不動產登記管理規定范文

導語：如何才能寫好一篇不動產登記管理規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、相關法律和法規對土地使用權出資的的有關規定

1、《中華人民共和國公司法》第二十七條和《公司注冊資本登記管理規定》分別規定， 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。 對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。

2、《公司注冊資本登記管理規定》第十二條中規定，以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。公司設立登記時，股東或者發起人的首次出資是非貨幣財產的，應當提交已辦理財產權轉移手續的證明文件。公司成立后，股東或者發起人按照公司章程規定的出資時間繳納出資，屬于非貨幣財產的，應當在依法辦理財產權轉移手續后，申請辦理公司實收資本的變更登記。

3、《中華人民共和國公司登記管理條例》第二十條第五款規定，申請設立有限責任公司，股東首次出資是非貨幣財產的，應當在公司設立登記時提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件。

二、中國注冊會計師執業準則的規定

《中國注冊會計師審計準則第1602號——驗資》第十四條第（三）款規定以知識產權、土地使用權等無形資產出資的，應當審驗其權屬轉移情況，并按照國家有關規定在資產評估的基礎上審驗其價值。

《中國注冊會計師審計準則第1602號——驗資》第十五條規定，對于出資者以實物、知識產權和土地使用權等非貨幣財產作價出資的，注冊會計師應當在出資者依法辦理財產權轉移手續后予以審驗。

三、非貨幣財產驗資實務應注意的幾個問題

（一）土地使用權必須評估，且注冊會計師需要審驗土地評估價值的合理性

對應新的《公司法》，新審計準則規定以實物資產、知識產權、土地使用權出資必須評估，而舊準則沒有這方面的強制要求。同時值得注意的是，注冊會計師不能簡單依據評估報告，而應該在資產評估的基礎上對出資作價進行審驗。

在驗資實務操作程序中，我們需要作如下工作：

1、向客戶索取土地使用權的評估報告。出具評估報告的中介機構必須具備相應的評估資質。

2、認真查閱評估報告，了解評估目的、評估范圍與對象、評估基準日、評估假設等有關限定條件是否滿足驗資的要求。

比如評估目的為抵押貸款或轉讓的評估報告就不能用于驗資；關注評估報告的特別事項說明和評估基準日至驗資報告日發生的重大事項是否對驗資結論產生影響，比如特殊事項說明中披露該土地已作抵押，或評估基準日后該土地涉及訴訟，則此評估報告也不能用于驗資。

3、土地評估價值是否合理，是否得到出資方的認可。

查閱評估報告，了解評估作價是否合理，如明顯偏高或偏低，為控制驗資風險，不易使用。土地評估價值需要得到出資方的認可，要求其提供全體出資者確認的書面文件。如果出資方的企業性質為國有企業，其土地使用權的評估結果還應經當地財政或國有資產管理部門進行確認。

（二）土地使用權必須辦理財產轉移手續，取得不動產證和土地使用權證書等不動產權屬證書

從上述的法律法規和審計準則我們可以看出，現在無論是設立驗資還是變更驗資，對出資者以土地使用權出資的，注冊會計師都應當檢查上述出資財產辦理財產權轉移手續的證明文件，驗證其出資前是否歸屬于出資者，出資后是否歸屬于被審驗單位。這與以前的法律法規有重大的區別。以前的法規允許出資者出具承諾函，承諾在公司成立后六個月內辦理有關財產轉移手續。新法規和執業準則取消了可以在期限內辦理的規定，強調了應當在出資者依法辦理財產權轉移手續后，事務所才能予以審驗。這也意味著，內資企業分次出資的首次出資只能采用貨幣及不需辦理產權登記的存貨、機器設備等進行出資，需要辦理產權登記的房產、土地使用權等不能用于內資企業的首次出資。

在用房屋和土地使用權等資產出資的驗資業務中，一般要求被審驗單位提供已辦理財產權轉移手續的房屋所有權證、土地使用權原件和復印件以及需要股東提供出資前擁有權利的證據，包括土地使用權出讓合同、土地出讓金繳納憑證、房屋建筑物施工合同、發票及付款證明、原土地使用權證書復印件、過戶表等。我們不僅要認真對房屋所有權證、土地使用權證件原件和復印件進行核對，還需要求被審驗單位及其經辦人在提供的復印件上簽字確認復印件的效力。

這里需要注意的是，并不是所有的土地使用權都可以出資。如出資人取得的為劃撥土地或集體土地的使用權，即便是擁有土地使用權證也不能用來出資。只有取得的為出讓土地使用權，才能用作出資。

（三）關注土地使用權是否未設定擔保、未被封存或凍結等

根據國家工商行政管理總局《公司注冊資本登記管理規定》第八條第三款的規定，設定擔保的財產不得投資。注冊會計師在檢查不動產證和土地使用權證書時，要特別注意權利證書是否載有抵押、擔保等登記事項，如果不動產已經抵押的，應當要求股東將抵押登記依法注銷后才可以驗資。

（四）向不動產登記機構查詢或函證以防范驗資風險

注冊會計師除了應當實施如查驗房屋坐落、宗地位置等審驗程序外，如發現出資人可能存在房地產管理部門存在串通舞弊的情況，可以實施追加審驗程序，即函證房地產管理部門登記情況是否屬實，或者提請房地產管理部門在復印件上簽字確認復印件的效力。通過向不動產登記機構函證查詢，可以核實不動產物權的真實性，發現偽造、變造的不動產權屬證書，防范虛假出資，減少驗資風險。

