電子合同概念范文

導語：如何才能寫好一篇電子合同概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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隨著經濟社會的快速發展，計算機網絡的普及率越來越高，而隨著互聯網的普及和推廣，使得通過網絡進行商事活動已逐漸成為現代人生活的重要組成部分。電子商務合同在這種背景之下不斷發展，對人們生活產生了重大影響，因而了解電子商務合同的涵義和特征至關重要。

一、電子商務合同的涵義

“電子商務合同”是由“電子商務”與“合同”兩個名詞組合而成的，因此它屬于一個集合名詞。對電子商務進行準確理解是理解電子商務合同概念的基礎。

（一）電子商務的概念。我國學界普遍的認為電子商務，指的是一切以電子技術手段進行的商業活動。①電子商務的這種概念符合中立性原則，是我國學界當前的主流觀點。這里所稱的電子手段，其實就是我國《電子簽名法》中所稱的“數據電文”概念。根據《電子簽名法》第2條的規定，數據電文是指以電子、光學、磁或者以類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。這表明我國在立法中也采納了中立性原則，不直接對電子商務進行定義，而是對電子商務活動的手段或媒介進行規定。我國《電子簽名法》的這種規定既符合電子商務的國際立法潮流，又能夠從法律上為我國電子商務活動的廣泛發展提供廣闊的空間。

（二）電子商務合同的概念。當事人在從事電子商務活動中會運用電子化的手段建立合同關系。從整個合同法的理論體系上來講，電子商務合同既不是對傳統合同理論的完全顛覆，也不屬于一種新興的合同種類。原因在于，電子商務合同只是改變了傳統合同的訂立方式或履行方式而采用了電子手段來訂立與履行合同而已，因此電子商務合同在本質上仍然是合同。它既沒有脫離合同的概念，也不是一個新的有名合同。

電子合同，如果單純的從字面上進行理解，顧名思義就是以電子方式訂立或履行的合同。因此對電子方式內涵的不同界定，就會出現對電子商務合同的幾種不同定義。

最狹義的電子商務合同概念，簡單的來講，就是指交易當事人在商事交易活動中使用‘電子數據交換（EDI）’的方式而訂立或履行的合同。《電子商務示范法》第2條對EDI作了比較權威的定義：“電子數據交換（EDI）是指計算機之間使用預先商定的標準來處理信息結構的電子傳輸”。EDI是在實踐中逐漸形成的固定處理信息的模式與體系，它利用公司間獨立的網絡，實現從計算機到計算機的數據傳輸，而并不需要互聯網這個交易平臺。這種以EDI為基礎進行的以數據電文形式所訂立的合同是電子商務發展的最初階段所采用的主要形式。然而，在電子技術不斷進步的今天，當事人更多會采用互聯網訂立合同進行商事活動。因此這種定義是最為狹義的概念。

狹義的電子商務合同概念，指的是商事活動中交易當事人借助于網絡或者互聯網為交易平臺而訂立的合同。這種概念下的電子商務是當前形勢下全球發展速度最快、前途最為廣闊的電子商務活動形式，也是當前電子商務活動的主流發展方向。但這種定義也明顯不妥，因為電子商務出現于互聯網之前，在互聯網出現之前，電子商務主要以EDI、電報、傳真、電傳等方式進行。只是在互聯網出現后，通過互聯網進行商事活動成為了電子商務的主流而已。這種定義與“中立性原則”不相符。因此，從狹義上定義電子商務合同也不妥當。

廣義的電子商務合同，簡單說就是以“數據電文”形式訂立或履行的合同。②不難發現，這種定義和《電子商務示范法》中的電子商務定義在本質上是一致的。我國理論界普遍的支持廣義的電子商務合同的定義。筆者也贊成廣義的電子商務合同的概念。其一，從廣義上對其進行定義符合國際普遍認可的電子商務法的一個基本原則：中立性原則。其二，從廣義上對電子商務合同進行定義不但可以更好的反映商事交易活動的公平交易理念，而且其具體實施可以全方位的體現在具有開放性的通過網絡而進行的商事活動之中。其三，采用廣義的電子商務合同概念，還能夠把采用EDI方式和互聯網方式以及傳真、電傳等方式訂立的合同都包含進去，在外延上具有全面性。

基于上述分析，筆者根據自己的理解，給電子商務合同下了個定義，即電子商務合同是指平等主體的自然人、法人及其他組織之間以數據電文方式達成的以設立、變更、終止財產性民事權利義務關系為內容的協議。

二、電子商務合同的特征

由于從本質上來說電子合同仍然是合同，所以電子商務合同自然也符合合同的一般性特征。但是由于電子商務合同的訂立或者履行運用了電子手段，這便使得與傳統合同相比，電子合同在外部形式上具有特殊之處。電子商務合同的這種外觀表現形式上的特殊之處便是其與傳統合同相比所具有的不同特征：

第一，合同主體的確認方式并不相同。在傳統合同訂立過程中，當事人之間面對面的洽談，彼此之間對對方的行為能力能夠有直觀的相對準確的了解。所以，對于傳統的書面合同，只有經過雙方當事人的簽名或者蓋章之后，合同才能夠生效。而電子商務合同的訂立則是以EDI方式或在線交易等電子方式來實現的，交易環境幾乎是一種虛擬的狀態，合同當事人對對方的行為能力并不清楚。所以在電子商事交易實踐中當事人之間必須借助于電子簽名或電子認證等方式才能對對方當事人的身份或行為能力進行核實與判斷。③

第二，合同的形式不同。對于傳統的書面合同交易當事人通常采用紙質文件將合同的內容固定下來，然后通過當事人的簽字或蓋章來對合同內容進行確認。而電子商務合同的訂立無法把合同內容固定在紙質的文件中，它的內容只能以電子數據方式儲存在磁性介質中，而且往往需要利用計算機才能顯示出來，所以不同于傳統的書面形式。

第三，合同的訂立過程不同。傳統合同在訂立的過程中當事人一般會面對面磋商。而由于在電子商務交易中當事人之間并不需要像訂立傳統合同那樣進行面對面的磋商，而是彼此之間通過發送數據電文的方式達成合意來訂立合同。因此采用電子合同從事商事活動又被稱之為‘無紙貿易’。④同時在電子商務合同中，當事人往往會通過預先對電腦系統作出某種設置使得其能夠自動的向他人作出要約或承諾從而實現自動交易。

第四，電子商務合同的交易和傳統合同相比具有不穩定性。電子數據在傳播的過程中很容易被他人截取或者修改，由于電子數據又被存在于磁性介質中保存，這使得數據被截取修改后沒有痕跡。同時在電子數據的形成與傳輸的過程之中，一旦遇到網絡癱瘓或黑客攻擊等類似情況時有可能會造成電子數據的信息錯誤。這些都會使得電子商務合同的交易具有很大的不穩定性。

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1.訂立合同的雙方或多方在網絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。

2.表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名(即電子簽名)所代替。

3.電子合同的生效地點為收件人的主營業地；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

4.電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡，其作為證據具有一定的局限性。

一、電子合同的效力問題

(一)電子合同具有書面形式的法律效力

隨著電子合同的發展，不少國家已經意識到運用法律確定電子合同效力的必要性。聯合國國際貿易法委員會1996年6月采用了《電子商業示范法》。該法指出：因為數碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不能僅僅因為信息采用的方式是數碼信息而否定其法律效力、有效性和可強制執行性。

我國合同法已將傳統的書面合同形式擴大到數據電文形式。該法第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式?！边@實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。

(二)電子簽名的效力與電子合同的成立

合同法第三十二條規定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同未必具有傳統概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。

隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務認證中心，對電子文書的真實性進行證明和鑒定。《電子商業示范法》第七條已經對簽名這一定義進行了拓寬，電子簽名也包括在內。

我國刑法第二百八十條已規定了有關偽造、變造、毀滅國家機關的公文、印章以及公司、企業、事業單位、人民團體印章的犯罪。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴大，擴展到電子簽名，利用電子合同開展貿易就可以真正進入實施階段了。

二、電子合同效力的認定

(一)電子證據與電子合同

傳統的確定交易各方權利義務的各種書面合同單證，被儲存于計算機設備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據。因此，電子證據也被稱為計算機證據。《電子商業示范法》第九條規定，任何方面不得以數據電文形式不是原件為由否定其作為證據的可接受性。

當然，電子證據雖然應當是一種介于物證與書證之間的獨立證據，但我國訴訟法沒有將其單列出來作為證據的一種。因其屬于計算機儲

存的能證明事實的數據和資料，對照民訴法第六十三條的規定，可將其歸入“視聽資料”類。合同法也已規定了電子合同可以作為書面合同的形式。因此，電子證據可以作為證據被采納，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

