財產保全的時效范文

導語：如何才能寫好一篇財產保全的時效，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    這里所說的“電器”是指家用電器及各種電訊、電力器材："壓力容器“是指鍋爐、氧氣瓶、煤氣罐、壓力鍋等高壓容器：”易燃易爆產品“是指煙花爆竹、雷管、民用炸藥等產品。

    生產不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的電器、壓力容器、易燃易爆產品或者明知是上述產品而銷售的行為，是法律所禁止的，未構成犯罪的，按照＜產品質量法＞第37條的規定處罰。

    生產不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的電器、壓力容器、易燃易爆產品或者銷售明知是上述產品，造成嚴重后果的，是犯罪行為，按照新＜刑法＞第146條規定處5年以下有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下罰金；后果特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處銷售金額50％以上2倍以下的罰金。

篇2

一、選擇管轄法院

我國《民事訴訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。第25條規定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反對級別管轄和專屬管轄的規定”。通常的經濟合同，雙方當事人都不規定發生經濟訴訟時法院的管轄屬地，一旦發生經濟訴訟行為，必須按第24條之規定到被告住所地或者合同履行地人民法院去打官司。這樣如果當事雙方不在一處，甚至有的相隔遙遠，就會增加人力、財力、時間上的負擔，特別是少數地方存在地方保護現象，造成官司的被動。為此，當事人可以引用第25條之規定，一是事前防范。在簽訂合同時，為防止日后發生爭議糾紛，爭取并注明對自己有利的法院轄案件；二是事后補救。即發生合同糾紛后的協商調解中，可簽訂補充協議，雙方約定法院管轄地，以防在協議執行不了時，能向有利于自己的法院提出訴訟。

二、申請財產保全

《民事訴訟法》第92條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其它原因，使判決不能執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定”。第93條規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施”。這就是說，當事人可根據“財產保全和先予執行”的規定，及時采取財產保全措施，防止或減輕經濟損失。在當前資金緊張、組織生產要素困難的情況下，確實有不少債務人貨款不按合同及時結清，拖債、搪債現象相當普遍，有的即使公證機關作出裁決或人民法院作出判決，也往往難以執行；有的債務人實質上是在進行經濟詐騙活動。遇到這些情況，債權人可根據上述規定，在向人民法院提出債務訴訟的同時遞交一份財產保全申請，并提供有關債務人的財產情況，以便于人民法院采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其它方法。如遇債務人經濟詐騙，債權人可在起訴前向人民法院申請財產保全措施，以防債務人轉移財產，造成債權人經濟損失。

三、申請支付令

《民事訴訟法》第189條規定：“債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：(一)債權人與債務人沒有其它債務糾紛的；(二)支付令能夠送達債務人的”。第191條規定：“債務人應當自收到支付令之日起15日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議”，“債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行”。為廠使申請支付令能起到應有的效果，債權人在向法院申請支付令之前，要做好以下準備工作：一是理順債權債務關系，提出書面債權債務文書；二是沒有債據的，要向債務人出具表明拖欠金錢或有價證券數額的書面憑證；三是核實清楚債務人名稱、所在地等基本情況，以便支付令能夠送達債務人。

四、申請破產還債

《民事訴訟法》第199條規定：“企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務，債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債”。第204條規定：“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：(—)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；(二)破產企業所欠稅款；(三)破產還債，破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配”。申請破產還債是債務人資不抵債，無法清償債務情況下，債權人采取的萬不得已的行動。因為按照破產財產的清償順序，從一些地方的實施情況看，債權人難以保障全部的權益，沒有得到償還的債務也不再償還。為此，經常出現企業法人和債權人在宣告破產清償程序開始后，往往就債務清償的期限和辦法進行協商，達成和解協議的，經人民法院認可后，麗中止破產還債程序。

五、申請法院執行

《民事訴訟法》第216條規定：“發生法律效力的民事判決，裁定當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行”。第221條規定：“被執行人末按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向銀行、信用合作社和其它有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況，有權凍結、劃撥被執行人的存款”。第222條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入”。第223條規定：“被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產”。為了使申請法院執行能及時得到批準和順利執行，債權人應采取必要措施和手段，搜集債務人的有關存款、收入、財產的證據，為法院提出并實施執行措施提供可靠的依據。

六、辦理公證債權文書

《民事訴訟法》第218條規定：“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行”。在一般的經濟活動中，合同雙方一般都以協議的方式明確雙方的權益和責任。這種協議不具備法律效力，為此，債權人在協商還債的過程中，應先爭取辦理文書公證，并在公證的文書中明確所欠債務金額、償還債務時限，抵押擔保的財物或擔保人、計息辦法等事項。這樣，債務償還期限到后，對方當事人如不履行義務，可直接向法院提出申請執行，不必再經過訴訟程序。

七、責任連帶

1989年1月3日，最高人民法院以法(經)復(1989)1號文件，發出《關于單位負責人被追究刑事責任后，單位應否承擔返還其預收貨款的責任問題的批復》，全文如下：

湖北省高級人民法院：

你院鄂法(1988)經字第1號請示收悉，經研究，答復如下：(一)我院和最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的芳早問題的解答(試行)》并沒有規定追究單位負責人刑事責任后，單位可以不承擔民事責任；(二)武漢市徑河農工商公司購銷經理部(簡稱購銷經理部)與華中輕工貿易公司(簡稱貿易公司)簽訂合同后，貿易公司按合同約定將30萬元預付款匯給購銷經理部，購銷經理部負責人涂仰善非法占有預付款并用于潛逃被依法追究刑事責任，并不能代替或免除購銷經理部依法所應承擔的民事責任，由于購銷經理部已被撤銷，所欠貿易公司的貸款應由上級主管部門徑河農場成立的清理小組負責返還。

上述《批復》十分明確地指出：企業法人代表因犯法被追究刑事責任后，并不影響原單位的債務關系；所欠債務的單位若被上級撤銷，上級負有連帶責任，其所欠債務應由宣布撤銷的上級單位負責償還。

篇3

1、債務人與他人惡意串通轉移財產的，債權人可以向法院提起確認債務人民事法律行為無效之訴，如果造成損失的，債務人和第三人還應承擔連帶賠償責任；

2、債務人放棄到期債務或者無償轉讓財產、以不合理價格轉讓或收購財產的，債權人可以向法院提起撤銷權訴訟；

3、債權人可申請訴訟保全或向相關專業資產平臺委托處置，效率回款率遠遠比訴訟時效更有效率。

【法律依據】

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【關鍵詞】涉外仲裁 執行 管轄 時效

自1995年《中華人民共和國仲裁法》頒布以來，經過將近20年的時間，我國的涉外商事仲裁有了長足的發展。據中國國際經濟貿易仲裁委員會2012年統計，貿仲委在該年共受理涉外案件331件，當事人涉及世界46個國家和地區。從龐大的案件數量及眾多的涉及國家或地區可以看出，國際貿易雙方在訂立合同時，樂于將貿易過程中產生的糾紛提交仲裁委加以解決，社會對于涉外仲裁的關注度也日漸提高，涉外仲裁肩負著為雙方當事人的糾紛謀求最優解決方案的重任。近年來，涉外商事仲裁案件的執行，尤其是被執行人及其財產均不在我國領域內的執行屢屢出現狀況，其中大多是因為在國內沒有可供執行的財產而使仲裁決定形同虛設。長此以往，這一問題無疑會對我國仲裁機構的威信產生不良的影響，需要引起足夠的重視。通過以下這則案例我們可以一探究竟。

2006年9月18日，中國國際經濟貿易仲裁委員會因A公司與B公司買賣合同糾紛一案作出裁決，要求B公司應在裁決作出之日起三十日內履行支付義務。B公司沒有在規定期限內履行仲裁裁決。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》（當時適用）第二百六十六條規定，如被執行人或者其財產不在我國領域內的，應當直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。由于被執行人B公司住所地以及可供執行的其財產均不在我國領域內，2007年8月27日，A公司向瑞士蘭茨堡法院申請承認和執行該仲裁裁決，并提交了由中國中央翻譯社翻譯、經上海市外事辦公室及瑞士駐上海總領事認證的仲裁裁決書翻譯件。同年10月25日，瑞士蘭茨堡法院以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯件不能滿足《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下稱《紐約公約》）第四條關于“譯文由公設或宣誓之翻譯員或外交或領事人員認證”的規定為由，駁回A公司申請。此后，A公司又兩次向瑞士蘭茨堡法院遞交了分別由瑞士當地翻譯機構翻譯的仲裁裁決書翻譯件和由上海上外翻譯公司翻譯、上海市外事辦公室、瑞士駐上海總領事認證的仲裁裁決書翻譯件申請執行。瑞士蘭茨堡法院分別于2009年3月17日、2010年8月31日再次以A公司所提交的仲裁裁決書翻譯文件沒有嚴格符合《紐約公約》第四條關于“由公設或宣誓之翻譯員或外交或領事人員認證”的規定為由駁回A公司的申請。此仲裁案件看似已無得到執行的可能性。然而案件在2008年7月30日峰回路轉。當天，A公司發現B公司有一批機器設備正在上海市浦東參加展覽。依照當時《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零二條、第二百五十七條和《最高人民法院關于適用執行程序若干問題的解釋》第八條、第九條的規定，被執行人有可供執行的財產在我國領域內的，對方當事人可以向財產所在地的中級人民法院申請執行。A公司隨即于當日向上海市第一中級人民法院申請執行，該院于同日立案執行并查封、扣押了B公司參展的一批機器設備。

從表面上來看，由于當事人A公司敏銳地發現了對方在我國有可供執行的財產并且及時地請求了法院實施財產保全措施，使得仲裁裁決得到了執行，自身利益得到了維護，案件也最終得到了圓滿的解決。但是細細揣摩，就會發現其實本案的裁決最終得到執行多少還是有些許幸運的成分。要不是B公司再次來到中國參展，中國法院根本不會有查封、扣押其財產的機會，而A公司訴諸瑞士法院以求仲裁得到執行的希望被現實中三番五次的駁回證明也是渺茫的。裁決無從著手似乎是本案更加合乎邏輯的情形。要是本案真的按照這樣的結局發展，顯然是我們所無法接受的，這不僅僅是中國企業利益的損失，更是整個社會正義的損失。但是我們卻無能為力，因為現有的我國法律對于涉外仲裁中在我國領域內無財產的一方當事人沒有約束力，另一方當事人只能請求其財產所在國的法院來迫使其履行仲裁裁決規定的義務從而維護自己的利益。倘若當地法院“消極怠工”，“充耳不聞”，或者出于保護自身國民的目的，故意不執行仲裁書的內容，就極有可能使案件久拖不決，不了了之。一個公正的判決如果得不到強制力去執行，只會是紙上談兵，毫無意義。同樣的，一個仲裁裁決再英明，無法執行，無法使有過錯的一方得到懲罰，有損失的一方得到彌補，也只是形同虛設，仲裁的意義也將不復存在。

解決問題的關鍵其實就是健全涉外仲裁中的財產保全制度。世界各國紛紛立法完善該制度。這些國家對有權采取保全措施的機構規定得較寬松，不僅法院可以依據仲裁機構或當事人的請求采取保全措施，法院還可直接授權仲裁庭作出財產保全措施或發出扣押標的物的命令。1976年4月28日制定的《國際貿易法委員會仲裁規則》第26條、1985年《國際商事仲裁示范法》第17條都賦予仲裁庭采取財產保全的權利。在申請時間上，當事人不僅可以在仲裁程序進行中申請財產保全，還可以在仲裁程序開始前申請財產保全。在當事人能否直接申請的問題上各國一般均規定當事人可以直接申請。反觀我國有關涉外仲裁財產保全的規定就很不完善，當事人無權直接申請財產保全，只有法院才能采取保全措施，這對于保證仲裁裁決的執行帶來很大問題。試想，在之前提到的案例中，如果在仲裁開始前就申請了財產保全，那么對于仲裁裁決的執行就有了保障，不會再產生案例中B公司“賴賬”的行為了。

仲裁財產保全制度在維護仲裁的權威性，促進仲裁發展方面具有非常重要的意義。我國應保證當事人財產保全的申請權和提交權，增加相關規定，以滿足涉外仲裁發展的需要。

參考文獻：

[1]李雙元. 《國際私法學》北京大學出版社，2000.

