現于犯罪成立的要素中，因此不存在我國關于罪責刑三者關系如何的紛爭聚訟。本文所講之刑事責任是在與犯罪的關系此一意義上使用的，刑事責任的地位即是在與犯罪的關系中其居于何種地位的問題，這實際上也是刑事責任的法律地位問題。無論罪責刑三者具體關系如何，刑事責任與犯罪均具有密切的關系，這使得犯罪論中犯罪構成的發展變化必然會對兩者的關系產生影響，在某種程度上，刑事責任的地位是依附于犯罪構成的，傳統刑事責任與犯罪的關系即清楚的表明了這一點。因此談刑事責任的地位必然會涉及犯罪構成問題，在我國犯罪構成目前面臨重構的情況下，刑事責任的地位究竟如何，是犯罪構成重構背景下必然需要解決的另一個問題，傳統犯罪構成語境下已經無法對此予以恰當解決，而層階式犯罪構成基本成為我國犯罪構成重構的方向，在這種理論背景重大轉換的情況下，比較分析不同法系刑事責任的地位或許能對犯罪構成的重構提供一種新的支撐和論證。本文以刑事責任地位形成之思維上的深層次原因作為研究路徑，來探討其他地位問題。

在我國刑法理論上，刑事責任的地位一直存在較大爭議。總的來看，都是在罪責刑三者關系之間解決刑事責任的地位，爭議較大。張旭教授將其歸納為添加模式、修正模式和替代模式。{1}98-99值得注意的是，在添加模式和修正模式中，都有將刑事責任作為犯罪之后果的學者，{2}49-50替代模式中雖不直接使用刑事責任一詞，而使用責任的概念，但從其內容看，仍然屬于刑事責任論研究的范疇。{1}99這三種刑事責任地位的模式，實際上只是解決刑事責任地位的方式或者說是方法技術，就刑事責任的地位來看，替代模式實際上是以模糊刑事責任地位問題的方法，將此問題回避，況且替代模式中的責任實際上也并不是我國刑法理論下的刑事責任。修正模式雖然將刑事責任的內容予以修正，但從主張修正模式的觀點來看，一種是將刑事責任作為犯罪的后果，另外一種是否認刑事責任作為犯罪后果，而將其作為刑法學的基礎理論置于犯罪論之前。{3}15但從持該種觀點的學者對刑事責任的概念“體現國家對犯罪的否定性評價由犯罪人來承受的刑事上的負擔”此觀點看，刑事責任仍然是一種后果，況且，持該種觀點的學者也同時承認“把刑事責任歸結為責任或法律后果，或義務或責任，并不矛盾”。{3}75-8。0因此在刑事責任的法律地位上，除了替代模式回避刑事責任的地位外，添加模式和修正模式實際上都認為刑事責任是犯罪的后果，是懲罰本身的載體。因此我國刑法中的刑事責任具有結果的性質，其以犯罪為前提，是由犯罪所引起的一種結果。{4}49故而刑事責任成為犯罪和刑罰的聯系橋梁成為基本一致的觀點，這一點在我國刑法學各種統編教材中體現的尤其明顯。

由此看來，刑事責任的地位在我國是一元決定的，其真實本質在于它是犯罪的后果，在規范性的表述上，我國學者將刑事責任理解為否定評價、責難、譴責、法律后果或者刑事義務、制裁等觀念，實際上是此一元本質決定的結果主義的體現。如果從內容上看，刑事責任與犯罪構成并沒有直接的關系，刑事責任自始至終作為一個獨立的整體單獨存在著，其內容一直沒有發生變遷和分化，這也導致了其具有靜態性特征—犯罪成立之后，此結果就會出現，責任的成立和犯罪的成立并不是一回事，{5}76因此刑事責任在我國不具有動態性。在我國刑法上，犯罪成立之后責任才成立，它無法反應責任成立的過程。

