民法典關于欺詐的處罰條款范文

導語：如何才能寫好一篇民法典關于欺詐的處罰條款，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

互聯網等新媒體技術出現以后，原本的制定法已經不能夠完全涵蓋諸如網絡中的信息公開和誹謗等行為，于是德國在1997年7月頒布了全面規范互聯網信息傳播行為的法律——《信息和通訊服務規范法》。近幾個月來，關于谷歌搜索在德國受到指控和制裁的報道引起了公眾對媒介誹謗的關注。

關于傳播內容“真實性”的規定

早在2011年，谷歌搜索和德國電視臺、報紙等媒體就因誹謗“第一夫人”而被指控。當時，德國著名電視節目主持人姚赫（Guenther Jauch）在主持的談話節目中，引述了《柏林日報》關于貝蒂娜·伍爾夫（Bettina Wulff）在成為德國總統夫人之前“曾是高級女郎”的傳聞。為此，第一夫人貝蒂娜的律師提出，姚赫在公眾場合引述“毫無事實依據的內容”，其實等同于“傳播謠言”，并要求停止“傳播傳聞”。

根據德國的法律規定，關于誹謗的立法主要集中在《刑法典》中。主要有三項罪名涉及誹謗：侮辱（第185條）；斷言或散布足以使他人受到公眾蔑視或受到貶低的事實，而不能證明其為真實的，構成惡言中傷（第186條）；明知為不真實的事實而故意加以斷言或散布，因而使他人受到公眾蔑視或貶低或有損其信譽的，以及公開或在集會中或以散發文書（第11條第3款）的方式實施本行為的，即構成誹謗（第187條）。在新聞媒介的公開表達中，德國的法律嚴格區分事實陳述和意見表達。侮辱對應的是意見表達，而誹謗對應事實陳述，但是侮辱罪的量刑明顯輕于誹謗，從而能夠在一定程度上遏制官員以誹謗罪媒體的批評意見。

以上案件中，第一夫人的代表律師對事件的真實性提出了質疑。如果報道中的事實不成立，那么媒體就面臨著誹謗第一夫人罪名成立的危險。當然，主持人姚赫也進行了辯解，表明自己并非消息來源，而是引用其他媒體的報道。但這一解釋并不能完全擺脫媒體的相關責任，因為德國《民法典》中的一些條款，已經明確規定了信息傳播者對“真實性”所負有的責任。

《民法典》第824條第1款規定“違背實情，聲言或傳播適于危害他人的信用或造成他人職業或發展的其他不利情況的人，雖不知道不真實性，但應當知道的，也必須給他人賠償因此而發生的損害”。不過，為了保護新聞媒體在報道中一時難以及時核實，但又出于公眾獲得這些信息的需求的情況下而進行公開的行為，《民法典》中又規定“通知人不知道通知的不真實性，且通知人或通知的受領人就通知有正當利益的”可以免責（第824條第2款）。除此以外，公共利益也可以成為德國新聞媒體的抗辯理由，在報道一些未能證實或者還沒有結論的消息，即使后來事件的結果與之前的報道不符，但是只要公共利益存在，媒體就不受處罰。但是，媒體此時也必須進行自律，保持報道的客觀與公正。

德國媒介在報道相關的信息時，雖然可以適用免責規定，及時為公眾報道一些短時期內難以核實的消息。但是，經過當事人第一夫人的證實和申明以后，媒體對不真實的信息仍然負有責任。于是幾小時后，主持人姚赫的律師不得不做出書面承諾，接受第一夫人貝蒂娜的律師要求，停止傳播這一消息。

對政界人士、政府當局及其象征的特殊保護

諸如此案例中第一夫人作為政界人物，與媒體報道之間的各種糾紛也常常在德國出現。對此德國還在立法中對政界人士、政府當局及其象征進行了專門的保護。

《刑法典》第188條補充了有關政界人士的中傷和誹謗：出于與受侮辱者的公開生活地位有關的動機，公開在集會中或者散發文書（第11條第3款），足以嚴重損害其在民眾中的影響力的，或同等條件下進行的誹謗同樣構成犯罪?！缎谭ǖ洹分械钠渌麠l款，也涉及媒體所公開和發表的言論需要保護憲法和國家機構（第84條），政府官員（第111條）和維護公共秩序（第123條）。《刑法典》第90條明確禁止在公共場合通過口頭或印刷文字誹謗聯邦共和國及其象征，第103、104條禁止侮辱外交代表、外國國旗和國徽。但從司法實踐來看，上述規定的執行并不嚴格。1990年聯邦的兩個判例都強調，為了維護言論自由和新聞自由，對攻擊國家象征的行為需要容忍。同樣，在政治辯論中，對政策和政界人物的批評和攻擊，哪怕是不公正的，也需要容忍。

但是，容忍到什么程度，在媒體上公開到什么程度才算誹謗呢？在損害認定上，德國遵循的是“理性人標準”，即在判斷某種公開的表達是否具有誹謗性時，按照具有理性的普通人如果閱讀完媒體所公開的陳述后，認為該陳述的公開會導致眾人對原告的不尊重，或者名譽降低，則損害成立。

新媒體技術帶來的新問題與應對措施

上述案例中，第一夫人名譽問題也波及到了谷歌搜索。它面臨與姚赫同樣的疑問，即未經證實的傳言是否能出現在搜索結果中？而且，只要在谷歌中搜索第一夫人貝蒂娜·武爾夫的名字， “自動完成”功能就會自動在搜索下拉列表框中出現“”和“女郎”等詞條。貝蒂娜于是向谷歌提出“玷污聲譽”的訴訟，要求谷歌刪除這類詞條，或者修改提示功能。但谷歌官方強硬表示，因為谷歌的搜索功能只是反映了德國網友的搜索行為，因此他們不會作出任何解釋。

“自動填充”功能也在德國社會上引起了眾多關于谷歌誹謗的爭議。 2013年5月，類似的控訴再次發生。一位在網絡上銷售化妝品和保健品的企業家發現，當在谷歌搜索中上輸入自己名字時，“自動填充”功能就會在搜索結果中出現“欺詐”和“山達基教”等提示。盡管該公司從未從事過欺詐行為，也與所謂的沒有任何關聯，但聯網用戶看到這樣的搜索提示，通常會將該公司與提示的內容聯系起來。于是，這位企業家在德國科隆將谷歌告上法庭，認為谷歌的搜索提示已經侵犯他的個人權利，要求消除相關搜索聯想，賠償企業損失。

互聯網的出現和信息技術的運用，使得德國關于誹謗的立法不得不面臨新媒體技術所帶來的各種特殊情況。為了給電子信息和通訊服務的各種利用可能性規定統一的經濟框架條件， 德國聯邦議院于1997年6月13日通過了《信息和通訊服務規范法》，并于1997年8 月1日開始實施。該法分別由三個新的聯邦法律和六個現有法律適用于新媒體的附屬條款所組成，適用于“一切私人利用信號、圖像、聲音等數據而提供的通過電信傳輸的電子信息和通訊服務（電信服務）?！?/p>

三個新的聯邦法令分別為：《遠程服務法》、《數據保護法》和《數字簽名法》?！缎畔⒑屯ㄓ嵎找幏斗ā穼⒎仗峁┱吆蛢热萏峁┱哌M行區別。其中第一條第5款規定，信息內容的服務者根據一般的法律對自己提供的內容負責。如果所提供的內容是他人的，那么只有在服務提供者了解這些內容并且在技術上有可能阻止、而且進行阻止并不超過其承受能力的情況下才負有責任。若只提供第三人資料的適用鏈接，則無須負責。如果基于使用人要求而自動且暫時持有第三人資料，視為提供使用鏈接，亦無須負責。另外，該法還為數字簽名技術的使用提供了一個法律框架，用戶可以自由開發或者使用不同的簽名方式，使他人在確定發信者身份的情況下接受信息，并保證信息在傳輸過程中不受損害。

由于《信息和通訊服務規范法》的實施，原本已經存在的六部法律也對相關概念進行了修訂說明，這一部分內容補充在《信息和通訊服務規范法》的附屬條款中。原本在《刑法典》（如第11條、第56條）對于“文字”的規定，現在加入了“或者在數據儲存器上對公眾開放”等內容，并且“音像載體、數據儲存器、圖像以及參考本款規定的其它的描述等同于文字”。《治安法》、《傳播危害青少年文字法》、《著作權法》、《報價法》和《民法典》中的報價規定也作了相應調整。

根據其中的規定，我們可以推斷出在2011年的第一夫人風波中，谷歌搜索提供的檢索信息提供的是第三人資料鏈接，可以免責。但是關于搜索的“自動功能”中所出現的對當事人可能有負面影響的結果，當時卻懸而未決，爭論頗多。這一爭論最終在科隆企業家的上訴中得到了確定的答案。在一審中，科隆州級高等法院駁回了訴訟請求，裁定谷歌基于詞匯出現頻率給出搜索提示并無不當。但上訴到聯邦法院時，聯邦法院認為谷歌可以影響出現的提示結果，出于保護個人權利的考慮，德國聯邦法院了州級法院的判決，最終裁定谷歌搜索的“自動填充”功能在個案中存在違法可能性，必須刪除“誹謗性搜索提示”。在用戶舉報和要求的情況下，谷歌必須檢查“自動填充”功能給出的搜索提示是否侵犯了個人權利。

《信息和通訊服務規范法》的頒布和相關法律的修改，使得德國關于誹謗的立法同時能適應傳統媒體和互聯網中的各種情況，包括在不同媒體之間轉載消息的問題和網絡誹謗的問題。但是，谷歌誹謗案例在州法院和聯邦法院截然不同的判決結果，也說明了新媒體技術給立法帶來的更大的難度與更多的新挑戰。

篇2

其一，從旅行社經營許可制度的諸多改變，可以看出新《條例》降低了市場準入的門檻。由過去條件苛刻、嚴格分類、層層審批變為統一規定、公平競爭。過去經營入境游、出境游的通常是國有大型旅行社，因為只有這種旅行社資金充足，民營和中小旅游企業面對高額注冊資金、質量保證金以及層層審批望而卻步，去經營盈利較少的國內游。中小旅游企業為了生存，多數選擇價格戰，使利潤空間進一步壓縮，最終導致了“零團費”、“負團費”等欺詐旅游者的惡性競爭。2009年12月1日的《國務院關于加快發展旅游業的意見》文件精神指出，新《條例》“完全打破了行業、地區壁壘，簡化審批手續，鼓勵社會資本公平參與旅游業發展，鼓勵各種所有制企業依法投資旅游產業。推進國有旅游企業改組改制，支持民營和中小旅游企業發展，支持各類企業跨行業、跨地區、跨所有制兼并重組，培育出一批具有競爭力的大型旅游企業集團，積極引進外資旅游企業”。

其二，過去由于層層審批，一則給大多數非國有旅游企業設置了壁壘，二來賦予了旅游主管部門無限的行政權力，“招租”、“買租”及腐敗現象應運而生，完全不利于旅游業的公平競爭和健康發展。新《條例》在這一塊進行了大刀闊斧的改革，不但降低了資本要求，而且在審批程序上也大大簡化，旅游主管部門的行政權力在逐步下放。在此情形下，必然會帶動旅游企業向健康、有序的方向發展。

其三，過去我國旅游業只準外國旅行社在我國境內設立辦事機構，而且對外商投資旅行社的準入條件也設定了很高的標準。如外商投資旅行社的注冊資本最低限額為400萬元，同時投資者也受到嚴格限制。新《條例》根據我國入世承諾，刪除了以上規定，規定外商投資旅行社可以設立分支機構，外國投資者還可以設立外資旅行社。從此以后，大型國有旅行企業、民營旅游企業、外商旅游企業在旅游市場上三足鼎立、公平競爭、取長補短，共同促進我國旅游業的健康發展。

旅行社質量保證金制度評析

質量保證金制度最早源于日本。我國在舊條例中就采用了這一制度，旨在保護旅游者的合法權益，加強對旅行社的服務質量管理。旅行社質量保證金，是指由旅行社在取得業務經營許可證后3個工作日內，向旅游行政管理部門繳納用于保障旅游者權益的專項款項，繳納的方式為在指定的銀行開設專門賬戶或提供銀行擔保。

按照新《條例》規定，旅行社在違反約定侵害旅游者合法權益或因解散、破產等原因造成旅游者費用損失時，旅游行政管理部門可以使用質量保證金，人民法院也可以根據判決、裁定等生效文書直接從旅行社的質量保證金賬戶上劃撥賠償款。旅行社如果三年內未受處罰，則可降低數額的50%;反之，若因賠償造成保證金減少，則應在通知5日內補足。另外，旅游局分級設立旅游質量監督管理所，負責旅行社質量保證金賠償案件的審理。我國《旅行社質量保證金賠償試行標準》具體規定了旅行社的賠償責任以及如何應用質量保證金。

在我國對旅行社實行質量保證金制度，根本目的在于制約旅行社。旅行社和旅游消費者之間的權利不對等，按照行業慣例，旅游者在訂立合同之初即會全額交付旅費，而把旅行中的一切事物全權委托給旅行社來安排。若旅行社出爾反爾、不守誠信，旅游者將束手無策，只能任其宰割。國家要求旅行社交納質量保證金，在旅行社侵害旅游者合法權益時用于賠償，大大降低了旅行社收取旅費之后為所欲為的可能性，為旅游者的合法權益提供了有力保障。這項制度實施以來，的確很有成效地保證了旅行社的服務質量、保障了旅游者的合法權益。例如，筆者多次報團旅游，返回之后，旅行社多會電話回訪，詢問途中導游的表現或在旅行結束之時要求旅游者提供反饋意見。可見，旅行社較以往更為關注旅游者的需求和感受，力求把旅行安排得盡善盡美。

旅行社責任保險制度評析

2008年8月國家旅游局了《旅行社責任保險管理辦法》、《關于完善旅行社責任保險的若干意見》。《辦法》規定，“旅行社責任險的保險責任應包括旅行社在組織旅游活動中依法對旅游者的人身損害、財產損失承擔的賠償責任和對受旅行社委派、為旅游者提供服務的人員的人身損害承擔的賠償責任”。另外，該《辦法》和2001年的《規定》(即《旅行社投保旅行社責任保險規定》)相比，取消了人身傷亡責任的最低保額20萬元人民幣?！掇k法》規定，由保險監管部門對保險公司旅行社責任險業務進行監管，新《條例》第四十九條規定，旅行社不按照規定投保責任險的，由旅游行政管理部門責令改正，拒不改正的吊銷經營許可證。

可見，無論是舊《規定》還是新《辦法》或新《條例》，無一不是采取強制性手段要求旅行社投保責任險，目的仍是保護旅游消費者的合法權益，以便在旅游者受到侵害、旅行社出險時由保險公司進行理賠。這樣做既降低了旅行社的賠償風險，又保證了旅游者的合法求償，可謂一舉兩得。另外，由保險監督部門和旅游行政管理部門共同對此項制度的落實進行監管，實際效果顯著。

但是，往往由于旅游者保險知識匱乏，通常誤以為旅行社責任險包含了人身意外險，加之旅行社、保險公司在這一塊基本無利可圖，所以不會主動積極向旅游者詳細介紹險別，導致大多數旅游者出險后才明白旅行社責任險和人身意外險沒有任何關系而甚感后悔。因此，筆者認為，在旅行社責任保險制度中應當增加旅行社對關系旅行者切身利益險種的介紹及輔助投保義務這樣的內容，這樣才能全方位地保證旅游者一旦出險能夠最大限度地彌補損失。

現行《旅行社條例》經營原則評析

新《條例》第四條規定:“旅行社在經營活動中應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務質量，維護旅游者的合法權益。”筆者將對這四個經營原則分別進行分析:

其一，自愿原則。學者王澤鑒認為“契約因當事人互相表示意思一致而成立，一方當事人自己受該契約拘束，并同時因此而拘束他方當事人。此種互受拘束乃建立在契約自由原則之上，即當事人得依其自主決定，經由意思合致而規范彼此間的法律關系。契約自由乃私法自治最重要的內容，為私法的基本原則。”［3］57#p#分頁標題#e#

筆者認為，旅行社和旅游者之間是合同關系，而這種合同關系產生的基礎和內容必須基于自愿原則。旅行社不能以欺詐、脅迫等手段使旅游者在違背其真實意愿的前提下訂立和履行合同。自愿是旅行社和旅游者合作的基礎，也是雙方在履行合同過程中自始至終應當遵循的原則。只有這樣，才能真正維護旅游者的合法權益。筆者曾經報團去杭州旅游，導游推薦價格昂貴的“宋城”項目(260元)，筆者和多數游客不愿參加，司機就威脅說不參加的游客不許留在車上享受空調，自己去外面游蕩三個小時。時值盛夏，室外溫度高達39．6度，不少老人擔心中暑被迫選擇參觀。這種遭遇在旅途中比比皆是，多數旅游者都會采取忍氣吞聲、息事寧人的態度。另外，媒體也多次曝光黑導游把游客關在店里不買東西不讓出門的惡劣行為。其實，在旅途中游客最易受到侵害的恰恰就是自主選擇權，有關政府部門在這個方面應當多多關注，加大監管處罰力度。

其二，平等原則。我國《合同法》第三條規定:“合同當事人的法律地位平等。”學者江平認為，之所以要求合同當事人的地位平等，是由兩方面原因決定的:“其一，地位平等是由商品經濟的客觀規律決定的;其二，地位平等也是由合同自身的性質決定的。”筆者認為，旅行社在業務經營活動中，必須與旅游者平等協商雙方的權利與義務，才能建立良好的主客關系。過去多年來，我國旅游者和旅行社的地位一直存在著不平等，從一開始訂立旅游合同，旅行社拿出的就是格式合同，里面有很多削弱旅游者合法權利、減輕或免除旅行社法定義務的不平等條款。后經旅游者多次投訴、媒體頻頻曝光，政府先后了很多合同示范文本。如2007年3月20日國家旅游局和國家工商行政管理總局聯合的《中國公民出境旅游合同》(示范文本)、2008年7月1日使用的《北京市一日游合同》(示范文本)、2008年7月8日的《大陸居民赴臺灣地區旅游合同》(示范文本)、2009年7月1日正式啟用的《北京市國內旅游合同》(示范文本)等。無疑，這些合同示范文本在保護旅游者合法權益方面起到了很大的作用。當然，不少旅行社會通過增加補充條款的方式來規避法律、逃避責任。但新《條例》在這方面也有嚴格規定，今后旅行社想以優勢地位欺詐、脅迫旅游者恐怕難以實現，旅游市場將越來越規范。