綜上所述，投資者必須以擁有的出讓土地使用權作為投資，在驗證時，土地使用權需要有評估資格的事務所出具評估報告，而且要辦理權屬轉移手續至被審驗單位尚可。

參考資料：

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一、國有企業無償劃轉資產增資的兩種方式

國有企業進行無償劃轉資產增資一般有兩種方式，即按照股東投入方式增資和按照資本公積轉增注冊資本方式增資。比如國有企業中有全資子公司A、B公司，現在要通過無償劃轉資產的方式將A公司的不動產劃轉給B公司，從而實現B公司的增資，對于兩種方式具體的操作方法為：

（一）按照股東投入方式增資

根據《公司法》及《公司注冊資本登記管理規定》，股東要進行投資可以使用貨幣的方式也可以選擇一些不動產進行貨幣估價然后按照估價來進行投資入股。按照股東投入方式對上述的B公司進行增資，要經過以下兩個步驟：

步驟一：首先要辦理A公司對B公司的不動產的劃轉的手續，使A公司的不動產歸B公司所有。經過這個步驟B公司就會有A公司和母公司兩個股東。

步驟二：如果A公司持有B公司的股份要將這部分股份無償劃轉到母公司，這樣B公司就是只是屬于母公司的一人有限公司。

在選擇股東投入方式進行增資的過程中要按照《公司法》的規定“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”執行。如果在進行增資后母公司對B公司的原貨幣出資金額小于30%，需要母公司對B公司持續進行增資，或者是選擇將B公司中沒有分配的利潤轉換成注冊資本，從而達到公司法的要求。

（二）按照資本公積轉增注冊資本方式增資

根據《公司注冊資本登記管理規定》，企業除了采用股東投入方式進行增資外還可以選擇其他的方式比如資本公積、盈余公積和未分配利潤等轉增資本。按照資本公積轉增注冊資本方式，對B公司進行增資主要分兩步：

步驟一：母公司將不動產直接由A公司無償劃轉給B公司，A公司作為資本公積減少，B公司作為資本公積增加。

步驟二：B公司將無償劃轉資產形成的資本公積轉增注冊資本，完成集團母公司對B公司注冊資本的增加。

在按照資本公積轉增注冊資本方式對B公司增資的過程中要按照《公司注冊資本登記管理規定》“以資本公積、盈余公積和未分配利潤轉增注冊資本及實收資本的，應當說明轉增數額、公司實施轉增的基準日期、財務報表的調整情況、留存的該項公積金不少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五”進行。如果不能達到規定的比例就要進行貨幣搭配增資或者將B公司沒有分配的利潤轉增為資本。

二、針對國有資產無償劃轉的涉稅分析

國有資產無償劃轉主要涉及到企業所得稅、增值稅、營業稅、土地增值稅、印花稅和契稅。在稅種上我先對有代表性的三個稅種企業所得稅、營業稅、土地增值稅進行分析。

（一）企業所得稅

按照《財政部國家稅務總局關于促進企業重組有關企業所得稅處理問題的通知》（財稅?z2014?{109號）規定，屬于100%直接控制的居民企業之間按賬面凈值劃轉股權或資產，且具有合理商業目的、不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，劃出方企業和劃入方企業均未在會計上確認損益的，因此劃出方企業和劃入方企業均不確認所得，無需繳納企業所得稅。該文件明確資產無償劃轉的范圍只限于100%直接控制的母子公司之間，并沒有考慮同一個投資主體與其所屬100%控制的子公司共同設立的公司之間資產無償劃轉問題。由于該文件對適用范圍有嚴格的規定，在新常態下大型國有企業集團的資產無償劃轉重組很難滿足該文件的規定。

（二）營業稅

對于因為資產（土地、房屋）無償劃轉發生的產權轉移行為征收營業稅有兩種說法。一種觀點認為不應該征收營業稅。這種觀點的說法是因為進行（土地、房屋）無償劃轉并沒有發生投資主體的轉變，是在同一投資主體之間進行的行為，所以土地或者是房屋的所屬權并沒有發生變化，不應該征收營業稅。但是另外一種觀點則認為應該征收營業稅。雖然土地或者房屋進行無償劃轉的行為是在同一個投資主體之間進行的，但是所屬單位的法人是不同的，所以應該繳納相關的營業稅。根據《中華人民共和國營業稅暫行條例實施細則》第五條規定：單位或者個人將不動產或者土地使用權無償贈送其他單位或者個人；視同發生應稅行為的規定，應按贈與視同發生應稅行為征收營業稅。

（三）土地增值稅

《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》第二條規定“轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物（以下簡稱轉讓房地產）并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人（以下簡稱納稅人），應當依照本條例繳納土地增值稅?！?《中華人民共和國土地增值稅暫行條例實施細則》第二條進一步規定“ 條例第二條所稱的轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其他附著物并取得收入，是指以出售或者其他方式有償轉讓房地產的行為。不包括以繼承、贈與方式無償轉讓房地產的行為。” 財稅字（1995）48號《財政部國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規定的通知》第四條又進一步對于細則中“贈與”所包括的范圍問題進行了明確“細則所稱的“贈與”是指如下情況：一是房產或者土地所有人將其使用權贈與直系親屬或者對所有人進行了直接贍養的人。二是房產或者土地所有人將其產權通過我國的非營利性的機構或者是國家機關將產權轉贈給教育、民政或者是其他社會福利和慈善事業的行為也屬于贈與。

三、針對國有資產無償劃轉的涉稅籌劃

國有企業進行無償劃轉資產增資的過程中主要是涉及到的稅種有企業所得稅、增值稅、營業稅、土地增值稅、印花稅和契稅。根據我國相關的稅收政策和法規，國有企業在進行無償劃轉資產增資的過程中要根據實際的情況，弄清楚需要繳納稅務的主體然后進行稅收繳納。近幾年，我國相關部門為了推動國有企業的發展，在稅收上，對個別國有企業無償劃轉資產增資的方式給予了一定的優惠。因此，在實際操作過程中，很多企業以此作為參考，認為是可以不繳納相關稅務的，事實上卻給企業帶來了一定的隱患。