在德日刑法理論中，并不存在我國刑法上所謂“刑事責任”之稱謂。責任一詞在日本刑法理論中通常認為是對行為人符合構成要件的違法行為施加無價值判斷的非難或有非難的可能性，{6}218而且刑法上的責任與刑事責任基本是同一概念。{6}47在大陸法系刑法上，責任或有責性是犯罪成立的第三個要件，是責任能力、故意與過失以及期待可能性的復合體。由于主觀的違法要素之發現、目的行為論之提倡及社會生活的變遷等原因，使得作為責任要素的故意和過失，其在犯罪論體系中經歷了從責任到違法再到構成要件的轉移。{7}103-107故意向構成要件的移轉使得主觀的構成要件要素出現，并使構成要件具有了故意規制機能和犯罪個別化機能，故意的這種變遷也使構成要件的理論從不包含主觀要素的單純的行為構成要件說發展到違法類型說，再到違法有責類型說。而違法性論中主觀的違法性論和客觀的違法性論中主要的區分實際上在于責任主體的責任能力的有無問題上，行為人的內心意思或內心態度也對行為無價值、結果無價值理論產生重要影響。關于正當化事由成立的條件，在德國和日本一部分學者認為，具備主觀正當化要素是其成立的必要條件，{8}153而主觀正當化要素的存在實際就是不具備罪責的故意要素而已，因此構成要件原中性無價值色彩和“違法是客觀的責任是主觀的”一般觀念至犯罪論體系的最終成熟已經發生了顛覆性變化。并且此種轉移也促成了責任對犯罪成立的其他兩個要件的塑造，責任的內容向構成要件和違法性兩個條件的滲透，使得責任的內容貫穿于犯罪成立的三個要件的始終，可以說在與犯罪的關系上，責任體現為犯罪成立的過程。如果說在我國刑法理論中，犯罪的成立導致產生刑事責任進而到刑罰這一結果的話，則在德日刑法中，犯罪的成立同時就意味著責任的成立，發生從犯罪到刑罰的直接后果，因此責任即犯罪的意味極其明顯。從這個角度來看，我國刑法關于“罪責刑”還是“罪行”的刑事責任地位的爭議實際上是在不同理論背景的不同平臺下探討此一問題的，因此忽視了討論前提的同一性問題，將刑事責任視為有無的問題實際上是將刑事責任膚淺化的結果。因此，德日刑法中的刑事責任實際上是從犯罪成立的整體性上進行的綜合式分析，在犯罪成立的三個所有要件中全面展現和豐富了刑事責任的內容，在犯罪成立的整體結構中從三個不同的層次分別構建了刑事責任的完整內容，以此表明了刑事責任的存在方式和存在結構，所以刑事責任存在的過程性顯示了刑事責任在德日刑法中的法律地位。

因此在德日刑法中，刑事責任實際上是以犯罪成立的方式存在的，由于犯罪成立的層次性故而決定了責任存在的層次性，在其存在的三個層次中，刑事責任之原初意義上的可責難性分別具有轉化為以罪責為基礎的不同意義：重構了構成要件要素和違法要素，這使得刑事責任具有了對犯罪構成的塑造和規范功能，在犯罪成立的三個不同層次的條件中，分別展現了刑事責任在犯罪構成不同要件上的意義，構成了當今大陸法系刑法中刑事責任的完整內容，在犯罪成立的三個條件的方向上，責任也分別具有了獨立的意義。在犯罪成立的三個不同層面中，作為罪責的主觀方面成為貫穿三者的重要線索，構成要件是違法類型還是違法有責類型正是罪責地位的變遷導致的結果，這體現著責任存在的結構性和層次性特征。犯罪的成立同時意味著責任的成立，犯罪與責任同義，在這個意義上，責任又是以犯罪成立這一方式得到表現的。如上所言，在德日刑法中并不存在我國刑法中的“刑事責任”此一稱謂，在德日刑法中也不存在諸多的“應負刑事責任”等表述，關于刑事責任是結果、義務還是負擔等的概念性爭議同樣也不存在。其原因在于，在德日刑法中刑事責任是以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責任成立的過程。因此犯罪成立的層次性和結構性決定了責任構成的結構性，犯罪成立同時意味著責任的成立，因此不需要從犯罪到刑事責任此一轉化的過程，這樣刑事責任的結果意味自然就不存在，在結果意義上的刑事責任概念的爭議自然也就不會存在。

刑事責任是犯罪成立的結果和犯罪成立的過程由此成為刑事責任在我國和德日刑法中的兩種存在方式，在與犯罪的關系上，分別表現為犯罪成立的結果和犯罪成立的過程，這也會影響刑事責任在我國和大陸法系刑法中的地位。刑事責任的此種法律地位是由不同的思維方式決定的，這種思維方式是推動規范演進的重要力量。