其三，公平原則。我國《合同法》第五條規定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”學者江平認為“公平的本意是公正合理，公平原則是進步和正義的道德觀念在法律上的體現，是民法的一項基本原則”。公平原則要求旅行社、旅游者在訂立、履行、解釋旅游合同時，根據公平的觀念確定各自的合同權利義務的內容。學者王澤鑒認為“契約正義系屬平均正義，以雙務契約為主要適用對象，強調一方的給付與他方的對待給付之間，應具等值原則”;“契約正義的另一重要內容，是契約上負擔及危險的合理分配”。王澤鑒所謂的正義，即我國《合同法》所規定的公平。

其四，誠實信用原則。所謂誠實信用原則，指民事主體在從事民事活動中應該誠實、守信用。“誠實信用原則在大陸法系常被稱為債法中的最高指導原則或者被稱為‘帝王條款’，是一項極為重要的民法和合同法的基本原則。”年的《德國民法典》第242條規定:“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”王澤鑒認為“契約關系消滅后，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善后事物。學說上稱為后契約義務”。

筆者認為，誠實信用原則貫穿著合同從訂立到履行直至履行后的所有環節。誠實信用原則是市場經濟中公認的商業道德，也是旅游市場中最為重要的基本原則。旅行社應當以善意、誠實、公正為基礎，自覺履行對旅游消費者和對國家所承擔的基本責任。

現行《旅行社條例》法律責任評析

1．旅行社民事責任形式及其歸責原則

新《條例》明確旅行社和旅游者之間為合同關系，這在2010年11月1日最高人民法院的《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》以及國家旅游局監督管理司蔡家成副司長“關于《旅行社條例》的通信”中均有體現。新《條例》、《細則》在旅行社和旅游業務定義上，重點是團隊包價旅游，即旅行社與旅游者訂立旅游合同(多為標準合同)，將其他業務作為委托業務，即將組團社以外的旅游經營服務者都作為服務的輔助提供者。當然，旅游者作為消費者，其權利自然受《消費者權益保護法》和《侵權責任法》保護，但首先旅游者受到的是《合同法》的保護。筆者認為，旅行社作為旅游合同的當事人，對旅游者應當承擔的是合同責任，只有當其行為不僅違約而且侵權時，才會發生違約責任和侵權責任的競合。因此，對于旅行社而言，在大多數情況下，其主要責任形式為合同責任形式，如支付違約金、賠償損失等，而歸責原則則為合同責任的歸責原則。

學者王立新認為，“歸責，是指債務人的行為違反約定或法定義務，致使合同債務不能履行，或者造成債權人在損害事實發生以后，應以何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發生的損害結果為價值標準，而使債務人承擔合同責任的過程”。

合同責任的認定要依據一定的歸責原則。所謂歸責，并不是指“責任的歸屬”，它表達的是合同一方當事人對其違約行為所造成的不利后果是否應承擔合同責任的判斷過程，而“原則”通常指具有指導意義的抽象化標準，是責任判斷過程中應遵循的根據。

在合同責任的歸責原則問題上，不同的國家采取了不同態度。其中大多數國家主要采取兩大類:過錯責任原則和嚴格責任原則。法國民法典和德國民法典就采用了過錯歸責原則。《法國民法典》第1147條規定:“債務人應對其不履行或延遲履行債務負責。”《德國民法典》第93條規定:“非由于債務人的過失而未為給付者，債務人不負遲延責任。”相反，英美法系國家多采用嚴格責任原則。《美國合同法重述》第260．2條規定:“如果合同的履行義務已經到期，任何不履行都構成違約。”英美法系國家在追究當事人合同責任時，無論當事人主觀上是否有過錯，只要違約，就應當承擔責任。#p#分頁標題#e#

筆者認為，我國合同法在違約責任的歸責原則上采用了嚴格責任原則和過錯責任原則相結合的制度。其中采用嚴格責任原則的違約責任為一般情況，而采用過錯責任原則的違約責任為特殊情況。嚴格來講，過錯責任原則適用于違反合同義務所應承擔的損害賠償責任，而嚴格責任原則則適用于違約責任。

2．旅行社行政法律責任評析

根據新《條例》規定，旅行社的行政法律責任主要有兩大類:一方面，旅行社在經營許可、質量保證金、旅行社責任險、經營業務等政府管制的各個方面違反條例規定，通常會由有關主管部門責令改正，并處以10萬以上50萬以下的罰款。另一方面，旅行社違反條例規定，在履行旅游合同過程中侵犯旅游者合法權益，將會由有關部門責令改正，并處以1萬以上5萬以下、2萬以上10萬以下、10萬以上50萬以下不等的罰款。

筆者認為，新《條例》和舊《條例》相比，在旅游市場準入條件、保護旅游者合法權益方面都有了重大突破。新《條例》大大降低了旅行社準入門檻，放寬了旅行社經營入境游、出境游的條件。同時，對旅行社的違法經營行為規定了更為嚴厲的法律責任。這樣旅行社在符合市場規律的自由競爭中仍要受到政府的管理與監督。這些規定對促進旅行社的長足發展大有裨益，杜絕了以往為了旅游業的發展飲鴆止渴的做法。其次，新《條例》在保障旅游者的合法權益方面，作了細致的規定，把每一個有可能侵權的環節都考慮在內，如第二十九條關于“旅行社改變行程(實為加點購物)”的規定、第六十二條關于“低于成本價(實為零團費、負團費)”的規定、第五十五條關于“轉團(實為賣團)”的規定等等。這些規定無疑是釜底抽薪，從源頭上解決了這些年來旅游業敗德、欺詐、損害旅游消費者等頑疾。雖然，筆者認為新《條例》在旅行社行政法律責任中規定的處罰力度還不夠，似乎還達不到讓旅行社望而生畏、不致鋌而走險的效果，但相比舊的《旅行社管理條例》已經是個了不起的進步，將淘汰一大批渾水摸魚、不法經營的旅行社。

3．政府部門法律責任評析

新《條例》在第六章第六十六條規定了政府法律責任。其中包括對于旅行社違法行為未及時處理、未及時公告監督情況、未及時處理投訴、受賄、利用職權牟取暴利等情形政府部門應當受到處分。一般來說，任何一部公法都要在設定某一項公權力的同時，為該公權力的行使提供行為模式，還要規定任何國家機關“越權”以及“不行使”或“違法行使”該權力的法律后果———法律責任。否則，這部法律就會“由于缺少一種保障機制，而很有可能得不到‘遵守’，無異于就是一部‘控權不能’的法律”。

筆者認為，新《條例》對政府管理進行了詳盡闡述與規范，而對政府責任則輕描淡寫。“處分”一詞很含糊不清。什么樣的處分、怎樣處分、如何具體操作均未作規定，而整個新《條例》的貫徹執行、落到實處關鍵在于政府。法律規定得再天衣無縫，也需要有人來具體應用。如果旅游行政管理部門或其他有關部門遇到問題互相推諉、消極怠工，旅游者又將如何維權呢?這種情況在過去司空見慣。有關部門無所作為，面對媒體曝光也無動于衷、穩如泰山。旅游者投訴要么石沉大海，要么被告知不在對方職權范圍之內。在投訴無門的情況下，只能訴諸法庭。但小小糾紛又牽扯了大量人力、物力，實在是資源浪費、得不償失。

因此，筆者認為，新《條例》應當明確各個政府部門的職責所在，并詳細規定未盡職責應當承擔的法律責任。只有這樣才能督促有關部門管理人員去正確行使自己手中的行政權力，實實在在地解決旅行社和旅游者之間發生的實際問題。

篇3

一九九六年尾，葡萄牙透過十二月三十一日第257/96號法令引入了新的公司形式：一人有限公司〔1〕，該公司的特征是由單一股東組成，而公司所負的責任僅以用于企業活動的財產為限。在澳門方面，一人有限公司由八月三日第40/99/M號法令（核準《澳門商法典》）設立，該法令的理由陳述指出：“現允許設立一人有限公司或使該類公司得以按規定續存，并為該類公司設定一法律框架以避免公司的財產與單一股東的財產混淆，從而作為限制商人責任的有效方式〔2〕…”

然而，數十年來，葡萄牙法律一直認為一人組成的公司是不可思議的，甚至從公司的性質來看，可以視之為特殊且矛盾的制度。因為公司必然是由數人組成〔3〕，即使從目前的商事法律及學說的角度來看，對于各股東的出資集中于一名股東之手中的現象，在今天依然被視為契約原則的例外情況。

總言之，一人有限公司的課題引起了廣泛且深入的討論，本文擬介紹設立一人有限公司制度的基本情況，特別是葡萄牙在這方面的經驗，以及介紹澳門公司法律對一人有限公司所采取的政策，并在葡萄牙公司法現存的若干基本原則的角度下，審視及思考一人有限公司的沿革。因此，本文將著重分析葡萄牙及澳門現行的一人有限公司制度，以冀為該制度的研究帶出新思維。

二 一人公司的認受性

對于是否接納一人公司，一直在學說及學理上爭論不休，因為在恪守契約原則作為產生合營組織（不論是否指公司）的基本規律的時代來看，一人性的特征絕對與合營組織及社團的概念不協調，合營組織的最根本元素是組織成員的多數性或組織的集體性。葡萄牙商法專家A. Ferrer Correia強調合營組織是由二人或二人以上透過合同建立的法律關系，不存在一種少于兩個法律主體的法律關系，申言之，按照悠來已久的主流標準，合營組織（公司）必須是由雙方或多方的法律上行為（acto negocial bilateral ou plurateral）產生。因此，合營組織（公司）由多人組成已成為法律上的規定（見《葡萄牙民法典》（第九百八十條）、《葡萄牙公司法典》〔4〕第七條第二款第一部份：“公司合同締約方的人數下限必須是二人?！保┒拈T《民法典》（八月三日第39/99/M號法令核準）則沒有將合營組織視為合同來規范〔5〕，僅將之視為法人來規范，第一百八十四條規定：“合營組織為以人為基礎之法人，其成員有義務提供財產或勞務，以共同從事某種非以單純收益為內容之經濟活動，謀求達到分配從該活動所獲得之利潤之目標或積聚資金。（下橫線由本人加上）”一人有限公司在法律上的不可能性的定論一直持續到四十年代末為止，當時曾涌現出新的看法：“純粹透過邏輯推理而嘗試解決問題是不正確的…解決問題的正確做法是應從整體利益考量，探究當中所牽涉的利益及受損的利益，按照正確運用法律的標準，以尋找出一個較為平衡及公平的解決方案〔6〕?！笨隙ǖ氖?，公司在法律上不可能由一名股東組成，然而，我們不能忽視事實上存在的一人公司，當中反映了若干值得重視的利益。

隨著以個人名義在“重要的貿易中〔7〕”經營工商業的模式日漸退色，以法律確立一人公司的機制的意愿與日俱增。按市場的技術及資金要求將企業的規模定位，以及在營運上的風險，這無疑為企業主的個人財富帶來不穩定因素。面對此情況，設備及資金等規模較小的中小型企業主紛紛設立傀儡公司或具有掛名股東的公司〔8〕，目的是將其責任限定在最初投入的資本，換句話說，避免將個人及家庭財產與業務上的債務責任有掛鉤。事實上，個人主義已成為資本主義在推動經濟發展的步伐中的強大力量，因此，要求設立由一人組成的公司的呼聲日趨強烈。

另一方面，一人公司成為社會及經濟發展演變的產物，并代表著出公司制度發展的重要階段，自一九二五年起，列支敦士登率先承認一人公司以來，世界上已有很多國家（如德國、法國、日本等）相繼承認一人公司。

三 葡萄牙在立法上對一人有限公司的處理

三（一）葡萄牙設立一人有限公司制度的演變

葡萄牙透過法律設立一人有限公司的過程并非一帆風順，學說界對于是否接納一人公司一直爭論不休，從葡萄牙法律現況來看，一人公司已今非昔比，在契約主義角度下，過去只接納嗣后設立的一人公司，嗣后設立的一人公司是指，由復數股東組成的公司成立后，因種種原因導致公司的全部出資額集中于一名股東之手中，隨后葡萄牙學說界對一人公司的前景進行討論，要么消滅該類公司，要么對之進行規范。在歷史角度下，葡萄牙法律制度向來明確拒絕單一股東的法律現象，一八六七年《民法典》第一千二百四十條所定的合營組織的概念進一步表明了這種取向，該條規定合營組織必須是一個由兩人或兩人以上聯合組成的組織體，因為按照Manuel de Alarc？o的主張：“一人不能同時成為債權人及債務人，權利主體及義務主體，如果在同一人身上存在著法律關系中兩個對立的主體的身份，那么該法律關系在邏輯上必然要予以消滅，因此，若股東數目的復數狀況不存在，除了合同及公司應予以撤消外，因公司合同而衍生的所有關系亦須予以消滅〔9〕?！?/p>

自四十年代中后期起，葡萄牙學說界及司法見解出現了變化，考慮到保存企業的公共利益優于股東的私人債權人在解散公司中所具有的個人利益，因此，如果未超過重設多名股東的期限或未聲請以司法裁判解散公司，則公司獨剩一名股東并不構成直接或自動解散股份有限公司、有限公司的原因，然而，該名股東在各股東出資額集中于其一人之手的期間內，須以補充方式對公司所承擔的債務負責〔10〕。因此，采納了延后進行法院命令解散的制度，這可令公司在重組的希望下（spes refectionis）續存，盡管如此，雖然自始設立的一人公司仍繼續被否定，但是，復數股東僅被視為設立公司的要件，而并非是公司運作的要件。

隨著公司運作的蓬勃發展，不能自始設立一人公司日漸遭受批評，因為大量地出現了其公司資本由另一家公司認受的公司。另一方面，因應經濟需要、目前的社會實況，自然地有急切需要限制個人企業的責任，面對這種趨勢，葡萄牙立法者最終設立了有限責任個體機構〔11〕 （Estabelecimento Individual da Responsabilidade Limitada），以便限制企業主的責任。成為一人公司以外的另類選擇的有限責任個體機構，實際上是指作特別用途且不享有獨立法律人格的獨立財產，因此，這種制度效用有限。企業主為了限制其責任，一向采用“掛名股東”的公司，實際上是設立了真正的一人公司。有限責任個體機構因效用有限在葡萄牙不受歡迎，是一種無用的工具，隨后更被個體商人拋棄，按照全國法人登記處的資料，直至二零零一年八月三十一日，設立有限責任個體機構的數字一直在下降，一九九六年有四百一十九家， 一九九七年下跌至二百二十六家，一九九八年有八十二家，一九九九年有二十三家，二零零零年則有五十六家有限責任個體機構。

三（二）葡萄牙一人有限公司制度的特征

雖然共同體指令〔12〕發出已有約十年的時間，但是，葡萄牙決定在法律體系內引入一人有限公司制度（透過十二月三十一日第257/96號法令第二條在《公司法典》加上第二百七十-A 條及續后數條〔13〕）。透過是次立法改革，葡萄牙政府不單遵守委員會第十二號指令（一九八九年十二月二十一日第89/667/CEE號），而且為歐盟的商業慣例訂立制度〔14〕。因此，現存兩種限制個人企業主責任的方法〔15〕，因為有限責任個體機構制度未被廢止，但另一方面，并未為保護已設立及正常運作的有限責任個體機構制定任何特別的過度規定，這仿佛要消滅這種制度：在未考慮兩種限制責任的工具同時存在的前提下，Catarina Serra 主張有限責任個體機構是保護第三人或有限責任個體機構的所有人的既得權利或期盼的方案〔16〕。事實上，委員會第十二號指令不排除成員國可放棄選擇一人有限公司以限制個人企業主的責任，見第十二號指令第七條：“如成員國的內部法律規定個人企業主可以設立有限責任的、且具有用作特定活動的財產的公司，只要該類公司所訂的保障相當于本指令以及其它適用于第一條所指公司的共同體其它規定所設定的保障，則成員國可決定不設立一人公司?！币虼?，第十二號指令終于認同兩種達致限制個體商人企業責任的目的之方法具有同等的正當性，并規定了企業的獨立財產要與利害關系主體個人財產的范圍作區分。然而，對于那些堅拒違反創設公司所遁遵的契約原則的成員國，每當他們在接受公司單一股東性原則存有理論、學理或法律政策上的疑慮時，第十二號指令有意向該等成員國提供另外的選擇途徑。

第十二號指令在立法上帶來較具啟示性的新意在于，賦予自然人（或法人）以單方法律行為設立公司的法律權能，在公司成立時無需其它人加入。如果了解從不接納一人公司到規范嗣后設立的一人公司的歷程，以及從予以解散的嗣后設立的一人公司到因重設復數股東而得以續存的具有法律人格的嗣后一人公司的歷程，我們可以認為吸納共同體法并未帶來重大驚喜。

一人有限公司的設立必須解決學說上的問題，因為按照《民法典》第九百八十條的法律定義，合營組織是以復數當事人為前提。葡萄牙法律秩序只接納在股份有限公司出現的始創單一股東，該股份有限公司的單一股東可以是另一家公司或國家，因此，一人有限公司是復數股東公司規則的例外。

現扼要介紹一人有限公司制度的基本內容。

一人公司的設立并沒有改變關于法定公司形式的法律制度，僅是增設一種新的類型〔17〕，股東所負的責任為有限責任，單一股東可以是自然人或法人，但是，自然人只可是一人有限公司的股東，而一人有限公司不能成為另一家一人有限公司的股東。

一人公司的商業名稱為“一人公司”，以葡文書寫時則須在 “Lda” 或 “Limitada” 前加上 “Unipessoal”。 一人有限公司不單可以是自始設立，而且亦接納因公司全部出資額集中于一名股東而產生的一人公司，這種情況須訂立關于股轉讓的公證書。另一方面，任何時候均允許有限責任個體機構轉為一人公司。此外，對有意轉為一人有限公司的有限公司還給予手續費的優惠。

一人有限公司還候補適用有限公司的規定，但以復數股東為對象的規定必定不適用于一人有限公司。因此，在一人有限公司中，由股東行使股東大會的權力，例如委任經理等；只有公司財產才對公司債務的債權人負責。