(二)電子合同證據效力的認定

我國民訴法第六十九條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據?！笨梢?，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據的范疇。由于電子證據容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因和技術條件的影響而出錯，故也應將電子證據歸入間接證據。

按照證據理論，只有直接證據才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據必須和其他證據聯系在一起才能證明案件的主要事實。因此，審查判斷電子證據的真實可靠性和如何與其他證據結合起來認定案件事實將是最主要的工作。筆者認為主要包括以下幾點：1.審查電子證據的來源。包括形成的時間、地點、制作過程等。2.審查電子證據的收集是否合法。3.審查電子證據與事實的聯系。只有與案件相關的事實或邏輯上是相關的事實才能被認為證據。4.審查電子證據的內容是否真實，是否偽造、篡改的等。5.結合其他證據進行審查判斷。如與其他證據相一致，共同指向同一事實，就可以認定其效力，作為定案根據，反之則不能。

由于我國目前尚無要求網絡服務商對傳輸的電子文件儲存記錄或轉存的制度，造成了一旦發生爭議，將無第三方可出具中立性的證據。對此，部分地方法規已有了相應規定。如《廣東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定：電子數據服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄；電子報文的存貯期最短不得少于5年；對進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以該中心提供的信息為準。

三、認定效力需注意的問題

1.在實踐中，雙方均予認可的電子證據，其打印件應當作為證據認定。因為，當事人的承認性陳述本身就可以作為證據認定，而這種承認性陳述又可被電子證據的內容所印證。

2.如當事人只提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的，除對方認可，該打印稿不可作為定案根據，因為根本無法判斷是否就是原件。這時，不能以對方舉不出反證而確認該證據有效。

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一、電子商務帶來的法律空白亟需填補

（一）電子商務合同問題

電子商務因其獨特的技術環境和特點，對傳統的合同法帶來了沖擊，傳統的合同法已無法應付電子商務的需要。如對數據電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯合國大會通過了《電子商務示范法》，這是世界上第一個關于電子商務的法律，它使電子商務的一系列主要問題得以解決。它賦予“數據電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規定了數據電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據的價值和可接受性。

我國現行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務示范法》類似的規定，將電子數據交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據有效的條件等相關概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據問題

電子商務的電子文件，包括確定交易各方權利和義務的各種電子商務合同，以及電子商務中流轉的電子單據，這些電子文件在證據法中就是電子證據。電子文件的實質是一組電子信息，它突破了傳統法律對文件的界定，具有一定的不穩定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質，錄存的數據內容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術和環境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發生爭議，這種電子文件能否作為證據，就成為一個法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現金、電子錢包等新型金融服務，它實質上是以數字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數字化信息進行支付和結算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據法》第四條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定的條件在票據上簽章，并按照所記載的事項承擔票據責任，持票人行使票據權利，應當按照程序在票據上簽章，并出示票據。其他票據債務人在票據上簽章的，按照票據所記載的事項承擔票據責任?！庇纱丝梢?，這些規定不能直接適用經過數字簽章認證的非紙質電子票據的支付和結算方式。因此，修訂我國現行的《票據法》，或制定相應的《電子資金劃撥法》，是電子商務中支付和結算順利進行所必需的。

（四）我國電子商務稅收法律問題尚待解決

電子商務給稅收帶來了一系列挑戰，現行稅法多數是在傳統貿易環境背景下建立的，在電子商務環境中有許多稅法問題有待解決。例如，現行稅法中的概念如何適用于電子商務；《稅收征管法》如何應對電子商務這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現國內法與國際法的協調，使立法意圖得到有效的貫徹執行等問題。

二、電子商務稅收法律體系的構建

（一）構建電子商務稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務稅收立法問題，構建我國電子商務稅收法律體系，首先要從我國電子商務的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發，研究和確定我國電子商務稅收立法的基本原則，并在此基礎上構建我國電子商務稅收法律的基本框架，為電子商務稅收立法打下基礎。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務與傳統貿易應該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質來看，電子商務和傳統交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務的發展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務立法開征新稅，而只是要求修改完善現行稅法，將電子商務納入到現行稅法的內容中來。

其他方面的原則，包括以現行稅制為基礎的原則，中性原則，維護國家稅收的原則，財政收入與優惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務稅收立法的基本內容

根據以上原則，以及我國電子商務發展和立法的現實情況，可以明確我國目前電子商務稅收立法的主要任務和工作重點，應集中在對現行稅收法律法規的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現行稅法一些相關概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務適用的相應條款，妥善處理有關電子商務引發的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務稅收立法的基本內容是：

首先，在稅法中重新界定有關電子商務稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設機構”、“所得來源”、“商品”、“勞務”、“特許權”等電子商務相關的稅收概念的內涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務經營行為的征稅范圍，根據國情和階段性原則，對電子商務征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務經營行為的課稅對象，根據購買者取得何種權利（產品所有權、無形資產的所有權或使用權），決定這類交易產品屬于何種課稅對象；在稅法中規范電子商務經營行為的納稅環節、期限和地點等。

（三）修改稅收實體法

在明確立法原則和基本內容的基礎上，根據電子商務的發展，適時調整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務稅收立法中，要根據實體法受到電子商務影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務沖擊最大的流轉稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當的時機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業稅暫行條例》及其實施細則等法規進行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業稅法進行修訂時，根據電子商務的發展狀況，適時增加對電子商務經營活動的相關規定。

（四）進一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務登記制度，使用電子商務交易專用發票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據和電子賬冊的法律地位之外，還應明確征納雙方的權利義務和法律責任，以及嚴格實行財務軟件備案制度等問題。

首先，應當在法律中確認稅務機關對電子交易數據的稽查權。應在稅收條文中明確規定，稅務機關有權按法定程序查閱或復制納稅人的電子數據信息，并有義務為納稅人保密。而納稅人則有義務如實向稅務機關提供有關涉稅信息和密碼的備份，并有權利要求稅務機關保密。稅務機關和納稅人違約均要承擔相應法律責任。

其次，應在稅法中對財務軟件的備案制度作出更明確、更具體的規定。要求對開展電子商務的企業，必須嚴格實行財務軟件備案制度，規定企業在使用財務軟件時，必須向主管稅務機關提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經稅務機關審核批準后才能使用。

（五）完善電子商務的相關法律

第一，應完善金融和商貿立法。制定電子貨幣法，規范電子貨幣的流通過程和國際金融結算的規程，為電子支付系統提供相應的法律保證。

第二，應完善計算機和網絡安全的立法，防止網上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網絡犯罪的發生。

第三，完善《會計法》等相關法律，針對電子商務的隱匿化、數字化等特點，會導致計稅依據難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網上數字化發票入手，完善《會計法》及其他相關法律，明確數字化發票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。

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【關鍵詞】電子商務 合同 法律問題

一、電子商務發展之背景

隨著社會的進步和網絡時代的來臨，以阿里巴巴、淘寶等為代表的電商也越來越多地出現在各大媒體的頭版頭條，以他們為首的電商也帶來了不同于傳統經濟的網絡經濟時代。網絡經濟時代的特征日益明顯，尤其是近幾年，在中國的網民數量達到世界首位超越美國之后，越來越多的年輕人將大量的時間放在了網絡的交易上，實體店漸漸失去了吸引力。在電商和網絡交易風靡全球的同時，電子商務合同的相關法律問題也日益突出。筆者正是基于上述問題意識，由此而展開一些有關問題的探討，因水平有限，望老師不吝賜教。

二、電子商務合同之概念

根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一章第二條：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。對于“合同”這一概念，我國沿襲了大陸法系國家對合同的基本觀點。而對于“電子商務合同”，我國法律尚無明確定義。而同時世界各國以及國際組織也未有對“電子商務合同”的確切定義。原因就在于“電子商務合同”本質上亦為合同之一種，只是其載體多為數據電文等形式，故未予定義。筆者以為“電子商務合同”應有其明確定義，因其特殊地位將隨著網絡的發展而得到極大提高，法律應事先予以保障，筆者認為，所謂“電子商務合同”就是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間通過網絡電子傳遞等途徑而達成的有關設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。而有學者的觀點認為，從廣義上說，“不論是完全的或者不完全的在線合同，也不論是當事人一方或者多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數據電訊方式，均可包括在電子合同內?！盵1]該定義也可廣泛適用。

三、電子商務合同之主體

有關網上交易參與方，在商務部2007年3月的《關于網上交易的指導意見（暫行）》中有明確規定“網上交易參與方包括網上交易的交易方和網上交易服務提供者”，其中對交易方又分為“買方”和“賣方”，即利用互聯網交易產品和服務的雙方。筆者認為從這一規范性文件中我們可以推出電子商務合同的參與主體，即利用互聯網參與合同訂立的雙方。對于參與主體，可從兩方面區分：一是身份。可將參與主體分為自然人、法人及其他組織；二是行為能力。尤其針對自然人，須分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人。對于前兩種行為能力人，訂立與其年齡、智力、精神狀態相適應的合同或者純獲利的合同o須經法定人追認，否則一律為無效合同。筆者認為其中由這兩種行為能力人訂立的電子商務合同對相對人所造成的財產性損失，參照《民法通則》的規定，有財產的從財產中支付費用，不足部分由監護人適當賠償；無財產的，由其監護人承擔民事責任。