在我國相關會議上明確表示，為促進國有企業改革，我國將采用現代企業制度方式促進國有企業發展，對一些國有企業進行了稅收上的優惠政策，同時也對一些企業帶來了相應的困擾和隱患。因此為了減少這些困擾，在國有企業進行無償劃轉資產過程中涉及到的稅收問題提出了以下幾點建議：

（1）國家相關部門應該對國有企業進行無償劃轉資產涉稅問題進行統一的規定，并且將這些規定上升到法律的層面，不能針對個別企業給予相應的稅收優惠政策，要做到對所有國有企業的無償劃轉資產涉稅問題做到公平、公正和平等。

（2）國家稅務相關部門要明確國有企業進行無償劃轉資產涉稅的稅種、納稅主體、計稅依據、納稅期限等。這樣所有的國有企業進行無償劃轉資產過程中有一個統一的標準，就會減少個別企業隨意減免稅收的現象。

（3）國有企業的財務人員要根據自身企業的情況在進行無償劃轉資產過程中要進行周密的稅收籌劃，做到既遵守相關的法律法規，也要享受相關的優惠政策，達到化解稅收潛在風險的目的。

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一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產權糾紛土地使用權的取得

一、概述

合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據是《城市房地產管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發經營開發房地產。在實踐中卻因和建房屋產權歸屬問題而產生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。合作開發房地產不是一種個人行為，而是一種企業行為。凡是不具備房地產開發資質證書的，均不得從事房地產開發活動。最高人民法院將合作開發房地產活動區分為依法成立房地產開發企業并取得資質證書的行為，和合作開發房地產合同當事人一方具備房地產開發經營資質的行為。如果在合作開發房地產合同中當事人一方具備了房地產開發資質，那么合作開發房地產合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產開發企業，并且已經取得了資質證書，那么，合作開發房地產合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產開發資質證書，或者已經依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。

二、關于合建契約的法律性質

合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協議。這種合同關系既可以發生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發生在建設單位與房地產開發公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發產提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。三是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商。四是雙方共同組成一個新的房地產開發公司，并以該公司的名義進行開發建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。

合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②

對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產開發商共同出資、共同經營、共享利益，在預售房地產權轉移之前依合伙的規定合建房屋由雙方共有。當只有房地產開發商一方出面經營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發，待房屋建成后，按照約定將開發商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產開發商當作承攬人，將開發商根據合建契約取得的房地產權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發商的名義進行建設，房屋建成后，開發產依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體?；旌掀跫s說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產管理法》第60條第2款規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書?！边@是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件。”我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條第3款規定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人?！逼渲小耙勋@得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據《土地管理法》第53條的規定，建設項目經批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據我國《城市規劃法》第30第至第32條的規定，申請建設工程規劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產開發公司大多脫胎于行政機關（城市房地產管理部門），于是，在實踐中就出現了建設單位提供土地使用權，而以房地產開發公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產開發管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產開發公司卻可以申請建設工程規劃許可證，據此，他可以申請辦理產權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”即土地使用權及其地上建筑物所有權的主體必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產看待。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規定，當建筑物作為動產看待時，不受房產和地產權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關系中，必然會有一方轉讓部分土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產轉讓管理規定》第3條，房地產轉讓包括合作建房。合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區一般是以建筑執照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權人之前意外滅失，其風險由建筑產承擔。因此，如果以土地使用權人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產和基地使用權人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。

在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結果可能有三種情況：一是法律有明確規定；二是法律規定較為含混；三是現行法無任何規定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規范還是技術規定，其次還要將作為法律主體的規范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據符合社會發展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權人；三是合建房屋的實際出資人。根據我國《建筑法》第8條的規定，建房申請人是取得建設工程規劃許可證的人，取得規范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權人，我國現行法律對此也無禁止性規定。那么非土地使用權人取得房屋所有權的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產，取得作為不動產的房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產權利主體一致原則。如果是取得作為動產的房屋所有權，那么就不必辦理不動產登記手續。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規定。就房屋預售而論，根據我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規定，由房地產的實際開發企業辦理《商品房預售許可證》。

在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發達國家或地區的司法實踐中產生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權阻止。第二，如果承攬人將工程轉包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權。若轉移給定作人時，則須辦理二次登記手續，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉讓給第三人或向第三人提供擔保。經時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權。因此，大陸法系發達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調的是，根據我國《合同法》的規定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規定時，才可以適用承攬合同的有關規定。

四、合作建房產權糾紛的預防

合作建房中的產權糾紛多是由于當事人在合建契約中對產權歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據我國現行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產和房產的權利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權是取得建設工程規劃許可證的前提，而建設工程規劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉讓給除基地使用權人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權人設定抵押權，以防止建筑商的其他債權人對合建房屋可能實話的扣押行為。

對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產權分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產權。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優先受償。

在我國，房屋可以獨立成為所有權的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產物權，房屋所有權的到得必須以土地使用權的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權人，所以如果不考慮土地使用權人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產的房屋所有權，因為他沒有土地使用權，無法通過不動產登記而真正取得作為不動產的房屋所有權。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產買賣合同。在傳統民法理論中，作為取得房屋所有權前提的土地利用權（包括所有權、地上權、租賃權和借用權）被稱作權原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權人分享產權的法律手續時仍將十分困難，因此完善目前的房地產登記制度是非常必要的。