為了避免股東財產與公司財產混淆，就股東與公司之間訂立的合同制定了規則。因此，股東與公司訂立的法律行為應是遵從公司所營事業，訂立有關法律行為的許可應以公證書為之。該等法律行為應遵守法定的形式，任何情況下應以書面為之，因為該等法律行為須與管理報告及提交帳目的文件一并公開，并須于公司住所內供利害關系人查閱，如不遵守以上規定，導致訂立的法律行為變為無效及股東須負上無限責任。

一人有限公司的設立除了進一步配合歐盟的規定外，還成為參與經濟活動的企業主的一種工具，因為他們無須再設立傀儡公司，當中配偶、朋友、職員等成為公司股東，他們之所以成為股東是因為法律要求公司至少有兩名股東。

基此，現將一人有限公司的特點〔18〕歸納如下：

1） 只有有限公司方可自始設立單一股東的公司，可自創設行為一刻起成立一人有限公司或隨后因公司全部出資額集中于一名股東之手而成立一人有限公司，申言之，沒有區分自始創設仰或嗣后設立的一人有限公司；一人公司的商業名稱為“一人公司”，以葡文書寫時則須在 “Lda” 或 “Limitada” 前加上 “Unipessoal”。當公司變成具有復數股東的公司時，應相應刪除“一人公司”這一商業名稱的表述；

2） 自始設立的一人有限公司須以公證書訂立，如最初公司資本系以非現金的財產作出資的繳付，則創設一人有限公司的行為無需適用一般制度，僅以私文書訂立便可，因為財產的有效移轉不要求公文書的這一要式行為。有限公司轉為一人有限公司須得到單一股東表明有關意愿的聲明，該聲明須載于關于取得公司全部出資的轉讓股的公證書內或載于獨立的公證書內。此外，一人有限公司的直接效果是不適用所有以復數股東為前提的公司合同的條款；

3）以私文書自始設立的一人有限公司或將有限責任個體機構轉為一人公司，在一人有限公司進行登記前或公布前，申言之，在一人有限公司作為具有公司法律人格身份存在前，均不產生任何效力；

4）個人或法人均可成為單一股東，但有以下兩點限制：自然人只可是一人有限公司的股東，而一人有限公司不能成為另一家一人有限公司的股東；自始設立的一人有限公司可透過股的分割及讓與，或促使新股東出資認受部份或全部附加資本而增加公司的資本，有關行為的公證書是登記公司主觀狀況變更的充分憑證；

5） 一人有限公司允許單一股東使股東大會的權力，按照第二百七十-E 條第二款的規定，性質上等同于股東大會決議的決定應在由單一股東簽署的會議錄上登記；

6）對公司債務的責任取決于所采用的公司類型，但違反單一股東與一人有限公司之間訂立第二百七十-F 條規定的法律行為的有效要件的情況除外，有限公司的一般規定均適用于一人有限公司，但第二百七十-G條所指的“以復數股東為對象”的規定則除外。

四。澳門在規范一人有限公司方面的經驗

在一九九九年澳門《商法典》〔19〕 （經八月三日第40/99/M號法令核準）生效前，公司事宜主要由一八八八年葡萄牙《商法典》〔20〕及一九零一年《有限公司法》〔21〕進行規范。

八十年代中期在整個亞太地區（尤其澳門）所發生的經濟變化，使得澳門的現行原已陳舊且又不能配合澳門發展公司立法更為顯著〔22〕，這樣對澳門社會的發展構成障礙。由于在六十年末七十年代初〔23〕，后來又在八十年代中〔24〕所草擬的《公司法典》時既沒有考慮到澳門的經濟實況，也沒有考慮到澳門所處的亞太區地理政治環境，所以當時所完成的公司立法改革即公司法典，不可能簡單延伸適用到澳門。面對這種情況，在有迫切需要更新澳門現行法例以滿足現在及未來需要的角度下，當務之急是立刻為澳門草擬公司法。

一九九八年，澳門政府邀請了José António Pinto Ribeiro教授起草澳門公司法〔25〕，在有限公司的內容上，該公司法允許設立單一股東的有限公司或使該類公司得以按規定續存。后來《公司法草案》被收入澳門《商法典》第一百七十四條至第四百八十八條中，即法典中第二卷“合營企業之經營之合作”的第一百七十四條至第四百八十八條部分第一編的“公司”，換言之，新《商法典》中的公司制度與澳門公司法典草案規定的制度完全相同，后者則建基于中José António Pinto Ribeiro教授制定的公司法草案〔26〕。

透過分析澳門一人有限公司的制度，我們可了解該制度的特點。

新《商法典》中公司制度的總則中并非跟傳統上一般，只載有少量各類公司的共同規定，需要條文數量因應各國立法實踐的不同而不同?！栋拈T商法典》中公司“總則”部分，卻考慮到把所有公司不分類別歸入一個最基本的共同基礎法律框架內，以確保組織和運作上的效率、嚴謹和透明度。

所以在總則集結了過半數的規定，當中包括了公司設立、登記、股東與公司之關系、股東議決、公司機關和機關據位人的責任、帳目和帳冊等方面的共同規定，使任何營運中的公司，不論其類型，均具有能確保對公司運作負責的基本架構和人員編制，使公司責任隨著大幅提高其在減輕、簡化運作程序方面的自主性和專屬性而增加〔27〕。

關于一人有限公司設立及續存的規定載于《澳門商法典》第四章第五節第三百九十條至第三百九十二條。公司的設立須透過合同或單方法律行為為之，如設立一人有限公司（第三百九十條），除了參與者的意愿聲明、公司章程及公司機關的組成外，設立文件應包括第一百七十九條第三款所列的內容。該規定所訂的制度體現了直接及較大的法律安定性，尤其是規定誰代表公司及誰向公司負責。

另一方面，按照第三百九十條第二款的規定，一人有限公司可以是自始設立或嗣后設立，但僅限于由自然人設立〔28〕。如屬嗣后一人有限公司的情況，便隨即引起 “spes refectionis”的問題：重組復數股東的希望。事實上，如單一股東在公司設立后出現，則有限公司不能自動轉為一人有限公司，因為該公司在九十日內仍得以原來的身份存在。九十日期限過后，如仍無法重組復數股東，則公司自動轉為一人有限公司〔29〕。

值得強調的是，規范自訂合同對落實一人有限公司的制度尤為關鍵，因為立法者認為一人有限公司將成為無法控制濫用及包庇欺詐的源頭，從而令到與一人有限公司有關交往的第三人地位受損。公司財產與股東個人財產不分是最常見的濫用現象，例如：以公司盈利資助股東個人及家庭生活，這樣有損公司的財政健康及損害了對第三人及公司債權人的保障；又或透過股東個人銀行帳戶反復持續償付公司的債務；公司投資不足；股東作出有損公司的行為；有見及此，應特別注意對窺避關于保存公司財產保障的規定的行為予以打擊，原因在于股東有可能利用一人有限公司魚目混珠，以求達到股東在財政及商業方面的目的。

因此，澳門立法者訂定了打擊欺詐行為的具體處罰制度〔30〕－單一股東與一人有限公司之間訂立法律行為的有效條件制度。要根除的風險為：一方面，混淆股東個人財產與公司財產以作出有損公司資產的行為，另一方面，為公司負債設定負擔（在中小型企業經常出現）。按照第三百九十一條的規定，法律行為應遵守該條文所定的特別條件：i）實質上（第一款：“…須對遵從公司所營事業為必需、有利或適宜…”） ，與公司所營事業相符；ii）形式上（第一款：“…應以書面為之…”），這與《澳門民法典》第二百一十一條規定的形式自由相反，必須遵守最基本的書面形式。

從比較法角度來看，葡萄牙立法者在自訂合同方面及可預估的利益沖突方面訂立了較嚴謹的規定，透過訂定有關的規定，對股東的行為作出更好的監督。若能真厘清股東與一人公司之間的法律人格，則會得到更安全的額外保障，因為法律人格的清楚區分是單一股東獲得有限責任優惠的前提。透過訂定打擊濫用一人有限公司財產自治的獨立法律制度，以及在第三人財產保障，及持有公司資本的單一股東在對一人有限公司行使監督權中所負的補償責任等方面，訂定股東的后果，這樣將遏止或減少損害第三人的濫權情況的出現〔31〕。按照《公司法典》第二百七十-F條，法律行為應符合下列要件：i）實質要件（第一款），一方面，與公司所營事業相符；另一方面，設立公司的公證書，更改公司法律行為的公證書或增加公司資本的公證書均須得到明示許可；ii）形式要件（第二款）任何情況均須以書面形式；iii）在公布方面（第三款），管理報告及帳目報告文件須與載明有關法律的文件一并呈交，以及在公司住所內隨時供任何利害關系人查閱有關文件?？紤]到該法規的作用，因此，葡萄牙立法者將不遵守該規定視對一人公司債權人的特別危險狀況，有見及此，如不遵守有效性方面的要件，規定股東負上無限責任是適合的，落實無效責任將率先是預防及遏止因壟斷管理層而產生的濫權情況〔32〕。

五 結論

不容否定的是，中小型企業傾向于成立有限責任的公司〔33〕。

由于澳門存在著大量的個體商人，及一人股東持有百分之九十以上公司資本的有限公司（其它股東可能是掛名股東），所以認為一人有限公司是有效限制個體商人的責任的方法，以透明、負責任方式與第三人建立關系。一九八零年德國采用了一人有限公司，歐盟多國（例如法國、比利時）亦相繼采用了一人有限公司；再者，最后歐盟發出關于一人有限公司的指令，然而，葡萄牙不幸地選用了一種非傳統的制度：有限責任個體機構（透過八月二十五日第248/86號法令設立）。

一人有限公司成為推動經濟、資本發展及現代化的工具，甚至成為自然人成為個體商人的基石，一人有限公司有本身的法律制度以避免公司與股東財產的混淆。

一人有限公司雖與有限公司的類型相似，有限公司的大部份規定適用于一人有限公司，但一人有限公司有本身的優點及特點：

1）一名個體商人或企業主可以成為一人有限公司的單一股東，無需設定多名傀儡股東或掛名股東，并受惠于對公司的債務的有限責任制度。

2）單一股東無須個人對公司債務負責，但須繳納必須的出資，或繳納不多于公司全部資本額的股值。

3）在形式或手續方面，一人有限公司在作出決議方面更便捷，因為單一股東行使股東大會的權力，以及負責將決定登記在由其簽署的會議錄中。這在公司的管理方面亦如是，公司職務原則上由其一人擔任。

最后，應予以肯定一人有限公司的優點，尤其在透明度、穩定性及創造就業方面，以及在私人經濟活動復蘇方面彰顯了一人有限公司的優點。

注釋：

〔1〕“在國家法律內引入一人有限公司相當于給予私人企業這樣的一個組織架構：允許具有公司單一股東資格及身份的私人企業主，將其責任限定在擬從事的經濟活動上，這是因為公司單一股東依法對第三人負上有限責任?！币奟icardo Costa《葡萄牙法律中的一人有限公司》，Almedina書局，科英布拉，二零零二年，第三百二十七頁。

〔2〕Augusto Teixeira Garcia，商法典草案協調員，《商法典》理由陳述（葡文版），澳門印務局，一九九九年，第二十三頁。

篇4

【關鍵詞】誠實信用原則 民商法 內涵 完善

【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A

隨著我國民事審判制度改革的縱深發展，可以明顯看出，我國現行民事審判制度尚未突破在長期計劃經濟體制下形成的以法院為中心的傳統訴訟觀念的影響。

民法中的誠實信用原則

誠實信用原則發展成為法律原則的歷史起源。誠實信用發展成為法律原則起源于羅馬法，最初只適用于債權債務關系，也主要體現在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內心的誠實觀念來完成契約規定的給付，從此誠實信用這一倫理道德規范被提升為法律規范并一直沿用下來。1907年，《瑞士民法典》中就有關于誠信的規定：“無論何人行使權利，履行義務，均應依誠信為之”。從此，只適用于債權關系的誠信原則開始進入到民事法律關系領域，并逐漸在世界各國的民法條例中體現出來。如今有“帝王條款”之稱的誠實信用原則已經得到了世界各國民法的公認。①

隨著研究的深入，基于對抗系統的辯論主義訴訟理論為指導，在此過程中我國現行民事審判制度得到了改革，在民事訴訟中當事人的主導地位越來越受重視。但隨之而來的問題也源源不斷，當事人濫用訴訟權行為在訴訟事件中屢有發生。濫用民事訴訟權的行為暴露出民事訴訟中誠信缺失的問題，因此，我國民事訴訟法也應當確立誠實信用這一基本原則。②

誠實信用原則的內涵。由于社會的發展、法律制度的日趨完善，誠實信用越來越融入進法律規范領域，實現了由私法到公法的一個跨越，誠實信用作為道德的準則，上升為民法的基本原則。

法學界關于民事訴訟中的誠實信用原則的概念界定一直存在很大爭議。有學者認為，民事訴訟中誠實信用原則約束的是民事訴訟法律關系主體在訴訟過程中的訴訟行為，這與私法概念中的誠實信用原則約束的是民事主體在民事活動中的民事行為不同，前者更為具體，后者較為寬泛。筆者認為誠實信用原則作為民事訴訟法基本原則之一，應同時包涵兩方面的內容：行為意義上的誠實信用和實質意義上的誠實信用。行為意義上的誠實信用，一方面指訴訟參與人（包括當事人）在訴訟活動中行使合法的訴訟權利及履行相應的訴訟義務；另一方面指法官在進行審判時在行使國家審判權上，其主觀上必須是誠實、善意的。實質意義上的誠實信用，其本質是實現公平與平衡，是指在訴訟過程中的參與人（包括當事人）、法院等各方必須維持利益平衡以及當事人利益與社會利益的平衡。③

誠實信用原則的不足

內涵與外延界定不清。法學界對誠實信用原則的內涵和概念的解釋各有不同，目前，主流的觀點包括四種：語義說（根據字面意思來理解誠實信用原則，即誠實信用原則要求不進行任何欺詐行為、恪守信用）、立法者意志說（誠實信用原則是一種立法者意志，這種意志是建立在尋求民事活動中維持雙方利益平衡和當事人與社會之間利益平衡的基礎之上）、雙重功能說（誠實信用原則具有雙重功能，包括法律調節和道德調節，這樣就使得法律條文彈性很大，法院就享有較大權力進行裁量，來調整當事人之間的權利和義務關系）和一般條款說（這種說法也沒有明確誠實信用原則的外延，但肯定了它具有強制性效力）。這些學說從不同角度對誠實信用的內涵進行了解釋說明，具有一定的法學研究價值。但是同時也說明學術界對誠實信用原則的概念界定沒有統一的認識。在民商法當中，也沒有相關法律條文對誠實信用原則的內涵與外延進行規定。如果誠實信用的概念界定都不明確，那又談何應用這一原則。

誠實信用原則實施難度之大。誠實信用原則最實質的意義在于平衡和公正。而也是因為該原則的概括抽象性，所以法官擁有極大的自由進行裁量等能動的、創造性的司法活動。也就是說法官在運用該原則的時候擁有很大的自由裁量權。決定如何裁量的是法官對法律精神的或深或淺的理解，對公平正義的觀念或理性或感性的把握與追求，對公共道德要求或高或低的體驗與感悟，以此來處理個案。擁有權利的同時意味著履行職責，高尚的道德水準、豐富精深的專業知識是法官所必須具備的，而對誠信精神內含則更應該精準把握。與此相對照的是，現當下我國立法技術和手段仍然較落后、司法體系也沒有實現真正意義上的獨立、法官素質良蕎不齊等情況。

立法機關通過誠實信用原則授予了司法機關一定的自由裁量權利，是補充法律漏洞和空白的輔助手段。當今社會正處于轉型時期，科學技術迅速發展、社會道德標準急劇變化，研究誠實信用原則必須考慮社會變化和發展的情況。社會發展具有動態性，而成文法具有穩定性，導致現有法律會出現不能迅速適應新的案件事實和判斷標準的情況。因此誠實信用原則的實施應用，不是靠成文的民事法律條文或原則就能確保司法公平公正的。

誠實信用原則序位相對滯后。在我國諸多的民法立法之中，誠實信用原則的順序排列比其他原則的排列要靠后很多。比如在前文提到的關于民法通則第四條的解釋中規定了四個民法基本原則，這四個民法基本原則分別是：自愿原則、公平原則、等價有償原則、誠實信用原則。誠實信用原則往往在最后的位置。其他民事法律法規也總是遵循這個順序，即誠信原則的排列位置要靠后許多。

誠實信用原則缺乏明確的執行措施。在我國民商法中，誠實信用原則是諸多法律實行的基本原則，但是在關于個體或組織如果事實上觸犯了這一原則又該如何去適用這一原則卻在相關法律中沒有明確的規定，這種表面上的原則并不能夠在真正意義上得到實施。所以，觀察一下我國市場經濟中違反誠實信用原則的行為屢屢發生，同時也屢禁不止，僅關乎到每個消費者身體健康的食品安全問題就層出不窮，比如說“毒大米”、“地溝油”、“蘇丹紅”等事件。這些例子正是我國法律法規中誠實信用原則得不到有力的貫徹實施的確鑿證據。

民商法中誠實信用原則的完善

明確界定誠實信用原則的內涵與外延。法律概念在法律的執行過程中起著非同小可的作用。因為概念是法律制定和法律遵守的基礎，立法者借助概念來形成法律實體，執法者采用概念來讓人服從法律約束，民眾也依靠法律概念來認識和遵守法律。法律概念的重要性由此可見一斑。而法律概念的出發點正是立法。從立法的角度來對誠實信用的概念進行圈定和明確，消除掉關于這一概念的爭議是誠實信用精神得以發揚的重要保障，由此使這一概念對民事主體和具體的民事行為產生約束作用。

加速《民法典》的完善程度。構建獨立完整的市場法律體系是適應我國市場經濟高速發展的必然要求?！睹穹ㄍ▌t》就是調控和監督民間商品經濟活動最有力的工具。然而，《民法通則》實施以來，修訂的次數與幅度都較小，在應對高速發展的市場經濟過程中出現了一些弊端和疏漏。因此，我國立法機關應該進一步對現有的民商法進行修訂和完善。及時制止糾正各種不規范的民商行為，從而為民事訴訟案件提供合理的理論支持和參考。另外，我們要完善本國的誠實信用原則還可以參考國際上其他國家成熟的法律體系，使民商法更加科學合理，保障當事人的合法利益。