理論是思維的產物和定型，一定的思維方式決定著理論的特點和個性。刑事責任在德日和我國刑法中的地位實際上與思維方式具有重要關聯。人類的思維方式總的來看有整體主義和本質主義兩種。{9}24在18世紀之前，西方一直以直線思維為主，{10}42此后發生轉變，整體主義思維方式風行于西方20世紀的各種學科研究中，整體主義的思維不僅是對事物存在的整體進行把握，更重要的是整體主義強調事物各部分的存在方式和存在結構，通過此達到對事物整體的分析、反應和構造，以達到一個具體清晰的整體。其分析的過程從被領悟的整體始，以被掌握的整體終，是從整體到整體的思維。{9}41因此整體主義的思維方式重在強調事物存在的結構性特征，從作為部分的結構中領會整體的構成和意義，以對部分的分析來把握整體，通過對作為部分的各結構要素的關系尋找作為整體的事物是如何存在的，并且使存在方式通過存在結構表現出來。同時整體主義思維將事物本質問題暫時懸置起來，避免給事物下定義，只管“存在”，不顧“本質”，{9}25注重過程，而不注重結果。{11}283整體性思維在我國也是由傳統思維傳承下來的一以貫之的思想，但我國傳統的整體思維強調的是“天人合一”的宇宙觀，{12}110注重的是國家和群體，因此在相當程度上是忽視作為整體的組成部分的，更不專門關注部分的存在方式等問題。故而西方20世紀的整體主義思維和我國的整體思維并不是一回事，兩者之間存在理念上的重大差異。整體主義思維方式對于20世紀的各學科產生了深刻的影響，瑞士學者皮亞杰分析了整體性結構主義在社會研究中的各種應用，{13}83-90顯示了整體性結構主義的方法論意義和其影響。

本質主義思維方式是西方哲學思維的基礎，其將世界和事物一分為二：現象／本質、個別／一般、普遍／特殊、必然／偶然、形式／內容、表層與深層等，認為純粹知識或科學的任務是去發現和描述事物的真實本性，即事物的本質，其追求終極和絕對本質的特征，如唯物論認為的世界的本質是“物質”。{9}24。同時本質主義注重抽象和事物的同一，注重結果而不關注過程。在二元區分中，本質主義注重的是事物的本質、內容和深層次的東西，而事物的本質正是這些東西決定的，因此，本質主義的思維方式是基于二元分立的一元決定論的思維方式，正是由于對本質的重視，致使作為事物構成的現象要素在一定程度是被忽視的，因此不講求事物要素的存在方式和結構方式等。由于在近代西方哲學中發生了非本質主義的轉向，主客二分原則逐漸被打破，{14}12同時由于本質主義思維方式知識霸權主義和知識專制主義的存在，{9}25以及整體主義思維方式在皮亞杰和海德格爾等大師的引領下，這使得本質主義思維方式漸趨衰弱，整體主義思維仍呈強勢之態。但本質主義思維方式在我國卻得到了強勁的發展。

在我國時下所謂哲學一般是指哲學，而絕不會有人想到是中國傳統哲學，目前大學中的哲學課程之“哲學”的稱謂也足以說明此點，高校的哲學教育除了專門的哲學專業外，介紹的均是哲學。哲學是隨著社會形態的變化而于時期進人我國，中國人的思維模式開始發生深刻變革。{15}8更由于此思想的意識形態作用和其政治方向引領作用，也使得哲學在我國迅速普及。而分析哲學的內容，可以發現西方本質主義思維方式和內容占有相當比例，比如主客二分、現象與本質、整體與部分等本質主義學說的內容。這種通過政治方式普及本質主義理論和思維的方式取得了極為明顯的效果，也使得本質主義思維方式迅速成為學科研究的重要思路。這樣原本作為西方重要思維方式的本質主義思想在借助于哲學的平臺下政治化的轉變成中國人自己的思維方式。本質主義思維方式，實際上和我國傳統文化是吻合的。我國傳統文化觀的重要特征之一便是群體認同和義務本位，漠視組成“家”的個人，因此講求整體性而不注重組成整體的部分，本質主義思維和我國傳統文化因此具有了一定程度的契合。由此，由于我國傳統留下的生存土壤，也使得本質主義思維方式迅速被接受。

從1906年貝林格《犯罪的理論》一書出版，犯罪構成雛形出現。1915年邁耶《刑法總論》一書指出構成要件的中性色彩和分層判斷犯罪成立，犯罪構成的基本模式得以確立，1926年麥茲格《刑法構成要件之意義》提出主觀構成要件要素理論，新構成要件論形成。1930年貝林格發表《構成要件的理論》修正了原來構成要件中性無色的特點，指出犯罪類型是由多種不同的要素構成，既包括客觀要素，也包括主觀要素。此后，在20世紀30年代，威爾哲爾提出目的行為論，創立開放的構成要件理論，主張故意和過失的構成要件要素，將犯罪構成理論推向深入。{16}88-92可以看出，犯罪構成理論的發展實際上就是責任的罪責要素向前逐漸滲透的過程，通過這種滲透使犯罪成立體系得到發展和成熟，同時也使得刑事責任獲得了不同角度和意義下的內容，產生了刑事責任的完整形象和觀念，并且以自身的罪責要素聯系的犯罪成立的三個要件的關系體現了責任存在方式的過程性。因此責任以犯罪成立的形式表現，始終在犯罪成立的圈子中運行，始自犯罪又終于犯罪。在犯罪成立的框架中，犯罪論體系的層次性顯示出整體性思維的結構性、層次性，由于責任和犯罪的統一性，責任以犯罪的形式體現的，因此責任的存在自然也表現為一定的結構性和層次性。因此，20世紀盛行的整體主義思維支配著責任地位的形成，在整體主義思維下，以犯罪形式存在的責任因此更多的是關注責任的存在過程，而不注重責任的結果意義，整體主義思維注重過程而不注重結果的特點尤為明顯。