需要強調的是，如果土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權是無償取得的，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產流失，若將劃撥土地使用權用于合作建房，則須先辦理有償取得手續，即向當地市、縣政府補交相當于土地使用權出讓金數額的價款。辦理了有償取得手續的土地使用權已變為出讓土地使用權，當然可以用于合作建設。至于農民之間合作建房用地，應注意我國現行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。農民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！?/p>

注釋：

①摘自耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈寧宗靈著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。

參考文獻資料：

1、耀振華著《房地產的共同開發和委托開發探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁

5、梁慧星著《民法解釋學》1995年版中國政法大學出版社第292—300頁

篇4

論文關鍵詞 知識產權出資風險 風險規避 法律規制

一、知識產權出資的概念及特點

“知識可以作為資本，很大程度上是由于知識既具備形成價值的自然屬性又具備生產增值的社會屬性，即具有資本的雙重屬性。”知識產權出資是知識經濟時代重要的出資形式，從經濟學的角度看，可以將知識產權出資當成一種投資行為，它是資本化的知識產權。知識產權出資是指知識產權所有人根據法律、法規的相關規定，用轉讓或者許可的方式將其所擁有的知識產權向公司出資，由公司根據評估價值確定知識產權出資人的股東地位并享有股東權利。

根據以上對知識產權出資的概述，我們可以總結它所具有的特點：（1）不易評估，難度較大。知識產權的評估與其他財產評估相比有很大的難度，這是由知識產權的無形性所決定的。同時知識產權的價值并非是恒量的，它受到知識產權時間性的制約。因此在實踐中很難進行準確的評價。（2）經營收益較強。知識產權所有者利用擁有的知識產權，可以在一定時間內把知識產權作為資產進行投資進而獲得收益。（3）產權效力不確定。這同樣是由知識產權自身的特性決定的，知識產權同其他權利有所不同，它的獲得必須通過專門法規的認可與授予。（4）效力期限性。知識產權的時間性決定了知識產權出資的效力是有期限限制的，在以知識產權出資時應特別注意知識產權的時間性，因為這涉及到該項權利的有效性，從而決定能否出資及其獲得價值。

二、知識產權出資的標的物

研究知識產權的出資要件首先要確定其出資的標的范圍，即出資標的物是否適格。在立法層面，各國均認可知識產權可以出資，但是各國相關法律規定的變現方式不同。我國《公司法》第二十七條作出了規定，依照該規定，適合出資的知識產權，能夠作為公司的資本構成，法律條文就此沒做任何限制條件。這是否意味著知識產權只要符合公司資本適格理論就能夠出資呢？這是知識產權出資前首先必須處理的問題。公司資本由貨幣出資和非貨幣出資兩部分組成，非貨幣出資不僅涵蓋了動產和不動產等實物，還包括了特許權、債券、知識產權等非現金的財產方式。所以，非貨幣出資就是股東使用現金以外的財產履行出資的形式。

知識產權標的物的適格性應當具備五個特性，即確定性、價值的現存性、評價的可能性、有益性和可轉讓性。

（1）確定性。確定性是指出資的標的物必須可以特定化，即以一項知識產權出資必須將出資數量、種類、方式等內容詳實記載于公司規章章程等合法文件當中。（2）現存性?，F存性是指知識產權出資的標的物必須是既有權利，是已經獲得認可的知識產權，不應是專利申請權或正在審批的商標權或正在研發的技術秘密等期待權利，也不能是已經消滅的權利，出資的標的物必須是已經取得的價值物，并且出資者對這個價值物依法具備處分權。（3）可轉讓性?？赊D讓性是指知識產權出資人應該對出資的知識產權享有獨立支配的權利。如果是以共有的知識產權出資，則必須征得全體共有人一致同意才可作為出資方式。（4）評估可能性。它是指作為出資的知識產權既具備商業價值，又能夠通過專門的評估機構用特定的評估形式實行評估作價。（5）有益性，是指作為出資的知識產權可以為公司帶來利益，即作為出資的知識產權能為公司所用，知識產權能否為公司所用取決于它和公司的經營范圍之間的關系。

從性質上來看，知識產權隸屬于私權范疇，它的權利對象具備無形性特征。倘若只從“知識產權”的上位概念進行考察，它完全滿足上述非貨幣出資標的物的5種標準，但我們不可輕率地認為一切符合上述5項標準的知識產權均能夠成為出資的標的物。類型不同的知識產權有著不同的特性，而且可資本化的并非是全部的知識產權，有些知識產權因其自身的特性，作為公司資本會在一定程度上遭受制約。由上可見，使用知識產權出資的時候，應該充分考慮出資的知識產權的類別，不是全部的知識產權均適合出資或者由擁有者自由支配，出資標的物的范圍也是有所限制有所選擇的。

三、知識產權出資過程中存在的風險

針對知識產權出資過程中可能出現的風險，本文從知識產權資本本身固有的風險和知識產權資本在公司運作上的風險兩個方面進行了分析。首先從知識產權資本本身固有的風險進行了分析，主要包括以下四個方面：

（一）用作出資的知識產權的合法性問題

知識產權的合法性即用于出資的知識產權權利是否存在瑕疵，出資者用知識產權出資獲取股權即可成為公司的股東，換句話說，出資者必須是知識產權合法的所有者，他將該項權利出資具有合乎法律的依據。知識產權是否合法是知識產權出資的首要條件，如果以不合法的知識產權出資必然導致出資因非法而無效。

（二）用作出資的知識產權的時間性問題

知識產權為了促進科學文化的發展、鼓勵智力成果公開，在保護時間上有著期限性。這是一類特殊的社會契約，是以國家姿態出現的社會和知識產權持有人簽署的契約。商標權、專利權、著作權均有法定的保護期限，對于限期保護的知識產權，只能在限期內作為出資取得股東權利。