賦予誠實信用原則相應的法律程序。在我國的司法實踐過程中，適用于誠實信用原則的案件并不少見，該原則在這些案件中的運用也使案件的審理結果更加的公平和正義。但是，誠實信用原則是一把雙刃劍，此原則運用于具體的法律案例時應該有一定的限制。

誠實信用原則之所以是一把雙刃劍就是由于它并沒有真正地融入到法律程序之中，在運用的過程中受到很多的主觀因素的影響，所以，目前的當務之急就是將這一原則行之有效地貫徹到法律程序之中，形成明確的法律條文和規定。博登海默教授認為：“一部成文憲法總是不完善的。然而我們卻必須堅持認為，法院須給予憲法的實在規則以極高的優先權，并且只有當那種在特定場合下呼吁承認某個未明確規定的原則的要求已具有極為強大的力量的時候，人們才可以認為憲法的實在規則讓位于某一原則?！?/p>

加強對失信行為的執行和懲治力度。執行力度。從目前我國的法律現狀來說，誠實信用原則很大程度上是一種主觀上的評價，這種現象就給該原則的履行留下了空白，尤其存在于法律案件的最后一道關口：司法保護過程當中，它往往很容易造成司法機構濫用裁量權。由此可見，進行司法改革、加大司法監督力度勢在必行。同西方大多數國家所實行的三權分立原則不一樣，當下我國法院部門受制于地方政府，人事調任、財政都由地方政府把持。這就造成了地方政府在法律執行過程中可能會出現直接干涉或者是間接干涉的現象。司法機關擺脫地方政府的干預和控制，實現自身的獨立，是誠實信用原則能夠有效落實的前提條件。當前有學者提出參照國外模式致力于建立大區巡回法院，改變當下法院行政區劃的現有格局，可謂是一種具有探索性價值的方案。

要在司法過程中實現司法透明化，監督也是一個有效的手段，為了使其更加公正、公開，掃除“不受理、開庭不審判、受理不開庭、審判不執行”的現象，克服司法中的不良風氣，司法機關既要進行自我監督和自我約束，還要接受社會監督，這樣才能有利于司法公正的實現，使市場經濟中的誠信原則能夠得到最大程度的實現。（下轉205頁）

（上接113頁）懲治力度。從經濟學的角度出發，可以發現犯罪行為是否實施很大程度上取決于罪犯對犯罪成本與犯罪支出之差的估計，如果這個值大于零，則犯罪行為不太可能實施，如果小于零，則很有可能發生。所以我們要加大對違法行為的懲治力度，從犯罪成本出擊，也就是通過經濟手段和限制自由等手段來加大這個成本，使他們在進行犯罪行為之前有諸多的顧忌。也可借鑒國外的方法，將犯罪行為記錄在案，一定時期內不得從事相關的行業，這樣也能增加法律的威懾力度。使得進行欺詐行為的成本很大程度上大于其收益，這也是減少甚至杜絕市場活動中欺詐行為的有效手段。

也就是說，在西方發達國家中，高度完善的誠實信用體系為社會經濟秩序的穩定起到了重大作用。因為只要在民商活動中出現了失信行為，民事主體將會被記錄在案，并一直保存在個人信用檔案中，失信者會為自己的失信行為付出相應的代價。在我國，雖然社會對失信行為的危害已經開始重視起來，但是對失信行為的處罰還很滯后。在我國要取得民商誠實信用效果，必須加大對失信行為的處罰力度。比如：在民事訴訟程序中，法院有權制定與當事人有關的憑證，該憑證可以成為當事人行使民商權的法律依據，例如在債權糾紛中，通過這一手段可以對惡意逃債行為起到有效的制約作用。

我國現行的法律法規其內容寬泛而且不具體，容易被鉆空子，大大降低了失信風險。健全法律法規，使依法誠信的形式確定下來，同時明確會計造假所應承擔的民事責任，并加大處罰力度，這才能從根本上抑制造假現象，重塑誠信。對于提供虛假信息而給信息使用者造成損失的造假者，應承擔民事賠償責任，情節嚴重的還要追究刑事責任，充分發揮法律對信息造假行為的震懾作用。

構建完善的市場信用體系。從法律角度上分析，市場經濟主體應該遵法守法，充分行使自己的權利，履行自己的義務，否則將會受到法律的制裁。在當前信用缺失的環境下，要努力構建經濟社會的信用體系。舉個例子來說，企業作為一個強勢群體，同時又是市場經濟的基本組成部分，在民商活動中常常會侵犯其他部門的利益，因此在制定企業各項管理規章制度時，要求企業在民商行為中體現出誠實信用原則。政府應該積極構建監管體制，從法規和制度入手創造公平的競爭環境。借助多種媒體宣傳國家的法律法規，讓企業和個人充分認識到誠信缺失的危害，監督企業自覺執行國家相關方針政策，防止“上有政策，下有對策”現象發生，把不規范或違法經濟行為消除于萌芽狀態。加強對行業的清理和整頓，運用市場規則淘汰不負責任的機構，對有不良行為的從業者及機構堅決驅逐出本行業，保護投資者的利益。

建立健全個人信用體系。如果要使民商活動開展順利，必須要建立健全完整的個人信用體系，其對民商活動有很大的影響和比較深遠的意義，可以說個人信用體系的建立是民商法實施的一個基礎。在制訂一些信用方面的法律規范時，一定要遵循一些基本原則和規律，其中一個基本原則是尊重個人權利，尤其是法律賦予個人的基本權利，使信用信息更具有時效性和動員性。另外，對個人信息的使用必須進行嚴格的規范限制，不能隨意地向外泄露，必須保證其安全性。比如說一些國家就規定個人的信用資料只允許在相關信用交易的過程中提供給相關人員，其他人員不允許隨便提供否則就是違法。之所以建立和完善個人信用制度，是為了在信用交易時減少彼此的風險，為交易雙方提供重要的信用參考，為信用交易提供判別依據，從而減少不守信用造成損失情況的出現。所以，國外先進的民商管理制度也值得我們借鑒，以完善我國的民商法，逐漸發展和完善民商交易過程中的誠信制度。

結語

誠實信用原則作為民法的基本原則，應當受到社會各方的重視、得到其應有的地位。并應當結合我國國情，著重研究誠實信用原則在社會生活中的具體化、法治化路徑，發揮其本身的巨大能量和價值。因此，應立足我國司法實踐，加強誠信原則具體化的研究，完善研究方法，建立全面的誠實信用法律規范，形成具有中國特色的信用管理法律體系，更好地為促進社會安定有序的發展服務。

（作者單位：云南師范大學商學院）

【注釋】

①種法運：“論誠實信用原則及其實現”，2011年山東大學碩士學位論文。

篇5

一、 商業秘密的概念和性質

盡管各國的法律對與商業秘密幾乎都有自己的一套定義，但是在國際經濟一體化的背景下，商業秘密的國際化保護變得越來越重要，同時關于商業秘密的國際公約的影響力也日漸增大，所以各國關于商業秘密的定義相互影響，具有了很大的趨同性。

美國統一商業秘密法第1條對于商業秘密的界定為：“商業秘密是包括配方、模型、編輯、計劃、設計、方法、技術、程序在內的信息，它必須（1）因并不眾所周知、無法由他人通過正當方法輕易獲取、其泄漏或者使用能夠是他人獲取經濟利益的具有現實的或潛在的獨立價值；（2）已盡合理的努力維持其秘密性。”

TRIPS中第7節對于商業秘密的規定是“-其在下列意義上屬于秘密，及其作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，未被通常從事該類信息工作的領域內的人們普遍知悉或者容易獲得；-由于是秘密而具有商業價值；-合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施。”

我國《反不正當競爭法》第10條對于商業秘密的規定是：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！?/p>

從上述幾個定義可以看出，對于商業秘密有幾個公認的要件：第一，商業秘密是一種信息，這種信息在具體種類的列舉上來說可以是配方、模型、設計、計劃、方法、技術或程序，在抽象的分類上可以包括技術信息和經營信息。在外延的范圍上，商業秘密的要比專利、商標或者是著作作品的范圍更寬，它不拘泥于某一種固定的形式（但是它一定是具有具體形式而不僅僅是單純的構想和抽象的概念），只要是負載了有價值的信息即可。第二，商業秘密是一種不為公眾所知悉的信息，也就是商業秘密的“秘密性”。這里的不為公眾知悉，標準顯然不能用專利或者是著作權的新穎性來衡量，它所強調的不眾所周知是指不為相關領域內的人們所普遍知悉，換言之，商業秘密中的新穎性（借用這一表達法）是相對的，只要凝結了權利人的勞動、精力或者金錢，哪怕是其競爭者也同時合法擁有同樣的信息而沒有向社會公眾公開，那么依然構成商業秘密。因此，實際上可以這樣理解，商業秘密中的新穎性是和它的秘密性相連的，只要某種信息在事實上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新穎性，而無需再重新根據信息的物理性質來判定其新穎性。第三，商業秘密是和經濟利益相連或者說是具有商業價值的。所謂價值，“就是支持有商業秘密這能夠因持有商業秘密而比不知道或未使用該商業秘密的競業者具有競爭優勢?！?nbsp;值得注意的是，具有經濟（商業）價值并不意味著只有運用于商業上的信息才受法律保護，一些尚處于開發階段的技術或者是即將投入實際運用的信息也是屬于商業秘密范疇的。所以，對于商業秘密的保護不僅限于有實際價值的信息，也包括具有潛在價值的信息。第四，商業秘密必須是經權利人采取了保密措施的信息。這種保密措施包括對于內部人的，也包括對于外部人的，既包括物理性的（比如將絕密文件放進保險箱，在廠房外面修筑圍墻等等），也包括抽象性的（比如訂立員工保密條款，要求訂立合同的對方承擔保密義務等等）。這些措施的采取應該遵循一個合理的度，也就是說，不要求權利人必須面面俱到，將所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵（實際上也是不可能的，因為這樣無疑過分加大了權利人的運營成本，使其承擔了過重的法律責任），只要權利人努力維持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，盡到了合理的注意義務即可，至于更加具體的標準，應該在個案中結合實際情況具體分析。

關于商業秘密的法律性質歷來爭議頗多，因為具有何種性質是決定商業秘密到底應該由何種法律來規范的關鍵。

在美國，對于商業秘密的性質主要有財產權說和準財產權說，財產權說認為商業秘密是人類智力勞動的成果，屬于知識產權范疇，商業秘密可以轉讓、繼承、遺贈，因此是一種具有財產價值的財產權。準財產權說認為，商業秘密只具有類似于財產權的性質，不是財產權，所以對于商業秘密的保護來自于競爭法，而不是財產法。 從目前立法的發展來看，財產權說明顯占了上風，將商業秘密看作一種無形財產權，既在侵權法中規定，又制定了專門的商業秘密法，將其作為一種獨立財產權來規范。關于商業秘密的訴訟，既可以適用合同法理論，又可以適用侵權法理論。在英國，對于商業秘密的財產權性質也是非議甚多，許多人認為商業秘密在特征上與財產有頗多不合之處（例如信息的取得是通常是信息的“共享”，信息的喪失不過是競爭優勢的失去而不是占有的喪失等），因此在實踐中對商業秘密的保護通常是依據衡平法關于信任不得濫用的原則來處理的，沒有將商業秘密納入財產權保護的范圍。

在大陸法系國家中，對于商業秘密的財產權性質的認識就更為謹慎。從傳統上講，大陸法系沒有英美法系中的財產概念，而只有物（德、日采狹義之物即有體物）的概念。在法律性質上，商業秘密作為一種與專利、商標相同的無體物和民法上的物有著相當的區別，商業秘密只是對某些技術、經營上的商業信息的一種相對的專有權，并不具有排他的效力。擁有商業秘密并不意味著其在法律上擁有了某種物的專有權，但是有關人員可以得到競爭法上的利益，所以在德國和日本，商業秘密不是民法上的物，相應的，其上的權利也不是專有的物權，他們把它看作一種競爭利益，競爭優勢，采用反不正當競爭法來調整商業秘密法律關系。在日本，人們認識到雇主和雇員在商業秘密問題上的關系顯然是無法由反不正當競爭法解決的，所以在勞動法上增添了對于商業秘密的專門保護。

在我國，對于商業秘密的認識起步較晚，幾乎是在商業秘密的法律概念發展得比較完善以后再繼受過來的，彼時商業秘密的保護已經進入了一個國際化、趨同化的階段，所以盡管我國沿用了大陸法系的成文法方式將商業秘密歸入反不正當競爭法中規定，在關于商業秘密的性質上卻并不拘泥于德日的非財產權觀點，相反，我們很容易的就在立法、理論以及實務界達成了共識：商業秘密是一種無形財產權。因為，商業秘密和專利、著作權、商標權等等一樣，是人類智力勞動的成果，是以信息的形式存在的，權利人享有商業秘密就可以擁有相對于其他人的競爭優勢，也就是說商業秘密的所有和使用是有經濟價值的，這些是構成財產權的最基本要素。盡管處于秘密狀態使得權利人之外的人難以判斷權利的邊界和范圍，但是不確定性并不成為否定其成為財產權的理由，相反正應該由法律來為這種權利劃定合理的界限，使在不犧牲權利相對人的利益情況下給予權利人的正當權利以充分保護。所以在這樣的認識背景下，我國的反不正當競爭法將商業秘密的所有人稱為“權利人”，并且將商業秘密歸入到知識產權家族之中，有關部門也正在起草專門的商業秘密法，試圖給與商業秘密專門的保護。

二、 各國競爭法對于商業秘密保護的立法例及其特點

在市場經濟中，技術、信息作為人類創造性勞動的結晶，不是天然存在的，它們的獲取要耗費成本，因而是稀缺的。正是因為信息和技術的擁有可以產生有效的收益，所以人們對于自己獲得的具有競爭價值的技術和經營信息有著天然的壟斷傾向。在現代法律確立了知識產權制度對專利權、商標權以及著作權的保護之后，處于這些制度之外的以商業秘密形式廣泛存在的部分競爭性信息也在客觀上提出了由法律保護的要求。商業秘密從本質上講，是對具有競爭價值的商業信息的一種事實上的壟斷，對于商業秘密的理解應該從競爭和壟斷的雙重意義上去把握。因此，商業秘密制度和反不正當法律制度以及競爭法律制度之間存在著密切的聯系。同時，正如張五常先生所說，商業秘密的主要弱點、就是因為外人不知是甚么，法律就不可能以界定產權（占有權）的方法加以保障。秘密不象一塊土地或其他可見的資產，是不能以物而界定權利的。 由于和民法傳統上的物或者財產的概念有著諸多不合之處，同時其秘密性使得主動界定權利的范圍變得異常困難，所以從財產或者是物的角度來保護商業秘密也存在著理論上的障礙。競爭法是維護自由公平秩序，保護公共利益，內容豐富的市場行為控制法，它主要著眼于市場主體的行為模式，對于產權并不作嚴格要求，對于商業秘密這樣一種較弱的、不明顯的權利的保護來說似乎更為充分合理并且頗為經濟。國外的法學家常常把商業秘密比喻為一種軟體動物，而把競爭法解釋為罩在其外面的一層堅硬的貝殼。

英美法系國家對于商業秘密的保護起源于英國的判例法，但是幾乎所有的判例都是從信任關系的角度來解釋商業秘密現象的。法官在判決中寫道：“商業秘密訴訟……又被視為是基于委托關系或信任關系而產生?！@意味著法院所確定的義務的標的是指向當事人的良心，因委托或信任而收益的一方有義務恪守委托時或接受信任時的許諾。如果他違背信義或許諾時，他有義務對委托人給與賠償，而且這種許諾應當繼續執行也是沒有疑義的。” 英國的判例法移植到美國，使得美國初期的商業秘密保護也是依照合同法行事的。1837年Vichey V. Welch一案的判決不僅遵守了約定必須信守的原則，還開始注意到了轉讓商業秘密可能帶來的限制競爭問題。隨著商業秘密在經濟生活和商業交易中的重要性日漸突出，將商業秘密作為一種財產權來保護的觀念逐步被接受，在經歷了大量的判例積累的基礎上，1939年的《侵權行為法重述》首次對商業秘密做出成文性的規定，該規定對于商業秘密的定義主要是外延式的列舉，反映了美國成文法對于商業秘密的初期認識。英美法系不存在法典化意義上的民法典，其侵權行為法自成一體。該重述之所以將商業秘密納入其中，主要原因是“司法界和理論界認為商業秘密屬于‘各種類型的交易行為’（Miscellaneous Trade Practice）之列，應當由‘不正當競爭及交易規范’來調整，而這類規范在早期的法律體系劃分上屬于侵權行為法的延伸。” 以《侵權行為法重述》為過渡，1979年《統一商業秘密法》的頒布將商業秘密保護帶入了一個更加完善和專業的境界。在《統一商業秘密法》的影響下，商業秘密的侵權法保護成為了提起商業秘密侵犯之訴的權利人的最佳選擇。除了在侵權法上規定侵犯商業秘密行為之外，美國的反壟斷法還從另一個角度對于濫用商業秘密引起的限制競爭行為進行了規定。商業秘密是屬于知識產權法律體系中的一部分，知識產權制度從本質上講是對于權利所有人的專有權的保護，但是這種保護如果超過了一定的界限，造成了權利人對于專有權的濫用從而損害競爭秩序和社會公共利益，一國的競爭法（主要是反壟斷法）顯然不能熟視無睹。美國壟斷法對于這種限制競爭行為的法律規定主要是有關行為主義壟斷控制和縱向限制競爭的相關規范，其中包括固定轉售價格、搭售、獨家經營、獨占地區以及其他限制交易方營業自由的行為等。

如果說商業秘密在英美法系國家（尤其是美國）因為其開放的財產權觀念和實用主義的訴訟制度而逐漸發展成為專門法律調整的對象的話，那么在大陸法系國家中，由于其物的傳統觀念的限制，一般觀點認為，商業秘密既不能象在英國那樣僅靠信用關系加以維持，也不能象美國那樣賦予其無形財產的性質，商業秘密主要存在于人們的思維活動中，具有難以界定的權利范圍，所以難以成為法律意義上的一種排他財產。相反，它與商業活動中的不正當競爭問題和限制競爭問題有著密切的聯系，所以大多數大陸法系的國家都沒有商業秘密的專門立法而是通過反不正當競爭法和限制競爭法對商業秘密進行調整。