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最高人民法院于1999年12月29日的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱合同法解釋)對合同法第73條規定的代位權作了重點闡釋?，F就代位權的概念、代位權訴訟、代位權行使的要件、代位權行使的效力諸問題略述己見。

代位權的概念

為了確保債權的實現,保護交易安全,各國民法大都設立有債的擔保制度———事先保障和違約責任制度———事后保障,還有針對損害沒有特別擔保的一般債權人利益而設立的代位權和撤銷權制度———債的保全。

合同法中的代位權,是指債務人怠于行使其到期債權,債權人因此遭受損害而向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。代位權是以傳統的代位權理論為基礎,針對近年來我國嚴重存在的三角債以及債務人逃債廢債現象而確立的新的債的保全制度。從這一概念可以看出其特點:代位權不同于撤銷權。代位權和撤銷權同為合同的保全制度。所謂合同的保全,又稱責任財產的保全、債權的保全,是指法律為防止債務人的財產不當減少或者應當增加而未增加,因此給債權人的債權帶來損害時,允許債權人行使代位權或撤銷權,以保障其債權的實現。代位權針對的是債務人的作為行為,避免責任財產的不當減少。

代位權不同于權。一是名義不同,人是以被人的名義實施民事法律行為的,代位權人是以自己的名義實施民事法律行為的;二是權限不同,人的權限是委托授權或者指定、法定的范圍以內,代位權人的權限是債權人的債權范圍以內;三是訴訟資格不同,人就其在權范圍以內的行為一般不具有原告資格,代位權人一般具有原告資格;四是后果不同,正常的法律效果歸于被人,代位的法律效果是債權人債權的實現。

代位權不同于代位申請執行權。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定:“被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行。”據此,債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的,但其僅適用于債權人與債務人之間的訴訟已經終結或者仲裁裁決已經作出并已進入執行程序的情形,而且一旦第三人對債務提出異議,人民法院不得對第三人強制執行。代位權訴訟是不需要這些條件的。

代位權行使的要件

(一)積極要件

合同法解釋依照合同法第73條的規定,規定了代位權行使的實質要件:

1合法性

債權人對債務人的債權合法,這是行使代位權的首要條件。即債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系,債權人對債務人享有合法的債權。這里的“合法”是顯而易見的合法,是人民法院受理時的判斷,而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。至于債權的發生依據則在所不問,合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債均可。合同之債是基于何種類型的合同而產生的,在所不問,轉移財產所有權的合同、完成工作的合同、提供勞務的合同等產生的債權,均可成為代位權的基礎。

既然債權人對債務人合法債權的存在是行使代位權的前提條件,故若債權人對債務人不享有合法債權,例如賭博之債、買賣婚姻之債,因違法合同被認定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效,債權人就不能行使代位權。但是,如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯造成的,債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時,應認定債權人仍能行使代位權。同理,債務人對次債務人的債權也必須是合法的債權。如果債務人與次債務人的合同被認定無效、被撤銷或已過訴訟時效,則債權人不能對次債務人行使代位權。同樣需要注意的是,若合同的無效或被撤銷是由于次債務人的過錯所致,債權人可以對次債務人行使代位權。

2因果性

債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害,這是構成代位權的實質條件。然而如何理解“怠于行使到期債權”,如何理解“對債權人造成損害”?對此,有四種主要觀點:(1)只要兩個債權(即債權人對債務人的債權和債務人對次債務人的債權)已屆履行期,債權人即可行使代位權,不考慮其他實質條件;(2)債務人對次債務人的債權到期后,應持續一定的期間,待該期間屆滿后債務人仍不行使其債權,才能由債權人行使代位權。如果債務人的債權剛剛到期而未向次債務人主張權利,不能認為是“怠于”行使債權,債權人不能行使代位權,但持續期間以多長為合適,有的主張一個月,有的主張二個月,有的主張應視債權的性質與內容而定;(3)債務人的債權到期后,如果債務人對次債務人主張了權利,如發出了催款通知、向次債務人的人提出權利主張、向調解委員會或有關行政機關請求處理等,就不能認為債務人是“怠于”行使債權,債權人不能行使代位權;(4)債務人僅以私力救濟的方式向次債務人主張權利,仍為“怠于行使到期債權”,只有當債務人以訴訟或者仲裁方式主張權利時,才能阻礙代位權的行使。

合同法解釋第13條規定:“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,是指債務人不履行其對債權人的到期債務,又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現?！边@樣規定的理由主要是:(1)不要求債務人的債權到期后持續一定的期間。因為這一期間極難確定,債權人很難掌握這種期間并就期間屆滿舉證,而且期間的規定會增加代位權實現的風險,故不規定債務人的債權到期后須達到一定期間,才能行使代位權,只要到期即可。(2)債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利,才不構成“怠于”,僅以私力救濟方式主張權利,如直接向次債務人主張權利,或向其人主張權利,甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理,都屬“怠于”之列,以免債權人提起代位權訴訟后,債務人與次債務人串通造假對抗債權人的代位權,進而使代位權制度形同虛設,故規定債務人已經以次債務人為被告提訟或者申請仲裁的情況,可構成次債務人對債權人抗辯的事由。(3)“對債權人造成損害”中的“損害”不同于一般損害賠償中的賠償,如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害,則于債權人殊為不公,故規定只要債務人未履行其對債權人的債務,債權人的債權未能實現,便可視為對債權人造成了損害。

總之,只要“對債權人造成損害”是“債務人怠于行使其到期債權”導致的,債權人即可行使代位權。

3期限性

債務人的債權已到期,這是行使代位權的時間界限,具體是指債務人對次債務人(即債務人的債務人,合同法解釋(一)采用次債務人的稱謂)享有的債權已經到期,債務人才可以向次債務人行使請求權。

如果次債務人對債務人的債務未屆履行期,債務人尚不能對次債務人行使請求權,則債權人不能對次債務人行使代位權。履行期是否屆滿,應依債務人與次債務人之間關于履行期限的約定來確定;若對履行期未予約定或約定不明,則應依合同法第62條第(四)項的規定來確定,即以債務人第一次向次債務人提出履行請求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務人的債權已到期,債權人可以行使代位權。

一般認為,債權人行使代位權,必須兩個債權均已到期,即債權人所享有的債權和債務人所享有的債權均已到期,缺一不可。其實,債權人在一般情況下是不能提前主張債權的;但有時要求債權人所享有的債權也必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的,因為代位權訴訟不能不考慮在債務人破產時、期限加速時、債務人的債權訴訟時效即將屆滿時對代位權人利益的保護問題,這些情況可視為債權到期。因此,合同法解釋第11條沒有把債權人的債權已到期作為提起代位權訴訟的必要條件。因為有時雖然債權人所享有的債權尚未到期,但債務人怠于行使的到期債權即將時效屆滿,待債權人所享有的債權到期時債務人所享有的債權已超過訴訟時效,對債權人造成損害在所難免。在這種情況下,以應允許債權人次債務人以保全債權。當然,這并不等于允許債權未到期的債權人都可行使代位權。什么情況可以,什么情況不可以,不能只靠本本,更重要的是靠實踐、靠總結。

4貨幣性

合同法解釋將債務人怠于行使其到期債權的內容作了縮小解釋,即不是所有的任何性質的債權,而是限于具有金錢給付內容的到期債權。一般認為,債務人對次債務人享有的權利,應具有直接的財產給付內容,除純粹的財產權利外,其他具有財產性質的權利也可作為代位權的標的,如因顯失公平、重大誤解、欺詐、脅迫等發生的撤銷權與變更權,訴訟上的申請財產保全、申請強制執行權,中斷訴訟時效的請求權等。例如,債務人對次債務人享有因重大誤解行為的撤銷權,但債務人不行使該撤銷權,債權人便可以該撤銷權為標的行使代位權,以自己的名義主張撤銷債務人與次債務人之間的重大誤解行為。然而,考慮到對非金錢給付內容的權利行使代位權對于債權的保障意義不大而且程序復雜,并有過多干預債務人權利之嫌,故合同法解釋將代位權的標的限定在具有金錢給付內容的債權,債務人的其他權利不得作為代位權的標的。

(二)消極要件

債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。(合同法解釋第11條第4項)

所謂專屬于債務人自身的債權,往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權,這些權利與債務人的生活密切相關,不可分離,故對這些債權不能由債權人代位行使。合同法解釋第12條列舉了專屬于債務人自身的債權的種類,即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償等權利,這些權利不屬于代位權的標的。合同法解釋第12條既然采用的是列舉方式,自然就意味著并未窮盡專屬于債務人自身的債權的種類,這還有待于各級人民法院在審判實踐中不斷總結,尤其是企業法人是否具有專屬于其自身的債權?還有待于大家共同探討。

代位權的訴訟

(一)地域管轄

1一般原則。合同法解釋第14條規定,債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟的,由被告住所地人民法院管轄。這樣規定的理由,一是符合民事訴訟法第22條關于原告就被告的一般原則和第24條關于合同糾紛的管轄原則,二是簡便易行,可操作性強,可以有效避免或者減少管轄爭議和管轄異議。

2與協議管轄的關系。債權人向次債務人提起代位權訴訟的,由被告住所地人民法院管轄,不論債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同是否約定有協議管轄的內容。但依照法律規定債務人與次債務人之間的債權債務糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。