四、電子商務合同之形式與內容

根據《合同法》第二章第十條和第十一條的規定，當事人訂立合同可以有書面形式、口頭形式和其他形式，其中書面形式里包括的數據電文形式涵蓋了電報、傳真、電子數據交換和電子郵件。而筆者以為，第十一條中的電子數據交換就專業術語的角度來看過于狹隘，可以做擴大性解釋，將其解釋為“通過計算網絡進行數據交換與交流的方式”。

就電子商務合同的內容方面，筆者認為參照《合同法》第十二條的規定稍作修改即可，第八項“解決爭議的方法”可以不列入內容，因從目前網上交易的爭議解決方法可以知道，提供相關交易平臺的網絡服務方有“定紛止爭”的義務，還有就是可以通過訴訟的方式解決。

五、要約與要約邀請

要約的要件在《合同法》中已有明確規定，即內容具體確定且經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。有學者認為，“要約者乃以締結契約為目的而喚起相對人承諾之一種意思表示也”。[2]據此，要約可視為具有極強目的性的某種“許諾”。具體到電子商務合同，至少應當具備以下要件：一是要約人與受要約人都是適格的合同訂立當事人，雙方都應該具有完全民事行為能力，或者是限制或無行為能力人所為行為已經法定人追認生效的；二是要約內容具體明確，但是不必必須達到《合同法》第十二條所做規定，可以適當放寬內容的規定以促進交易，至少要求就買賣貨物、當事人信息及有關服務等明確；三是傳達要約的方式應當明確，不存在默許的方式；四是要約人有明顯的自愿的受該意思表示約束的意思。

要約的生效同《合同法》規定，采到達主義。其失效也同《合同法》規定。至于要約的撤銷，筆者有不同的觀點，因要約人通過網絡發出要約后，該數據電文即會馬上送到到受要約人處，撤回要約的通知非常有可能來不及送達，要約的發出還有可能因網絡問題而未及時送達受要約人影響其效果。筆者的觀點是受要約人只要在履行承諾之前收到撤回要約的通知即可，這樣既不至于造成損失又給力要約人一定的時間來彌補。

至于要約邀請，筆者認為其形式除法律規定的幾種外，還可以是商業網站中的懸浮廣告窗口和彈出廣告。

六、承諾

依據我國《合同法》有關承諾的規定，電子商務合同中的承諾相關問題已可以得到很好的解決。但是關于電子商務承諾的生效和撤回，筆者認為應當另行規定，承諾應在履行承諾之后未收到撤回要約的通知才生效；承諾的撤回也應當在要約人尚未實際履行要約內容前另要約人收到承諾撤回的通知。

七、結語

如今全球商業貿易活動頻繁，在因特網開放的環境和開源的應用方式等促進下，電子商務更是具有廣闊的市場前景。作為保護交易公平公正的法律，也應當與時俱進且具有一定的前瞻性。在此次十八屆三中全會作出的決定中明確提出要“構建開放型經濟新體系和推進法治中國建設”。電子商務的發展必將極大加快我國經濟新體系的建設，相關的法律應予以充分保障，雖然目前的相關法律制度還不是十分成熟，但是仍然可以有依據來進行規范。

參考文獻

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關鍵詞：電子合同；基本范疇；法律分析

電子合同的基本范疇，是研究電子合同的訂立、效力、履行以及糾紛的解決等其他問題的邏輯起點。研究電子合同的內涵、特征和本質等基本范疇是非常必要的。

電子合同絕不僅僅是簡單的“紙質合同的電子化”。在現代信息技術引進之前,傳統的合同形式主要有口頭和書面兩種形式。后來產生的通過電子脈沖傳輸的電報、電傳和傳真，接收方也能得到一張輸出稿作為書面證據。但是，隨著現代信息技術的應用，電子合同僅表現為一組高科技的電子信息而已。

電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此合同是電子商務的核心內容。正如有的學者所指出，“能否通過網絡的電子數據交換成立一個在法律上有效的合同，這是互聯網上電子商務得以發展的最關鍵問題?！?/p>

一、電子合同科學內涵的法律分析

我國目前尚未對電子合同進行明確的法律定義。1997年11月6日至7日在法國首都巴黎，國際商會舉行的世界電子商務會議，被認為作了“關于電子商務最權威的概念闡述：電子商務（ELECTRONICCOMMERCE），是指對整個貿易活動實現電子化。從涵蓋范圍方面可以定義為：交易各方以電子交易方式而不是通過當面交換或直接面談方式進行的任何形式的商業交易；從技術方面可以定義為：電子商務是一種多技術的集合體，包括交換數據（如電子數據交換、電子郵件）、獲得數據（共享數據庫、電子公告牌）以及自動捕獲數據（條形碼）等?！?/p>

在聯合國第51次會議上通過的、影響深遠的1996年聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》采用的也是廣義上的電子商務概念，其第2條將“數據電文”界定為“系指經由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳或傳真”。

合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同具有以下特征：（1）合同是一種協議，因而必須有可以證明的協議存在。（2）合同是一種民事法律行為，因而合同的內容和形式必須合法。（3）合同是以發生一定民事法律后果為目的的民事法律行為，因而必須在合同中設立、變更或者終止某種民事權利義務關系。（4）合同是雙方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行為，因而必須確定雙方或多方當事人的民事行為能力和意思表示是否真實。（5）合同是平等的自然人、法人、其他組織之間簽訂的協議，因而訂立合同必須符合平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，而且各方當事人都平等地受到法律的保護和約束。

電子合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體訂立的，設立、變更、終止民事權利義務關系的商務協議。從廣義上說，“不論是完全的或不完全的在線合同，也不論是當事人一方或多方使用電子方式進行要約或承諾，只要合同訂立過程使用了數據電訊方式，均可包括在電子合同內。”

電子合同是數據電文形式的合同，數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息，在廣義上包括電報、電傳、傳真、電子數據交換、電子郵件、電子簽名、手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻、電子公告牌記錄、電子資金劃撥、數據庫等。

電子合同與其他形式的商務合同一樣，都是設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，只是合同的載體發生了變化（以數據電文為載體），從而致使訂立方式、簽名方式、履行方式等事項也隨之發生某些變化。

電子合同有廣義和狹義之分，廣義的電子合同是指所有以數據電文形式所訂立的合同。狹義的電子合同專指通過計算機網絡形式訂立的，以交易為目的的數據電文協議。

二、電子合同本質和特征的法律分析

雖然不同的學者對電子合同特征的表述不盡不同，但是，“電子合同”在本質上是“合同”，而以“電子”為特征，是得到學界公認的。

電子商務交易主體是通過電子方式進行商業交易的企業、個人和其他組織。

因特網是一種工具，是一種高級形態的信息存儲、處理、傳遞的工具。只要有接入設備(如計算機和電話線)，就可以成為網絡用戶，就有可能發生商業交易。因此，在一定意義上，所有的網絡用戶都是電子商務的交易主體。通常，人們習慣將因特網構筑的人類開展信息交流和發生商務行為的環境稱為“虛擬”社會。用“虛擬”一詞來描述區別于傳統的現實社會的特征，比如，看不到真實的人、企業及其存在狀況，只有數字符號辨識其主體，也只有數字形式傳遞他們的信息。也就是說，“虛擬”只是說明這種環境、方式、手段的特殊性，其真正從事電子商務活動的主體還是現實中的民事主體。

有的學者將電子合同的特點概括為，“一是其意思表達方式不同。電子合同以人體感官不能直接感知的電子數據傳輸意思，須經機器解譯后方能為人所理解。二是當事人身份確認方式不同。電子交易訊息所顯示的發信人與實際上的制作人或發出者，不一定是同一人，當事人須借助電子簽名、數字證書等技術手段與服務，來確定其歸屬及對方身份。三是合同行為事實要素的確定方式不同。電子合同的意思表示，須以時間戳、指定信息系統等新的判別標準，來確定其是否到達以及到達的時點。盡管電子合同在諸多方面與傳統合同法規則有所不同，但并不表明它完全不受合同法的調整。電子合同本質上是當事人意思表示一致的結果，因而它仍然屬于民商事合同?！?/p>

合同的法律規范，其目的是為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設。根據《合同法》的規定，電子合同行為的基本原則主要包括平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用和合法性原則。

依法成立的電子合同，對當事人具有法律約束力。依法成立的電子合同，受法律保護。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。