早在中世紀的歐洲城市中人們就開始認識到憑借獨特的技術訣竅可能帶來的競爭優勢問題，資產階級革命勝利以后法國和德國開始承認商業秘密現象。但是商業秘密法律地位的真正確立是從反不正當競爭法的規定中開始的。1909年德國的《不公平競爭法》對商業秘密進行了專門的規定，該法中規定了四種侵害他人商業秘密的不正當競爭行為：1、雇員利用雇用關系，將其在業務中獲悉的商業秘密泄漏給他人；2、第三人用不法手段或者違背善良風俗的方法刺探他人的商業秘密，并加以利用或者泄漏；3、競爭者應有他人竊取、泄漏別人的商業秘密；4、交易對方為競爭或謀利的目的，無正當理由的利用其在交易中所獲悉的商業秘密，或將其泄漏給他人。同時，該法還規定了上述侵犯他人商業秘密的行為應當承擔的責任制度（包括民事責任和刑事責任），其中，民事責任制度包括禁止損害請求權、損害賠償請求權和排除妨害請求權。1986年修訂的該法增加了對第三者自行刺探商業秘密的處罰規定，使對商業秘密的保護日漸完善。

日本1990年修訂的不正當競爭防止法增加了對商業秘密的保護規定，該規定有關商業秘密的不正當競爭行為包括：1、以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取他人的商業秘密及其使用、披露行為；2、對商業秘密權利人（保有人）向自己披露的商業秘密出于不正當目的而加以使用或者披露的行為；3、第三人明知或應知有關商業秘密存在瑕疵（如系不正當得來或不正當披露）而仍然獲取、使用及披露該商業秘密的行為。1993年修訂的不正當競爭防止法規與商業秘密的規定編排稍有變化，但基本內容不變。

我國臺灣地區的民法典中沒有涉及到商業秘密問題，造成對商業秘密保護的困難。公平交易法的出現可以說在一定程度上彌補了這一空白，它規定了事業（經營者）之間不得以脅迫、利誘或其他不正當的手段獲取彼此的商業秘密從而妨礙公平競爭，但是對于雇主和雇員之間關于商業秘密的保密條款沒有涉及，所以《公平交易法》對于商業秘密保護的規定可以說是比較初步和籠統的。1995年制定的《營業秘密法》專門對商業秘密作了比較詳細和深入的規定，因此臺灣對于商業秘密的保護形成了反不正當競爭法和專門商業秘密法律相配合的調整格局。這是將大陸法系國家的做法和英美法系的做法結合起來的一種創新。

我國對于商業秘密的保護到目前為止也主要是從反不正當競爭法方面進行的。1993年頒布的《反不正當競爭法》對商業秘密進行了定義（前文已經引用過），同時規定了三種侵犯商業秘密的行為：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的商業秘密；3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。另外，該法還規定了第三人明知或應知上列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密也視為侵犯商業秘密。反不正當競爭法還規定了侵犯商業秘密行為的法律責任（主要是行政責任，由主管機關責令停止違法行為并處以罰款）。1995年國家工商行政管理局實施了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，這部行政法規對于反不正當競爭法的規定進行了擴展和細化，從歸屬來看，該法規仍然是將侵犯商業秘密行為認定為不正當競爭行為，因此實際上是反不正當競爭法的延伸。目前我國正在起草專門的商業秘密法，何時提交通過尚不得而知。

從國際上來看，商業秘密的國際保護始于1991年烏拉圭回合中達成的《與貿易有關的知識產權協議》（Trips協議）。這份協議正式將包括商業秘密在內的未披露信息列為一項重要的與貿易有關的知識產權，并將其作為對《巴黎公約》中的不正當競爭的一項新的補充內容在協議第7節“未披露的信息的保護”第39條作了專門的規定。該條第二款規定：各締約國應有可能防止他們所控制的信息在沒有得到他們同意的條件下，被別人以違反城市商業慣例的方式泄漏、被獲或者使用。其中所謂“違背城市商業慣例的方式”至少應包括“違反合同、違反信任而泄密或者誘使他人泄密而且還包括明知或因疏忽而未知存在以上方式的第三方，獲取該商業秘密。”Trips協議的意義就在于其明確將商業秘密的保護作為反不正當競爭的一項新內容，并對此規定了最低的保護標準。為了履行上述國際義務，各締約國要遵循上述標準修改自己有關的國內立法尤其是反不正當競爭法。

從上面所列的各國競爭法中關于商業秘密的規定可以看出，商業秘密的競爭法保護有以下幾個特點：

第一， 將商業秘密納入競爭法的規制范疇主要是大陸法系國家的做法。前面也說過，由于大陸法系傳統的民法觀念對于商業秘密這種產權界限不清的“財產”持排斥的態度，他們漠視商業秘密的無形財產權屬性，所以將商業秘密納入民法典的物中進行規定是不現實的（只有法國例外，其對商業秘密的保護就是放在民法典中的），在他們看來，對商業秘密的侵犯是對公認的商業道德如誠實信用的侵害，商業秘密天然的與競爭秩序緊密相連，保護商業秘密是出于維護公平競爭秩序的需要。大陸法系的競爭法尤其是反不正當競爭法歷來相當發達，所以把商業秘密納入競爭法的調整范圍是水到渠成的。英美法系（主要是美國）對于商業秘密的保護是逐漸從相對權（債權）保護發展到專門的財產權保護，盡管其侵權法也和競爭法相聯系，但是很明顯無論是在理論上還是在司法實踐上，將侵犯商業秘密看作是對于權利人無形財產的侵犯而不是對于自由競爭秩序的破壞的觀點才是占據主流的。

第二， 在各國對于商業秘密所進行的競爭法保護中，反不正當競爭法扮演了最重要的角色。廣義的競爭法包括從正反兩個方面規范競爭的法律規范，其內容主要包括反不正當競爭法和反壟斷法。從對于商業秘密保護的層次上來看，反不正當競爭法的保護主要是初級保護，也就是說，反不正當競爭法主要著眼于對侵犯商業秘密的不正當行為的規制，是對商業秘密權利人以外的人的行為規范，是權利人為了救濟其受損的權利而設置的法律依據。從另一個方面來說，權利人擁有并享受其商業秘密帶來的專有利益的同時，也不能夠違背公平競爭秩序對其他人的公平競爭權造成侵害，權利人如果濫用商業秘密專有權，使他人利用該種信息的能力受到不法影響，法律有權強制給與排除。所以在初次保護的基礎上有必要對商業秘密權利人的專用權的使用做出規范，為權利人本身也加上一道法律義務，這屬于反壟斷法或者是限制競爭法的內容，是在保護商業秘密持有人個人權利的基礎上對于公平競爭秩序和社會公共利益的更高層次的保護。從各國立法例來看，在反不正當競爭法中規定侵犯商業秘密行為的很多，但是從限制商業秘密持有人濫用商業秘密的國家卻很有限，這反映出對于商業秘密所涉及的各方當事人的利益保護不均衡，也反映出商業秘密競爭法保護的不全面。

第三，由于大多數國家都是將商業秘密保護納入反不正當競爭法之中，因此對于商業秘密的保護明顯的帶有很強的公法色彩。反不正當競爭法和反壟斷法是國家對于自由市場經濟的強制干預的體現，它們是在市場競爭主體自主初次調整了市場交易秩序之后針對形式上平等所造成的實質不平等的一種糾正，是基于社會公共利益之上的對市場秩序的二次調整。商業秘密保護也是如此。所以，對于第三人侵犯商業秘密的行為也要給與規制，對于侵犯商業秘密的行為不僅要規定其承擔民事上的賠償責任，還要求其承擔主管機關罰款等行政責任。這些公法上責任的施加反映出侵犯商業秘密不僅是私法上的侵權，也是一種社會法或者是公法上的侵權。

第四，在商業秘密保護方面，國際法起到了不可忽視的重要作用，甚至在某種程度上可以說國際法的保護走在了各內國法的前列。Trips中專章對“未披露信息”進行規定，“未披露信息”這個概念本身就說明國際條約對于秘密性商業信息的保護范圍要大于各國國內法的定義范圍。同時，國際條約中也要求各國在最低程度上按照其承諾完善反不正當競爭法對于商業秘密的保護。

篇6

關鍵詞：消費者撤回權 消費信用 上門交易 遠程交易 分時度假

17世紀以來，伴隨著工業化到來的社會化大分工導致了生產者、經營者和消費者的分離，消費者問題開始顯現。特別是在二戰后，主要資本主義國家的經濟獲得了巨大發展，在高度發達的商品經濟條件下，人類社會進入了一個全新的大量生產、大量銷售以及大量消費的全新的消費時代。經營者通過細化消費市場、消費系列化等一系列營銷手段，致使消費者受誘惑或誤導而訂立合同。面對經營者精心設計的營銷手段，消費者的理性蕩然無存，消費者問題日漸顯著。經濟基礎決定上層建筑，社會生活的變化也必然要求法律與之保持一致。消費者開始謀求建立消費者組織，開展消費者運動，爭取消費者權利，消費者撤回權就是在這樣一個大背景下產生并發展起來的。消費者撤回權的發展過程是一個消費者自身成長的過程，也是一個交易方式和交易類型的發展變化的過程。消費者撤回權在大多數國家都沒有統一的規定，多散見于各單行法中，這與消費者撤回權的發展歷程是相關的。從消費者撤回權的每一個發展階段來看，它始終是伴隨著某些特殊的交易方式或交易類型的產生或發展而產生和發展起來的。消費信用、上門推銷、分時度假產品交易、遠程交易等新型交易方式和交易類型都在不同階段對消費者撤回權的發展起到了直接推動作用。

消費信用與消費者撤回權的起源

作為約定意義上的消費者撤回權最早可以追溯到古羅馬時期。《學說匯纂》第18卷中關于買賣契約的撤銷規定，消費者與經營者在有約定的情況下可以反悔。 但這并不同于現代的消費者撤回權，它只是合同意義上的并非法定意義上的消費者撤回權。消費者撤回權最早提出于19世紀末的消費信用立法中。消費信用是“商人（廣義的商人）與金融機構，對消費者提供財務或服務或貨幣，消費者在將來的某個時期里進行償還，即對消費者進行的信用供與”。1891年，德國學者Heck在德國分期付款買賣計劃的立法建議中就曾提議賦予買方法定的撤回權。他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產能力的標的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務往往被低估，但這一建議在當時并未被德國立法者所采納。

第二次世界大戰后，基于經濟發展和消費者需求增長的需要，消費信用獲得了前所未有的快速發展。到20世紀六七十年代，許多國家都開展了消費信用的立法活動。這一時期消費信用立法的顯著特征之一就是消費者撤回權制度的出現。

（一）1964年英國的《租賃買賣法》

1964年英國《租賃買賣法》（Hire-Purchase Act，1964）最早規定了消費者撤回權。該法的消費者撤回權條款主要是針對信用消費中的上門交易制定的。上門交易中，推銷人員往往會利用宣傳勸誘的銷售攻勢誘導甚至逼迫家庭婦女、老人簽訂合同，消費者撤回權“對于那些無良心節制的挨戶銷售組織來說是一個警告?！蓖瑫r，信用消費往往涉及大額交易，消費者撤回權制度為消費者避免較大利益損失提供了有效的補救方式?！蹲赓U買賣法》第4條至第9條對消費者撤回權作出了比較全面的規定。主要內容如下：

第一，撤回權適用于買方或租買方在“適當交易所在地”（通常為經營者的經營所在地）之外的任何地方簽訂的租賃買賣合同或30英鎊以上的分期付款買賣合同。

第二，買方或租買方可以在自收到第二份法定副本起4天內隨時撤回交易。所有人或賣方必須在第二份法定副本里告知消費者享有撤回權。買方或租買方應當將此通知送達所有人或賣方，或者所有人或賣方指定的接收此通知的人。

第三，撤回通知從買方或租買方通知表明其撤回交易的意圖時生效，以郵寄方式送達撤回通知的，撤回通知從投遞時生效。買方或租買方撤回交易時，買賣雙方的買賣協議或租售協議歸于無效。

從上述規定來看，該法中的消費者撤回權已具有了撤回權的全部特征，據此規定，消費者享有法定的在一定期間內無條件地解除合同的權利。但該法將消費者撤回權局限于租賃買賣合同和分期付款買賣合同兩種交易形式，其他形式的消費信用合同均不適用，因而適用范圍比較局限。針對這一缺陷，英國的1974年《消費信用法》將撤回權的適用范圍擴大到了所有消費信用合同，只有土地抵押合同除外。

（二）1968年美國的《誠實借貸法》

在美國，最早的消費者撤回權來源于州立法，如賓夕法尼亞州和密歇根州，這些州法的消費者撤回權條款僅適用于上門締結的分期付款買賣一些特定商品的合同。 相比較而言，美國聯邦立法顯得相對保守。美國聯邦關于信用消費者保護的立法活動開始較早。早在1961年，參議員保羅?道格拉斯（Paul Douglas）等就提出了關于“誠實借貸法”的議案。他們認為，人們現在消費太多，太快作出分期付款決定，甚至青少年都成了信用貸款人的目標。但由于該法關系到銀行業和零售業的利益，經過長達六年時間的國會討論，直到1968年5月22日《誠實借貸法》（Truth in Lending Act 1968）才最終獲得國會通過。該法第二章第五條對撤回權作出了規定：

首先，除本法另有規定外，在任何一項消費信用交易中，債權人對債務人已實際主要居住或計劃主要居住的房產擁有或可獲得擔保權，除非此種擔保權為擔保住房價值或住房建造價值的最先擔保權，債務人有權撤回交易。

其次，債務人有權在交易完成或本法所要求的所有披露材料送達后的三個工作日內撤回交易。債權人應當明確清楚地向債務人披露這一權利，以便債務人有充分的機會行使撤回權。

第三，債務人根據前款行使撤回權，不需要支付任何費用，由債務人賦予的任何擔保權益也隨之無效。債權人在收到撤回通知后十天內，應當向債務人返還所有金錢和財物。

英國、美國是較早進行消費信用立法，并引入消費者撤回權制度的國家。1974 年，德國修訂《分期付款買賣法》，也增加了分期付款買受人的撤回權。該法第1b條第1款規定，只有當買受人未在一周之內以書面形式撤回其訂立合同的意思表示時，該意思表示開始生效。在此后的十年里法國、日本等許多發達國家也相繼在消費信用立法中引入了消費者撤回權制度。消費者撤回權制度在消費信用立法領域普遍成為了法律現實。

上門交易與消費者撤回權的發展

上門交易（Door-to-door Sale） 是指經營者在其固定營業場所之外的地方，向消費者推銷產品或服務，并與之締結的消費合同。從英國的《租賃買賣法》來看，消費者撤回權的產生雖與上門交易也有密切的關系，但它主要是針對信用消費活動而制定的，并非上門交易領域消費者撤回權的實質引入。20世紀七八十年代，各國上門交易立法逐步引入了消費者撤回權，消費者撤回權制度迎來了一個重要的發展時期。大多數人對于消費者撤回權的認識都是從上門交易特別是直銷開始的。

（一）1972年美國聯邦貿易委員會出臺《冷靜期規則》

上門交易這種方式早在北美殖民時代就存在，那時的上門推銷人員多為來自東歐的移民，上門推銷曾為人們的生活帶來了許多便利。但到20世紀中葉，上門交易中存在的問題日漸突出。許多上門推銷人員經常會實施一些不道德行為。1968年，美國參議院意識到了這一問題：“沒有人會像不法上門推銷人員一樣掠奪年老的人、貧窮的人、無知的人、輕信的人和心軟的人”。美國國會意識到了賦予消費者撤回權的必要性，但并沒有充分認識撤回權的價值。直到1972年，美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，以下簡稱FTC）出臺了《關于在家中或其他特定場所交易的冷靜期規則》（Rule concerning cooling-off period for sales at home or at Certain Other Locations，以下簡稱“冷靜期規則”）確認了此制度。該法對冷靜期規則的適用范圍、適用方式和期間、賣方的義務等作出了明確規定。根據該項規定，銷售者及其人與消費者在非營業場所訂立買賣、租賃消費品或服務的合同，如果交易的標的額在25美元以上（基于單個合同或多個合同），消費者均可在交易后的3個工作日內撤回交易。銷售者必須在交易中明確告知消費者享有撤回買賣的權利。在此規則中，FTC對上門交易作了擴張性解釋，使冷靜期規則并不是僅僅適用于消費者住宅處締結的交易，而是適用于所有非經營者營業地從事的交易，當然例外規定除外。這樣，該規則的適用范圍非常廣泛。相比較此前《誠實借貸法》的適用范圍，冷靜期規則不能不說前進了一大步。值得注意的是，該規則雖然是針對非營業場所交易行為，但其中還隱含了一個重要條件是經營者與消費者是通過面對面協商后達成的交易，所以電話銷售、郵寄銷售是不適用冷靜期規則的。

FTC的冷靜期規則是規制上門交易的一項重要立法，也是消費者撤回權制度發展史上的一項重要立法，它對歐洲、日本等國家的上門交易立法都產生了深遠影響。

（二）1976年日本出臺《訪問銷售法》

日本也是對上門交易立法較早的國家之一。為了規制和避免訪問銷售和通信銷售中的欺詐行為，保護消費者的利益，1976年日本出臺了《日本訪問銷售法》。該法第6條規定，販賣人在營業地等以外的場所接受指定商品（銷售者和購買者之間就銷售條件進行相當時間的交涉，作為通常交易形態的商品而由政令規定的指定商品除外）買賣契約的提議場合的提議者或銷售業者在營業所等以外的場所締結指定商品買賣契約的場合（在營業所等接受提議和在營業所等以外的場所締結買賣契約的場合除外）的購買者，可以用書面撤回該買賣契約的提議和解除該買賣契約（提議的撤回）。撤回權人應當在收到相關法定文件以后，自被告知有撤回權及撤回事項之日起4日內行使撤回權。較之美國FTC的冷靜期規則，除了一些適用上的除外規則和撤回期間存在差異之外，兩者關于撤回權適用的基本條件的規定是類似的。