在政治引領下，本質主義思維方式和前蘇聯的刑法理論在同一時期進人我國，并在與我國傳統義務文化契合的情況下，本質主義思維方式在刑事責任的理論上迅速獲得支配地位。由于本質主義思維方式注重結果而不關注過程，因此在我國刑事責任的存在是一個孤立的個體，其與犯罪幾乎不存在實質上的聯系，傳統上認為的從罪到責再到刑的關系和過程實際上是空洞的，幾乎沒有任何實質意義。因此在我國刑事責任理論中，刑事責任的內容并不具有一定的層次和過程性。基于刑事責任內容的空洞和理論地位的低下，有人提出以刑事責任論取代刑罰論，從而提高刑事責任的地位。{17}152但刑罰本來就是負擔刑事責任的形式而已，或者說二者在本質主義的思維下本就是表層與深層的關系而已，在刑事責任的內容沒有發生改變的情況下，是無法提高刑事責任的地位的。因此本質主義的思維方式決定了刑事責任在我國刑法中的地位。

在犯罪構成重構的情況下，刑事責任的地位必須被重構。在思維方式的非本質主義視角的轉向下，刑事責任在我國刑法中的地位也必須得到改變。

我國刑事責任的地位如上而言是本質主義思維下的產物，其將刑事責任看作是一種結果，一個孤立的存在，而且不具有任何層次性結構，無法展現出可譴責性產生的過程。雖然理論界已經認識到刑事責任應具有比目前其在刑法中更為重要的地位，且為此也進行了相當的理論研究和努力，但效果甚微，刑事責任的內容仍顯空洞，其根本原因在于受本質主義思維支配的刑事責任之結果的法律地位所導致。目前無論何種理論，在前提上都是把刑事責任看作是犯罪的法律后果，即使將刑事責任提高到與刑法基本理論并列高度的理論，也是將刑事責任視為犯罪的結果出發的。{1}100-101這樣在形式上刑事責任的地位確有提高，但其內容仍和原來一樣沒有任何改變。因此，這種改變只是表層的，是沒有根基的。如果將刑事責任單純看作是犯罪的法律后果，無論怎樣都不會改變刑事責任的弱勢地位。這是本質主義思維方式的知識霸權主義和專制主義所導致的必然結果。要改變此點，必須改變刑事責任的弱勢地位，必須改變對刑事責任的認識思路。

本質主義思維方式和我國傳統群體認同義務本位的文化觀是相契合的，其漠視組成整體的個體存在之特性使得其迅速被傳統中國接受。本質主義思維下的刑事責任是一種承受懲罰、譴責此一結果的義務，故其在我國刑法中的概念雖有“責任”、“制裁”、“后果”等爭議，但實質上都是一種義務而已，因此責任的內容意味著行為人接受懲罰的非難性結果，而不是考慮行為人是否具有非難可能性。如果能夠考慮到對行為人的非難可能性，意味著在責任中考慮不處罰行為人的可能性，因此責任應存在著出罪因素，這是符合現代刑法之人權保障理念的，而本質主義思維賦予刑事責任結果的地位使其無法具有這一功能，故而要求責任的成立過程應在責任是否能夠成立和是否不成立兩個方向上進行。從此角度來看，本質主義下的刑事責任之結果地位也必須被改變。

如前所述，本質主義思維方式和中國傳統義務文化具有契合性，但在目前之中國，群體認同和義務本位已經在發生變化，當代中國社會的典型特征是主體覺醒和個人權利意識增長的時代，{18}7權利本位已經成為中國21世紀民主發展的核心理念。{19}87這種變化是法治社會發展的必然，也是人權觀念在我國勃興的結果。在義務本位被逐漸祛除的背景下，與其相適應的本質主義思維方式也必然會被取代。

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黨的十報告提出，“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、化解矛盾、推動發展、維護穩定能力”，“要推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執法必嚴、違法必究”。

一、什么是“法治思維”

法治思維，可以這樣理解：基于對法治的信任和信仰，運用法治理念、精神、原則和邏輯來認識、分析、判斷和解決問題的思維方式。法治思維與法律思維是不同的，法律思維是法律職業者的從業思維方式，根據法律思考問題，用法律規范與邏輯進行思考、分析、解決問題。法治思維是基于以人為本或者人權的價值意義上的思考與判斷，而法律思維強調的是職業判斷；法治思維是一種治國理念方式，是執政者或公權力行使者掌握和運用的思維方式，是與人治思維相對應的，法律思維是法律職業者掌握和運用的，是在法律行為中的思維方式。

