加工合同論文范文

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篇1

1.1合同訂立階段合同簽訂階段直接關系著工程造價，是建筑工程及其重要的階段。例如：合同中規定對因意外情況增加的工程如何進行計價。計價辦法直接關系到增加工程造價控制，明確結算方式也避免事后的扯皮現象發生。有利于造價控制及管理；施工單位為避免材料漲價的風險，會提出在工期內如材料單價漲幅超過某個比例，就要進行調整，調整辦法也是建設單位和工單位在談判合同過程中一個重要環節，一般調整辦法只對主要材料進行調整，而且漲幅要超過10%以上，建設單位承擔漲幅的81%，施工單位承擔漲幅的19%。

1.2施工階段項目施工階段一般從合同簽訂完畢，由指定施工單位進入施工現場，監理單位審核后下達開工令開始，到竣工驗收后結束。施工階段也是全面履行合同階段，施工合同是整個施工階段甲乙雙方對質量、工期、造價等控制的指導文件，尤其是對造價具有重大影響，見圖2。注意：①當施工階段遇到較大的變更簽訂項目時，最好簽訂補充合同或附屬合同，例如：某學生宿舍樓工程，由于處于低洼地帶，在基礎施工時擋土墻垮塌，造成了基礎工程無法施工，必須要對擋土墻進行恢復之后再進行基礎施工。由于擋土墻的工程量較大、造價較高，原合同無法體現該部分工程的工程量、工期、造價、安全等方面要求，只有以補充合同的形式才能充分說明。②簽訂附屬合同可以進一步明確增加工程的造價，這樣有利于建設單位對增加造價的把握，有利于甲乙雙方在結算時產生麻煩，有利于竣工結算節省時間。施工階段周期較長，甲乙雙方必須正確全面履行合同條款，把增加工程造價控制在合理的范圍內。

1.3竣工結算階段竣工驗收結束以后，施工單位應根據竣工技術資料、竣工圖紙、簽證資料、技術核定單、變更圖紙、附屬合同及施工合同進行結算文件編制。結算文件編制完畢后移送建設單位審核部門進行審核，審核時間在施工合同中有規定，一般為45~60d。審核程序根據建設單位的要求進行。例如：某學生宿舍樓工程，其結算資料審核分為三個步驟，即校內初審、校內終審及中介機構終審。初審階段由基建主管部門進行，基建主管部門最為了解工程情況，有助于審核施工單位結算資料的真實性，對工程量的確認更為準確；校內終審由審計部門進行，審計部門結合初審結果，對初審內容進一步復核及對整個結算資料進行再一次審核，提出審核結論，提出結算中爭議部分的解決辦法；校外終審主要解決建設單位與施工單位之間爭議部分。爭議部分存在主要因為合同簽訂不嚴謹及現場簽證變更項目資料不準確等因素造成。另外，在支付方面提出了更高的要求，從傳統的資金轉賬到財務核算、財政監控都需要進行一次全面的升級。國庫集中支付系統的逐步完善，在合同管理方面表現得尤為突出，合同管理從無到有，并增加了查詢功能，變更合同補充登記的功能等，充分發揮財政監督職能。

2加強合同管理，控制工程造價

在建筑工程中，造價控制的整個過程見圖3，現主要從招投標階段、合同實施階段、合同后期結算階段進行具體分析：

2.1招投標階段招投標階段對建筑工程造價影響較大，且對后期建筑質量也存在一定影響，因此，應加強招投標階段的合同管理，合理控制工程造價。①招標是建筑工程合同管理的基礎，因此，發包方在進行招標文件的制定時，應綜合考慮多種因素，如：合同條款、合同細節、工程實際等。②施工合同是施工質量、工期、造價的重要準則和依據，因此，一個科學合理的施工合同應把以上三者考慮進去，在合同條款的制定和解釋方面要明確詳細，嚴禁模糊不清，例如：施工順序、施工內容和范圍、總造價等，對施工中可能出現的設計變更應明確其處理方式，以合理控制施工進度，同時對工程價款的方式和總造價的調整方式應明確，防止發生糾紛而影響工程進度。