電子合同與傳統商務合同相比，具有以下特征：

第一，合同主體的虛擬性。電子合同的當事各方突破了時空的限制，通過遠程交換信息訂立合同，各方的真實身份、資信狀況與電子合同信息的關聯性，只能通過電子簽名、電子認證等方式進行辨別。主體身份具有一定的不易確定性。傳統的在書面材料上簽字蓋章的方式，被電子簽名形式所取代。合同的雙方或多方當事人大多是互不見面的，電子商務交易活動和相關的輔助活動都是在虛擬市場上操作的，其信用依靠密碼的辨認、電子簽名的辨認和電子認證機構的認證。

第二，意思表示方式與合同形成過程的電子化。在電子合同訂立的過程中，當事各方通過電子方式來進行磋商和作出意思表示，要約與承諾均表現為電子信息，意思表示的真實性、完整性及其與當事人之間的關聯性具有一定的不確定性；合同成立與生效的時間和地點也與傳統合同有所不同。根據我國《合同法》的規定，承諾生效的地點為合同成立的地點。而采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

第三，合同與憑證存在形式的電子化。與傳統書面合同以有形材料作為載體不同，電子合同、電子交易與支付等憑證以數據電文的形式存在，具有無形性。數據電文信息的完整性對信息系統的完整性有較大的依賴。

第四，方便快捷，節省成本，效率較高。例如，電子商務網站全球開放、24小時在線、登陸方便快捷、可以遠程進行談判和交易、訂立合同的費用較低。

第五，具有易消失性和易改動性。電子合同在存儲和傳播中易遭受攻擊、破壞、截取、修改、遺失或非法擴散。作為證據使用具有一定的局限性。

在我國現有的法律框架下，電子文件產生證據效力的困難是客觀存在的。這啟示我們，要加強電子文件生成、傳輸和保存管理，在必要時可轉化成傳統證據形式保存或者及時以證據公證、證據訴訟保全的形式強化電子文件的證據效力。

電子合同的主要類型有電子實物合同、電子信息合同、電子信息技術合同等。根據不同的標準，也可以將電子合同分成其他不同的種類，例如可以分為格式合同和非格式合同等。

通過網絡訂立合同從事交易主要有兩種形式：一種是將網絡作為一種信息傳遞的手段，幫助完成合同的訂立，隨后的合同履行，如發運貨物、收取貨款等則仍與網絡相分離，采取與傳統貿易相同的履行方式。在這種合同交易中，網絡所起的作用實質上與電話、電報、電傳等傳統電子通信方式類似，只是更為直觀、便捷而已。另一種是完全依靠網絡完成的合同交易，如利用網絡進行軟件買賣、提供有償咨詢等商業活動。但無論上述哪一種交易活動，由于其借助了網絡這種奇特的現代通信方式，使其與傳統的以紙張為基礎(paper-based)的商務活動有很大的區別，同時也對適用于傳統商務方式的現行法律提出了新的挑戰。

同志曾經指出，電子商務代表著未來貿易的發展方向。由于電子商務具有全球化、虛擬化、信息化等特點，電子商務的完成涉及企業、政府、網絡服務商、數字認證機構、銀行以及消費者等各個環節，牽扯到諸多利益，因而必然需要新的社會規范予以調整，這樣才能兼顧電子商務的效率與安全。

參考文獻：

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一般而言，基于全球互聯網的電子商務是超越國界的商務活動。電子商務帶給生產企業和消費者最大的好處就是能夠便捷、低成本地進入全球市場。這樣，就能夠以極低的成本創造出大量的“網絡”商人；也能夠使擁有一網計算機和信用卡的消費者成為“全球”消費者。對于生產企業而言，通過開展電子商務能夠有效地縮短供貨時間和生產周期、簡化定單程序、降低庫存，而生產企業與消費者的直接溝通將使得兩者的關系更加緊密，傳統交易中的進口商、出口商、批發商、零售商等環節將變得毫無意義。交易的低成本和進入的低門檻，使得大型企業和中小型企業擁有了參與電子商務的均等機會（就此意義講，發展電子商務是扶持中小企業成長的較有效的工具），從而能夠有效地改變和改善了企業組織結構和市場競爭結構，使得經濟的運行效率顯著提高。

電子商務國際性的特點，要求其交易規則和制度在全球范圍內應盡可能地一致，理想的情況是絕對的相同。這正是發達國家積極推進制定電子商務國際規則的根本出發點，并且發達國家力爭謀求制定規則的主導權，以體現本國的利益。對我國來說，在充分認識電子商務對經濟發展作用機理的同時，把握其國際性的特點，是制定相關政策的關鍵。從我國的現狀看，存在著與國際市場隔離的兩大因素：一是電子支付系統的國際非通用性；二是大多數網絡用戶的語言障礙。

2．電子商務的應用范圍遠比網上購物寬泛

電子商務的應用范圍遠遠超過通常的網上購物的概念?；诨ヂ摼W的電子商務不僅包括企業對消費者（BtoC）的商務活動，也包括企業對企業或企業內部（BtoB）的商務活動。一般的觀點，是將電子商務視同網上購物

其一，企業對企業的電子商務往往是過去商務關系和商務活動的延續，而這一商務關系是構筑在高信任度和商務合同基礎上的。

其二，企業對企業的大宗交易能夠更大限度地發揮電子商務的潛在效益，并通過供應鏈的集中、采購的自動實現、配送系統的高效率而得以實現。

這一特點反映在政策層面意味著兩點涵義：一是如果只認識到企業對消費者的電子商務，就可能囿于現行政策、制度、配套系統的不完善，因為企業和消費者都需要較長時間的認知、認同階段，以建立相互信任的基礎，在政策環境存在明顯缺陷的條件下，電子商務的發展就會受到較大的制約。二是企業對企業的電子商務可以在某種程度上部分抵消制度缺陷的制約影響，這樣在建立和完善相關政策、法律和制度的同時，通過發展企業之間的電子商務，推動電子商務快速發展。就此意義上說，似乎存在著企業對企業、企業對消費者電子商務的先后邏輯，當然也不能僵化地、絕對地分階段發展電子商務，只是發展的重點要有所側重。

一系列新的政策問題

相對于傳統的商務活動而言，建立在新介質基礎上的電子商務引出了一系列新的政策問題，主要集中在安全性、隱私權、電子合同的法律效用等方面，同時也對稅收、國家的權力、消費者權益的保護以及其商業活動的監督、統計等方面提出了新的要求。這些新問題的引出，主要是由于電子媒介的如下特點而引發的：一是，互聯網已消除了傳統的物理國界的概念；二是，交易過程十分迅速、便捷；三是，電子合同和文件可以不留任何痕跡進行修改、復制和刪除。

對我國而言，電子商務帶來的最大挑戰不是技術問題，而是政策的一致性和制度框架的設計問題。電子商務的出現，對交易過程的全鏈條中過去適用于傳統交易方式的法律、制度均提出了挑戰，何況我國計劃體制下條塊分割、行政分權的明顯殘留物，導致了難以形成一個跨部門的、一致性的政策框架。

電子商務引出的政策問題包括：

稅收和關稅問題。雖然電子商務的出現，不能改變原有的課稅和關稅原則，但必須建立與電子商務相適應的稅收、關稅征稽系統和制度。

相關的法律問題。主要有：電子合同的法律效用；傳統交易方式中具有法律效用的原始合同、簽名等如何在電子介質中應用；糾紛出現后電子形態的證據如何被法庭所接受，等。

安全問題。主要有：交易主體的身份識別；交易過程的商業秘密；電子通訊的安全，特別是未經授權的中途攔截和篡改；交易和其它記錄的保存和管理，等。

如果不采用有效的加密技術電子交易是極不安全的。企業和消費者必須建立在相互信任的基礎上其交易行為才可能實現，而相互信任的基礎是交易過程的安全保證、保密（對消費者而言是其信用卡詳細信息的保密，以免被他人盜用）、受法律保護，而這些只能通過政府頒布安全標準、建立安全制度和安全系統才能實現。否則，電子商務的發展將受到嚴重的制度制約。

電子支付系統的建立和協調消費者權益以及個人隱私權的保護?，F代信息技術的發展使得未經許可采集、分析、使用個人信息變得十分容易，從而存在個人隱私被侵犯的潛在風險，為此必須制定相關的法律法規。知識產權的保護。電子商務活動的真實統計以及政府的宏觀管理。

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關鍵詞：常設機構；電子商務；稅收管轄權

1常設機構原則

常設機構原則是國際稅收協定中用以協調居住國和來源地國在跨國營業利潤征稅權的標準。在稅收協定中，常設機構一般包括（1）固定交易地點，例如一個分支機構、辦事處或者一個工廠。（2）在來源地的獨立人的活動，只要該人慣常性地行使包括簽訂合同在內的各項權利。