要真正理解法治思維，就要從它的特征出發：

第一，法治思維受到法律規范的約束、指引。法治思維，是“立足于法治、以法治為視角，實現依法治國”。立足于法治，就是要以現有的法律實體規范和程序規范為準則，接受法的規范和社會作用，包括接受法的指引、評價、預測、強制和教育、維護社會公共利益、、維護社會公平正義和保護公民自由等。合法性、合理性、合目的性是法治思維不可或缺的，就是要在法律范圍內從事，所有的公民尤其是行使公權力的人，要養成尊重法律的習慣，不能，以權代法。

第二，法治思維講究邏輯推理。法治思維是認識、分析、判斷問題，并得到結論乃至解決問題的思維方式，講究邏輯推理、修辭論辯和解釋技術，而不是道德教化或者政治權威說教。運用法律處理事情，做到合法有理，同時以邏輯的方式將道理一層一層講清楚明白。

二、法治思維是全民守法的基石

1.社會主義法治國家的基本要求

“社會主義法治國家”是在十八屆四中全會中明確提出的我國依法治國的總目標，它并不是一個空泛的概念，而是有著豐富的內涵：

第一、良法完備齊全。法律規范完備是基礎，一切工作必須以法律為前提，沒有足夠的法律，就不能確?！坝蟹梢馈保筒荒茏龅接诜ㄓ袚?。良法是關鍵。良法應當包括人民、權力制約等重要內容，堅持“惡法非法”，反對惡法，做到“每一項立法都符合憲法精神、反映人民意志、得到人民擁護”。

第二、法律實施高效。法律的生命力在于實施，法律完備、規范齊全，但如果得不到實施和執行，就是空談?！坝蟹梢馈敝皇乔疤幔坝蟹ū匾?、執法必嚴、違法必究”才是關鍵。

第三、法治監督嚴密。法律是否齊全、實施是否到位，離不開法治的監督。要改變以言代法、以權壓法、徇私枉法，充分發揮法規的作用，就需要監督的完善。人民是法治的監督主體，人民的法治思維決定監督的高度；專門的法治監督機構是重要協調機制，統籌安排監督，分工合作，形成多方互動的良好局面。

第四、法治保障強勁。沒有法治保障體系，依法治國就像一輛車沒有了動力和方向，跑不動、開不快甚至脫離了軌道，越走越偏。確保法治的隊伍、經費和技術保障。黨委要為建設社會主義法治國家提供政治和組織保障；加強法治隊伍建設；明確經費來源，確保法治有堅強的物質基礎。

2.全民守法的意義

全面推進依法治國，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。全民守法，顧名思義，就是全體公民學法、尊法、守法、用法。全民守法，就是任何組織或者個人都必須在憲法和法律范圍內活動，都要依照憲法和法律行使權利或者權力、理性義務或職責。全民守法要求所有的人都必須在法律制度內，明確相互關系，相互制約，依法行事，尤其是要依法立法，依法行政，依法司法，依法監督。全民守法，要讓公民以國家主人翁的態度，做到學法守法，信任立法、配合執法，努力護法，更要在日常生活中，勇于拿起法律的武器，同各類違法活動和犯罪分子做斗爭。

維護社會穩定、建設和諧社會、建設法治國家，離不開全民守法。法律是規范市場、調節利益、維護社會秩序的重要手段，社會秩序的好壞，關系到金錢物資的去留，關系到產品生產、銷售的速度，關系到人與人之間的交流互動，關系到人們創業的成功與否，甚至直接關系到經濟社會發展快慢與國家的發展與強大?！叭巳耸胤ā⑹率乱婪ā笔橇己梅ㄖ苇h境的表現，法治環境好，社會各類矛盾糾紛就能很好化解，交易就能順利進行，和諧社會能夠實現，法治國家才能建成。

3.法治思維是全民守法的基石

改革開放以來，我們通過不斷開展普法宣傳，人民群眾的法治觀念不斷得到增強，尊法守法已經一步步成為全民的自覺行動。但是作為一個有著長期人治統治歷史和文化的國家，法治意識淡漠，遇事靠人不靠法找關系的情況比較多，有些人“官本位”思想嚴重，以權代法處理事物，導致部分群眾在遭遇糾紛矛盾時第一步不是找法維護權利，而是通過鬧、上訪等極端方式來解決。全民守法的道路還任重而道遠。