即使債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同訂有有效的仲裁條款,次債務人也不得以仲裁協議為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。

(二)訴的分立

1債權人以債務人為被告提訟后,又向同一人民法院以次債務人為被告提起代位權訴訟的,人民法院經審查后,認為符合合同法解釋第14條規定的“由被告住所地人民法院管轄的條件,同時又符合《民事訴訟法》第108條規定的條件的,應當對代位權訴訟立案受理,認為不符合合同法解釋第14條規定的條件的,則告知債權人向次債務人住所地的人民法院另行提起代位權訴訟(合同法解釋第15條)。程序上如此處理的根據在于“一事不可兩訴”,同一債權不可重復主張。但考慮到債權數額的差異和訴訟時效問題,為了保障債權最大程度的實現,不宜駁回債權人的第二個。

為了避免程序上的混亂,以債務人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權訴訟的管轄,以債務人為被告提起的訴訟依照《民事訴訟法》有關管轄的規定確定管轄法院,代位權訴訟依照本解釋第14條的規定確定管轄法院。但若依照《民事訴訟法》的規定和本解釋第14條的規定,以債務人為被告提訟的管轄法院與代位權訴訟的管轄法院為同一法院的,則發生管轄競合,由同一法院另案受理。

2債權人提起代位權訴訟后,又在同一法院或者不同法院以債務人為被告提訟的,人民法院應依照合同法解釋第15條的精神作出是否受理的決定。

3在以債務人為被告提起的訴訟與代位權訴訟并存在情況下,不論哪一個訴訟先提起,受理代位權訴訟的法院都應中止代位權訴訟的審理,因為本訴是否成立、債權人對債務人的債權是否得到法院的確認以及確認的數額、范圍等直接決定著代位權訴訟的結果,依照《民事訴訟法》第136條第(5)項的規定,受理代位權訴訟的法院應當中止審理。(合同法解釋第15條)

4在債權人提起的代位權訴訟中,債務人對超過債權人代位請求數額的債權部分以次債務人為被告提訟的,受訴法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行。有管轄權的人民法院可能是另一個法院,也可能與代位權訴訟的管轄法院為同一法院,則發生管轄競合,無論競合與否,債務人的符合法定條件的,人民法院都應當受理;受理以后在代位權訴訟終結以前應當依法中止。(合同法解釋第22條)

(三)第三人的追加

債權人在提起代位權訴訟時,如果未將債務人列為第三人,人民法院可以追加債務人為第三人。債務人的加入有助于人民法院查明案件事實,因為債務人是債權人與債務人之間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐,對于查證兩個法律關系的事實和代位權訴訟能否成立,均具有重要意義,故人民法院可以將其追加為第三人。之所以未規定“應當”追加而是規定“可以”追加,一是考慮債務人畢竟不是代位權訴訟的當事人,二是考慮訴權自由的保障和尊重債權人的選擇,三是考慮與民事訴訟法的有關規定保持一致。但實踐中傾向于將債權人列為第三人,因為除了上述原因外,還因為合同法解釋第12條的規定,在代位權訴訟成立的情形下,人民法院的裁決會直接影響到債務人與債權人、債務人與次債務人之間的權利義務關系。

代位權行使的效力

(一)債權人可否直接受償問題

合同法解釋第20條規定,“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。根據這一規定,債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。如此規定主要基于以下四點理由:

1代位權,又稱代位訴權、間接訴權,盡管債權人與次債務人之間不存在直接的權利義務關系,但法律賦予債權人直接追索次債務人的權利,應當認為不僅具有程序意義,而且具有實體意義,即在債權人與次債務人之間創設了新的有直接后果的權利義務關系,一旦提起代位權訴訟,則可越過債務人而將次債務人視為債權人的債務人。

2符合立法精神。依照傳統民法的理論和有些國家的立法例,代位權訴訟的效力只能及于債務人與次債務人,而不能及于債權人,即代位權行使的效果直接歸于債務人,而不能由債權人直接受領,即使在債務人怠于受領的情況下債權人雖可代為受領,但其受領后,債務人仍可請求債權人向其交付受領的財產。這一原則被稱為代位權訴訟的“入庫規則”。合同法(試擬稿)規定:代位權行使的效果歸于債務人,(征求意見稿)規定:行使代位權取得的財產,歸債務人后再清償債權。這樣規定雖然有理論依據,但是不切合實際,不具有可操作性,不僅不利于發揮代位權制度的作用,而且有可能使代位權制度形同虛設。立法機關最終刪去了這一內容,在頒布的法律中放棄了“入庫規則”。

代位權訴訟不同于債務人清算程序或者破產程序。代位權制度旨在保護債權人的利益,清算程序或者破產程序旨在眾多債權人的公平受償。如果規定債權人不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產,代位權訴訟取得的財產只能由債務人受領,會使得債權人喪失提起代位權訴訟的積極性,債務人坐享其成,進而使代位權制度的設立失去意義。

3符合訴訟經濟原則。如果規定債權人不能直接受領代位權訴訟的財產,代位權訴訟取得的財產只能先歸于債務人,債權人再以債務人為被告提訟,則會徒增當事人的訟累,浪費司法資源,不符合訴訟經濟原則,甚至還可能會產生人民法院對本訴和代位權訴訟作出不同判決的情形。

4符合“不告不理”原則?！安桓娌焕怼笔敲袷略V訟法的原則,既然作為原告的債權人已主張權利,債務人的其他債權人未主張權利,則保護已提訟的債權人的利益并無不當,其他債權人不僅事前有權主張,事后仍可向其主張權利,況且債務人并未破產,代位權訴訟屬于個案的普通訴訟,有別于破產程序,故并不存在對其他債權人不公平之虞。債務人的其他債權人未主張,人民法院就難以保護。

5符合公平原則。一是符合法定條件的債權人都可以依法提起代位權訴訟;二是兩個或者兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的,人民法院可以合并審理,財產不足的,依據各自債權數額的大小按照比例分配;三是在代位權訴訟中,每一個債權人行使代位權的范圍都以其債權(包含行使代位權的必要費用)為限,請求數額超過債務人對其所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。

(二)對各方當事人的效力

1對債務人的效力。債權人行使代位權時,債務人以次債務人為被告提起的訴訟要受到限制;債務人行使其對次債務人的權利不得影響債權人行使代位權,不得損害債權人的利益;無論債務人是否參加訴訟,人民法院就代位權訴訟作出的判決均對其有影響,即代位權成立,次債務人向債權人履行清償義務后,債務人與次債務人、與其提起代位權訴訟的債權人之間相應的債權債務關系即予消滅。

篇6

合同保全制度，是指法律為防止因債務人財產的不當減少致使債權人債權的實現受到危害，而設置的保全債務人責任財產的法律制度。具體包括債權人代位權制度和債權人撤銷權制度。其中，債權人的代位權著眼于債務人的消極行為，當債務人有權利行使而不行使，以致影響債權人權利的實現時，法律允許債權人代債務人之位，以自己的名義向第三人行使債務人的權利；而債權人的撤銷權則著眼于債務人的積極行為，當債務人在不履行其債務的情況下，實施減少其財產而損害債權人債權實現的行為時，法律賦予債權人有訴請法院撤銷債務人所為的行為的權利。債權人有了代位權和撤銷權這兩項權利，就可以用來保全債務人的總財產，增強債務人履行債務的能力，以達到實現其合同債權的目的。我國《合同法》第73條、第74條分別規定了債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，雖然規定的內容比較簡略，但填補了我國民事立法的空白，意義重大。

按照合同的相對性原則（Privity of Contract），合同效力僅及于合同關系當事人，債權人只能向債務人請求為一定給付，債務人也僅對債權人負有給付義務及附隨義務，其他第三人在合同關系上既不承擔義務也不享有權力。而債權人的代位權和撤銷權的行使，須向債務人以外的第三人進行主張或者請求，其效力已涉及合同關系之外的第三人，是對合同相對性原則的突破，被稱為債權的對外效力。[1]

立法者何以突破傳統民法的“合同相對性原則”，賦予債權人以代位權和撤銷權？其立法的基礎在于確保債權的實現。對于保障合同債權實現的法律措施，傳統民法擁有合同責任制度可資運用。一般認為，合同責任屬于由債的效力引申出來的一般擔保，即債務人必須以其全部財產作為履行其債務的總擔保，債務人的全部財產構成了履行債務擔保的“責任財產”。因此，責任財產的狀況對于債權人債權的實現是休戚相關的，而且該責任財產不僅僅是某一債權的一般擔保，還是全體債權的共同擔保，所以當債務人責任財產狀況惡化，不足以清償數個并存債權，即使責令債務人承擔民事責任，債權人的債權也不能全部清償、甚至全部不能得到清償。由此可見，合同責任在擔保債權的實現上有其明顯不足之處，要受到責任財產多寡的限制，而且會同責任只能制裁債務人于其不履行之后，過于消極。[2]于是，民法上又引進了特別擔保制度，即人的擔保（如保證、并存的債務承擔、連帶債務人等）、物的擔保（如抵押、質押、留置等）、金錢的擔保（定金、押金等）以及所有權保留制度。特別擔保制度由于其不受或者少受債務人財產狀況的影響，對于債權的實現發揮著重要的保障作用。但是特別擔保亦有其弱點，例如，抵押權等的設立需當事人辦理登記手續，留置權則限于特定的債權債務，保證等既需要保證人等第三人的同意，又難逃責任財產減少而害及債權實現的命運，定金對于交付定金者的保護不夠。有鑒于此，法律在合同責任和特別擔保之外，設置合同保全制度，其中的代位權系為保持債務人的財產而設，撤銷權系為恢復債務人的財產而立。[3]合同保全制度與合同責任制度、合同擔保制度相互配合，共同擔負起保障合同債權實現的作用。

合同保全制度的價值在于，它為合同責任的實行提供了物質基礎，保全了作為承擔合同責任基礎的責任財產，為將來的強制執行做好了準備，否則如果債務人任意處分責任財產而無限制，那么合同責任也將無用武之地。同樣，特別擔保中人的擔保，不過是在債務人的責任財產之外增加了保證人、并存的債務承擔人或者連帶債務人的責任財產而已，同樣存在“責任財產”的保全問題，同物的擔保相比，合同保全制度并不需要履行任何手續，只要有合法有效的債權存在，當條件具備時，債權人便當然地擁有保全的權利。從這一角度出發，我們認為保全如同債權所具有的請求權、執行權、保有權、處分權等權能一樣，應為債權固有的權能。債權保全制度與一般擔保、特別擔保相互為用，共同擔保債權的實現，體現了現代民法對債權人保護制度的周密細致化發展趨向，具有重要的現實意義。