（三）1986年德國出臺《上門交易法》

德國法中較早就出現了關于上門交易的消費者撤回權。20世紀六十年代有許多外國公司，尤其是一些信譽不佳的公司，在德國市場通過上門推銷的方式銷售本公司的股票，立法者認為在這種情況下，買賣雙方的談判地位不平等，買方因對訂約沒有心理準備而遭受不利，因此賦予了買方撤回權。1969年，德國頒布《外國公司股票銷售法》第11條規定：“當買受人在出賣人或者其經紀人通常的營業場所以外的地方，通過口頭交涉的方式被誘使作出買受承諾的，那么買受人可以撤回其承諾意思表示”。1970年頒布《投資公司法》，該法第23條規定：“如果私人在賣方或者中介方的固定營業場所之外，被說服而通過口頭協議同意購買外國投資股份，則該私人買方享有撤回權”。然而這兩部法律的規定范圍很窄，對消費者保護意義不大，因此沒有引起人們的注意。直到1986年德國才頒布《上門交易法》，該法第l條規定：“對于在上門交易（工作場所或者私人住宅、由合同相對人或者第三人為合同相對人利益所舉辦的休閑活動、交通工具或者公共交通場地范同內）過程中，經營者促使消費者所締結的以有償給付為標的合同，消費者可以在一周之內以書面形式撤回”。從而最終從法律上確認了上門交易中的消費者撤回權。

消費者撤回權是上門交易的核心規則之一，它對上門交易及其他非營業地交易行為的規范化起到了重要促進作用。同時，上門交易也對消費者撤回權的發展起到了重要推進作用。法國、瑞典等絕大多數國家都相繼出臺了規制上門交易的立法，并引入了消費者撤回權制度。消費者撤回權的適用范圍在這一時期明顯擴大，而且各國在該領域的立法態度和立法內容上也都非常接近。

新型交易與消費者撤回權的不斷擴張

在消費信貸、上門交易這兩個領域引入消費者撤回權制度，大多數國家立法者都已形成共識，并相繼展開了相關立法。20世紀八九十年代開始，隨著新型交易的不斷涌現，消費者問題不斷暴露，消費者在傳統消費者保護手段之下難以獲得有效保護，各國都在新型交易中不同程度地引入消費者撤回權制度，消費者撤回權的適用范圍在不斷擴張。除了新型交易帶來的消費者撤回權的發展，對消費者撤回權的擴張和統一起重要推動作用的是歐盟。從20世紀80年代末開始，歐盟（及其前身歐洲經濟共同體）通過一系列消費者保護指令將消費者撤回權的發展推向了一個嶄新的高度。這一時期普遍適用消費者撤回權制度的新型交易主要有遠程合同、分時度假合同，歐盟的相關立法也非常完善和具有代表性。

（一）遠程合同

關于遠程合同，《關于遠程合同和非營業地合同指令》（2011/83/EU）給出了比較準確的定義：遠程合同是指有組織的遠程銷售或服務提供計劃下的經營者與消費者，直到訂立合同時，雙方都沒有同時實際在場，僅排他地使用一種或多種遠程通信方式訂立的合同。隨著電話、電視、網絡的相繼普及，交易方式也在發生深刻變革，經營者與消費者之間的交易不再以雙方面對面的實際接觸為前提。郵購和電話、電視購物等交易為代表的遠程交易，逐漸成為消費者重要的生活組成部分。隨著互聯網絡的發展，網絡交易在全球迎來史無前例地流行，并在逐步取代傳統店鋪銷售。遠程交易與傳統交易比較而言，最大的障礙在于信息不對稱。因為缺乏面對面交流，以及對于貨物或服務的直觀感知，消費者容易作出錯誤判斷或被誤導，而消費者撤回權為消費者提供了補救機會。

消費者撤回權在歐盟（及歐洲經濟共同體）先后頒布的關于遠程合同的三個指令中均有規定?！蛾P于遠程合同指令》（97/7/EC）規定，對于任何遠程合同，消費者均應享有至少7個工作日的撤回期間來撤回合同，并且不需要任何理由，不承擔任何處罰?！蛾P于遠程金融服務指令》（2002/65/EC） 規定，成員國應當保證消費者享有14天的撤回期間撤回合同，并且不需要任何理由，不承擔任何處罰。但對第90/619/EEC號指令范圍內的人身保險和個人養老金業務，這個期間應當延長至30天?！蛾P于遠程合同和非營業地合同指令》修訂了《關于遠程合同指令》的相關規定，“除適用第16條的例外規定的情形外，消費者應當享有14天的撤回期間來撤回遠程合同或非營業地合同，并且不需要任何理由，無需承擔任何除第13條第二款、第14條規定外的費用”。

根據歐盟消費者保護指令的要求，大多數成員國相繼都規定了遠程合同中的消費者撤回權。如英國《遠程銷售消費者保護規則》（The Consumer Protection （Distance Selling）Regulations，2000）、德國2000 年的《遠程交易法》第3條都規定了撤回權。

（二）分時度假合同

根據歐盟指令，分時度假合同指消費者有權在多個占用期間住宿一個或多個夜晚、合同期間超過一年的合同。分時度假最早起源于20世紀60年代的歐洲。早期由于分時度假產品銷售中存在的嚴重信息不對稱，加之銷售者強迫性、欺詐性的營銷策略，消費者權益極易遭受侵害。立法者很早就注意到這一問題，并展開了相關立法。但將消費者撤回權引入分時度假合同是在20世紀90年代。英國是較早頒布相關立法的國家。

1992年英國頒布《分時度假法》（Timeshare Act，1992），該法是專門針對分時度假產品消費者撤回權的立法，它在第2條規定，經營者必須給予消費者不少于14天的撤回期間。1994年歐盟通過了《分時度假指令》（94/47/EC），要求成員國制定法律保障消費者在分時度假合同中享有10天的撤回期間，并禁止消費者在撤回期間結束前作任何支付。后來在新修訂的指令（2008/122/EC）中，撤回期間被延長到14天。

當然，在這一階段，消費者撤回權的擴大適用領域得到了極大擴張，遠不限于遠程合同、分時度假合同。許多國家在汽車交易、房產交易、金融服務等許多領域中都引入了消費者撤回權。在現達國家，消費者撤回權適用的領域越來越廣泛，而我國至今仍未建立相關制度，不能不說是消費者保護中的一大缺憾。消費者撤回權制度演進軌跡的分析，有助于我們分析消費者撤回權的正當性，并在制度構建中有效地選擇消費者撤回權的適用領域，因此具有重要的理論和實踐意義。

參考文獻：

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關鍵詞：犯罪；器官移植；刑事責任

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世紀生物醫學工程領域具有劃時代意義的技術，是人類改變傳統的藥物治療方式而使傷病器官恢復功能的一種新型醫療模式，它給醫學領域帶來了革命性的變化。“在基因治療、人工生殖和器官移植三大領域中，器官移植的醫學和法律實踐最為成熟，取得了舉世公認的重大進展?！保?］但是，因器官移植而引發的倫理和法律問題也最為復雜，有關刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對刑法帶來的挑戰

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐獻人具有特定功能的器官（也包括某些組織）的全部或者部分，將其植入接受人身體內以代替病損器官（或組織）的過程。在器官移植中，提供器官的一方被稱為供體（或供者），而接受器官的一方則被稱為受體（或受者）。在醫學上，根據供體器官來源的不同，可以將器官移植分為四種：一是異種移植，也稱跨種移植，就是將一種生物的器官移植到另外一種生物上，如將猴子的心臟移植到狗的身體內、將狒狒的腎臟移植到人體內等；二是同種自體移植，簡稱自體移植，即將同一生物個體某一部位的器官移植到該個體的另一部位上，如將人頭部的皮膚移植到胸部；三是同種異體移植，即將同一種生物某一個體的器官移植到該種生物中的另外一個個體身上，如將張三的心臟移植到李四身上；四是人造機械器官移植，即用人造的機械器官作為供體器官，將其移植到受者身上。當前，“由于自體移植和異種移植不涉及供體權利的轉移，一般不發生法律問題”［2］，發生刑事責任問題的可能性就更小。人造機械器官移植則由于更多地關涉供者的財產權利而較少涉及其人身權利，因而也極少產生刑事責任方面的問題，因此，我們這里所探討的器官移植主要是指同種異體移植。

（一）器官移植的歷史及現狀

人體器官移植一直是人類長久以來的夢想。這一點，無論是在西方的神話傳說中，還是在我國古代的神話故事中，都不難得到印證。早在公元前600年，古印度就有外科醫師用從病人本人手臂上取下的皮膚來重整鼻子的傳說，這種植皮術實際上是一種自體組織移植技術，它及此后的異體組織移植術成為今天異體器官移植手術的先驅。而我國也在約公元前430年就有了神醫扁鵲為兩人互換心臟以治病的傳說。公元1世紀初，西方還流傳有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亞死人的腿移植到一個白人身上的說法。但上述傳說未能得到科學的印證，它們

更多地是反映了人類關于器官移植的美好愿望。近代移植實驗開始于18世紀后期，有實驗外科之父之稱的Hunter醫生在人身上成功地替換了前磨牙［3］。但器官移植真正得到認真研究并被實用化則是20世紀之后的事情。1902年，法國科學家卡雷爾（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）發明了血管縫合技術，奠定了器官移植臨床應用的基礎。1936年，前蘇聯科學家沃羅諾伊（Voronoy）為一位尿毒癥患者進行了最早的同種腎移植，但由于對免疫排斥機理一無所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在術后僅存活了48小時即死去。之后，先后又有多位科學家進行了包括腎移植、皮膚移植等在內的多起器官移植，但均因在今天看起來十分清楚的免疫排斥問題而未能獲得成功，“移植外科學因此而步入了黑暗的緩慢發展時期”［4］。

1940年代，皮特·梅達爾（PeterMedawar）在其同事弗蘭克·伯內特（SirFrankBurnet）的幫助下，解釋了免疫系統發現及排斥外來組織的原理，為移植免疫學的發展奠定了基礎，也使科學家們找到了以往器官移植屢屢失敗的根源所在。在此基礎上，1954年，美國科學家莫里（Murray）在一對雙胞胎之間成功地實施了人類歷史上第一例有長期存活功能的腎移植手術，開啟了人類器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在腎移植手術中使用了類固醇激素，使同種腎移植獲得了新的進展。1959年，莫里和法國科學家哈姆伯格（Hamburger）各自采用給予腎臟移植的患者全身大劑量放射線照射以抑制異體排斥反應的方法，使非同卵雙胞胎間的腎移植手術也獲得成功。1960年代之后，醫學界又陸續開展了包括肝移植、肺移植、心臟移植、小腸移植、胰腺移植等在內的各種同種器官移植。1978年，新一代免疫抑制劑環孢素問世，使臨床同種器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植學出現突破性進展，存活率、移植數目、開展器官移植的單位數量等都大幅增長，器官移植正日益成為常規手術?，F在，器官移植作為一種綜合性的醫療手段，在各國都得到了普遍應用。

（二）器官移植對現代刑法帶來的挑戰

器官移植技術的日益成熟及其在醫療臨床上的廣泛應用，為身患器質性疾病的病人恢復健康乃至延長生命帶來了福音。器官移植極大地改進了傳統的藥物治療方法，大大提高了病體的存活率與個體生命的質量，使越來越多的人看到了重獲健康的希望。據了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人的生命在凋零之際因此而得以重生并再現生命的光彩［5］。但毋庸置疑，該技術的發展也引發了諸多倫理與法律問題，對當代法學理論與法律實踐帶來了挑戰，其中包括對現代刑法理論與實踐的挑戰。器官移植中的很多問題都對傳統刑法理論與制度帶來了挑戰。例如，在活體器官移植中，醫生摘取供體器官的行為是否構成傷害罪？被害人的承諾可否作為免除醫生承擔刑事責任的理由？在尸體器官移植中，死者家屬違背死者意愿而出賣其尸體器官的行為是否構成犯罪？醫生在未履行告知義務的情況下擅自利用他人尸體器官用于移植是否構成“盜竊、侮辱尸體罪”？……這些都是器官移植給現代刑事責任理論與制度帶來的挑戰。

器官移植給現代刑法理論與制度所帶來的挑戰顯然遠不止以上這些，因供體器官來源而引發的各類問題就是鮮明的例子。器官移植技術在其應用過程中遇到了一個難以克服的障礙，即供體器官嚴重缺乏。由于自愿捐獻器官的人相對較少而需要接受器官移植的人又極其眾多，導致供體器官數量遠遠不能滿足器官移植發展的實際需要，很多患者只能在等待合適器官的漫長過程中痛苦地死去。在這種背景下，醫療實踐中經常會因供體器官來源而引發一些刑事案件，如1998年發生在北京的“眼球丟失案”、2006年初發生在沈陽的“竊取骨髓案”以及2006年底發生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成為我國基本刑事司法理念的背景下，這些案件的發生及其處理結果都已對刑法正義帶來了挑戰。此外，圍繞供體器官來源嚴重不足的問題，實踐中也經常會發生買賣人體器官的情況，盡管國際社會普遍將這類行為視為犯罪而要求追究相關行為人的刑事責任，但理論界關于刑事責任制度應否介入調整這種行為的爭論卻從來都未停息過。顯然，如何從法理上闡釋人體器官商業化行為的犯罪性問題已經成為現代刑法理論與制度面臨的重大挑戰。

二、國內外器官移植犯罪及其刑事責任理論

器官移植是一種特殊的醫療行為，與傳統醫療行為存在明顯的區別。傳統醫療行為的倫理基礎是救治患者，這絲毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出現則從根本上改變了這一點。由于跨種器官移植技術和人造機械器官移植技術的發展還遠遠無法適應醫療臨床的實際需要，因此，在大多數情況下，器官移植都需要通過犧牲或損害一個個體的利益去挽救另外一個個體的生命，這就必然會涉及到第三人的權益損害問題。正是由于這一原因，器官移植自誕生之日起便飽受各國學者的爭議，關于刑事責任方面的爭論也在其中。當前，各國對器官移植犯罪及其刑事責任的研究主要聚焦在以下幾個問題上：

（一）醫生摘取供體器官的正當化依據與不構成犯罪的條件

關于醫生摘取供體器官行為的正當化依據，國外學者通常都將之歸結為供體的同意，但在供體的同意能否單獨作為醫生摘取供體器官行為之正當化事由上則存在爭論。法律倫理說認為，即使被害人對侵害其利益的行為表示同意，也要考慮根據該同意而實施的行為是不是為社會倫理所允許，同意而使行為正當化是社會上相當罕見的場合（社會相當性）［6］。因此，假如供體同意醫生摘取其器官用于移植沒有完全建立在現有生命倫理要求之上，則單純的供體同意本身并不能作為醫生摘取供體器官行為之正當化依據。例如，如果醫生摘取器官的行為是建立在供者無效同意的基礎之上（如患者的捐獻可能會損及其生命），則這種行為并不免除其犯罪性。法益保護說則認為，如果被害人同意侵害自己的利益，則刑法所要保護的利益就不存在，或者說是實現了自己決定的自由，在這種情況下，被害人同意的行為原則上就應當是正當行為?！靶谭▽⒈Ｗo他人權益作為任務，在他人權益遭到侵害的場合，允許國家發動刑罰權進行干涉，之所以如此，是因為侵害他人是違反他人的意思的。因此，即便說他人的權益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評價為犯罪。”［6］59以此為立足點，該說認為，在供體同意醫生摘取其器官用于移植的場合，客觀上并不存在法益侵害，既然無法益侵害，該行為也就屬于正當行為。

關于醫生摘取供體器官而致其受損害的行為是否構成犯罪的問題，國外學者的觀點比較一致，即都認為在醫生未取得他人有效授權或同意的情況下擅自從供體體內摘取器官的行為構成犯罪。相反，在符合一定條件下摘取供體器官的行為則應免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格蘭有關器官移植的法律》一書中提出過合法摘取器官的三個條件：（1）供者須給予了自由且知情的同意；（2）手術須為治療性的目的，且為了患者的利益而進行；（3）須具有法律上的正當性［7］。在德日等國，刑法理論上的通說認為，在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構成犯罪：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對其身體健康帶來危險性；（2）必須有移植器官供者基于真實意愿的承諾，即真誠同意捐獻器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對其不會有危險的條件下才能實行［8］。反之，如果采用欺騙、脅迫手段使移植器官供者作出承諾，或者沒有供者的承諾而摘取其器官，或者在對移植器官供者有重大生命危險的情況下摘取其器官，則有可能構成犯罪。在1914年美國紐約州地方法院審理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神狀態的成年人，都有決定對自己身體作如何處置的權利。醫生如不經患者同意而對其進行手術，則構成傷害罪，應承擔損害賠償責任。”［9］英國學者厄萊斯代爾·麥克林認為，雙方的同意是器官移植有效而不構成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時醫生就可能因為摘除供體的器官而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］。

筆者以為，知情同意是醫生摘取活體器官進行器官移植得以正當化的重要理論支柱。然而，知情同意本身并不足以成為醫生摘取活體器官的合法性依據，因為站在生命倫理學的立場上來考量，供體的同意能否成為摘取活體器官的合法性依據還要看該同意是否具備足夠的合理性，即要求行為為法律和道德允許；行為對社會和本人有益；行為的實施遵循一定的理性規則［11］。否則，即便是在供體本人同意的情況下，摘取活體器官也依舊難免具有違法性乃至犯罪性。因此，醫生摘取活體器官必須滿足以下幾個方面的條件才得以免除刑事責任：（1）摘取器官須以移植為目的；（2）器官的摘取具有醫學上的適應性；（3）在供者具有意思自治能力、能夠自由做出捐獻意愿的前提下，摘取器官須建立在供體

充分知情同意的基礎之上，“任何違背知情同意原則的行為，都應受到刑事處罰”［1］289；（4）器官的摘取符合法律規定的程序及醫療操作常規，不會對供者今后的生活造成嚴重不良影響；（5）供者器官的捐獻以無償為條件，且不違反生命倫理。