要實現全民守法，首先是要不斷完善法律體系，做好科學立法工作；其次黨和政府以及公職人員要帶頭守法，起到示范作用，樹立法律權威；最后全民守法需要通過多種途徑落實，包括教育普法、鼓勵守法、培B法治信仰等，其中最重要的是要讓法治思維成為全民的行事思維，讓法律成為人民的信仰。法治思維進入內心，成為人們心中的信仰，人民才會遵守法律，法律的權威才能真正得到樹立，因為法治思維是全民守法的基石。

領導干部起表率作用，需要以法治思維作為標準思維。國家各級機關的領導干部在實現全民守法中要起到示范作用，做好“風成于上，俗化于下”。目前部分領導干部法治思維不強烈，守法意識比較淡薄，做決策拍腦袋搞一言堂，做工作只重結果不講程序，嚴重破壞了社會公眾對法治的信心。只有領導干部提高法治思維能力，才能做到心中有法、保持對法律的敬畏之心，辦事情、想問題、做決策能夠堅持以法治為標準，摒棄人治思維和權力本位的錯誤觀念，堅持依法行政。領導干部帶好頭了，其他人就能效仿，全民守法就邁出了一大步。

三、樹立法治思維，推進全民守法

不斷樹立法治思維，大力推進全民守法，讓守法成為全民自覺意識和真誠信仰，提升群眾學法知法遵法的自覺性，調動群眾用法崇法護法的主動性推進依法治國、依法執政、依法行政和法治國家、法治政府、法治社會建設。

加大普法力度，深化全民守法的認識。讓廣大人民群眾能夠知法、懂法，掌握法律知識，在日常的工作生活中自覺用法，對全民守法有更深刻的認識，法治觀念更深入人心。

強化法治實踐，樹立全民守法的信仰。嚴格按照法律程序解決工作中出現的矛盾和問題，以法服眾，以法說話，以法育人，將法律意識灌輸到人民群眾的腦海中，增強對守法的信仰程度。

加強制度建設，營造全民守法的環境。以制度引導法治的正確方向，以制度監督法治的成果。加強對領導干部的考核績效制度、問責制度建設，促進領導干部養成法治思維。完善守法誠信褒獎機制、違法行為懲戒機制的建設，使尊法信法守法成為全體人民的共同追求和自覺行動，形成人人守法，事事用法的社會氛圍。

只有全民守法，人人參與，法治社會建設才能具有生機勃勃的發展活力。只有法治思維深入人心，全民守法才算做到，法治國家的目標才會實現。

參考文獻

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維度是一個物理學概念，它通常是指事物存在或運行的時間和空間位置和方向。本文的法治維度是指由法治思維本質所決定和形成的關于法治思維的時間、空間范圍和不同指向以及對法治思維所具有的基本約束功能。法治通常包括時間維度和空間維度兩個方面，本文主要闡述法治的空間維度。法治的空間維度是指基于法治思維本質而形成的思維的空間范圍和指向及其約束功能。法治的空間維度包括外在維度、內在維度和綜合維度三個方面。遵循憲法和法律至上，保持法治思維優位是法治思維的外在維度;以形式法治為思維主導和以實質法治為必要補充，構成法治思維的內在維度;堅持以合法性為思維底線，以正當性為思維導向，以合目的性為基本保障，構成法治思維的綜合緯度。法治思維空間維度的約束應當以外在維度為剛性約束，以內在維度為柔性約束，以綜合維度為完整約束。

(一)法治思維外在維度及其約束功能

法治的外在維度所要解決的核心問題是法治思維與非法治思維之間的關系問題。所謂堅持以法治的外在維度為剛性約束就是要以遵循憲法和法律至上，保持法治思維優位作為剛性約束，排斥一切非法治的思維。具體包括三方面內涵：

1. 從思維的方式而言，堅持法治思維至上，即在社會思維系統中堅持法治思維優位，其它的神治思維、人治思維、力治思維、德治思維、權治思維等不得與法治思維相沖突;

2. 從思維的客體而言，堅持法律規范至上，即在社會規范體系中堅持憲法法律規范地位和效力優位，其它的道德、宗教、習慣等社會規范不得與法律規范相沖突;

3.從思維的主體而言，法治思維的主體涵攝所有社會主體，一切公民、法人、社會組織、政黨必須普遍平等守法，任何人不得超越憲法和法律，法律面前不存在等級特權階層。由此可見，法治的外在維度的功能主要是直接剛性約束功能，具體包括在三方面：一是對思維方式的約束功能，在社會思維方式中保持法治思維方式的優先地位，其他所有的社會思維方式必須與法治思維保持一致，不得發生沖突和違反情形;二是對思維對象或客體的約束功能，在社會規范體系中保持法律規范的優先地位，其他所有的社會規范必須與法律規范保持一致不得發生沖突和違反情形;三是對思維主體的約束功能，一切社會主體都必須守法不得例外。