2電子商務對常設機構原則的挑戰

從常設機構的發展歷史看，不論常設機構概念作任何發展，物的要素（固定營業場所）和人的要素（營業人）始終是常設機構的兩個核心要素。而電子商務的出現給這兩個核心要素都提出了新的挑戰，圍繞這兩個核心要素來分析跨國電子商務活動中的常設機構。

2.1物的要素的分析

（1）在傳統的商務活動中，企業開展營業活動的營業場所都有雇員的存在，雇員在營業場所中為企業處理各種營業事務，然而，在電子商務活動中，所有的商務活動都是由服務器或網址自動完成的，不必在來源國保留任何雇員，因此，某一外國企業在來源國擁有或使用的服務器或網址，難以構成一個營業場所。

（2）在線交易是一種全新的商業運作模式，其動作媒介不是有形的營業場所，而是虛擬的數字化空間，除了在客戶所在國擁有或租用服務器外，不再需要在客戶所在國建立任何形式的有形存在。而網址和服務器具有很強的流動性。很難認定服務器或網址在空間上和時間上是“固定的”。

（3）服務器和網址的活動可否作為準備性或輔活動以外的營業活動也難以認定。服務器和網址可以自動完成各種功能，例如廣告、收發訂單、收款、儲蓄和發送數字化資料以及這些功能的綜合等。對于稅務當局來說，在技術還不是很發達的情況下，很難追蹤到服務器和網址實際交易的情況，因而服務器和網址的交易活動是否可以作為準備性或輔活動以外的營業活動也是模糊不定的。

2.2人的要素的分析——網絡提供商是否構成營業人的問題

根據OECD稅收協定范本和UN稅收協定范本的規定，該人在以下兩種情況下可以構成常設機構：①在締約國另一方代表企業進行準備性或輔活動以外的活動，并且有權以企業的名義簽訂合同并且經常行使這種權利（即締約人）；②雖然沒有締約權，但是經常在締約國另一方保存貨物或商品的庫存，并且代表企業經常從該庫存中交付貨物或商品（及交付貨物人）。

通常情況下，網絡提供商在來源國建立服務器提供各種形式的網絡服務，特別是進入國際互聯網的訪問服務。相對于銷售商而言，網絡提供商是按照自己的營業常規進行營業活動，其地位是完全獨立的。有鑒于此，即使某一網絡提供商向銷售商提供維持網址的服務器，使得銷售商得以在來源國開展銷售活動，被視為一種活動，那么，該網絡提供商也應當為處于獨立地位人。根據營業人構成常設機構的理論，獨立地位人只有在沒有按照其營業常規進行營業活動時，才可以構成被企業的常設機構，此類活動與其自身從事的

網絡提供服務完全不同，顯然非其行業慣例，而是超出其營業活動常規。

3解決跨境電子商務稅收管轄困境的對策

正如有學者認為：“應該突破傳統的以非居民在境內具有某種固定或者有形的物理存在，作

為行使來源地稅收管轄權前提的觀念，尋求更能在網絡數字信息時代下反映經濟交易聯系和營業實質的來源地課稅連接因素，而不宜試圖在傳統的那些固定、有形的物理存在的概念框架內摸索電子商務交易存在的標記。”

3.1虛擬性常設機構

虛擬性常設機構方案從常設機構本質涵義出發，更強調的是在電子商務交易方式下納稅人與來源地國是否構成了實質性的經濟聯系。隨著商業流動性增強，技術進一步發展，常設機構原則的固定營業場所要求反而極大地限制來源國稅收管轄權，這違背了“經濟忠誠”原則，應對常設機構重新界定，并達到如下效果：（1）在經濟忠誠和相當的基礎上對全球電子商務進行征稅；（2）在（1）的基礎上，為了區分商業主流以及輔商業活動提供通用的標準，并使得新的來源征稅標準為國際企業界以及各國（凈輸入國與凈輸出國）接受。

3.2基于消費地經濟存在標準

加拿大女王大學教授ArthurJ.cockfield在其發表的《數字生物圈中的稅收政策設計：稅法在Internet環境下如何變革》提出了一個“數字生物圈”模型，深刻分析了網絡、計算機空間、傳統稅法規范和稅法（基于網絡的稅法）在網絡環境下的互動關系，并指出了未來稅法的改革方向——基于消費地經濟存在標準（economicpresencetest）確定跨境電子商務的稅收管轄權。

ArthurJ.cockfield教授認為，制定跨境電子商務的稅法規范，要充分考慮網絡、計算機空間、傳統稅法三者之間的互動關系。未來稅法或者稅法變革的努力方向應遵循以下原則：（1）確立一個稅收體系以便政府能夠有效地獲得穩定的稅收收入并保證公共產品開支；（2）稅法改革還要照顧到傳統稅法的穩定性要求，結合網絡的特點，努力維護現行稅制；（3）未來稅法變革要堅持稅收中性原則：一方面不應對在線交易方式征收歧視性稅收，另一方面有要強調對在線交易的有效征稅，避免利用計算機空間避稅的盛行；（4）此外，未來稅法的改革應該促進稅法的簡單化，避免給納稅人帶來過高的守法成本，維護跨境電子商務的快速發展。

在此基礎上，ArthurJ.cockfield教授提出了基于消費地經濟存在標準來確定跨境電子商務稅收管轄權。該理論主張：不要試圖通過認定計算機服務器構成常設機構的辦法來解決Internet帶來的稅法困境，相反，要創建規則以確保電子商務的進口國基于一定的在線貨物數量和服務的進口數量（如100萬美元以上）有權對相應的納稅人征稅。即按照實際的消費數量這一經濟的標準來分配國際所得稅收管轄權，以替代傳統的常設機構這一實體存在標準來適應Internet環境。

3.3觀點述評與對策建議

（1）常設機構的概念應予保留，但應賦予其新的實質內涵。

首先，在內涵方面，常設機構概念可以適用于跨境電子商務活動。常設機構概念在國際稅法上的意義在于表明非居民的營業活動與來源地國存在著實質性的經濟聯系。而在跨境電子商務環境下，雖然傳統的以物理形式表現出來的實質性聯系不再存在，但銷售商的活動仍是在來源國進行，與來源國仍然存在著實質性的經濟聯系。其次，在形式方面，也有其適用性。常設機構概念產生和發展的歷史啟示我們,現行的作為協調居住國與來源國在跨國營業所得征稅權益沖突的平衡器的常設機構概念,本身是一個開放的概念,其內涵和外延也是隨著跨國經濟交易活動的范圍和形式的變化而不斷發展的。常設機構概念從其歷史來看也是一個與時俱進的概念，根據跨國經濟活動的范圍和形式的發展而變化。例如，常設機構概念根據營業活動的形式，不再是僅僅由外國投資者在東道國設立場所、機構直接從事營業活動，通過東道國的機構、人員從事營業活動也十分普遍時，常設機構概念的范圍也由原來以固定營業場所為核心要素與以人為核心要素構成常設機構并重的局面。網絡技術帶來的跨國經濟活動形式的革命，正是推動常設機構概念發展的良好契機。

（2）降低常設機構的要求，取消常設機構概念中對跨境電子商務活動“固定營業場所”的限制，而將“實質性聯系”適用于跨境電子商務活動。

“固定營業場所”是一種適應于傳統商務形式的概念，在電子商務中卻失去了其存在的意義。在電子交易中，一般情況下，網址是當事人訂立合同、付款、完成交付的虛擬場所，其在電子商務交易中的作用相當于“固定營業場所”在傳統交易中的作用。而對于網址存在于哪個服務器上，該服務器的地理位置或者其服務器的擁有者這些情況，買方是不會注意的，也不會影響交易的進行。而且網址在許多國家是可見的或者是可以訪問的，效果就如同在這些國家分別設立了營業場所，其活動如果滿足“從事營業活動”以及質、量上的要求，就可以構成在有關國家設立的常設機構。同時，鑒于電子商務缺乏登記要求的特點，網址轉讓頻繁且無登記要求，因此認定常設機構，不要求外國銷售商對其使用的網址存在所有、租賃或其他支配關系，只要其實際使用了該網址即可。

①質的要求：外國企業從事的應是“實質性”營業活動，而非準備性、輔的營業活動。一般而言，如果這些營業活動的目的與整個企業的總目的相同，則可以認定為“實質性”。關于“準備性”、“輔”活動的認定，可以參考OECD關于常設機構的注釋第42.7段和注釋第42.8段中的說明。