（二）人體器官法律屬性的界定

人體器官法律屬性的界定，亦即人體器官是否為物的問題，是刑法學考察人體器官移植所必須予以正視的一個基本問題，因為人體器官的法律定性將直接決定某些人體器官移植行為的法律責任尤其是刑事責任。以偷取人體器官用于移植為例，假如我們將人體器官界定為一種具有財產性的物，則偷取器官的行為顯然將構成盜竊罪，但假如我們將人體器官定性為一種具有人格性的實體，則偷取人體器官的行為顯然就不構成盜竊罪。而在強摘他人器官、侵害植入體內的器官等情形下，顯然也都會面臨同樣的問題。

關于人體器官的性質，法學理論界存在三種不同的學說：一是“物的范疇說”，認為人體器官或組織屬于法律意義上的物。王利明主持的《中國民法典草案建議稿》就采納了這種意見，該《建議稿》第128條第2款規定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以作為物”［12］。二是“人物兩分說”，該說認為，當人體器官未與人體相分離時應屬于人的范疇，而當其與人體發生分離后則成為物。臺灣學者史尚寬就認為，活人的身體，不得作為法律上的物，因為法律是以人為權利主體的，若以其構成部分（即身體的全部或一部分）作為權利的標的，則違背承認人格的根本觀念。但人身之一部分自然地由身體分離之后，其部分已非人身，成為外界之物，當然應為法律上之物，而得為權利的標的。然其部分最初所有權，屬于分離以前所屬之人，可依照權利人的意思進行處分［12］。三是“人的范疇說”，認為人體器官并非法律上的物，而屬于人的范疇，無論其是否與主體的人身相分離。因為人體器官作為自然人的人身組成部分，不具有財產性，即不能以經濟價值來衡量。以此為基點，人體器官應當是身體權的標的而非財產權的標的。而作為自然人所依法享有的重要人格權之一，身體權的基本涵義和要求也就是要保持自然人身體完整性，任何破壞自然人身體完整性的行為均被認為構成對自然人身體權的侵害［13］。四是“受限定人的范疇說”，該說認為，自然人的人體器官非法律意義上的物，但是主體在一定條件下具有有限的處分權。因為從法理上說，法律意義上的物是指法律關系主體支配的、在生產上和生活上所需要的客觀實體［14］。它應當以非人身性為前提，一切具有人身屬性的實體均不應作為法律意義上的物。人體器官作為人身體的組成部分，具有自然性和人格性（人身性）兩種屬性：首先，就其自然性來說，擁有器官是包括人在內的一切動物所必然具有的生理特征和自然現象之一。從人體器官的產生來看，它是自然規律作用的結果，而非人為創造出來的。換言之，人體器官具有不以人的意志為轉移的自然屬性。基于人體器官的這種自然屬性，在不損害自然人生命健康的前提下，將人體器官與其身體相分離不僅是可能的，而且在醫療技術上也是可行的。其次，就人體器官的人格性（人身性）而言，人體器官是作為社會關系主體的自然人的身體構成部分，而自然人具有人格屬性，這種人格屬性集中體現為社會對自然人之存在及其作為社會關系主體的承認。這種社會承認既不會伴著自然人死亡而毀滅，也不會由于人體器官從自然人的身體中被剝離出來而消亡。相反，在自然人的身體器官被捐獻或該主體死亡之后，這種承認依舊隨著整個社會的發展而存在。人類社會已形成的傳統的、對寄生于人體及其器官之上的生命健康的尊重和保護以及對人之遺體的敬畏與禁忌就是這方面的一個證明。正是人體器官的人格（人身）屬性決定了自然人在自由支配其人體器官時必然要受到道德、倫理以及法律等方面的限制。

在上述諸觀點中，筆者贊同最后一種主張。關于人體器官的本質及其法律屬性，筆者認為，人體器官是一種既具有自然屬性又具有人身屬性的客觀實體，它既非法律意義上的人，也非法律意義上的物，而是一種應當受到法律特殊保護的“準物”。自然屬性和人身屬性是人體器官的兩個基本屬性，而人體器官的這兩個屬性決定了自然人對其人體器官具有有限的處分權利，其理由在于：人體器官作為一種“準物”，不是也不可能是法律關系的主體，而只可能是作為法律關系的客體存在，這就為法律關系的主體處分人體器官提供了基本的法理依據。但是，人體器官雖然可以成為法律關系的客體，但由于其作為法律關系主體的構成部分所形成和具有的人格特質并不會隨著其與原主體的脫離而立刻消失，相反，“這種人格特質在被捐獻的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在，并成為人體器官區別于法律上的物的一個重要方面”［15］。這就決定了任何對這種“準物”的處分行為都必須要受一定的限制，而任何侵害這種“準物”的行為也都不可能完全依照財產法尤其是物權法的規則來處理。具體到刑法領域，人體器官或組織的這種特殊“準物”性質，決定了任何侵害這種“準物”的行為都不宜直接依照《刑法》關于財產犯罪（如盜竊罪、搶劫罪等）的規定來追究相關行為人的刑事責任。

（三）醫生摘取死者尸體器官之正當性

關于醫生摘取尸體器官用于移植的正當性，絕大多數學者都是立足于利益衡量的立場去加以論證的。學者們大多認為，生命對任何人來說都屬于最高利益，因此，相對于生者的利益而言，死者的利益只能處于次要地位。摘取尸體器官進行移植盡管對死者造成了一定侵害，但由于傳統法學理論與法律實踐都認為死者只能作為法律關系的客體而不能作為法律關系的主體，因此，這種侵害的社會危害性相對較小，不具有犯罪性。而在客觀上，這種行為又拯救了另一個個體的生命，其實質是以一個相對較小的利益換取了一個更大的利益，屬于緊急避險。而且，在倫理道德上，從尸體上摘取器官用于移植的行為具有對受體進行救助的崇高意義，這是為社會通行觀念所認同和贊許的。以此為立足點，摘取尸體器官用于移植的行為應當是一種具有社會相當性的行為，而否定從尸體身上摘取器官用于移植的做法顯然是不人道的，不宜為立法所提倡。但也有學者認為，醫生摘取尸體器官的行為應構成尸體毀損罪。尸體毀損罪的立法意旨在于保護死者家屬對死者的感情，即使對尸體有處置權的人也可能觸犯此罪，換言之，縱然對尸體有管理處分權，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性［16］。

筆者認為，從法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會行為規范，它所維系的是最低限度的生命倫理。生命法學作為以生命法為研究對象的法學學科，是以生命倫理學作為其理論來源的。因此，生命法律現象中的很多問題都必須從生命倫理學中尋找理論支撐。而站在生命倫理學的立場上來看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權利，“對于他自己的身和心，個人是最高的者”［17］。以此為立足點，無論是摘取活體器官用于器官移植，還是摘取尸體器官用于器官移植，都必須建立在尊重器官所有者自的基礎之上。任何違反自主原則而獲得器官的行為都是為生命倫理所不容的、是不正當的，也都會對人類社會所賴以存續的生命倫理秩序帶來沖擊，從而危及整個人類社會的穩定。對于這種行為，法律必須旗幟鮮明地予以反對，而不宜默許、縱容，更不宜倡導。對于那些違背自主原則利用器官并造成嚴重社會危害的行為，刑法應當追究刑事責任。因此，醫生摘取尸體器官的正當化依據也應當是知情同意。但即便是在知情同意的情況下，也必須首先要滿足一定的條件，例如，應合乎法律的規定、不違背公序良俗、具有醫學上的適應性、符合醫學操作常規并做好預后處理等。否則，正如后一種觀點所指出的，縱然對尸體有管理處分權，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性。

（四）摘取腦死亡尸體器官是否構成犯罪

在尸體器官移植中，爭議最大的問題莫過于醫生摘取腦死亡者器官用于移植的行為是否構成犯罪?？傮w而言，各國學者一般都認為，如果醫生摘取腦死亡者器官的行為事前并未獲得死者本人（在其大腦尚未進入傷病狀態且意識清醒時）或其家屬的同意，則該行為構成犯罪。但在具體構成何種犯罪上面，承認腦死亡和未承認腦死亡的國家或地區通常有著較大差異。具體而言，在立法上已經承認腦死亡的國家和地區，通常認為醫生未經同意而摘取腦死亡者器官的行為構成損壞尸體罪或侵害死者尊嚴罪；而在那些立法上尚未準允腦死亡的國家和地區，這種行為則構成故意殺人罪。

那么，對醫生已經獲得同意而摘取腦死亡者器官用于移植的行為應如何定性呢？對此，學者的意見并不一致。在日本，多數學者認為，如果承認腦死亡，則在獲得同意的基礎上，醫生可以摘取腦死亡者的器官用于移植而不構成犯罪，即“從腦死說的立場出發，認為摘除器官的行為在外形上符合損壞尸體罪的構成要件，但是，通常情況下，由于移植而獲得的利益（維持或者延長被植入者的生命）比因為摘除器官而產生的不利（侵害對作為捐獻者的尸體的虔誠感情）要大得多，因此，移植器官的行為是合法的”［6］70。而與此相對的少數學者則認為，即便不承認腦死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官進行移植，但是，即使是同意，那也構成故意殺人罪，仍然具有可罰性［18］。

筆者以為，在目前人類醫學發展已經證明腦死亡才是人真正死亡的情況下，對傳統心死亡觀念的堅守其實是對人類文明進步的一種拒絕。我國法律應當成為引導人們觀念的“導航塔”，盡快認可腦死亡的概念，即便不愿明確承認腦死亡，也不應再抱殘守缺，過多地干涉已為醫學界所接受并已在醫療臨床上頻繁操作的摘取腦死亡者器官的行為。因此，對于那些已經獲得同意而摘取腦死亡者器官用于器官移植的醫務人員的行為，法律不宜以犯罪待之，更不宜對其科以刑罰。

（五）盜取和強制摘取他人器官應如何被追究刑事責任

“刑法上，器官的摘除客觀上是與傷害罪的構成要件相符的，對捐贈者來說，又不屬于治療行為，但對于受者即患者來說，具有倫理性、社會相當性，因此，在得到捐贈者真心同意的情形下，阻卻其違法性，摘取器官并不構成犯罪?！保?6］185然而，一旦器官捐獻違背了捐獻者的自由意志，則會因違背公序良俗而失去其正當性，成為對社會具有嚴重危害的犯罪行為。目前，由于在對人體器官的定性上存在爭議，學者們對盜取他人器官和強制摘取他人器官的行為應構成何種犯罪以及應如何被追究刑事責任的問題存在嚴重分歧。具體來說：（1）在盜取他人器官的問題上，主要存在針鋒相對的兩種觀點。第一種觀點認為，盜取他人器官、組織、、血液等，只能認定為對所有權的侵害，而不構成對人格權的侵害［19］。以此為基點，盜取他人器官或組織的，應構成盜竊罪，應依盜竊罪追究加害人的刑事責任。與之相對的觀點則認為，人體器官是人體的重要組成部分，具有明顯的人格性，即使身體的組織、器官已經離開了人體，也應當將其視為身體的一部分，而不能簡單地將其視為一般的物［20］。因此，在這種情況下，盜取他人身體器官的行為不構成盜竊罪，而應構成侵犯人身尊嚴方面的犯罪（如侮辱罪），應當依據《刑法》關于尊嚴類犯罪的規定追究加害人的刑事責任。（2）在強制摘取他人身體器官的問題上，也存在兩種看法。有學者認為，人體器官屬于物的范疇，強摘他人身體器官的行為構成搶劫罪，應依搶劫罪來追究加害人的刑事責任。但也有學者認為，人體器官并不是物，它依舊屬于人的范疇，強摘他人身體器官的行為應構成非法拘禁罪或故意傷害罪。以本文關于人體器官性質的界定為立足點，筆者以為，無論是偷取他人器官的行為還是強摘他人器官的行為，都不構成盜竊罪或搶劫罪等財產性犯罪。由于這類行為所侵害的具體對象及客觀方面的差異，其將構成何種犯罪亦即將被依照何種犯罪追究刑事責任，須視具體情況進行具體分析。

1.偷取他人器官之刑事責任

根據侵害對象之不同，偷取他人身體器官的行為可以分為偷取活人身體器官與偷取死者尸體器官兩種情況。在這兩種不同情況下，行為人將構成不同的犯罪，并應當被依法追究不同的刑事責任。首先，就偷取活人身體器官而言，應具體區分兩種情形：一是在偷取活人器官時附帶發生了致人重傷或死亡的結果；二是在不損害他人生命健康的情況下偷取他人身體器官（如偷取他人骨髓、血液、皮膚、卵子等情況）。就第一種情形而言，這種行為實際上已構成“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”［21］，因此，應當依據《刑法》對“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”的規定追究加害人的刑事責任。而就第二種情形來說，則應當在《刑法》中增設“非法侵犯他人身體罪”這樣一種無傷害型的活體器官侵權犯罪，并配設相應的刑事責任。其次，就偷取尸體器官而言，則應當區分三種情形：一是為了牟利或出于其他有損死者人格尊嚴的目的而偷取尸體器官；二是在特別緊急情況下偷取尸體器官用于醫學科研或器官移植；三是在非緊急情況下偷取尸體器官用于醫學科研或器官移植。筆者以為，對第一種情形，應依照《刑法》關于“盜竊、侮辱尸體罪”的規定追究行為人的刑事責任［21］；對第二種情形，可以依照《刑法》關于“緊急避險”的規定，免于追究加害人的刑事責任［21］，但在司法實踐中，司法者須嚴格限制“緊急情況”的適用范圍，避免“緊急避險條款”的濫用；而對于第三種情形，則應當在《刑法》中增設“非法利用尸體、尸體器官罪”這樣一種專門針對尸體侵害的犯罪來追究行為人的刑事責任［21］。

2.強摘他人器官之刑事責任

根據侵害對象的不同，強摘他人身體器官的行為也可以分為強摘活人器官與強摘尸體器官兩種情形。首先，強摘活人器官主要存在兩種情況：一是強摘器官后客觀上造成了受害人死亡或嚴重傷害；二是強摘器官后未對受害人造成嚴重不良后果。筆者以為，前者構成殺人罪或傷害罪，應依照《刑法》關于殺人罪或傷害罪的規定來追究行為人的刑事責任。而對于后者，我國現行《刑法》中則尚無直接適用于這種情形的適宜罪名，在這種情況下，宜修改《刑法》的規定，增設“非法侵害他人身體罪”這樣一種專門保護公民身體權的犯罪，并確立適宜的刑事責任。其次，強摘尸體器官顯然也會存在兩種情形：一是在死者本人生前同意而其死后家屬不同意的情況下強摘尸體器官；二是在死者生前明確表示拒絕捐獻遺體或器官而其死后家屬也不同意捐獻的情況下，強摘尸體器官。對于前者，由于死者本人生前已經同意捐獻遺體或器官，只是由于死者去世后其家屬違背死者意愿拒不捐獻才導致出現的強摘，因而這種所謂的強摘實際上并不違背真正有權處分自己遺體或遺體器官的死者本人意愿。在這種情形下，不宜將醫生強摘尸體器官的行為視為犯罪，更不宜追究醫生的刑事責任。但醫生在摘取尸體器官時，應當盡可能地取得死者家屬的配合。同樣，對于家屬阻撓摘取死者器官的行為，法律顯然也不宜將之視為犯罪而追究死者家屬的刑事責任。對于后一種情形，則應當將其視為犯罪。然而，由于我國現行《刑法》中尚無直接適用于這種行為的合適罪名，因此，宜修改《刑法》，增設“非法利用尸體、尸體器官罪”。

（六）人體器官交易犯罪及其刑事責任理論

器官移植得以順利開展的前提是要有合適的供體器官，然而，由于醫療臨床上需要接受器官移植手術的人數眾多但自愿捐獻者又數量有限，從而導致供體器官的數量遠遠無法滿足實際移植的需要。在這種背景下，人體器官買賣問題便進入了人們的視野。不少學者開始考慮能否通過商業交易來獲取醫療臨床上所急需的人體器官。他們主張建立人體器官市場，允許器官的轉讓。這樣一可以解決供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷，促進醫學進步；二可以通過市場機制使轉讓人的損失得到公平補償，防止非法交易；三可以通過買方與賣方所達成的協議，確保器官的正常用途［22］?！叭绻试S人體器官交易，就可以增加供體器官的來源，而依據自主原則，人們應當被允許依其意愿來處理其自己的身體，包括出賣自己的器官，人體器官的買賣可以幫助那些因得不到器官而將死的病人。”［17］151但也有人認為，人體器官買賣應當被禁止，理由是：（1）人體器官買賣會造成富人對窮人的剝削，因為窮人更有可能會出賣自己的器官；（2）人體器官買賣會使器官的出售者處于手術的風險與痛苦之中；（3）如果允許人體器官買賣，將會導致人體構件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風險之中；（5）如果允許捐獻者獲得補償，則會損害現有的以利他為特征的器官捐獻體制［17］151。而從民法學的角度上來看，人體器官作為人格利益的載體，不能成為物權的標的，而且人體器官不具有財產性，不能作為物來交易。以此為基點，對人體器官的買賣、擔保、抵債，應視為違反公序良俗，其行為不應有效［23］。正如賓夕法尼亞大學的雷尼·福克斯所指出的：“人體器官移植從一開始就不是偶爾為之的，也不是可有可無的；人體器官的移植建立在這樣的一種信念的基礎上，即人體和無償捐贈器官都是難能可貴的，不能將它們商品化……盡管器官移植有時可能會觸犯禁忌，但是以無償捐贈為基礎的移植，仍不失為一種道德而富有意義的做法。”［24］

站在生命法學的立場上來看，人體器官買賣是一種嚴重損害人格尊嚴的行為，如果允許人們隨意轉讓器官，無異于明確承認人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發道德風險，導致自殺甚至是謀殺。同時，人體器官買賣也會造成權利人自身的損害，人們可能因為生活所迫而出賣自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時的利益而進行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴重損害。正因為如此，無償捐獻和反對人體器官商品化已經成為現代器官移植立法的主導趨向，為了貫徹人體器官無償捐獻的理念及防止人體器官商業化交易，國外刑法學界大都主張應當對此設置專門的罪名。有學者甚至認為：“為了貫徹器官提供的無償性原則，在活體上摘出（器官）的場合，有必要要求供體與受體之間具有緊密的近親關系”［25］，以此避免人體器官商業化的泛濫。盡管目前供體器官嚴重缺乏依舊是困擾器官移植的主要障礙，而人體器官買賣客觀上能夠在很大程度上緩解供體器官的緊張情況，但可以肯定的是，利用刑事責任制度防止人體器官的商業化依舊是今后國外學界的主流聲音。