（三）用于出資的知識產權地域性的問題

知識產權的地域性，決定了知識產權的效力僅限于該國范圍之內。任何國家對于其他國家的知識產權沒有保護的義務，知識產權的權利人若想在其他國家獲得保護就應遵循該國法律登記注冊或者審查批準。

其次是知識產權資本在公司運作上的風險，主要包括用作出資的知識產權機制不穩定帶來的風險和價值評估中的法律風險這兩個方面。

（一）用作出資的知識產權機制不穩定帶來的風險

當代企業在本質上就是資本的合成體，它的責任財產的真實性以及穩定性決定了它的信用，所以大陸法規定了公司的“資本三原則”，盡管在我國公司法中沒有明確地把資本的三個原則寫入法條，但卻把這種精神貫徹到了公司法中。然而知識產權價值并不穩定，專利技術同新技術的開發及市場的變化有著密切的關系。倘若公司接納專利技術以及計算機軟件的出資，這一專利技術以及計算機軟件在保護期限屆滿之后，知識產權的價值肯定會大幅度地降低直至為零，這個時候就要補充公司的資本，不然就會違背公司資本的維持原則。針對這種情況，企業在接納知識產權投資的時候，要事先對這種情況進行約定，以免發生不必要的風險。

（二）知識產權價值評估中的法律風險

較之于實物出資，知識產權的價值十分難確定。我國現階段的立法只是籠統地確定了股東或創始人投資的非貨幣財產理應由具備評估資格的那些資產評估機構進行評估，合計出價值后通過驗資機構來驗資。而對怎樣評估作價？能否完全由評估機構來評估？亦或是準許當事人自行進行評估等問題沒有作出明確的規定。目前我國知識產權的資本化程度普遍較低，在進行審查或核準時，存在評價難度大、效力不確定等問題，并且在時間上難以完全符合知識產權的效力期限要求。

四、知識產權出資的法律規制

目前我國應建立相關的法律對知識產權出資等方面進行明確規定，從而降低知識產權資本化過程中所面臨的風險。

（一）對知識產權出資基本條件的建議

1．確立知識產權出資相適應原則。出資知識產權首先應該與企業的經營范圍相關。出資人出資，公司接受該出資時必須保證該項知識產權屬于公司經營所需，這是公司正常經營的需求。其次，該項知識產權必須與公司的規模相適應。擁有某項知識產權的企業必須具有足以實施該知識產權的條件和能力。

2．明確知識產權出資客體適格性內容的規定。雖然公司法將知識產權列為可以出資的范圍，但是在《公司登記管理條例》和《公司注冊資本登記管理規定》中，沒有明確界定知識產權出資標的的范圍。

（二）知識產權出資的基本程序的建議

通過對國內外和出資規制相關經驗的有效借鑒，應該在出資之前要重視知識產權出資規定的設立。實踐研究表明，在事情發生之前采取適宜的措施能夠預防潛在風險的發生，與事后采取補救措施所產生的效果進行對比，我們可明顯發現前者效果更佳，所以規定知識產權出資法定程序是非常重要的。

1．完善知識產權出資公示制度。所謂公示制度是指在知識產權出資之前應當采取適當方式將有關知識產權出資的情況向社會公開，接受公司相對人及大眾投資者的監督。該項制度設立的宗旨是消減由于技術無形性、難以評估等因素所帶來的不良影響，例如信息失真、作價不合理等，從而保證公司真實性。采取此項制度能夠謹防暗箱操作等行為的發生，是對民眾知情權、監督權的有效行使的保障。

篇5

開發商歷來將住宅小區的地下車庫單獨出售，但購買者很少有領到產權證的，多年來，人們很少對此進行追問.今年11月12日南京鼓樓區法院的一紙判決牽動了商品房買賣雙方的神經?，F將該案例簡述如下：

星漢城市花園是南京一個高檔住宅小區，開發商于1998年9月申報該項目時，南京市規劃局以《建筑工程規劃設計要點通知書》要求，其規劃建筑應按機動車0.2車位／戶，非機動車2車位／戶配建停車庫。小區建成后，3幢樓下建有連片整體地下車庫，共有59個機動車泊位。2001年7月南京市國土資源局在發給開發商的國有土地使用權證上明確記載：“使用權面積”和“其中分攤面積”都是7697.6平方米。

開發商在銷售時曾承諾：小區配建地下車庫供業主停車。但業主們入住后卻發現只有購買車位才能取得停車權。開發商以至少8萬元的單價賣掉了其中的37個，其余車位則被小區物管公司以每月250元的租金租了出去。為此，業主將開發商訴之法院，要求開發商將地下車庫交還全體業主。開發商則堅持認為其對地下車庫擁有產權。

2003年11月，法院開庭審理后認為，根據規范設計要求，車庫應交付建筑物的所有人共同使用。同時，根據地上建筑物與土地使用權不能相分割的原則，星漢城市花園土地面積已全部分攤到全體業主身上，小區的土地使用權即為該小區業主享有，因此，開發商不再享有該土地上建筑物的所有權和支配權。其次，根據《江蘇省商品房價格管理規定》，附屬公共配套設施費是商品房成本的構成部分，未經物價部門批準，任何單位和個人不得擅自增加或變更。由于被告并無證據證明車庫的建設成本未納入商品房的成本，因此，車庫作為公共配套設施所發生的費用已經計入商品房成本的事實應予認定，被告再行銷售的行為有違誠實信用原則。再次，根據《江蘇省物業管理條例》，配套使用的附屬設施、附屬設備、公用部位屬全體業主所有，且被告也未按規定取得銷售車庫的許可證明。因此，被告以車庫的建筑面積未分攤給業主而有權另行處分的理由也不能成立。