二、債權人代位權和債權人撤銷權客體的擴張與限制

債權人代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利，以致影響債權人債權的實現時，債權人為了保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權利。債務人是否行使其對第三人的權利，應依債務人的自由意思，債權人不得隨意干預，但是債務人的財產既然在法律上已經構成保障債權實現的責任財產，對債務人處分自己財產權利的行為，就不能不加以約束。債權人代位權即是平衡債權人與債務人的利益，以及債務人的意思自由與交易安全后所設立的制度。

債的關系成立后，債務人對于第三人的權利，也應加入債務人的責任財產中，作為履行債務的一般擔保。因此，依照誠實信用原則，債務人應當及時行使其對第三人的權利，增加自己對債權人的清償能力，如果債務人客觀上能夠行使對于第三人的權利而怠于行使，使自己本應增加的財產沒有增加，從而危害債權人債權的實現時，法律即應允許債權人代為行使債務人的權利，使其財產得以增加，使自己的債權得以實現。[4]我國《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外”，從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。但該條規定比較狹窄，將債權人可代位行使的權利局限于債權人對第三人享有的債權，且須為到期債權，這使得債權人代位權的適用范圍過于狹小，難以發揮該制度在現實生活中的作用。

從比較法的角度看，《法國民法典》第1166條規定，債權人得行使債務人的一切權利和訴權。日本和我國臺灣地區的立法和理論，可代位行使的權利也很廣泛，除了債權之外，還包括物權及物上請求權，除了請求權之外，還包括形成權，甚至債權人代位權、撤銷權本身又可以成為代位權的標的，并且不僅限于私權的代位，對于一些公權利也可以代位行使，內容非常廣泛。

對于上述內容，我國《合同法》應予調整而未做規定，構成法律漏洞。對此一漏洞可以圍繞著債權人代位機制度的立法宗旨，采取目的性擴張的方法予以填補。結合我國民法的權利類型，我們認為以下權利可以成為債權人代位權的標的：

（1）債權   合同債權、不當得利返還請求權、基于無因管理而產生的償還請求權、由于侵害財產權而產生的損害賠償請求權和違約損害賠償請求權。

（2）物權及物上請求權  如所有物返還請求權、土地妨害除去請求權、債務人對第三人財產上存在的擔保物權等；

（3）形成權   合同解除權、選擇之債的選擇權、買回權、抵銷權以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權和變更權；

（4）債權人代位權和撤銷權   如果債務人本人作為第三人的債權人享有代位權或撤銷權，但怠于行使該權利，從而危及其債權人的債權實現時，同樣該代位權或撤銷權也可以成為債權人代位權的標的，債權人可以代債務人之位向第三人及其相對人行使代位權或撤銷權。

（5）訴訟法上的權利或公法上的權利   如中斷訴訟時效的權利、代位提起訴訟的權利、申請強制執行的權利和各種登記請求權等。

可以代位行使的權利必須是債務人現有的權利，非現實存在的權利不得成為債權人代位權的標的，所以法律上的可能或者能力不得成為代位權的標的。例如對有利合同（贈與）的承諾能力或者有利商業機會的利用等；權利中的一部分權能也不能成為代位權的標的，如債務人對其所有的財產（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租、土地的耕作等），債權人不可代其位而行使，否則構成對債務人權利的侵犯。

可代位行使的權利必須是非專屬于債務人本身的權利，以下四項權利為專屬于債務人本身的權利，不得由債權人代位行使：

（1）非財產性權利 主要是指身份法上的權利，例如，監督權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權、婚生子女的否認權等。這些權利的行使雖然間接地會對債務人的責任財產產生影響，然而此等權利的行使與否全憑權利人本人的意志，他人不得代位行使。

（2）主要為保護權利人無形利益的財產權例如，繼承或遺贈的承認或拋棄的權利。撫養請求權、因生命、健康、名譽、自由等受到侵害而產生的損害賠償請求權等，這些權利雖為財產利益而產生的權利，但其行使與否以及行使的范圍，即如何使之具體化，應依權利人本人的主觀判斷而定，他人自不得代位行使。

（3）不得讓與的權利 主要是指那些基于個人信任關系而發生的債權或者以特定身份關系為基礎的債權、不作為債權等，這些權利的成立與存續，與權利人人身具有密切聯系，因而不得由他人代位行使。

（4）不得扣押的權利 例如，養老金、救濟金、撫恤金等。

此外，可代位行使的權利必須是合法有效的權利，基于非法原因而成立的權利，如賭債等，不可代位行使。但對于超過訴訟時效的債權仍可成為債權人代位權的標的。

債權人撤銷權是指債權人對于債務人所為的有害債權的行為，可以請求法院予以撤銷的權利。當債務人與第三人實施法律行為，使其作為債權擔保的責任財產不當減少，害及債權人利益時，債權人可以請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為，恢復債務人的財產，保障債權的實現。

與同為債權保全制度的債權人代位權相比，債權人撤銷權的效力更為強大，因為債權人代位系代位行使債務人現有的權利，這無論對于債務人抑或第三人而言，均為本來應有事態的重申而且，其影響甚?。欢鴤鶛嗳顺蜂N權乃是撤銷債務人所為的行為，由第三人處取回責任財產，是對已成立的法律關系加以破壞，使債務人與第三人之間發生本不應有的事態，其影響極大。[5]所以，對于債權人撤銷權之行使應嚴格限制其條件，以免對債務人及第三人造成不測之損害，破壞交易安全。正是在這種思想的指導下，此次制定的我國《合同法》第74條第1款規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。” 此一規定的適用范圍過于狹小，甚至與《企業破產法（試行）》第35條的規定相比適用范圍都要小。謹慎有余，而效力不足，難以發揮該制度對于債的保全的效用，應擴張其適用范圍，放寬債權人撤銷權的構成要件。

1.何種債權可以行使撤銷權？

首先，有效債權是債權人行使撤銷權的前提和基礎。主張撤銷權的人對債務人必須享有有效債權，如果并不享有債權，或者雖有債權，但該債權無效或者已經消滅，自然不能行使撤銷權，其次，該債權一般須為以財產的給付為目的的債權，雖不限于金錢債權，但須是以財產權為標的的債權，所以對不作為債權或者以勞務為標的的債權，不可行使撤銷權，但若該債權因債務人不履行而轉化為損害賠償之債時，則可以主張行使撤銷權；再次，該債權須為債務人為法律行為之前已經發生的債權，因為債權人撤銷權制度主要針對的是債務人損害債權人債權實現的行為，在債務人所為法律行為之后才成立的債權，很難說受到了其前債務人行為的損害；最后，可行使撤銷權的債權不必已屆清償期，這是法國和日本的通說，而德國法明文規定須有履行期屆至，從我國合同立法的過程看，從學者的《建議草案》，到《試擬稿》、《征求意見稿》和《草案》，直至現行《合同法》都沒有要求履行期屆滿才可行使撤銷權。因為撤銷權不同于代位權，代位極針對的是債務人消極損害債權的行為，除保存行為外，債權人應在履行期屆滿方可行使代位權，而撤銷權針對的是債務人積極損害債權的行為，若不及時行使撤銷權，等到債權期限屆滿時，將無法補救。一般而言，以下債權原則上不發生撤銷權：

（1）租賃權 由于租賃權的物極化，所以在租賃物交付以后，出租人將其所有權讓與第三人或者設定擔保，那么租賃權對于受讓人仍然存在，并不影響承租人租賃權的實現，所以租賃權不發生撤銷權。

（2）附有特別擔保的債權 債權人的債權附有完全的特別擔保，足以保障其債權的實現時，例如抵押物、質物、留置物，足以抵償債權，或者保證人有足夠的資力擔保債權的實現，債權人無須行使撤銷權。[6]只有在相反情況下，特別擔保不完全時，才發生債權人撤銷權。

（3）附停止條件債權這類債權的效力是否發生取決于條件是否成就，其效力處于不確定狀態，所以原則上此類債權人不享有撤銷權，但對于那些債權發生可能性甚大的，特別是附法定條件的債權，可以有撤銷權。例如，連帶保證人中之一人，對于其他連帶保證人的求償權，雖應在自己清償了主債后才可行使，但是在自己尚未清償期間，對于其他連帶保證人以損害求償權為目的所為的行為，也可以行使撤銷權，[7]以免該連帶保證人在將來清償了主債務后，其求償權難以實現。

2.債務人的何種行為可以成為撤銷權的標的？

債務人所實施的處分財產的行為，是債權人撤銷權行使的對象，但并非債務人所實施的處分財產的所有行為，都可以成為債權人撤銷權的標的。一般而言，處分財產可以是通過事實行為的處分，即事實上的處分，例如對財產進行加工、改造或者毀損等，也可以是通過法律行為的處分，即法律上的處分，例如，讓與財產所有權、放棄財產權利或者在財產上設定負擔。而能夠成為債權人撤銷權標的的一般只能是法律行為，并且該法律行為應該是有效的法律行為，相反，對于債務人所為之事實行為或者無效的民事行為，則不適用債權人撤銷權，因為前者無從撤銷，而后者無須撤銷。

作為債權人撤銷權標的的法律行為，可以是雙方法律行為，例如贈與、買賣、互易、借貸、保證、租賃等，也可以是單方法律行為，例如遺贈、捐助、債務免除（放棄債權）等；可以是無償法律行為，如贈與、遺贈、捐助、債務免除等，也可以是有償法律行為，如買賣，互易等。同時，作為債權人撤銷權標的的法律行為，并不限于上述債權行為，對于物權行為也可撤銷，例如，債務人在無資力狀態下，仍在其財產上為個別債權人或者他人設立抵押權，以致影響債權的平等受償或者實現，債權人可以對此抵押權設定行為行使撤銷權。

按照我國《合同法》的規定，債權人可以撤銷的債務人的行為，主要包括債務人放棄債權的行為和債務人無償或者低價轉讓財產的行為，與前述債權人撤銷權標的的類型相比，我國《合同法》所規定的債權人撤銷權的適用范圍過于狹小，而且對債務人所放棄的債權要求是到期債權，范圍更加狹小，很不利于該制度在現實生活中作用的發揮，為此對該條法律的適用應采取目的性擴張解釋，即凡是債務人所實施的有害于債權并且適于撤銷的行為，不論是放棄到期債權，還是放棄未到期的債權，也不論是債權行為，還是物權行為，債權人均得予以撤銷。

此外，可以成為債權人撤銷權標的的行為不限于法律行為，能夠發生法律上效果的適法行為，也包括在內。例如，債務承擔的承認行為，可生時效中斷效力的承認行為等。不僅如此，訴訟上的行為如兼有私法上行為性質者，如訴訟上和解、抵銷、訴之撤回等，亦得撤銷。