三、國內外器官移植犯罪及其刑事責任制度

倫理主義法學派認為，人類社會的發展通常依賴于三種社會秩序的穩定，即社會政治秩序、社會經濟秩序和社會倫理秩序，在這三種秩序中，社會倫理秩序具有主導性，它決定著人類社會政治秩序與經濟秩序的和諧乃至存續。“任何社會制度的基礎都是道德秩序”［26］，“一個社會、一個時代之所以能夠維系一定的社會倫理秩序，就在于這種倫理關系的基本穩定，就在于這種倫理關系所滋生出來的社會認知與情感內容的某種公度性”［27］。犯罪作為行為人對人類所賴以存續的各種倫理道德的最嚴重蔑視與公然違反，是直接危及人類社會存續的一種行為。人體器官移植過程中所引發的各種犯罪現象是對人類社會長久以來所賴以存續的生命倫理秩序的公然破壞，其存在必將對人類社會的發展帶來負面影響。為此，很多國家和地區都專門針對人體器官移植過程中所發生的各類違法犯罪進行了刑法規制。

（一）有關活體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

目前，世界上絕大多數國家都在立法及醫療實踐中承認了活體器官移植得以正當性，然而，為了使活體器官移植得以有序開展，各個國家和地區無一不對活體捐獻的程序和條件進行了嚴格規定，而構成犯罪的器官移植通常都是由于不符合這些條件或程序所導致的。從這些規定來看，各個國家和地區基本上都將違背供體意旨而進行活體器官移植的行為規定為犯罪。在英國，根據1989年《人體器官移植法案》，活體器官移植必須滿足以下條件才合法：（1）醫生已就捐獻的風險和程序向捐獻者作了說明和解釋；（2）捐獻者理解了這種說明和解釋；（3）供體的同意不是通過強制或物質誘惑而獲得的；（4）供體知悉他有隨時撤回捐獻的權利……以此為前提，供體的同意是醫生摘取其器官用于移植而不構成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會導致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此醫生就可能因此而承擔刑事責任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］103。在蒙古，使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，要被處4年以下徒刑，或者并處禁止3年內擔任一定職務或從事特定職業的刑罰；而明知是孤立無援的人或利用物質上或其他方面的優勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，則要被處以5年以上10年以下徒刑，或者并處禁止3年內擔任一定職務和從事特定職業的刑罰。在俄羅斯，器官摘取必須以供體的自愿捐獻為前提，違者將被追究刑事責任，《俄羅斯聯邦刑法典》第120條為此明確規定：“使用暴力或以暴力相威脅，強制摘取人的器官或組織做移植的，處4年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態，或在物質方面或其他方面處于對犯罪人的從屬地位而對其實施上述行為的，處2年以上5年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。”而在法國，其《公共衛生法典》也對器官移植的條件與程序進行了嚴格限定，如禁止摘取未成年人活體器官、摘取成年人活體器官須以具備醫學上的必要性為前提且須獲得捐獻人之自愿同意、移植必須在得到法定機構批準的基礎上進行等，如果醫生違反這些規定，都將會被追究刑事責任［28］。

相比之下，《澳大利亞聯邦刑法典》中關于活體器官移植犯罪的規定則是目前世界上最為嚴厲的。該法典第268.96條規定：“如果符合下列情形，則行為人的行為構成戰爭罪中的為移植而輸出血液、切除組織和器官罪：（a）犯罪人為了移植而從一人或數人的身體上轉移血液、組織或器官；而且（b）在轉移血液的情形中——該轉移：（1）不是為了輸血；或（2）在沒有此人或數人同意的情況下；而且（c）在轉移皮膚的情形下——該轉移：（3）不是為了移植；或（4）在沒有此人或數人同意的情況下移植；而且（d）該轉移的目的不是為了治?。欢遥╡）該轉移不是在和一般可予接受的醫療標準相一致的條件下執行，也不是為了此人或該數人或接受者的利益而有計劃的實施；而且（f）此人或該數人作為某一國際武裝沖突的結果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪；而且（g）行為發生在某一國際武裝沖突中，或者與某一國際武裝沖突有關。”依據《澳大利亞聯邦刑法典》的規定，對這類犯罪可判處25年監禁。

總體而言，知情同意是大多數國家采用的器官獲取原則。對于活體器官移植，醫院和醫師應當告知供體關于器官摘取所涉及到的手術性質、對身體健康的影響和可能的風險等信息，捐贈者本人應當對上述信息有清晰的認識，在沒有任何不當干涉和影響的情況下自主、明示地做出同意捐獻的意思表示［5］207。

在活體器官移植方面，不少國家和地區除了專門規定強制摘取器官、欺詐摘取器官等違反自愿知情原則的犯罪及其刑事責任之外，還規定了活體接受瑕疵器官移植的刑事責任問題。《蒙古國刑法典》第102條、第105條就對此作了明文規定。根據這些條文的規定，“因無資格配制、移植人體器官或人體組織而造成疾病、殘疾或者死亡結果的，處3年以下徒刑，或者并處禁止3年內從事醫療職業。從事制造業、貿易業的員工或者藥品采購者，沒有對其出售的人體器官或人體組織進行艾滋病病毒檢測，因而將艾滋病傳染給他人的，處以最低工資額51倍以上100倍以下的罰金，并處禁止3年內擔任一定職務和從事特定職業的刑罰；或者并處以3年以下徒刑。醫務人員過失傳染艾滋病或艾滋病病毒的，處以4年以下徒刑?！薄度鹗柯摪钚谭ǖ洹返?31條規定了故意或過失傳播疾病罪，對包括利用器官捐獻或移植而傳播危險的、可傳染的人類疾病的行為進行了懲罰性規定?！斗姨m刑法典》也規定了危害健康罪，對利用器官捐獻傳播危險性疾病而對他人生命健康造成一般危險的，處以4個月以上4年以下的監禁。俄羅斯、法國、丹麥、意大利、韓國等國家也都在刑法中設置了類似的犯罪。這說明，對于瑕疵器官移植所引發的刑事責任，尤其是對于利用器官捐獻與器官移植故意傳播危險疾病的刑事責任，各國還是相對比較重視的。

（二）有關尸體器官移植犯罪及其刑事責任的制度

一般認為，醫生為移植而摘取尸體器官，應該以自愿捐贈為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應承擔相應的法律責任。通常情況下，醫生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻器官的意思表示和死者近親屬現在是否同意捐獻死者的器官。對此，各國器官移植法往往都有明文規定，只不過在具體條文上略有差異。而圍繞尸體器官移植所引發的犯罪基本上也都是由于醫生未在知情同意的基礎上利用尸體所導致的。在英國，根據1961年《人體組織法》的規定，醫生必須出具死者生前明確同意捐獻遺體器官的證據才可以從死者身上摘取器官，且必須嚴格根據死者的要求摘取相應的部分，否則，便可能會被訴之以罪責。在法國，尸體受到嚴格的法律保護，任何未經死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構成對死者尸體之侵犯，將會被處以1年監禁并科15000歐元罰金；法人實施這類犯罪的，也將被科以刑事責任。而日本、德國、意大利、奧地利等國刑法典或器官移植法中也都有類似的規定，只不過所追究的刑事責任的大小有所不同。

在尸體器官移植方面，各國規定差別比較大的是對利用腦死亡者器官行為的處理。由于受文化、習俗等諸多因素的影響，各個國家和地區對腦死亡的認同和接受程度大不相同，有些國家制定了本國的腦死亡法，明文規定腦死亡為人的死亡標準，有些國家雖未制定腦死亡法，但也默許醫學臨床實踐中的腦死亡判定操作，而有些國家則不認可腦死亡。在這種背景下，各國對利用腦死亡者器官進行器官移植的做法往往有著不同的評價。具體而言，在那些已制定腦死亡法的國家，一般都允許利用腦死亡者遺體或器官，而醫生通常不會擔心因此而承受刑罰的問題；在那些未制定腦死亡法但認可實踐中的腦死亡操作的國家和地區，刑法通常僅追究那些因利用腦死亡者遺體器官而造成較為惡劣社會影響的醫生的刑事責任；而在那些尚未對腦死亡加以立法且實踐中也不認可腦死亡操作的國家，醫生利用腦死亡者器官的行為則通常會被以殺人罪追究刑事責任。但勿庸置疑，無論是在已制定腦死亡法的國家和地區，還是在那些未制定腦死亡法的國家和地區，未經死者或其家屬同意而利用其遺體或器官的行為都是非法的。至于是否將追究醫生的刑事責任，則要視其行為所造成的影響和危害是否已突破了各個國家與地區法律所容許的底線而定。

（三）有關人體器官商業化犯罪及其刑事責任的制度

嚴懲人體器官商業化犯罪，是目前各個國家和地區在規范人體器官移植方面的基本刑事立場。為此，很多國家和地區都制定了專門針對人體器官商業化運作的法律，如英國1989年的《人體器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我國香港地區的《人體器官移植條例》等。

英國1989年的《人體器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明確禁止人體器官的商業化運作，該法第1（1）條規定：“如果行為人在英國：（a）為提供已經或將要于英國或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并將被移植于另一人體內的器官或為意圖提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官，（c）提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，d）參與管理或參與控制其所從事的事務包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團，則其將構成犯罪［10］107”。此外，該法第2（1）條規定：“行為人如果在英國：（a）從活體身上摘取擬移植入另一人體內的器官，或（b）移植從活體身上摘取的器官到另一人體內，則將構成犯罪——除非器官被植入者與器官供應者有基因聯系。”所謂“有基因聯系”，主要是指器官捐獻者是受體的血緣雙親或子女、具有全部或一半血緣的兄弟姐妹、生物學父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學子女或生物學父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學子女。（厄萊斯代爾·麥克林.醫療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日實施的《器官移植法》也明確禁止人體器官的商業化操作，該法第20條規定了非法出售人體器官罪、非法買受人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪以及為獲利而非法為他人實施器官移植罪四項犯罪，并規定對這些犯罪可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日元以下的罰金；而對法人從事上述犯罪的，除了處罰行為人以外，對法人或者該自然人也科處各條例規定的罰金刑。(注：日本《器官移植法》第11條規定：“1.任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術使用的器官對價的財產利益。2.任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對價的財產利益。3.任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進行中介，以及作為中介對價的財產上利益。4.任何人不得為提供或者接受移植器官進行中介，以及提供、要求或者約定作為接受中介對價的財產利益。5.任何人都不得在知曉某一器官違反上述各項規定的任一條款行為有關事實的情況下，摘除該器官或者將該器官用于移植。6.上述第1項到第4項的對價包括交通、通信，用于移植手術器官的摘除、保存或者運送，以及移植手術所需的費用。但是，不包括提供用于器官移植手術，接受移植，或者通常為此所需的必要的、能夠為人們認可的必要費用。”)1995年澳大利亞北方區《人體組織移植法》第24條也規定，從事人體組織或器官買賣活動的，處500元罰金或3個月監禁。我國香港特別行政區《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）則規定得更為詳盡，該《條例》第4條明文禁止將人體器官作商業交易，并規定：“（1）任何人就任何已經或將會于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內的器官，在香港作出以下行為，都屬犯罪：（a）為該器官的提供或提供該器官的要約而作出或接受付款；或（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或為獲取付款而要約提供該器官；或（c）提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款。（2）任何人參與管理或參與控制屬法社團或不屬法社團的團體，而該團體從事的事務包含或包括提出或商議作出第（1）（c）款所提述的任何安排，該人即屬犯罪。（3）在不損害第（1）（b）款的規定下，任何安排或安排分發，或知情地或知情的分發以下廣告，即屬犯罪：（a）邀請任何人士為獲取付款而提供任何已經或將會于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內的器官的廣告，或為獲取付款而要約提供該等器官的廣告；或（b）顯示刊登廣告的人愿意提出或商議作出第（1）（c）款所提述安排的廣告?！?）任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監禁1年?！贝送猓鶕摗稐l例》第5條的規定，任何人如果自任何在生的人身上切除擬移植于另一人體內的器官；或將切除自任何在生的人身上的器官移植于另一人體內，即屬犯罪。犯這類罪行的，如屬首次定罪，可處第5級罰款及監禁3個月，其后各次定罪，均可處第6級罰款及監禁1年。(注：從該《條例》的立法目的來看，《條例》制定的主要動機在于防止人體器官交易商業化運作。因此，其器官移植犯罪的種類相對集中于商業化的器官移植犯罪及個別其他相關犯罪，對其他類型的器官移植犯罪則缺乏規定。)

除此之外，法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋以及我國臺灣、澳門地區等也都明確禁止人體器官的商業化操作，并明確將人體器官的商業化規定為犯罪而科以刑罰。

四、我國大陸地區器官移植犯罪及其刑事責任立法當前，伴隨著我國器官移植技術的飛速發展及其在醫療臨床上的廣泛應用，相關的犯罪現象也越來越多，這已經成為困擾我國器官移植技術健康發展的一個不可忽視的負面問題。為此，我國衛生部于2006年3月專門制定了旨在規范人體器官移植活動的《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規定》，而國務院也于2007年3月出臺了《人體器官移植條例》，為我國人體器官移植技術的飛速發展與廣泛應用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法規和規章，無權直接規定人體器官移植技術臨床應用過程中所引發的刑事責任問題，而只能在法條中設置一些諸如“依法承擔刑事責任”之類的刑事指引條款，因此，對我國現行的刑事法律制度與司法實踐來說，人體器官移植所帶來的許多挑戰依舊存在。在這種背景下，加強對器官移植犯罪及其刑事責任應對制度的理論探討，已成為促進該技術進一步發展所必須予以正視的一個重要現實問題。

（一）我國大陸地區有關器官移植的立法及其對器官移植犯罪之刑事責任的規定

我國器官移植技術的發展極其迅猛。自1960年我國開展第一例器官移植手術以來，器官移植已在我國醫療臨床上走過了近50年的發展歷程，在器官移植的數量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術最發達且應用最普遍的國家之一。然而，相比于歐美其他國家，我國大陸地區在器官移植方面的立法步伐卻顯見滯后。我國器官移植立法是從地方立法起步的。一般認為，我國首部地方性器官捐獻移植法是2001年3月1日開始實施的《上海市遺體捐獻條例》，(注：但也有學者認為，《上海市遺體捐獻條例》并不是我國首部地方性器官移植法，因為該《條例》并沒有將器官移植納入立法范疇。參見：陳偉芳，陳潔.對《上海市遺體捐獻條例》一文的商榷［J］.上海法學研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出臺的《深圳經濟特區人體器官捐獻移植條例》則是我國首部地方性人體器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遺體和器官捐獻條例》。2006年3月，衛生部頒布了《人體器官移植技術臨床應用管理暫行規定》，該規章是我國大陸地區第一部器官捐獻移植法，在此基礎上，2007年3月國務院出臺了《人體器官移植條例》，以效力層級更高一級的行政法規形式對人體器官捐獻與移植作出了規范。除此之外，我國現行《刑法》中已有的“非法行醫罪”、“醫療事故罪”、“盜竊、侮辱尸體罪”以及“故意傷害罪”等也可以適用于圍繞人體器官捐獻移植而引發的個別犯罪。(注：關于我國現行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的適用，已有學者進行了論析。參見：康均心.人類生死與刑事法律改革［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：407-423.)在這些立法的規范和引導下，我國的人體器官捐獻移植工作正在步入法制化、規范化的軌道。

目前，無論是地方性的人體器官移植立法，還是人體器官移植中央立法，均已在我國起步。綜觀這些立法，我們不難發現，大多數法規和規章都對因器官移植而引發的法律責任問題進行了規定，有些法規和規章甚至還涉及到了器官移植犯罪及其刑事責任，如《深圳經濟特區人體器官捐獻移植條例》、國務院頒布的《人體器官移植條例》等。(注：例如，《人體器官移植條例》第25條規定：“違反本條例，有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究行事責任：未經公民本人同意摘取其活體器官的；公民生前表示不同意捐獻其本人器官而摘取其尸體器官的；摘取不滿18周歲公民的活體器官的。”)然而，受制于《立法法》的規定、立法技術以及罪刑法定等多方面因素的制約，這些規定難以在規范和應對器官移植犯罪方面真正發揮其“刑事指引性條款”的作用。在我國《刑法》未明確規定器官移植犯罪及其刑事責任的情況下，這些規定大多成為具文。以《深圳經濟特區人體器官捐獻移植條例》對人體器官買賣犯罪的規定為例，盡管該《條例》第25條規定了“買賣人體器官情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但由于我國《刑法》未設置“非法買賣人體器官罪”，該規定基本上形同虛設。而類似的情況在其他一些法規或規章中也同樣存在。

（二）我國大陸地區器官移植犯罪及其刑事責任的立法建議

隨著我國器官移植技術的飛速發展及其在醫療臨床上的廣泛應用，器官移植的負面效應正在逐漸顯現，很多違法犯罪現象都在器官捐獻與移植過程中產生，1998年發生在北京的“眼球丟失案”與2006年發生在河北的“行唐事件”等都是例證。在這種情況下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的發生，已成為今后我國刑法必須肩負起的一項重要使命。然而，由于我國《刑法》并沒有設置器官移植方面的專門犯罪，缺乏對器官移植犯罪及其刑事責任的實質性規定，面對實踐中屢屢發生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能參照刑法中涉及人的生命健康保護的傳統犯罪來追究犯罪人的刑事責任，而在更多情況下則對器官移植犯罪束手無策。(注：例如，面對醫療實踐中的各種買賣及變相買賣人體器官的行為，司法者往往聽之任之，刑法在防范這類犯罪方面難以有更好的作為。在此背景下，筆者以為，有必要修改我國《刑法》的規定，在其中增設有關器官移植犯罪及其刑事責任方面的制度。具體來說，應在《刑法》中增設以下具體罪名：“非法買賣人體器官罪”、“走私人體器官罪”、“非法從事人體器官買賣中介服務罪”、“非法商業存儲人體器官罪”、“非法利用尸體、尸體器官罪”、“非法侵害他人身體罪”以及“非法刊登人體器官買賣廣告罪”等。對于這些犯罪，《刑法》應設置適宜的刑罰，以保證相關犯罪人受到合理有效的刑事責任追究，從而保障我國器官移植技術的健康發展和理性應用，保障廣大人民群眾公共衛生福利的提高。

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