二、行政管理體制創新及其法治困境

(一)行政管理體制創新的內涵解析

關于行政管理體制創新內涵存在不同認識，主要包括四種代表性觀點：一是改革調整說，即認為行政管理體制創新就是改變行政管理體制的要素構成、調整要素之間的關系，以期革除其弊端。二是制度創新說, 即認為行政管理體制創新是推動我國上層建筑更好適應經濟基礎的一項重要制度建設與創新。三是目標說，即認為行政管理體制創新就是按照建立和完善中國特色社會主義行政管理體制的理想目標，建成服務政府、責任政府、法治政府和廉潔政府。四是綜合建構說，即認為行政管理體制創新就是通過行政管理體制的綜合改革，著力轉變職能、理順關系、優化結構、提高效能，形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的行政管理體制。筆者以為，行政管理體制創新是指為了實現社會發展目標變化發展的需求，或為了充分發揮現有行政管理體制的功能，對行政管理主體結構體系的重構和對行政管理權限劃分的調整。行政管理體制創新包括三方面內涵：

1.行政管理體制創新是為了滿足社會發展目標變化需求和促進現有行政管理體制功能的充分發揮，對行政體制目標的重新戰略定位。按照黨的十報告提出中國特色社會主義行政體制目標，是深入推進政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，建立職能科學、結構優化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府。

2.行政管理體制創新內容主要表現在對現行管理主體結構體系的重構和對現行管理權限的劃分的調整。其中行政管理主體結構體系重構核心是實現公共服務供給結構上的多元化，建立政府、非政府組織和企業組織多元化主體治理結構;行政管理權力結構創新的核心是實現行政權力結構的分權化和自治化，建立行政決策權、執行權和監督權相對分離，地方自治與基層自治和社區自治相結合的行政權力結構體系。

3.行政管理體制創新的性質既是政治體制改革的重要內容和組成部分，也是適應經濟體制改革需要政府自身革命和超越。而從外延而言，行政管理體制創新根據不同的分類標準主要分為下列類型：1.基于創新動因不同，行政管理體制創新包括主動創新與被動創新;2.基于創新的方法不同，行政管理體制創新包括內涵式創新與外延式創新。其中行政管理體制內涵創新包括行政管理體制目標創新、行政主體結構體系創新、行政權力配置創新，而外延創新包括行政治理體制創新、行政組織管理體制創新、政府信息控制體制創新、社會矛盾防控與化解體制創新、社會安全維護體制創新等;

(3)基于創新模式不同，行政管理體制創新包括反應型創新與強制型創新;或者政府推動型創新、社會促進性創新、社會和政府互動型創新。多年來，我國行政管理體制創新基本模式主要是主動創新與政府推動型創新。

篇10

法治思維與法治方式的概念與關系

法治思維首先是一種思維方式和過程，是一種理性的思想活動。它可以用來進行情況把握、價值判斷和統籌安排，既進行認知，又指導實踐。法治思維是一種特殊的思維形式。主要指運用法律規則、法律原則和法治理念分析問題、綜合決策的邏輯思維活動，是官員在行使權力過程中需要恪守的理性要求和邏輯準則。

思維指導實踐，觀念塑造行動。方式、方法是行為的類型化處理，法治方式本質上也是一種行為方式，是指落實法治理念、精神的實踐活動和行為定勢，特別體現在政治領域，是運用法律規則和法治理念進行政治統治、改革發展、社會治理、糾紛解決的一種特殊的執政行為方式。

法治思維和法治方式本質上是一致和統一的，二者是內在和外在的關系。法治思維是法治方式的內在思想活動過程，進行分析、判斷、統籌和決策，進一步外化為具體行為，成為法治方式。因此，法治思維指導法治方式，相對而言，法治思維更為根本。

法治思維和法治方式的確立，能使抽象的法治原則轉化為具體的實踐準則，有助于各級黨政領導干部在具體工作中落實法治的要求和精神，有助于推進改革發展、社會穩定這些中心工作更好地開展，有助于法治在國家治理過程中生根發芽。

法治思維的內涵

法治思維的核心是理解法治的概念和價值。法治是法律的統治，法律規則在治國理政過程中具有最高權威。而法律，是由國家制定或者認可，以權利、義務和責任為主要內容，采取允許、命令或者禁止的方式，以公開、明確、穩定的規則指引人們行為，用國家強制力保障實施的正式準則。法治的目的在于遏制公權力的專斷，用明確、穩定的規則加以束縛，進而提供一種確定性和可預期性，保障公民自主。這些基礎性理念給法治思維活動提供了標準和要求。