無論何種行為，作為債權人撤銷權標的的必須是以財產為標的的行為，非以財產為標的的行為不得予以撤銷。所以，身份行為，例如結婚、離婚、子女收養、終止收養關系、繼承的拋棄或承認等，即使這些行為會間接地影響債務人的履行能力，也不能撤銷；以不作為債務的發生為目的的法律行為，即使因此而致使債務人可得利益減少，也不得撤銷，因為“行為不得強制”為羅馬法之古諺，所以對于債權人除可就其原來債權請求給付外，不可強制債務人的行為。此外，財產上利益的拒絕行為，例如對贈與要約的拒絕、第三人承擔債務的拒絕。繼承或者遺贈的拋棄，債權人亦不得撤銷；以不得扣押的財產權為標的的行為，也不得作為撤銷權的標的。

三、特定物債權與合同保全制度的適用

對于債權人代位權判斷是否有保全的必要，一般是以債務人有無資力為標準，如果債務人資力雄厚，即使逾期不履行債務，并且怠于行使權利致使其財產總額減少，但其財產仍足以充分清償其債務，并未危及債權人債權實現，則不得行使代位權，而只能訴諸法院予以強制執行。

但判斷保全債權之必要與否，并不以債務人有無資力為唯一標準，如果其債權之實現與債務人之資力并無直接關系，則即使債務人非無資力，債權人也可以為保全其債權，代位行使債務人的權利。例如，富有資產之乙，向甲買入某物，未受交付，以之賣于丙，如乙怠于向甲行使交付請求權，則丙的債權無法實現，為此，丙可以代位行使交付請求權。[8]為此，有學者主張，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；[9]而在特定債權以及其他與債務人資力無關的債權情況下，則以有必要保全債權為全部條件，即以是否能夠按照債的內容實現債權為標準判斷有無必要保全債權。

對特定債權適用代位權，會在理論上產生沖突，因為債的保全制度，其功能在保全責任財產，是所有債權人的共同擔保，非為某一特定債權的利益而設，所以承認對特定債權的保全會發生動搖債權保全制度的立法基礎的副作用。然而，代位權不同于撤銷權，代位權僅是代位行使債務人的權利，無論對于債務人或者對于第三人而言，都是本來應有事態的重申，并不損害交易安全。[10]而且，確立特定債權的代位權制度，對于促進法律進步，發展公平正義的理念具有重要意義。既然如此，我們不應拘泥于理論自身的邏輯推演，而應重視現實生活的立法需求，以促進理論的完善和法律的進步。

前述關于債權人代位權構成要件的討論中，我們贊成如下意見：對于特定物債權適用債權人代位權時，判斷其有無保全債權必要，不應同金錢債權一樣以債務人是否陷于無資力為標準，而應以債務人的行為是否會導致特定物債權不能按約定內容實現為標準。那么對于特定物債權適用債權人撤銷權，是否也可以以債務人移轉特定物所有權于第三人致使特定物債權無法實現為由而行使撤銷權呢？

對此，我們特否定態度。主要理由在于：第一，按照債的效力，債權人對債務人僅得請求給付，而對其財產無直接支配權，債務人對于自己的財產可以自由處分或者為他人設定擔保，但如果允許債務人隨意處分其財產，勢必影響債務人的清償能力，甚至導致債權人的權利無法實現。為此，法律特設債權人撤銷權制度，以資救濟，來維持債務人的責任財產，以備全體債權的清償，體現了現代民法強化契約信賴以保護債權人利益的價值。但債權人撤銷權制度顯屬對債的相對性的突破，其效力涉及到債務人之外的第三人，是對債務人與第三人之間法律關系的破壞，構成了對交易安全的威脅，也構成了對債務人活動自由和私法自治精神的威脅，所以法律必須在強化債權人利益的同時，加強對債務人的保護，二者不可偏廢。第二，債權人撤銷權與債權人代位權雖同為債之保全的兩種方式，但二者效力不同，相對而言，債權人撤銷權的對外效力較強，而債權人代位權較弱，所以者在特定物債權的適用上效果截然不同。當特定物債權人行使代位權時，可以不問債務人的資力如何，而專為保全其債權按約定內容的實現而行使，因為代位僅僅是代位行使債務人的權利，這無論對于債務人還是第三人而言，都不過是本來應有事態的重申而已，無害于交易安全。[11]而特定物債權適用債權人撤銷權，其后果對交易安全的影響極大，債權人撤銷權的行使將會對已成立的法律關系造成破壞，使債務人和第三人之間發生本不應有的事態，如果允許特定物債權人以債務人移轉特定物所有權于第三人致使特定物債權無法實現為由，而對債務人與第三人之間的法律行為行使撤銷權，致使第三人已經取得所有權的財產返還債務人，這無異于使債權的效力擴張至可以對抗物權的程度，同時也使民法上關于物的交付和登記制度受到影響，破壞了物權的公示與公信效力，從而動搖了整個物權與債權結構體系的基礎。

我們否定特定物債權可以以債務人移轉特定物所有權于第三人致使其特定物債權無法實現為由而行使撤銷權，并不意味著我們在特定物債權能否適用債權人撤銷權問題上持否定的觀點。相反，我們主張特定物債權應適用債權人撤銷權制度，只是不能以債權人自己債權能否實現為判斷標準，而應以全體債權人的債權能否實現進行判斷，當債務人處分特定物債權所約定的特定物，而致使其陷于無清償能力時，特定物債權人同其他債權人一樣可以行使撤銷權，以保全全體債權。這樣既使特定物債權得到適度的擴張以保全債權，又不致使其效力無限制擴張而破壞交易安全。

注釋與參考文獻

[1] 也有人認為，債權保全仍是債權的對內效力，其效力及于第三人只不過是其效力的反射作用而已。參見鄭玉波：《民法債編總論》，第313頁。

[2] 參見崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第36－37頁。

[3] 參見崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版，第119頁。

[4] 參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第197頁。

[5] 參見鄭玉波：《民法債編總論》，第320頁。

[6] 對此，鄭玉波先生持反對意見，參見鄭玉被：《民法債編總論》，第324－325頁。

[7] 史尚寬：《債法總論》，第462頁。

[8] 參見劉春堂： 《特定物債權與撤銷權》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中），第835頁。

[9] 王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年第1版，第180頁。

[10]同[1].

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( 一) 管轄

對于宣告失蹤、宣告死亡案件，人民法院要依法積極受理，以便盡快明確身份關系和財產關系。我國民事訴訟法對宣告失蹤和宣告死亡案件的管轄問題規定得很明確，根據民事訴訟法第 166 條、第 167 條規定，這類案件只能由“下落不明人住所地基層人民法院”管轄。由于地震災區的基層法院受到嚴重破壞，不能行使管轄權，但人民法院不能因此而拒絕裁判，人民法院應當對此不穩定的社會關系予以規范，避免發生其他社會糾紛。在這種情況下，上級人民法院可以依照民事訴訟法第 37條第 1 款的規定指定其他基層人民法院管轄。對于投親靠友、異地安置的案件管轄問題，司法解釋規定: “災區群眾安置地與原住所地、經常居住地不在同一行政區域的，對于異地安置以后發生的訴訟，可以將安置地視為當事人的居住地依法確定管轄。”［1］

( 二) 立案

司法為民是人民法院的本質屬性和核心價值。對于因地震而引發的糾紛或在地震期間發生的糾紛，人民法院應當及時受理，以維護當事人的合法權益。對此，最高法院發出通知指出: “在災后重建期間，對于當事人到人民法院的案件，符合立案條件的，尤其是宣告失蹤、宣告死亡以及對災區輸出農民工追討勞動報酬等糾紛，應當及時立案，切實保障當事人訴權的實現。”［2］“對于涉及災區群眾人身、財產關系的婚姻家庭、繼承、宣告死亡、宣告失蹤等案件，人民法院要依法積極受理，盡快解決因地震造成相關人身和財產權利義務關系變化而帶來的問題?！保?］同時，案件受理后要加強對災民涉災民事案件的訴訟指導和法律釋明，注重對當事人進行訴訟風險提示。對不屬于或不宜由人民法院處理的糾紛，要積極認真地做好群眾思想疏導工作，引導當事人選擇其他有效途徑和方式解決爭議。

對于司法是否應當過早介入民事糾紛，學界有兩種不同的觀點。其一，司法不宜過早介入地震民事糾紛，這主要是針對公民因地震期間建筑物倒塌能否向人民法院提起損害賠償訴訟。有學者指出:“建筑物損害賠償原則上不要進入法院。如果通過訴訟程序解決，會有大量的訴訟。這些訴訟的解決都是極其困難的，核心問題就在于責任追究的原因上面。”“現在如果匆忙地進入實體救濟，時機還不成熟。地震引起的巨大的法律后果是法院審判職能承受不起的。一旦向法院，所有社會矛盾的焦點會轉向法院，法院根本無法承受這種壓力。”“日本沒有因地震引起民事賠償糾紛訴訟的案例，我國也應通過建立特殊的商業保險或者社會保險機制來解決此類問題?！保?］其二，人民法院應當積極應對地震民事糾紛，以充分發揮民事審判職能。有學者指出: “第一，國難當頭，法院和法官應當充分發揮審判職能。第二，地震引發民事糾紛不可避免，必須依法解決，法院不能推脫自己的司法責任。第三，民事糾紛的發生不以法院和法官的意志為轉移?！保?］

對于司法是否應當過早介入民事糾紛，筆者認為，根本不存在是否過早介入的問題。對此，必須從司法權的本質屬性以及訴權與審判權的關系進行分析。眾所周知，在訴訟程序的啟動上，司法權具有不告不理的特質，司法權的本質屬性是判斷權，這和行政權具有本質的區別。托克維爾指出:“從性質上來說，司法權自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人; 請它糾正一個非法行為，它就加以糾正; 讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯，調查非法行為和糾察事實?！保?］司法的消極性體現了當事人的程序主體地位和意志自由，是訴權對審判權制衡的重要體現。地震發生后，行政機關有義務積極參加抗震救災，但法院卻不能主動去尋找案件。當事人一旦提訟，只要符合的條件程序，法院就應當受理。不能以事實難以查清，責任不好確定為由拒絕訴訟。法院要保障當事人訴權的行使，為訴權的行使創造條件。司法為民的宗旨應當惠及所有參加訴訟或潛在訴訟的國民。訴訟的目的就是定紛止爭，對符合立案條件的案件法院不予受理，當事人在司法最終解決方式面前可能受到再一次的傷害，這樣可能導致糾紛的擴大化，不符合建設和諧社會的宗旨。將矛盾和糾紛置于特定的訴訟空間，讓當事人充分地行使自己的權利，通過程序化的制度設置，將尖銳的矛盾轉化為技術安排，通過正當的程序來消弭糾紛，這正是訴訟的本質屬性所在。