②量的要求：外國企業在來源國所從事的營業活動客觀上應達到“連續的、系統的”標準。國際稅收協定中應該對可能構成常設機構存在的非居民支配的網址在互聯網上存續的時間,設定一個最低期限。規定網址活動的最低期限標準的意義,在于排除非居民短暫或臨時性地通過網址實施某些營業活動在來源地國構成常設機構的可能性,因為這類短期的和臨時性的營業活動并不足以構成非居民與來源地國之間存在實質性的經濟聯系。另外,明確設定一個最低期限標準,有助于提高征稅效益,便于稅務機關在執行稅收協定的工作中易于掌握認定和取得國際間的協調一致。其次是網址活動的系統性標準。非居民納稅人通過其網址與來源國境內的客戶完成的交易額、提供的商品或服務價值金額、或取得后者支付的價款數額,在規定的期限內達到一定的數量規模。在這方面國際稅收協定應定出適當的量化標準,如在6個月或12個月內達到或超過一定金額,有權對相應的納稅人征稅。但也要對相關事實及情況如交易的頻率、數量、持續時間等要素，通盤考慮后加以確定，這需要國際間廣泛的協商與協調。

參考文獻

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內容摘要:本文從UCITA創設的計算機信息權著手,分析信息經濟時代越來越重要的交易對象,即計算機信息的交易及權利持有人的權利保護問題。

關鍵詞:UCITA 計算機信息 信息權

信息權源自美國統一州法委員會頒布的《統一計算機信息交易法》(UCITA),該法案開創性地制定了以計算機信息作為合同交易對象的交易規則,契合了信息經濟時代針對不斷出現的新型的交易對象及交易形式進行規范的立法需求。

計算機信息的概念

根據UCITA第102(a)(35)款,計算機信息指“從計算機獲得的或通過使用計算機而獲得的電子形式的信息,或以可通過計算機處理的形式存在的信息。本術語包括該信息的拷貝及與該拷貝有關的任何文件或軟件包”;另根據UCITA第102條的官方述評,計算機信息“涵蓋電子形式的信息,以及獲取自計算機、可用計算機讀取或者可用計算機使用的信息;包括信息、信息的拷貝和信息的文本?！娮有问健〝底中问降男畔⒑推渌愃乒δ苄问降男畔?。這涵蓋了類似物和將來的計算機技術(領域),排除了該法將局限于當前技術(領域)的可能。這個術語不包括僅僅是因為能夠被計算機檢索或者能夠輸入計算機的那些信息;它僅限于指能夠被計算機直接處理的形式的電子信息。‘計算機信息’一般不包括印刷體信息或者其他非電子格式的信息”。由此可見,計算機信息的生成、存取、處理等都離不開計算機,它作為交易對象的出現是信息技術和市場經濟結合的必然結果。

信息權的概念

根據UCITA第102(a)(38)款,信息權包括根據調整專利、版權、掩膜作品、商業秘密、商標、公開權的法律創設的信息上的所有權利,或根據授予某人,不依賴合同,控制信息或阻止其他人使用或訪問信息之權利的任何其他法律創設的所有權利。由此看出,信息權的權利外延與權利客體相當廣泛。根據UCITA的述評,“信息權包括傳統知識產權的內容,并且還包括獨立于合同的約定而產生,經由任何授權個人控制信息使用的法律所創設的權利,例如規范個人隱私的法律所創設的權利”,由此,信息權的客體自然包括但不限于傳統的知識產權的客體。與此對應,UCITA的調整范圍也相當廣泛,按照UCITA報告人的解釋,“UCITA適用于軟件的許可或買賣、計算機游戲的許可或買賣、多媒體產品合同、有關在線數據庫和信息系統的合同,以及其他形式的計算機信息交易”(Nimmer,P293)。

信息權分析

準確把握信息權的涵義,一方面,可以從信息權與傳統知識產權權利客體范圍的比較著手:傳統知識產權法將部分計算機信息如軟件、數據庫納入調整范圍。例如TRIPs第10條規定,“(1)無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序,均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。(2)數據或其他材料的匯編,無論采用機器可讀形式還是其他形式,只要其內容的選擇或安排構成智力創作,即應予以保護”。這表明,具備版權特征的以電子形式或計算機可以處理的其他形式出現的信息可以受到版權保護;眾多計算機信息則被排除在知識產權法的調整范圍之外。即不具備獨創性等版權特征的計算機信息如非獨創性電子數據庫將無法得到版權保護。但是隨著信息技術的發展,將有越來越多的不具備版權特征的信息進入市場交易領域,尤其是各種事實型數據庫正逐漸成為交易的重要內容,然而傳統知識產權法卻不能對這些信息提供有效的產權保護。這就要求立法者思考當信息以電子形式或計算機可以處理的其他形式存在時,圍繞這些信息產生的合同交易行為或侵權行為所帶來的法律問題。

另外,可以從信息權的產權屬性著手。為保護計算機信息權利持有人的利益,UCITA創設了信息權,但是信息權并非全新的、單一的產權類型,而是一種權利集合,并且該權利集合的具體范圍取決于包括傳統知識產權法在內的其他法律。因此,信息權的創設仍然無法有效解決合同交易范圍之外的、有關權利持有人權利保護的問題。況且,UCITA本身也無意于與現有的法律規范產生沖突,其“前言”指出該法并不改變商業秘密法、知識產權法或者消費者保護的實體立法,它只處理合同。即UCITA解決的是計算機信息的交易規則問題,而不是計算機信息的權利類型以及產權保護的問題。

結論

UCITA的目的是為規范計算機信息交易提供規則,而非致力于挑起并處理與傳統知識產權法或其他實體法的爭端。UCITA本是“第一個以信息經濟所特有的交易為調整對象的一般合同法”(Nimmer,2002),其“前言”也指出該法是“第一部為專門處理新信息經濟而設計的統一合同法”。因為作為交易對象而言,計算機信息交易不同于傳統的貨物買賣。信息是無體的,傳統的貨物則是有體的,這就使得計算機信息交易合同的條款與傳統貨物交易合同的條款必有所差別,而UCITA正是基于此而制定,正如Nimmer所言,“UCITA確立了與以計算機信息為對象的交易相關聯的規則。在沒有UCITA的情況下適用于計算機信息交易的法律是由普通法和UCC第2篇構成的一個不明晰的混合物。第2篇是以合同的對象乃是有體物為前提的。但就計算機信息交易而言,合同的對象不是有形的磁盤,而是信息”。 (Nimmer,2002)因此UCITA有效補充了傳統貨物買賣法的不足,完善了規范市場交易的規則。

參考文獻:

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（煙臺大學法學院，山東 煙臺 264005）

[摘 要] 基于證據在程序中的重要地位以及證據與社會發展息息相關的緊密關聯，要促進程序法在數字時代的發展，首先要研究的便是數字技術對包括民事、行政、刑事證據在內的程序證據制度的影響。使用“計算機證據”、“電子證據”概念并不能科學的歸納出這種證據的內涵，而“數字證據”概念則更符合其之本質特征。在證據類型上，數字證據與書證、視聽資料等已有證據類型頗不相同，是一種新的獨立的證據類型，并且，在證據規則上，數字證據具有與其數字技術特性相應的新規則。

[關鍵詞] 數字化；數字證據；視聽資料；書證 ；數字證據規則

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE

YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge

(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)

Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.

Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence

[中圖分類號] D 925.1 [文獻標識碼] A

具有相輔相承關系的自然科學與人文社會科學是人類文明不可分割的整體，自然科學成就以及其所積累起來的大量實證科學知識，為社會科學提供新的思維方式與研究方法，而社會科學不僅要思考具體社會關系中人與人的關系問題，還要回答自然科學發展中出現的一系列制度層面和道德層面的問題。包括法律在內的社會科學往往隨著自然科學的發展，在對自然科學所引導的社會關系進行調整的同時獲得了自身的進一步發展與完善。從法律縱向發展歷史來看，每次重大技術進步都會在刺激生產力飛躍提升的同時促進法律進步，工業革命時代如此，當前以數字技術為主導技術的信息革命時代也是如此。數字技術推促環境迅速發展、改變，使法律不得不正面回答其所提出的問題。在這個過程中，首先進行的一般是實體法的擴展與新創，隨之而來的則是程序法的映射修正。但是由于目前研究正處于伊使狀態，許多問題并沒有得到有效解決。

面對數字技術對法律提出的不同以往的挑戰，體現于合同法、知識產權法、行政法的一些程序流程中，我國在一些實體法中已開始逐漸進行解決，但在程序法上卻仍未開始這方面的嘗試。在當前已經出現的大量技術含量極高的案例中，作為程序的核心——證據制度，①不論是民事，還是刑事、行政證據制度在面對新問題時都處于一種尚付闕如的尷尬境地，這種尷尬在目前沸沸揚揚的新浪與搜狐的訴訟之爭中又一次被重演。不僅當前制定證據法的學者們所提出數稿中有的根本就沒有此方面的規定，即使作為對以往司法實踐的總結與最新的證據規則的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對數字技術引發出現的愈來愈多的問題也依然未給予應有的注意。數字技術引發的種種問題現下可謂已漸有燎原之勢，卻仍不進行解決，可謂欠缺，因此為避免這種脫節，理應在數字技術環境下對括民事、刑事、行政證據制度進行新的研究。