據此，法院當庭作出一審判決：被告江蘇星漢置業有限公司于判決生效之日起10日內將星漢城市花園地下停車庫移交給原告星漢城市花園業主委員會管理，并由星漢城市花園全體業主享有該地下停車庫的權益。

判決告訴大家，車庫并非開發商所能出讓的。但由于立法的欠缺，判決并沒有解決車庫的所有權問題。它用了“管理”和“收益”兩個詞，回避了最敏感的產權問題。

二、車庫的法律屬性

有人認為小區土地使用權既然為業主享有，開發商就不能再享有該小區的土地使用權，因此，也不能享有土地地表和地下建筑的所有權和支配權。也有人認為，地下車庫作為小區建設的配套設施之一，是建筑物的輔助設施，就應如道路、管線一樣，是房屋的從物，應交付建筑物的所有人共同使用，在買賣合同沒有特別約定的情況下，從物應當依從主物（房屋）一并出售、轉移。還有人認為，業主取得的國有土地使用權同時包含了空間權，如果承認了地下車庫的產權屬于發展商，那么就承認了空間權被發展商保留，但既然土地使用權都轉讓給小區業主了，發展商又依據什么來認定空間權還保留在自己的手里？從法律邏輯上解釋不通。因此只能推定出地下車庫的產權屬于全體業主享有。

上述觀點都是有失偏頗的。地下車庫是對地下空間資源的利用，和地表上某獨立單元房間對地上空間資源利用一樣，都具有使用面積和建筑面積，在建造時都需要額外投資。地下車庫是相對獨立的建筑物，具有作為所有權客體的物的所具有特性，它是一種特定的、獨立的物，并不能以其它物代替，而且在空間上能夠個別地、單獨地存在。因此，雖然確定地下車庫的所有權的歸屬尚無法律明文規定，但它具有專用使用權是不容置疑的。法律上未確定其所有權并不意味著相關的權利就不存在。如違法建筑的建造人，他肯定是無法取得法律上的所有權，但實際上他又是違法建筑的所有人，如果其它人對他的違法建筑具有侵害行為或者違法妨礙其行使正常的居住權，照樣要承擔民事責任甚至刑事責任。再如，購買房屋后在沒有登記辦理好所有權證書這段時間內，購買人仍然可以憑借相關票證來證明其對該房屋享有所有權。更何況該類地下車庫的興建一般都是經過合法審批手續的，并不存在違法行為。

三、車庫的種類

（一）不得銷售的公共配套設施

開發商根據政府規定興建地下車庫，則修建地下車庫是他的法定義務，他修建該地下車庫不能為了面向社會公眾開放并謀取私利，而是為了滿足小區內業主生活需要，向特定人群提供停車位的。如浙江省物價局頒發的于1999年4月1日實施的《浙江省商品住宅價格構成及價格行為規范》第十一條就規定：“住宅小區的基礎設施、設備及經城市規劃主管部門批準列入住宅小區詳細規劃要求配置的非營業性公共配套設施、設備，商品住宅開發經營單位必須無償提供給整個住宅小區的住戶使用，不得另行作價銷售。”象這種情況，如果開發商將地下車庫向非小區業主銷售或者出租，則是違法行為。

（二）可以銷售的公共配套設施

雖然根據政府規定，開發商應當修建地下車庫作為小區的配套設施。但只要具備相應的條件，開發商仍有權銷售地下車庫。因為法律并沒有規定要將地下車庫無償交給業主使用。地下車庫和房屋的關系不同于水電和單元房屋、電梯和高層建筑的關系。地下車庫并非房屋必須要配備的設施，它與單元房屋是主次關系，不是主物與從物關系，系相對獨立建筑物，它可以獨立使用而不失使用價值。因此，只要在房屋買賣合同中沒有特別約定，則不存在從物隨主物一并買賣轉讓的說法。開發商如沒有承諾無償給業主提供地下車庫，且并沒有把地下車庫面積計入共攤面積內，那么，投資興建該類地下車庫的開發商對此享有專有使用權，業主也就無法要求開發商無償交付其使用。

（三）非住宅區的配套設施

這一類地下車庫只要審批程序合法，當屬開發商自由支配，即可以轉讓，也可以出租，也沒有銷售或承租對象的限制。至于是否能擁有所有權，還有待于國家法律予以明確。目前杭州出臺了相應的政策，對此類地下車庫準備頒發土地使用權證。我們相信在不遠的將來，地下車庫將擁有獨立的所有權證，屆時，作為一項重要的不動產將可以抵押、轉讓，其所有權權能將能全部得到實現。

（四）利用人防工程進行改造成的下車庫

1996年10月29日頒布的《中華人民共和國人民防空法》（自1997年1月1日起施行）是我國政府最早對地下空間進行的立法，同時這部法律也是對地下空間利用的最高階位的法律。該法律規定了地下人防工程可以軍民兩用，即在和平時期可以利用人防工程為經濟建設和人民生活服務，戰爭狀態下歸國家統一使用。同時規定了“誰投資、誰使用、誰收益”原則。由于國家對其使用權有明確規定，因此，在和平時期，投資者享有包括轉讓使用權、租賃等方式的使用權、收益權和一定程度上的處分權，同時承擔維修保養的法定義務。

如果投資者將人防工程改建為地下車庫，那么首先必須要獲得有關行政部門的審核同意，在保證不降低人民防空工程防護能力情況下，才能根據國家對地下車庫相關技術規范進行修改直至符合地下車庫使用要求后方可作為地下車庫使用。