“不告不理”體現了司法在啟動方式上的消極性，另外，司法的消極性還包含實質上的消極性，即“理在告內”。法院的裁判不能超出當事人的訴訟請求，訴訟中的事實和證據由當事人提出，法院不能依職權進行探知。形式上的“不告不理”和實質上的“理在告內”構成了司法消極性內涵的統一。司法的消極性體現了當事人的程序主體地位和意志自由，是民事訴訟辯論原則和處分原則的基本要求，是訴權對審判權制衡的重要體現。司法的消極性有助于增強當事人對裁判的信任度，使法院的裁判建立在正當程序的基礎上，增強裁判的權威性和終局性。但并不是說法院在整個訴訟程序進行中都是被動的，例如，訴訟程序控制權、認定案件事實和適用法律權、釋明權都是民事審判權能動性的具體內容。①

二、期間與送達

( 一) 期間

地震是人類目前還無法抗拒的自然災害，顯然屬于不可抗力的范圍。②地震對于訴訟期限的影響主要體現在訴訟時效的中止上?！睹穹ㄍ▌t》第139 條規定: “在訴訟時效期間的最后 6 個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算?！薄睹袷略V訟法》第 76 條規定: “當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定?！眴栴}的關鍵是，如何理解中止時效的“原因消除之日”或“障礙消除后”，這直接影響訴訟期間的計算。地震幾乎是瞬間發生的，但因地震造成的通訊、交通中斷和各種公共設施的癱瘓則是處于持續過程中的。那么，具體哪一天為中止時效的原因消除之日? 鑒于地震災害的嚴重性，筆者認為，應當從總體上考慮某地區地震的影響范圍及持續時間，地震災區內多數民眾已經恢復正常的生產和生活秩序，以便當事人能夠無障礙地進行被地震中斷的相關訴訟行為。具體時間應當由當地政府予以公布，因為當地政府處在抗震救災的前線，最了解地震對該區造成的影響。對此，司法解釋明確規定:“在確定中止時效的原因消除時可以考慮以下因素: 1． 人民法院恢復正常工作的情況; 2． 當地恢復重建進展的情況; 3． 失蹤當事人重新出現、財產代管人經依法確定、被有關部門確定死亡或被人民法院宣告死亡，明確繼承人的情況; 4． 作為法人或其他組織的當事人恢復經營能力或者已經確立權利義務承受人的情況?！保?］

( 二) 送達

地震導致災民住宅、房屋不同程度毀損，群眾失散，大量人員失蹤。一些法人或組織因企業毀損，其負責人或指定接受人身份無法核實，送達人員無法進行身份驗證。這都給送達工作帶來現實的難題。

1． 直接送達難以實現。送達人員根本無法聯系災區當事人，更無法確定其生死狀況，送達人員也就無法根據訴狀文本中留下的受送達人的住址、工作單位等詳細地址開展送達工作，送達工作只能就此擱置。同時，地震使不具有血緣關系的人臨時居住在一起，而即便同住的受送達人的成年家屬，由于居住的復雜性以及抗震救災、重建等現實問題的緊迫性，給成年家屬身份確認帶來了難度，導致直接送達工作困難。

2． 特殊時期的公告送達不利于災區當事人訴權的保護。公告送達的目的在于使受送達人參加訴訟，及時行使訴訟權利。公告送達一旦期限屆滿，就能使受送達人形成訴訟上的權利義務關系。

從程序保障的角度看，在采用常規的送達方式難以送達的情況下，不得已以公告送達的方式擬制通知受送達人，往往被視為是法院在法律上對保障參加機會做出的一種妥協。但是面對地震災害這樣一種不可抗力的事件，由于大量人員流離失所、生死不明，加之余震不斷、自然災害威脅、交通不暢、通訊頻繁中斷等因素，災區當事人不可能依據現有立法規定的公告方式獲悉其參訴事實，也就無法參與訴訟。［7］針對這種情形，可以成立專門送達組，負責災區送達工作。由于災區安置點相對集中，人員多且居住密集，在送達時，可成立專門送達組，負責與各受災鄉鎮、居民安置點的聯系、溝通和協調，對各安置點的具體情況作深入了解。靈活適用留置送達。在基層組織等不能作為見證人的特殊時期，適當將有民事行為能力且無利害關系的共同居住人納入見證人的范圍，將有效地解決無見證人無法開展留置送達的問題，有利于提高災區案件的送達效率。 “利用現代技術進行拍攝取證，客觀準確地記錄下送達的全過程，并由送達人員在說明情況后，在送達回證上簽字，作為已有效送達的憑證。另外，可采取‘隨時隨地送達’，即在任何時間，任何地點，只要法院送達人員發現被送達人，便可向其送達法律文書; 被送達人拒收的，可現場留置送達，皆為有效送達?！保?］拓寬公告送達載體，特殊時期的公告應突破報紙、法院公告欄張貼公告等形式，應使用電視、廣播、網絡等類似擁有巨大接收群體的各種媒體納入公告的載體。

三、審判與執行

( 一) 審判

1． 審判的總原則。在地震期間，人民法院審理民事糾紛應當加強訴訟指揮權，強化對當事人的釋明義務，快速結案。當事人提出證據保全申請的，有關法院要依法采取保全措施。對于因地震毀損和滅失相關證據，帶來當事人舉證困難的，可以放寬舉證期限，并加強依職權調查取證。主動推出便民利民措施，為災區當事人訴訟提供便利。

2． 公民下落不明。公民下落不明，只有經過法定的特別程序才能認定失蹤或死亡。對此，我國《民事訴訟法》專門規定了宣告失蹤和宣告死亡的程序，必須嚴格依法處理。地震后失蹤人員的婚姻關系繼續受法律保護，這是為了保護失蹤人員的權利，也是為了維護婚姻家庭和社會秩序穩定。在實踐中，存在著部分失蹤人員家屬出于種種考慮不愿意申請宣告失蹤或死亡①，這不利于維護利害關系人的合法權益，有時還會給國家、集體的資源造成浪費。因而，有必要對申請宣告失蹤、死亡的主體范圍做一調整，打破只有配偶一人享有優先權的立法局面，如特定情形下的檢察機關可作為死亡宣告的申請人。

3． 審理中一方當事人死亡。地震造成正在審理中案件的一方或者雙方當事人死亡的，如果有財產繼承人或者管理人，應當告知財產繼承人或者財產管理人參與訴訟。在等待財產繼承人或者管理人決定是否參與訴訟期間，可以中止程序。如果原當事人有訴訟人的，為了保持訴訟的延續性，訴訟也可以繼續進行。

4． 關于無主財產的認定。無主財產，簡言之，就是不屬于任何人的財產。地震后必然涉及大量暫時的無人認領或所有人死亡、失蹤的財產。無主財產主要包括: 等待繼承的財產( 如房屋等) ; 拾得的遺失物、埋藏物、隱藏物; 存款、股票以及其他利益所得。我國的《民法通則》、《物權法》和《民事訴訟法》都各自從不同的角度對此進行了相關的規定。我國《民法通則》規定，對于失蹤人的財產，由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，則由人民法院指定的人代管?！段餀喾ā芬幎耸暗萌耸暗眠z失物的歸還和公告認領程序。拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。有關部門收到遺失物，知道權利人的，應當及時通知其領取; 不知道的，應當及時招領公告。拾得人在遺失物送交有關部門前，有關部門在遺失物被領取前，應當妥善保管遺失物。遺失物自招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有。拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。

我國《民事訴訟法》對無主財產的認定程序進行了規范。申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。法院受理申請后，經審查核實，應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有。對此，筆者有兩點疑惑: 其一，公民能否作為申請無主財產的法定主體? 法國民事訴訟有一句名言，“無利益者即無訴權”。雖然這是針對訴訟案件而言的，但是筆者認為這同樣適用于特別程序的案件。從無主財產的最終歸屬角度看，無主財產歸于集體或國家，公民可能缺乏利益的驅動機制去啟動宣告無主財產的程序。一般而言，公民對自己的行為選擇都是建立在理性分析基礎上而實施的，特別程序依然要消耗公民的時間成本和經濟成本。其二，無主財產是否都歸于國家或集體? 無主財產的認定需經過嚴格的認定程序，首先國家或集體要提出申請，然后要經過一年的公告期，最后才認定財產無主。正如第一點所言，公民的行為是理性的，那么同理可證，國家或集體組織的行為同樣是理性選擇的結果。國家或集體不會針對某一價值較小的無主物申請認定無主財產。依邏輯演繹的結果是: 某些暫時性無主財產可能成為永久性無主財產，無主財產并非全部歸國家或集體所有。

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關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理､不良資產經營､經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義｡

一､集中強化依法清收的內涵

集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度､要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面､環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作｡

二､集中強化依法清收的組織機構

整合或依托管轄行法規､風險､資產經營部門組成經營性､服務性､專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務､風險管理､資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡

三､集中強化依法清收的層次范圍

根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱､結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件｡

1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件｡

2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件｡

3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經濟糾紛案件｡

4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件｡

符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當事行擬訴的案件｡按規定經調查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構全程處理｡

其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執行､異地執行的案件,應提供相關擔保手續､保證期間執行期限的證明材料､審執階段的法律文書､借款人及擔保人現期財產狀況､未審結未執結的情況說明等相關材料｡其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施｡

四､集中強化依法清收的程序

為全面､科學､規范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化､全程化､規范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:1.擬訴調查階段｡由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查､收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料｡主要內容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性､合法性,借款人､保證人的經營､財務､可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡

2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據､法律法規､管理權限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批｡其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。

立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。

執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。

處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。

結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。

五、集中強化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。

2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。

篇9

以債的保全形式而存在的債權人撤銷權，為一項重要的債法制度。但是，因為我國欠缺民法典對債的保全予以規定，僅能借助于合同法的頒布而又有合同債權保全的需要之契機，在合同法上規定債權人撤銷權。合同法對債權人撤銷權的規定，并不表明債權人撤銷權僅僅為合同法上的一項制度，亦不影響債權人撤銷權在債法上的地位。實際上，合同法規定債權人撤銷權僅僅是立法技術上的一個變通。

一、債的保全與債權人撤銷權

（一）債的保全之意義及存在價值

債權債務關系成立后，債務人的不特定的全部財產成為債權受償的一般擔保。作為擔保放權受償的債務人的不特定的全部財產，包括有形財產和無形財產，稱之為“責任財產”。責任財產價值的任何變動，對債權受償的機會均有影響。特別是，責任財產的價值不當減少時，債權不能得到全額受償的危險就會增加，從而危及債權人的正當利益。為防止債務人的責任財產不當減少，確保債權人的正當利益，民法才規定有相應的債的保全制度。