2.2合同實施階段合同實施階段，也是容易發生合同糾紛的階段，對工程造價的影響加大，因此，應加強這一階段的合同管理，減少工程糾紛。一般來說常見的合同糾紛有合同的索賠和反索賠，當一個工程項目的合同簽訂以及合同的價款和結算方式確定以后，工程設計的變更就成為了影響其造價的關鍵因素，所以在日常的合同管理中，要嚴格把控工程變更、簽證等各種不確定的因素影響帶來的糾紛，嚴防控制項目承包商增調價格條款的相關索賠，做好這些相關的工作才能有效的控制合同的糾紛。有效的控制簽證?，F場簽證是工程建設過程中一項經常性的工作，在實際的工程造價管理過程中，施工現場的簽證管理混亂、簽證約束力不夠是普遍存在的問題，簽證關系到工程合同相關條款價格計算的依據，據統計，由于工程量簽證問題所引起的工程結算價的上升幅度可達15~25%，個別的甚至更高，如果不慎重對待工程量簽證，工程造價控制極易出現漏洞，造成資金的大量浪費。所以嚴格執行簽證制度，簽證內容必須以實際相符，有效的控制簽證和加強結算部門對簽證的管理對工程造價的管理與控制有著重要的意義。

2.3合同后期管理階段在建筑工程合同管理的后期，主要注意以下幾個方面的問題，現作具體分析：①工程結算資料。工程結算資料必須經過監理方的審核，然后報送業主，其主要資料包括和工程相關的圖紙和文件，如：技術核定單、招投標文件、結算書等。②工程結算審價。工程竣工并經過驗收后，業主或者委托造價咨詢單位應根據承包人所提供的工程結算資料進行結算審價，且在審價時應注意：所有的審核資料應為原文件，包括：技術核定單、竣工圖、簽證單等，圖紙或文件的復印件應判為無效資料；且根據工程合同規定，作為結算審價原則，事先另有規定的除外；承包人應積極配合審價單位的審核工作，以在合理時間內完成審價，業主應做好監督工作；工程最終審價報告應作為工程支付結算款的主要依據。業主最后根據合同、審價報告支付工程款（切實對照合同的工期、質量標準等要求）。

3引入監督機制和預警機制

①建筑企業相關職能部門對項目經理部實施有效的監督指導，是項目經理部的合同過程控制工作發揮最大效用的基礎，是工期、質量、安全、成本實現正常履約的有力保障。企業要理順各職能部門與項目經理部間的關系，真正樹立以施工現場為核心，各職能部門積極為現場服務的宗旨。成本的過程監督，主要應由合同管理部和經濟監審部負責。合同管理部主要負責對項目經理部直接費支出進行監督指導，經濟監審部要掌握項目經理部整體成本運行情況，做到過程監控，特別對措施費支出進行監督指導?？傊杀镜倪^程檢查不僅是為了發現問題，更是為了協助項目經理部分析原因，并制定相關措施解決問題，使項目經理部的成本管理日趨完善。②在企業中建立較為完善的風險評估機制，在對合同條款的合理性進行科學評判的同時，從合同對象的信用等級等方面進行一種綜合的評估，對合同的簽訂、履行等不同過程進行風險的劃分和評估，并綜合利用信息化帶來的便利條件，通過對合同相關信息的有效搜集和分析及時發現合同履行中存在的一些潛在風險。

4結束語

篇2

摘要：農大增產菌研究公司（后簡稱增產菌公司）訴北農植物生態工程研究所（北農所）和西北藥廠案件是我國知識產權案件中早期的典型專利權與留置權沖突案件。然而法院在判決支持北農研究所行使留置權合法并未侵犯農大公司專利權時，僅僅從留置權行使的程序合法角度支持了被告的主張，對留置權與專利權沖突問題并未解答。從本案中分析加工承攬合同中并不存在二者權利的真正沖突，進而證明加工承攬合同中留置權的行使并不構成對專利權的侵犯。

關鍵詞：專利權；留置權；獨占許可合同

一、問題的提出

增產菌公司于1989年1月1日與發明專利申請人的北京農業大學簽訂專利實施許可合同，許可其獨占實施已在申請階段，但尚未被公開的發明技術“作物增產菌及其選育與發酵工藝”（后簡稱工藝，1990年11月7日中國專利局授予北京農業大學該工藝發明專利.）。后增產菌公司與北農所以及西北藥廠簽訂加工承攬合同，西北藥廠利用北農所提供之菌種，按照增產菌公司所享有獨占實施使用權生產出一批增產菌。在西北藥廠在增產菌公司拒不回收定作物增產菌，也不支付加工費的情況下將定作物進行了銷售。1994年4月增產菌公司北農所和西北藥廠未經其許可，將包含有專利權工藝的增產菌對外銷售，侵犯了其專利權。本案經過法院判決，駁回原告訴訟請求，其判決理由是承攬人基于與定作人所簽訂的合同而占有定作人的財產，承攬人在定做完成后未收取到合同約定的定做費用，為了實現其合法債權承攬人經催告后，定做人在合理期限內仍未支付應付款項，超過該合理期限，承攬人通過變賣留置物，以所得價款優先受償。承攬人留置權的行使完全合乎法定程序，因而不構成對定做人知識產權的侵犯。[1]