四、如何判斷地下車庫的歸屬

綜上所述，我們認為判定小區內地下車庫是否應無償交付給業主使用，應滿足以下條件之一：

1）開發商在計算共攤面積時把地下車庫的建筑面積計算在內；

2）開發商在出售單元房屋時承諾無償提供地下車庫；

3）開發商把建造地下車庫的成本核算在住宅開發成本之內；

4）根據國家法律或當地政府規定應無償交付給業主使用的。

五、地下空間立法的缺位

人類對土地的利用取決于生產力的發展水平，特別是建筑技術的發達程度。在工業革命之前，基于人們對建筑科技的局限性，對土地利用僅限于土地的平面利用，無法對地上、地下空間加以利用，法律自然沒有規范和調整的必要。時至今日，城市化導致城市生活環境過密和土地過度利用，城市土地資源的稀缺與此間建筑技術的進步，使人類對于土地的利用廣泛擴及至空中和地下，如興建高架鐵路、地鐵、空中走廊、地下街、地下倉庫、地下停車場、上下水道及排水溝等等。人們對土地利用已經朝著立體化發展，地下空間權也已經形成，法律滯后和缺位的問題已經開始凸現。

從理論上看，地下建筑物和土地使用權是可以相互分離的。在城市房地產開發中，開發商獲得土地使用權，只是獲得了修建地表以上一定空間內的建筑物權利，并沒有涉及到地下空間的利用權，該部分空間利用權依然屬于政府，如加以利用，必須經過規劃部門等有關部門的審批。地上建筑物與土地使用權不能相分割使用原則，并不適用地下建筑物與土地使用權的關系。更何況，地上建筑物與土地使用權不能相分割使用原則，根據法律規定，只要獲得相關部門的行政許可，仍然是可以分割使用的。

但是，從現行房地產法律法規看，確認地下建筑物所有權歸屬問題卻缺乏法律依據。我國《城市房地產管理法》和《城市房屋權屬登記管理辦法（修訂）》只是對土地上的房屋權屬登記作了規定，并沒有涉及地下房屋的權屬登記?！冻鞘蟹康禺a管理法》第二條：“本法所稱房屋，是指土地上的房屋等建筑物及構筑物”。這里的“土地上”當指地表之上。房地產所有權證是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。要獲得權利證書，必須要到房管局登記，如果沒有進行權屬登記，自然無法獲得法律承認的所有權。

根據《中華人民共和國立法法》第八條規定，民事基本制度只能由法律規定，規章和地方法規無權對此立法。從民法精神看，確認一個新的物的所有權當屬民事基本制度。對此，加快立法研究，盡早出臺地下空間立法已經迫在眉睫。

六、當前國內對地下空間的立法研究

無可否認，空間權是一種現實的權利。它就是人們對土地地表上下一定范圍內的空間支配權，包括空間所有權和空間利用權?？臻g所有權為土地所有權所包容，空間權利用必須附屬于地表，是土地所有權的題中應有之權，當它為土地所有人享有時，它與土地所有權自然融為一體，沒有予以分割的必要。在我國，因為城市土地所有權歸屬國家，故除國家外任何人都不可能獲得空間所有權；當空間利用為土地所有人之外的人享有時，則不能以“空間所有權”稱之，而只能得以“空間利用權”稱之。

從用益物權立法角度看，空間權本質上即是一種用益物權，是土地所有權的一種派生的用益物權。但是，它到底是屬于一項單獨用益物權，還是屬于傳統用益物權的某種形式，我國學者之間存在著較大爭議，并形成了“否定說”和“肯定說”兩種見解。

以梁慧星教授為首的中國物權法研究課題組對此持“否定說”。在《中國物權法草案建議稿》中，沒有對空間權作出專章規定，而是將其分解成空間基地使用權、空間農地使用權和空間鄰地利用權三種，分別歸入基地使用權、農地使用權和鄰地利用權三章當中予以規定。

以王利明教授為首的中國物權法研究課題組對此持“肯定說”。在《中國物權法草案建議稿》中，將“空間利用權”單獨列為一節，作為用益物權一章中的一個單獨的種類，予以專門和系統的規定。

篇6

關鍵字：現物出資財產承受事后設立瑕疵擔保風險負擔

出資是股東基于股東地位，為實現公司目的事業所負之對公司為一定給付的義務。股東出資義務的履行可以現金方式為之，也可以現金以外公司事業所需之財產抵繳，前者為現金出資，后者為現物出資。與現金出資相比而言，現物出資在價值評估、風險負擔等方面都具有一定的特殊性，為了確保公司資本的真實、可靠，防止現物出資中不正當行為的發生，各國法律對現物出資作了不同的限制，從而形成了一系列具體制度。

一、各國立法制

（一）德國

目前德國現物出資制度主要包括以下內容：1.明確實物出資有關事項的記載和事前公告措施，不僅要求在章程中對實物出資相關事項作出規定而且發起人還應在調查之前向法院提交設立報告，報告書中，除對實物出資標的物價格的正當性作出說明之外，還需記載一定事項（《股份法》第32條，《有限責任公司法》第4條之4）；2.實行嚴格的實物出資檢查制度。實行董事、監事與審計員的雙重檢查，規定了第三人機關的介入，也就是由工商大會（或稱工商會議所，1937年以后改由法院根據工商大會的建議）所任命的審計員（也稱檢察員）來進行（《股份法》第33條之3）；3.嚴格禁止能夠代替實物出資的各種手段，包括財產承受、事后設立及以勞務出資等，制定了財產承受和事后設立的條款，并實行與實物出資同樣的手續，禁止其逃避法律限制的行為（《股份法》第52條），明確要求：“實物出資或實物接受只有是可以確定經濟價值的財務；勞務不能算作實物出資或實物接受”（《股份法》第27條之2）；4.強化實物出資人及設立參與人對公司的損害賠償及差額填補責任（《股份法》第46、47、52條及《有限責任公司法》第9條）。