一、數字證據的可采性與可行性分析

數字技術推動出現的社會經濟關系提出新的要求，體現于法律之上，在實體法上表現為，要求重新確認這種新技術指示的新類型社會關系當事人間的權利義務關系；在程序法上表現為，當這種社會關系的當事人因權利義務關系發生糾紛時，應當存在與之相適應的相關程序，或者對已有程序進行完善，能夠滿足這種糾紛不同以往而與其技術特征相適應的要求。而在程序法證據制度上的一個基本表現就是，要求數字化過程中所產生的一些數據資料等能夠納入到證據體系中，得到證據規則的認可，能夠被法庭接受成為證明案件事實的證據。

自20世紀90年代起，EDI數據交換方式以其便捷、高效、準確而備受青睞。一些重要的國際組織針對電子商務等進行大量的立法工作，歐美各國在實體上早已承認以數據電文方式訂立合同、申報納稅與以信件、電報、傳真等傳統方式具有相同效力，在程序法上也作了相應的規定。美國《聯邦證據規則》通過重申現行判例和成文法的形式肯定了數據電文無論是人工做成的還是計算機自動錄入的，都可作為訴訟證據。英國1968年《民事證據法》規定，在任何民事訴訟程序中，文書內容只要符合法庭規則就可被接受成為證明任何事實的證據，而不論文書的形式如何。[8]在1988年修正《治安與刑事證據法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了類似的規定。加拿大通過R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案確立了新證據在普通法上的相關規則。聯合國貿法會在《電子商務示范法》中規定，“不得僅僅以某項信息采用數據電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執行性。”又承認了以數據電文方式訂立的合同的有效性，并且認為，在一定情況下數據電文滿足了對原件的要求，在訴訟中不得否認其為原件而拒絕接受為證據。這些規定運用功能等同法（functional-equivalent），認為只要與傳統方式具有相同的功能，即可認定為具有同等效力。我國也與這一國際立法趨勢相靠攏，例如我國新修訂的海關法中規定了電子數據報關方式。更為重要的是，我國在合同法中已承認以電子數據交換方式訂立的合同的有效性，承認其符合法律對合同書面形式的要求。要使實體法的修改有實際意義，就必須設定相應的程序規則，使在以實體規定為依據在訴訟中尋求救濟時具有程序法基礎，否則實體法上的修改不啻一紙空文。

雖然數字證據并不單純只是在電子商務關系中產生，其還可在其他社會關系中產生，①但數字證據問題主要是由于電子商務的飛速發展而提出。由于電子商務交易追求交易的快速便捷、無紙化（paperless trading）流程，在很多交易過程中很少有甚至根本就沒有任何紙質文件出現，電子商務交易中所存在的與交易相關的資料可能完全是以數字化形式存在于計算機等存儲設備中。一旦產生糾紛，如果在程序法上不承認數字證據的證據力，當事人將沒有任何證據來支持自己的權利主張，無法得到法律救濟，商人對電子交易就難以產生依賴感，不利于電子商務的發展。

縱觀證據法的發展歷程，各種證據類型是在隨著經濟社會的發展中逐漸得到法律承認的，目前作為主要證據形態的紙質文件經歷了很長的時間方得到法律認可，視聽資料也經歷了類似的過程。電子技術在20世紀大行其道，導致證據法上接受了電子資料的證據效力，而數字技術在20世紀末便開始獲得了極大進步，對經濟與社會有著深遠影響，在新世紀之初所取得的發展與對社會發展的促進作用有目共睹。雖然法院尚未正式使用數字技術形成的數字證據，但法院卻早已開始使用數字技術方便案件的處理，雖然不能肯定數字技術會否在某一天取代電子技術，但卻能肯定數字技術必將搶占電子技術所占據的社會份額，其對社會的影響必將超越電子技術。任何一種技術新出現時都會有其欠缺之處，但正如電子資料最終成為證據法上的證據類型一樣，不能因為數字證據在目前所具有的脆弱性等消極因素而拒絕直面技術的發展、社會的進步，對于其之消極方面可以通過立法技術來加以調整，保障其在訴訟中的可采性，從而揚長避短，在程序法上充分發揮數字技術的作用。

并且，承認數字證據在我國法律上也是可行的。在法律上承認數字證據的可行性就在于法律能否將數字證據容納進去，而與法律的價值理念不相沖突，并可與原有的法律規定相協調，重新建立的規則與原有的體系也并不矛盾。各國在證據立法上有三種模式：一是自由式，原則上不限制所有出示的有關證據；二是開列清單式，明確列舉可作為證據的種類，此為我國所采；三是英美判例法證據模式。承認數字證據，在我國訴訟法中并不存在不可逾越的障礙，我國并不存在英美判例法國家由判例中長期以來形成的例如“最佳證據規則”與“傳聞規則”的束縛，以至于由于與根本性原則不相符合而使程序法容納數字證據大費周折。①我國訴訟法對證據采取列舉式的規定，只要立法將新的證據類型予以確認，即可使之成為合法的證據，可以在訴訟中有效使用。將原有的一些規則進行重新闡釋或者進行規則的另行制定，即可建立起數字證據制度。法律是個不斷進化、發展的而不是僵化的封閉體系，在有完善的必要時，或者修改立法，或者在未修改前對這種新證據以司法解釋的形式進行擴大解釋，予以訴訟上的許可也是合理的，既符合立法者意圖，也不違反我國程序法的相關規定，所以在我國法律上是可行的。

二、數字證據概念的比較研究

使用精確的概念，進行內涵的準確界定與外延的清晰延展，對于一個科學體系的建立極具方法論意義，并且也符合社會學方法的規則，因此，建立一個體系首先進行的便應是概念的歸納。同時，一個精確的概念必須能夠抽象歸納出所有客體的本質共性所在，必須能夠把表現相同性質的所有現象全部容納進去。對數字證據進行概念歸納，基于其之鮮明的技術特征，在歸納時要回歸到數字技術層面，在其所使用的數字技術與存在的社會經濟基礎的結合中尋找恰當的突破點。

對于所采用的概念，在國際上至今未有定論，如computer evidence（計算機證據）、electronic evidence（電子證據）、digital evidence（數字證據）都有其之使用者。我國采取數字證據概念大多數是IT 業界，法律學者采用的概念主要是：計算機證據與電子證據，進而在這些概念基礎上分析證據的性質、效力、類型等。②這些概念以及在此基礎上的分析存在一些問題，之所以如此，或者是因為單純注重對社會經濟層面的考查卻忽略對技術層面的透徹分析，或者是因為雖進行了技術的分析，但卻未深入到進行法律歸納所需要的足夠程度。因而有必要從與這些概念、定義的多維比較中分析數字證據概念的內涵與外延。

（一）與計算機證據、電子證據概念相比較

首先必須明確的是，雖各概念所使用的語詞雖不同，但在內涵上，計算機證據、電子證據都是針對不同于傳統的數字化運算過程中產生的證據，在外延上一般都試圖囊括數字化運算中產生的全部信息資料。不過，計算機證據與電子證據這兩種概念并不妥貼，不能充分表現該種證據的本質內涵，由此而容易導致概念在外延上不能涵蓋該種證據的全部表現。

1、 “計算機證據”概念 有人認為，“計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物?！盵1]采取“計算機證據”概念來表述數字化過程中形成的證據具有一定合理性，因為計算機及以計算機為主導的網絡是數字化運算的主要設備，并且目前數字化信息也大多存儲于電磁性介質之中。從數字化所倚靠的設備的角度來歸納此類證據的共性，在外延上能夠涵蓋絕大多數此類證據。然而，雖然計算機設備是當前數字化處理的主要設備，計算機中存儲的資料也是當前此類證據中的主要部分，但是進行數字化運算處理的計算機這一技術設備并不是數字化的唯一設備，例如掃描儀、數碼攝像機這些設備均是數字化運算不可或缺的設備，但并不能認為這些也屬.于計算機之列。從國外立法來看，沒有國家采取computer evidence，采用這種概念的學者在論述中也往往又兼用了其他的概念。

迪爾凱姆認為，研究事物之初，要從事物的外形去觀察事物，這樣更容易接觸事物的本質，但卻不可以在研究結束后，仍然用外形觀察的結果來解釋事物的實質。所以，“計算機證據”概念從事物外形上進行定義具有一定合理性，但是“計算機證據”概念未能歸納出數字化過程中形成的可以作為證明案件事實情況的證據共性，其不僅僅只是能夠涵蓋當前數字化過程中產生的大多數卻不是全部的信息資料，而且在法律上也不能對將來出現的證據類型預留出彈性空間。