二、法院判決理論依據之缺乏

本案的判決結論是支持了承攬人行使留置權而否定了在行使留置權過程中對定做人專利權的侵犯，其結論被多數學者所支持。但有不少學者同筆者看法一樣，認為法院的判決理由并不充分，當留置權的客體是包含專利權的產品時，僅僅從留置權的角度分析實則并沒有真正解決留置權與專利權沖突的問題。

然而對于法院判決理論之缺乏問題，學者給出了不同的法律論證基礎：一種是許可延伸論，另一種是權利用盡論。

（一）許可延伸論

持許可延伸論的學者們認為，之所以承攬人的留置權行使沒有侵犯到專利權的權利是基于雙方間訂立的加工承攬合同中已經明確約定，承攬人有權使用該專利對產品進行加工定制，這是加工承攬合同的內容，也是承攬人的義務所在，在合同范圍內按照約定使用專利是為法律所允許的，并不存在任何侵權行為，而當定做人即合同中的債務人未能支付應付款項時，承攬人作為加工之物的合法占有人有權行使留置權，此時相當于專利權人默示地將承攬合同中的對承攬人合法使用專利權內容延伸至行使留置權的期間，因此承攬人是得到了專利權人的“默示許可”后行使的留置權，因而不存在留置權與專利權沖突的可能，進而支持承攬人留置權的行使。

筆者認為許可延伸論依然不能彌補法院判決依據缺乏的問題。首先，從加工承攬合同的性質和定做人訂立合同的目的可以看出，定做人根本不存在任何默示承攬人銷售其專利產品的意圖。加工承攬合同是指承攬方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承攬方完成的工作成果并給付約定報酬而訂立的合同，在合同中定做人是基于自己銷售該定做產品為目的，而與承攬人訂立合同要求其按照一定的技術和程序對材料加以整合和加工，而承攬人在合同中的主要義務也是如此。而對承攬物的拍賣變賣，是在承攬人無法實現債權的情形下，經過催告后的合理期限內仍無法得到清償，從而依據法定擔保物權——留置權，來實現債權的無奈之舉。其次，專利許可中默示許可的發源國是美國，但認為構成默示許可的前提條件應當是存在推定專利權人給予許可的合理依據，而專利權人基于專利法賦予的，在專利產品第一次投入到銷售流通之前，專利權人對于其產品所占市場都享有合法的壟斷權，法律允許其從中謀利以收取其專利前期的投資成本并以此來鼓勵發明和創新?；趯＠麢啾旧淼男再|我們也可以看出，專利權人根本不存在將專利產品的銷售權通過承攬合同默示地許可于承攬人手中，據此推定專利權人給予被許可人的合理依據也不復存在，因而許可延伸論也沒有真正解決專利權與留置權沖突的問題。

（二）權利用盡論

持權利用盡論的學者們主張，在承攬合同中由于定做人的違約行為導致其在專利產品上的權利用盡，據此其享有的專利權不能妨礙承攬人留置權的行使。這種說法的不妥之處更加明顯因為專利權的權利用盡理論（ExhaustionDoctrine）是指專利產品在進入到合法流通之后，其享有的壟斷權利用盡，不得對產品的使用、再次銷售進行干涉。[2]而本案中將產品交付承攬并不構成專利產品的合法流通，專利權人也并沒有從中獲利，因而專利權人的權利根本沒有用盡，其依然享有對抗留置權的可能。

三、從專利權行使條件看本案中的沖突問題

專利權作為知識產權的一種與擔保物權中的留置權是兩種異類權利間的沖突，要想解決二者的沖突要從兩種權利的產生和行使條件來看。正如法院的判決所述，承攬人行使留置權的主體資格，行使程序都符合法律的規定，因而留置權的產生不存在問題。而專利權在我國《專利法》上的規定是專利權在專利法中的規定為：除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。從法條看，專利權本質是一種排他性的禁止權，即在法定期間內賦予專利權人以合法的壟斷權，但這種壟斷權的行使是有條件的，即排斥的是他人以生產經營為目的而進行的制造、使用、銷售等行為。而本案中很明顯承攬人對專利產品的銷售行為是為了實現其債權而非以生產經營為目的，因此此時專利權的排他作用尚不能實現也就不存在所謂的專利權與留置權的沖突問題了。

參考文獻：