第一，法治思維是合法性思維。這是法治思維最本質的特征。法治思維的首要標準在于拿到一件事情、處理一個問題、作出一項決定首先要依據合法性標準考量。合法性以形式上是否符合實定法的規定為標準。具體而言，它要求官員在執政施政時，首先考慮相對人的行為是否觸犯法律，沒有犯法不做處理，觸犯法律要嚴肅處理；進一步，官員在采取行為時要看自己的行為是否于法有據，該權力的行使是否有合法性來源，要采取的行為內容和程序是否合法；此外，官員在處理問題、作出決策、進行裁判時要符合法律的規定，于法有據，依法而行。

第二，法治思維是規則思維。法律由規則構成，法治是規則之治。因此，法治思維是典型的規則思維，要求圍繞實存規則進行思維活動，而不是以其他諸如人的意愿、社會風俗、血緣關系等為標準。規則思維以明確的規則作為思維活動的標尺和思維運轉的中軸，以公開、明確、普遍、穩定、不溯及既往的規則作為分析判斷、籌劃決策的依據，凡事講規則、找出處。

第三，法治思維是以權利、義務、責任為分析框架的思維方式。法律規則以權利義務責任為主要內容，對某些行為進行允許、命令或者禁止。這是法律所特有的內容模式，依照法律判斷對錯就是將行為納入這一思維框架進行分析，在判斷、籌劃和處理問題時，考慮自己和相對人之間，都各自擁有什么樣的權利，權利要受到保障和支持；各負擔什么樣的義務，義務要履行和實現；最終要承擔什么樣的責任，責任要落實。有人只指出了法治思維是權利思維，實際上并不完整。法律中權利、義務、責任不可偏頗：義務也很重要，沒有義務的履行，權利無法實現；而沒有責任的認定和追究，義務就是空談，懲罰也沒有依據。

第四，法治思維是程序思維。法律有特定的要求，有著比道德、宗教更加嚴格的機制性設置，特別體現在法律嚴苛的程序上。法律不僅僅要求實體正義，還要求程序正義，實體正義往往是由程序正義保障的；如果程序非正義，得到的結果往往也是非正義的。因此，法治思維也是程序思維，要求公權力在行使過程中根據法定程序的要求按部就班進行，每個步驟都必須避免程序瑕疵。

第五，法治思維是關于公正的思維活動。法律被看作是公平正義之術，歷來被當做正義的代名詞，法律的價值正在于其公正性。因此，缺乏這一維度，法律就是不完善的，甚至是虛假的惡法。公正思維包括形式上的公平和實質上的正義：一是自然正義，即程序的公平性，比如任何人不能成為自己的法官，類似情況類似處理、裁判應當公開等；二是消極的正義要求，比如法無明文規定不為罪，未經法律程序不得剝奪任何人的財產和自由等；三是一種實質的正義觀，關乎實質平等，主要考慮弱勢群體和社會不利者，給予一定實質性偏向，盡可能保證起點公平。

如何理解法治方式？

法治方式就是在合法性思維、規則思維、程序思維、權利義務責任思維和公正思維指導下具體的行為方式。法治方式多種多樣，本質上是按照法律規定進行行為的方式。法治方式一般遵循以下步驟：第一步，看權力的法律來源，有權了做，沒有權的不做；其次看法定程序，按照法律程序一步一步履行；第三，看法定權限，有授權則行為，同時考慮授權的程度，能做的做，不能做的不做；第四，看法律風險，考慮行為可能造成的法律后果，如何能合法地施行，或者合理地規避法律風險；第五，看法律后果，考察行為會承擔何種法律責任，帶來什么樣的法律懲罰。最典型的法治方式包括決策過程中的合法性審查，行政過程中法定權利的保護、法定義務的履行和法定責任的追究，以及司法過程中嚴格依法進行裁判。

關鍵是，我們要明確什么不是法治方式。第一，人治的行為方式不是法治方式。人治是專斷的、偏私的、有特權的和講究關系的，而法治是確定的、公正的、剛正不阿的，要求相同情況類似處理，不因身份、地位等的不同而不同，任何人違法都要懲罰，體現一種必然性和剛性。

第二，主要依照政策、批示、文件等進行政治治理的方式不是法治方式。法治主要靠公開、確定的規則作為行事的準則。國家和地方治理過程中的重大事項不能只靠政策、批示、會議紀要來推進，要把這些規范性文件的內容依據法定程序轉化為法律和國家意志來推進落實。

第三，單純追求效率的行為方式不是法治方式。法治方式要求首先進行合法性審查，要于法有據、保障權利，不能因為追求效率和個人權威而忽略了法治背后的公平正義。單純要求當機立斷、立竿見影、彰顯權威的運動式推進不是法治方式。將工作的要求固化為明確的規則，用法律的強制力保障其貫徹和效率才是法治方式。