債權為請求權，債務人以其全部財產作為債權實現的擔保。債權人實現其權利時，必須借助債務人的行為，債權人不能直接支配債務人所有的財產以及債務人所享有的利益，這是由債權的非支配權性質所決定的。因為債權對債務人的財產不具有支配力，當債務人讓與其財產或者放棄權利時，債權人的權利不能隨財產的讓與或權利的放棄而有效于財產的受讓人（受益人）。債權所具有的這一屬性，使得債務人有機會處分財產而詐害債權人，以達到規避債權實現目的。即使債務人擁有充分的財產足以清償債權，但因為存在債務人讓與財產或者放棄權利的機會偶然性，債權人的債權仍然存在實現不能的危險。為防止債務人不當處分其財產或權利，而損害債權人的利益，民法以債權人撤銷權對債權人予以救濟。

債權人撤銷權使得債權人得以通過法院撤銷債務人與他人之間所為交易（不當處分財產）的效力，其結果是使與債務人為交易的第三人所取得之財產或利益失去法律效力，發生第三人返還其不當取得之利益的效果，在相當程度上彌補了債權的非支配性（相對性）的固有缺陷。在這個意義上，債權人撤銷權的存在價值，是有效地擴張了債的效力。

（二）立法例上的債權人撤銷權

債的保全制度起源于古羅馬法。古羅馬法上曾有撤銷之訴（actio pauliana）制度，但該制度僅僅為債務人破產時救濟債權人免受債務人的詐害行為損害的制度，即債務人處分財產致使自己不能償債或者擴大不能償債的范圍，債權人可以請求撤銷之訴。這項制度對于后世各國在破產法上規定破產撤銷權提供了參考模式。古羅馬法發展到查士丁尼時代，撤銷之訴不再區分債務人是否破產而普遍承認債權人撤銷權，以債務人的行為之無償和有償為標準而適用無償撤銷和有償撤銷：若債務人的行為為有償時，債權人行使撤銷權則以潰務人具有詐害債權人的意思以及相對人知有詐害事實為要件。古羅馬法上的債權人撤銷權，強調債權人行使權利的主觀要件，即債務人有詐害債權人的意思和相對人知其詐害事實，對后世各國民法所規定的債權人撤銷權產生了相當的影響。

德國、奧地利、瑞士等國的傳統民法，因為其固有的較為完備的強制執行制度可供保障債權人的利益，沒有規定債權撤銷權。但這些國家的近代民法，吸收古羅馬法的撤銷之訴的合理成分，規定有債權人撤銷權。例如，德國破產法規定有破產撤銷權，另以單行法規定有破產事件以外的法律行為之撤銷，奧地利與瑞士也以單行法規定有債權人撤銷權制度。

法國民法近代以來繼承古羅馬法上的撤銷之訴，規定有債權人撤銷權。法國民法典第1167條規定，債權人得以自己的名義對債務人用欺詐手段侵害其權利的行為提出控告。受法國民法影響的西班牙、意大利、日本等諸多國家的民法，均規定有債權人撤銷權制度。諸如，意大利民法典第2901條規定，債務人知道其行為損害債權人的利益或者其預先安排具有詐害債權人的目的，債權人可以請求宣布債務人損害其利益的處分財產的行為無效；債務人的行為是償行為的，第三人知道債權人的損害并參與了債務人的預先安排的詐害行為的，亦同；債務人提供掐保者，亦同。日本民法典第424條規定，債權人可以請求法院，撤銷債務人知有害于其債權人而實施的以財產權為標的的法律行為。但是，因該行為而受利益或轉得利益者，于行為或轉得當時不知侵害債權人的事實者，不在此限。

（三）我國民法上的債權人撤銷權

在合同法頒布前，我國民法沒有規定債的保全制度，故不存在債權人撤銷權。在欠缺債權人撤銷權的情形下，我國司法實務對債權人撤銷權制度的建立，確實提供了一些素材。例如，最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意。見（試行）（1988年）第130條規定：“贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關系入主張權利的，應當認定贈與無效?！鄙鲜鏊痉ń忉寖H適用于債務人逃避法定義務的情形，并以無償轉讓財產為限，與債權人撤銷權自然有別。但不能否認的是，最高法院的上述司法解釋“已經有了債的保全制度的雛形”。此外，我國企業破產法（試行）第35條規定有類似干債權人撤銷權的制度，然而該條的規定實際上并沒有為我國的破產撤銷權制度的建立提供依據。

我國民法上的債權人撤銷權始自合同法的規定。合同法第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權入也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔?！?/p>

二、債權人撤銷權及其性質

（一）債權人撤銷權的意義

債權人撤銷權，是指債權人在債務人為處分財產（包括財產權利）的行為危害債權的實現時，可以申請法院予以撤銷的權利。例如。甲欠乙15萬元債務，在其向乙清償債務前，將自己所有的價值20萬元的財產贈與給丙，丙表示接受贈與，乙請求甲清償所欠的15萬元的債務，但甲已經沒有其他財產可供清償。于此情形下，乙向法院起訴請求撤銷甲的贈與行為。并可同時請求丙向乙返還其接受贈與的價值20萬元的財產。在本事例中，乙向法院提起訴訟的請求權基礎，為債權人撤銷權。

債權人撤銷權是債權人依法所享有的實體法上的權利。不論當事人之間對撤銷權的存在有否約定，只要符合法定的條件，債權人均取得并可行使撤銷權。但是，撤銷權依賴于債權人的債權而存在，不得脫離債權而單獨存在，債權轉讓時，撤銷權隨之移轉于債權的受讓人；債權不存在、無效、被`撤銷，債權因清償、免除、提存、抵銷等終止或者因時效完成而消滅的，撤銷權失其存在的基礎。在這個意義上，撤銷權具有附隨性。

（二）關于債權人撤銷權的性質的學說

債權入撤銷權為實體法所規定的權利，并非訴訟法上的權利，已為共識，只不過撤銷權僅能通過訴訟方得行使，與其他不限于訴訟而得以行使的其他實體法上的權利稍有不同。但是，撤銷權在實體法上究竟具有何種性質，歷來存在爭議。關于撤銷權的性質，有不同的觀點，基本上可以分為請求權（債權）說、形成權說、折衷說和責任說。

1.請求權說。請求權說又被稱之為債權說，是將撤銷權歸結為實體法上的請求權的一種學說。這種觀點認為，債權人的撤銷權，是對因債務人的行為而受利益的第三人直接請求返還的權利，因撤銷權的行使而提起的訴訟，為給付之訴。德國民法以此學說為通說，奧地利、瑞士等國關于撤銷權的特別法的解釋，受此影響較大。請求權說因其立論的依據不同，可以將債權人撤銷權分成基于法律規定的返還請求權、基于侵權行為的返還請求權以及依照類似于不當得利制度的返還請求權。

但是，請求權說有其固有的缺陷：首先，該學說不能合理地解釋債權人請求第三人返還財產或者利益的基礎。撤銷權的客體為債務人所為財產上的法律行為，與債務人所為無效行為有區別，第三人因債務人的行為而取得之利益，具有法律上的原因，債權人何以能夠直接請求第三人返還財產或者利益呢？其次，撤銷權的標的為債務人的行為，并非因為債務人的行為而讓渡的財產或者利益，惟有撤銷債務人的行為而使得第三人取得之財產或者利益失去受法律保護的基礎，才談得上請求返還財產。在這個意義上，債權人向第三入請求返還財產，實為撤銷權發生作用的結果（如同德國等民法理論而將之歸結為撤銷權的效力），可見，撤銷權并非單純的利益返還請求權。

2.形成權說。這種觀點認為，撤銷權的行使具有消滅債務人與第三人之間的法律行為之效力。依照一方的行為而使得某種權利發生變更或者消滅的權利。為形成權。依照民法規定的債權入撤銷權制度，若債權人以意思表示主張撤銷債務人的行為的，債務人與第三入之間的法律行為應當溯及地歸于消滅，故撤銷權在性質上為形成權。因撤銷權而提起的訴訟，為形成之訴。

在理論上，因為撤銷權具有消滅債務人與第三人間的法律關系的效力，且其效力的發生源自干債權人的意思，撤銷權為形成權，自應成立。但是在實務上，若債權人行使撤銷權而消滅債務人與第三人之間的法律行為后，債務人怠于請求第三人返還其所取得之利益，債權人若想救濟自己的權利，只能借助于債權人代位權，有所不便。因此，有學者認為，債權人撤銷權為形成權，則非有債權人代位權的介入，債權人行使撤銷權不能達其保全債權的目的。以形成權定位債權人撤銷權，與民法規定債權人撤銷權以恢復債務人的責任財產而保全債權人的權利的目的不完全吻合。

3，折衷說。這種觀點認為，撤銷權具有請求權和形成權的雙重性。撤銷權的行使，可以消滅債務人與第三人之間的法律行為；在此前提下，因為撤銷權的行使，債務人的責任財產又恢復到債務人行為前的狀態。因此，債權人撤銷權具有否認債務人與第三人間的法律行為以及取回債務人的財產之效力。債權人行使撤銷權，發生請求權和形成權所具有的雙重效果。法國民法以此學說為通說。日本民法通說以及判例，亦采此說。我國臺灣民法理論也多采納這種觀點。但是，折衷說因其立足點不同又分成若干觀點：撤銷權與請求權同等說、以請求權為主撤銷權為從說，以及以撤銷權為主請求權為從說。

折衷說不僅兼顧撤銷權所具有的形成權屬性，而且特別注重因為撤銷債務人的行為而請求返還財產的內容，的確可以滿足恢復債務人的責任財產而保全債權人的權利的目的。這是諸多理論和實務采納此說的主要原因。但是，也必需注意列，折衷說也有其不能合理解釋的缺陷。首先在理論上，債權撤銷權的客體為債務人處分財產的行為，并非債務人處分之財產之返還，撤銷債務人的行為和請求財產的返還為不同之法律關系（事實），應當分別對待之。而折衷說將它們合為一體，混淆了兩類不同性質的法律關系。其次，在實務上，債權人僅請求撤銷債務人的行為而提起形成之訴的，有之；債權人請求撤銷債務人的行為及財產的返還而結合形成之訴與與給付之訴的，有之。折衷說的核心內容是形成之訴與給付訴的結合，不能涵蓋債權人僅請求撤銷債務人的行為這樣的案型。

4.責任說。債權人行使撤銷權，只要發生債務人與第三人之間的法律行為歸于消滅的效果，第三人所受的利益應當返還。在此情形下，不論債務人是否怠于請求第三人返還利益、債權人是否代位債務人請求受益人返還利益，第三人取得之利益均視為債務人的責任財產，債權人可以申請法院徑行對之強制執行。這種觀點是對形成權說的發展。