2、 “電子證據”概念 目前，采用“電子證據”者甚眾，其存在各種各樣的定義。有人認為：“電子證據，又稱為計算機證據，是指在計算機或計算機系統運行過程中產生的以其記錄的內容來證明案件事實的電磁記錄物?！?[2]有人認為：“電子證據，是指以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息?！?[3] “電子證據是指以儲存的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和電子證據。” [4] 加拿大明確采取了電子證據概念，在《統一電子證據法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定義條款中規定，“電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中的媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接收。”[5]

綜合起來，各種電子證據的定義主要有這樣兩種：第一，狹義上的電子證據，等同于計算機證據概念，即自計算機或計算機外部系統中所得到的電磁記錄物，此種內涵過于狹小，不能涵蓋數字化過程中生成的全部證據，不如第二種定義合理。第二，廣義上的電子證據，包括視聽資料與計算機證據兩種證據，在內容上包含了第一種定義，并且還包括我國訴訟法中原有的視聽資料。但我們認為，這些定義中不僅所使用的“電子”一詞不妥，而且所下定義亦為不妥，理由如下：

第一，將電子證據或者計算機證據定性為電磁記錄物未免過于狹隘。雖然數字設備的整個運作過程一般由電子技術操控，各個構件以及構件相互之間以電子運動來進行信息傳輸，但是仍然不可以認為該種證據即為自電子運動過程中得到的資料。美國《統一電子交易法》2（5）中規定：“電子(electronic)，是指含有電子的、數據的、磁性的、光學的、電磁的或類似性能的相關技術。”擴大解釋了電子的語詞內涵，使用各種不同的技術載體來表達擴大的電子語義，已經失去了“電子”一詞的原義，原本意義上的電子只是其使用的“電子”概念中的一種技術而已，從而能夠涵蓋大多數此類證據。不過，既然如此，還不如直接使用能夠涵蓋這些技術特性的“數字”概念，在工具價值方面更有可取之處。加拿大《統一電子證據法》解釋中解釋之所以采取“電子”，“因為信息為計算機或類似設備所記錄或存儲”，但這個理由并不充分。并且接下來又承認有些數字信息（digital form）未涵蓋于本法，因為有其他的法律進行調整。 第二，電子證據概念不能揭示此類證據的本質特征。電子運動只是數字化運算的手段，而非本質，并且也并不是所有數字設備的運算全都采取電子運動手段。進行數字化運算的計算機設備及其他數字設備的共同之處在于這些設備的運算均采取數字化方式，而非在于均采取電子運動手段。 第三，不論是將視聽資料這種已存的證據類型納于電子證據中，還是將電子證據納入視聽資料中，會致使“電子證據”與我國訴訟法中的“視聽資料”相混淆，而此類證據與視聽資料證據的本質共性并不相同。視聽資料中主要為錄音、錄像資料，其信息的存儲以及傳輸等也都采取電子運動手段。錄音、錄像采取模擬信號方式，其波形連續；而在計算機等數字設備中，以不同的二進制數字組合代表不同的脈沖，表達不同信號，信息的存儲、傳輸采取數字信號，其波形離散、不連續。二者的實現、表現、存儲、轉化都不相同。傳統的電話、電視、錄音、錄像等都采取模擬信號進行通訊，這是視聽資料的共性，而計算機與網絡信息技術則采取數字化方式通信，這是數字化運算中生成的證據的共性，兩者不同，不應混淆。

可見，狹義上的電子證據在外延上只能容納數字化過程中產生的部分證據，失之過狹；廣義上的電子證據確實能夠在外延上容納數字化過程中產生的全部證據，但卻失之過寬，如將視聽資料與計算機證據這兩種差別極大的證據容于同一種證據類型中，將不得不針對兩種證據進行規則的制定，從而導致同種證據類型的證據規則不相統一，很難建立起一個和諧有致的體系。

（二）數字證據①概念的內涵與外延

我們認為，數字證據就是信息數字化過程中形成的以數字形式讀寫的能夠證明案件事實情況的資料。

這里使用的“數字”(digital, digits pl.)與日常用語中的“數字”語義并不相同，雖并不如“電子”更為人們熟悉和容易理解，但重要的是根據科學的需要和借助于專門術語的表達，使用科學的概念來清晰的定義相關事物，況且“數字”概念在現今信息時代也并不是一個新概念，早已為人們廣泛接受和使用?，F代計算機與數字化理論認為，數是對世界真實和完全的反映，是一種客觀實在。人類基因組的破譯說明，甚至代表人類文明最高成就的人自身也可以數字化。[6]來勢洶涌的全球信息化潮流實際上就是對事物的數字化（digitalization）處理過程，區別于紙質信件、電話、傳真等傳統信息交流方式，這種采用新的信息處理、存儲、傳輸的數字方式在現代社會包括日常交往與商業貿易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，數字技術還會不斷的發展，因此在進行法律調整之時就更不能限定所使用的技術與存儲的介質，從而在法律上為技術的發展留存一個寬松的空間。

1、數字證據有其數字技術性。信息數字化處理過程中，數字技術設備以“0”與“1”二進制代碼進行數值運算與邏輯運算，所有的輸入都轉換為機器可直接讀寫而人并不能直接讀寫的“0”、“1”代碼在數字技術設備中進行運算，然后再將運算結果轉換為人可讀的輸出。數字證據以數字化為基礎，以數字化作為區別于其他證據類型的根本特征。數字證據具有依賴性，其生成、存儲、輸出等都需借助于數字化硬件與軟件設備；具有精確性，數字證據能準確的再現事實；具有易篡改性，數字化技術特性決定了數字資料可以方便的進行修正、補充，但這優點在數字資料作為證據使用時成為缺點，使其極易被篡改或被銷毀，從而降低了數字證據的可靠性，這個特點也決定了在對數字證據進行規則的制定時應當切實保障其之真實性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)與 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在倫敦舉辦的旨在為各國提供數字證據交換規則的會議IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名為《數字證據：標準與原則》的報告也對數字證據從技術方面進行了定義，“數字證據是指以數字形式存儲或傳輸的信息或資料?！盵7]在接下來的規則中則重點闡述了如何對數字證據的真實性進行保障。

篇10

隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數據的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復，這將對電子商務的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關問題仍需要現有的法律或其司法解釋來解決，即現行法律體系一般情況下都適用網絡世界、并不會因其虛擬化而有所不同。  

本文首先指出了電子數據的法律效力問題實際上是電子數據能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統法律和新增法律兩方面對電子數據的法律效力予以明確的認可與確定。   

關鍵詞：電子合同 電子數據 法律效力     

一、導言   

電子商務是伴隨著網絡信息技術的發展和計算機應用的普及而產生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿易方式以其特有的優勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業所接受和使用。據根據聯合國貿發會議《2002年電子商務和發展報告》顯示，2002年世界電子商務交易額達到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發表的報告顯示，2003年全球通過互聯網進行的貿易總額預計達到1．24萬億美元。據統計，

我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數據電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務中的電子數據是不同的。  

因為我們說，電子商務的最大特點，就是以電子數據取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。  

本文所論述的電子數據，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子商務而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子商務中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。   

三、電子數據作為合同載體的特征  

電子商務中電子數據的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。  

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。  

而在電子商務中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據具有如下特征：  

1、它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；   

2、它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。 

四、電子數據法律效力的認可  

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法  

對電子數據的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。  

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據效力的法律制度。  

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。   

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決  

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。就電子數據本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據在電子商務中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。  

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環境下對《合同法》的一種折中。 相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規定：“當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力?！边@個規定實際上從正面對電子簽名、數據電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。  

從前面的論述我們可知電子數據本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"  

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其

中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。  

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（electronic signature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子商務中，利用密鑰對發送的電子數據進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。  

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據的法律效力，等同于經簽署的文書。   

解決了電子數據"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。  

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規定：本法所稱電子簽名，是指數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。  

本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》 “明確指出”，均對電子商務中的電子數據的法律效力做出了綜合、明確的確認。  

   

3、電子數據法律效力的確認  

綜上，我們可以對電子商務中電子數據的法律效力作一個綜合的、明確的確認。  

（1）電子數據作為電子商務各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。  

（2）經過電子簽名的電子數據，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。  

（3）在任何法律訴訟中，電子數據具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據的形式而不被接受或影響其證據力。  

（4）以電子數據為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。   

   

隨著電子商務進一步發展，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子商務中電子數據法律效力的確認，對于規范電子商務，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。  

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，或許出現現有法律所不能覆蓋的問題  

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務中的電子數據的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現有法律體系的完整性和穩定性，又能使得法律隨著科技的進步而前進?？傊獜脑蟹审w系和新增專業法律兩方面保證電子數據的法律效力。  

   

參考資料  

1、沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期  

2、（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴倫斯《電子商務辭典》新華出版社2000年第1版  

3、姚立新《電子商務透視》經濟管理出版社1999年6月第1版