（三）對我國民法上的債權撤銷權的性質之評價

我國有學者認為，撤銷權的目的在于通過撤銷債務人與第三人之間的行為，使得因其行為而轉移的財產或利益回復于債務人的責任財產；撤銷權行使的結果，使得債務人與第三人之間的行為歸于無效，債務人在其移轉的財產或利益上的地位得以回復，撤銷權具有形成權的性質。同時，撤銷權行使時，債權人以債務人和第三人為共同被告，其請求自然含有返還財產或利益的內容，故撤銷權又具有請求權的性質。

債權人行使撤銷權，目的在于回復因為債務人的詐害行為而移轉的財產或利益，撤銷權的行使具有消滅債務人與第三人間的的法律行為之效力，撤銷權為形成權，甚具合理性。但因債權人請求撤銷債務人的行為而請求第三人返還財產的，即得出債權人撤銷權具有形成權和請求權雙重性的結論，是否妥當，就值得研究了。

債權人撤銷權以回復債務人的責任財產之原狀為目的。但權利的目的并非決定一項民事權利的性質的絕對標準，權利的性質應當取決于權利的內容。債權人撤銷權的內容，依照我國合同法的規定僅以“請求人民法院撤銷債務人的行為”為限，并不包括請求與債務人為行為的第三人返還財產的內容。在這一點上，撤銷權的行使僅具有消滅債務人所為處分財產的行為之效力，為形成權。撤銷權的行使應否發生被撤銷之行為的相對人（第三人）返還財產之效果，只能依照被撤銷之債務人的行為的內容為斷，即撤銷債務人的行為是否可以達到回復債務人的財產原狀之目的。可見，請求債務人的行為之相對人返還財產，并非債權人撤銷權的固有內容。債務人不含給付內容的行為被撤銷，自無返還給付的問題；況且，債權人在撤銷權訴訟中，完全可以僅僅主張撤銷債務人的行為。債權人以訴訟撤銷債務人的行為后，可以訴訟或以訴訟外的方式，請求因債務人的無效行為而產生的財產或利益的返還。這就是說，在撤銷權訴訟中，形成之訴和給付之訴并不總是結合在一起的，它們實際為不同的訴訟，惟有債權人提出的形成之訴勝訴，且非以訴訟不能達其目的，給付之訴始有意義。

再者，債權人撤銷權的行使，若附帶請求第三人返還財產的內容，在實務上確有便利。但此項便利并非因為僅認為撤銷權為形成權而有所影響。撤銷權為形成權，不具有請求債務人的行為之相對人（第三人）返還財產的內容，但因為民法為救濟債權人的利益另為提供可資利用的債權人代位權，而債權人代位權的請求權基礎甚為廣泛，實為債權人行使撤銷權而請求第三人返還財產提供了更多的便利。債權人行使代位權的請求權基礎與撤銷權有所不同，但并不妨礙債權人在行使撤銷權時同時主張代位權。若債權人行使撤銷權不能達其回復債務人的財產原狀之目的，則在請求撤銷債務人的行為時，可徑行請求第三人返還財產；若債權人在行使撤銷權時，認為沒有必要徑行請求第三人返還財產的，則在撤銷權訴訟勝訴后，直接對第三人請求返還財產，是否以訴訟為之，則以訴訟是否必要為考量的因素。在這個意義上，將債權人撤銷權定性為形成權，不僅為債權人行使權利提供了更多的選擇和自由，而且理順了債權人行使權利的請求權基礎。

綜上，我國合同法所規定之債權人撤銷權為形成權。

三、債權人撤銷權在破產程序上的擴張適用

我國現行破產法并沒有利用債權人撤銷權制度，而是以破產無效行為制度，對債權人的一般利益提供救濟。破產無效行為制度以破產宣告的溯及效力（doctrine of relation back）為基礎，似乎對債權人的一般利益提供了較為強有力的支持。但是，破產宣告的溯及效力原則在其創始國英國以及主要適用國澳大利亞、愛爾蘭等已經被廢除，而國際趨勢正朝著更具靈活性的撤銷權方向發展；特別是，破產無效行為制度所發生的作用，并不比破產撤銷權有利，而且對交易的安全造成極大危害。因此，我國破產法有必要放棄破產無效行為制度，以破產法專門規定破產撤銷權，作為民法所規定的債權人撤銷權的有力補充。

破產人（債務人）在破產程序開始前的臨界期間內，實施有害于債權入團體利益的行為，破產管理人（包括在破產程序中負責管理破產事務的臨時財產接管人、重整執行人、清算人等，下同）請求法院撤銷該行為、并使因該行為轉讓的財產或者利益回歸破產財團的權利，稱之為破產撤銷權。破產撤銷權，是否認破產宣告有溯及效力的立法例普遍適用的制度，為民法所定債權人撤銷權在破產法上的擴張適用。破產法應當為破產撤銷權建立以下的規則：

（一）破產撤銷權的適用范圍依照破產法的規定確定

就債務人的可以撤銷的行為而言，破產法的規定為特別法，特別法優先于普通法予以適用，故債務人的行為是否得以由破產管理人予以撤銷，僅能依照破產法的規定。例如，日本破產法第72條規定：破產人在停止支付或者破產申請后所提供的擔保、消滅債務、以及其他侵害破產債權人利益的行為，破產人在停止支付或者破產申請日前三十日內所為提供擔保、消滅債務的行為，破產管理人為破產財團的利益可以否認其效力；但是，行為相對人在行為時不知破產人有停止支付或者破產申請的事實，或者不知破產人的行為可能侵害破產債權人的利益，不在此限。破產人在停止支付后、或者破產申請后、或者破產申請前六個月內所為無償行為、以及可視為無償行為的有償行為，破產管理人為破產財團的利益可以否認其效力。

我國臺灣地區破產法第78條、第？9條和第80條的規定，較為原則和靈活：債務人在破產宣告前所為的無償行為和有償行為，對債權人的權利有損害的，依民法的規定可以撤銷時，破產管理人應申請法院撤銷之；債務人在破產宣告前六個月內，對現有債務提供擔保和清償未到期的債務，破產管理人得撤銷之。

一般而言，依照破產法得以撤銷的破產人的行為，在類別上可以劃分為：（1）一般詐害行為。破產人在停止支付后、或者有破產申請后、或者在破產申請前的法定期間內，所為提供擔保、消滅債務等侵害債權人一般的利益的行為。 （2）故意詐害行為。破產人在破產宣告程序開始前的：臨界期間內，明知其行為有害于債權人的利益而故意為之，且行為相對人已知該事實。（3）無償詐害行為。破產人在停止支付或者有破產申請后，或者在破產申請前的法定期間內，無償轉讓財產或者放棄利益的行為，諸如贈與、免除債務、放棄權利、放棄時效利益、承諾使用借貸、無償設定用益物權、不為中斷時效、撤回訴訟、承認訴訟請求、放棄訴訟請求等行為。需要特別注意的是，無償詐害行為，不以破產人主觀上的惡意為要件。

（二）破產撤銷權的客體僅以破產人在臨界期間內所為行為為限

若允許撤銷破產人所為有害于債權人的行為，而對之不加以任何限制，對財產流轉關系的穩定、尤其是對商業交易的安全會產生極危險的負面影響。所以，承認有異于民法上的債權人撤銷權的破產撤銷權，必須設定臨界期間制度，以防止破產撤銷權的不當利用。

破產程序的臨界期間，是指限制破產管理人主張破產人在破產程序開始前的行為無效之法定期間。諸如我國現行破產法所規定之臨界期間，為“人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間”。破產程序的臨界期間對破產撤銷權的行使具有絕對的限制意義，任何人均不得對破產人在臨界期間之外的行為，主張破產撤銷權，縱使破產人的行為對債權人的團體利益有所損害亦如此。因此，破產管理人為債權人的共同利益主張破產撤銷權的，首先必須查明破產人之行為發生在破產程序開始前的臨界期間內。

（三）破產撤銷權僅得由破產管理人行使

破產撤銷權只能由破產管理人以訴訟的方式向法院為之，破產人的債權人不得自行主張破產撤銷權，這是破產程序的需求，成為破產撤銷權同債權人撤銷權的主要區別。再者，破產管理人行使撤銷權時，對其主張撤銷的行為應當負舉證責任。

篇10

我國訴訟時效制度存在著一些不利于保護債權人的弊端：比如訴訟時效期間過短，普通訴訟時效僅為兩年，而世界上大多數國家的消滅時效均在六年至二十年之間，最短的也有四年。隨著市場經濟的不斷推進，民事主體之間的經濟交往越來越深入、債權債務關系的存在時間也會較長，因此，兩年的訴訟時效期間不利于保護債權人，也不利于市場經濟的推進。對于債權人而言，確保債權不超過訴訟時效是進行債務追償和資產保全的基本條件。如果債權已經超過訴訟時效，債權人應如何處理呢？結合我國法律及司法解釋，筆者認為采取以下措施可以解決超過訴訟時效的債務的追償問題。

爭取債務人自愿還款。債權超過訴訟時效，并不意味著所有的債務人都不愿履行債務。如果能促使債務人自愿還款，則可以完全解決債權超過訴訟時效的問題。按照傳統民法理論，超過訴訟時效的債權，消滅的僅僅是債權的強制執行力，債權并沒有喪失受領力和保持力。因此，如果債務人在超過訴訟時效之后自愿履行債務，債權人有權接受債務人的清償而使債權得到滿足。正是因為超過訴訟時效的債權仍然具有受領力和保持力，因此，債務人在清償債務后，不得以債權已過訴訟時效為由，要求債權人返還財產。如果當債務人償還部分債務后，意識到債權已過訴訟時效，停止履行債務，在這種情況下，債權人能否要求債務人履行未完成的部分債務？筆者認為，如果將債務人的履行視為訴訟時效重新計算的事由，則債務人履行部分債務意味著債務人對此筆債務的認可，債權人有權請求法院強制債務人履行債務，而不論債務人是否意識到債權已過訴訟時效。

爭取債務人與債權人達成還款協議。最高人民法院在法復（1997）4號文件中指出：債權超過訴訟時效期間，當事人就原債務達成還款協議的，應當依法予以保護。根據這條解釋，在超過訴訟時效后，當事人雙方就原債務達成還款協議的，債權人的權利可以重新得到保護。但是，最高人民法院并沒有說明債權重新獲得保護的法理理由。筆者認為，雙方當事人在超過訴訟時效后達成還款協議的，視為對此債務的重新確認。債務人的還款意思表示可以導致訴訟時效的重新計算。

債務人簽收催收通知。最高人民法院在《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》中指出：對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。該條解釋有利于保護債權人利益，但對于債務人的范圍可能會出現爭議，比如債務人的工作人員簽收催收通知單的，債權人能否得到法律保護？筆者認為，本條解釋中的債務人應當包括債務人本人、法定代表人、人以及工作人員。

張慎誠