（二）法國

現行法國法關于現物出資限制制度的有關內容與德國法大同小異。它一方面著力完善章程草案的記錄和認股證記載事項的事前公告及出資標的物價值評估制度；另一方面強化由于禁止實物出資股份的轉讓所導致的實物出資人的責任和實物出資參與人的賠償責任。在法國，公司章程必須載明對每筆現物出資所作的評估，評估員由股東一致同意指定或由法院裁決任命，投資評估員對實物出資的價值進行評估并對此負責，對現物評估的決定性結論由創立大會作出，從而體現了較濃厚的創立會自治特色。但以募集方式設立公司時，公司成立前應制訂章程草案，提交給商事法院書記局供審閱（注：法國商事公司法第40、80條、886條及第74條第1款。）。其記載現物出資的設立意向書及可行性報告均須在法定報刊上向全國公告。同時，商事公司法還規定在接受物的實際價值與投資評估的價值不同時，現物出資參與人對第三人所應負之責任。（注：法國商法第40條第4款。）

從總體上看，法國法在現物出資的評估和檢查方面并沒有采取德國法上的由董事和監事與檢查人同時履行檢查職責的雙重檢查制度，也沒有德國法上的財產承受和事后設立等相關制度，因而顯得較為薄弱。然而，由于擔任董事和監事的多為發起人，所以，德國的雙重檢查制度其真正效果如何本身頗值得懷疑。另一方面，盡管在法國法中見不到相當于財產承受和事后設立的規定，但是對于以買賣形式掩蓋實物出資，是作為帶有欺詐性的行為來進行處罰的，因而，人們不認為法國的現物出資限制制度效果不佳。（注：［日］志村治美：《論公司的資本與出資的關系》，載《外國法譯評》1994年第2期，第61頁。）

（三）日本

日本近代公司立法深受德國法影響，其關于現物出資的規定與德國法沒有根本上的區別。與德國法相同，為了制止逃避現物出資限制的行為，日本法制定了財產承受和事后設立的規定，要求其履行與現物出資同樣的必要手續，在事后設立的情況下，還要求股東會的承認；在章程記載及公告上，要求章程應對現物出資作出規定，否則章程無效，對于一定規模上的股份公司的設立還須依證券交易法進行重疊性公告；在對出資標的物的價值進行評估和檢查方面，亦采用雙重檢查制，但不同的是將出資標的物評價的承認與變更權交給了創立后，從而又近似于法國法。

（四）美國

在美國法中，自然不象大陸法系的諸立法中所見到的那樣，對現物出資有很嚴格的限制，而且設有直接的監督規定。但是，對公司來說，在資本真實方面則有相應的要求，專把股份的對價當作問題來研究，并強調股份發行過程中非現金方式出資的對價的適當性，從而形成了兩個著名的規則：“真實價值規則（TrueValueRule）和誠信規則（GoodFaithRule）”。真實價值規則要求股份的對價（真實價值）不得低于其發行價格；誠信規則則規定，除非董事是依據誠實的商業判斷標準（agood－faithbussinessiujgment）來確定股份對價，否則股份的承受人即應對差額部分負責。（注：HarryC.Henn.LawofCorporations，WestPublishmentCo.1970.p307.）當公司收到的財產的實際價值低于其發行價格時，其發行的股份即被形象也稱為摻水股（Wateredstock）。此時公司可以取消該部分股份，也可要求股東另外支付所需的對價以“擠出水份”。而公司的債權人也可依據錯誤陳述理論（MisrepresentationTheory）或法定義務理論（StatutoryObligationTheory）來追究持有摻水股的股東的責任，以使自己沒能實現的權益得以救濟。錯誤陳述理論認為公司資產負債表上那些被夸大了的數字，對信賴公司設定資本的債權人而言是一種誤導，債權人可以以受騙為由向持有摻水股的股東索賠，或要求其追加差額。顯然，錯誤陳述理論是以債權人受欺詐為前提的?；谶@一理論，先于不正當發行而提出索賠的債權人，或者那些已知道不正當發行而仍借款給公司的其后的債權人，不能分享股東追加的任何支付金額。法定義務理論則認為，股東有義務全額支付股金，如果股東取得股份的對價低于其股份票面價額或約定的發行價格，公司債權人有權要求持有摻水股的股東追加其差額。顯然，法定義務理論對債權人的保護更為周延，因而在實踐中被大量引用。（注：JameCox，Sum&SubstanceofCorporations，thirdedition，CES，1980，p.256－257.）

目前美國修訂標準公司法（RMBCA）和許多州的公司立法也都用比較精煉的語言概括持有摻水股的股東對公司的負債。修訂標準公司法§6.22（a）規定：“對公司股票的購買人，就其所購股票而言除了付清價金之外，不對公司或公司的債權人承擔任何責任，”取代了涉及公司及其債權人的責任，這也是有限責任的基本要求，但隨即該項條款后半節對“價金”的涵義作了界定，“上述價金是公司為此而認可發行的股票的價金?！憋@然，如果股東現物出資標的物的價值低于上述價金，股東的負債義務即沒有免除。RMBCA§6.22（b）進一步指出了股東對公司的債務或活動不負有個人義務的兩種例外情形：第一，公司章程所規定的負債；第二，股東由于自己的行為而導致的個人負債。后者自然包括因出資不實（即含有水份）以及在公認的“揭開法人面紗”原理下，股東對公司所承擔的債務。

除了上述持有摻水股的股東對公司負有追加差額之責任外，美國普通法還據此建立起相應的負債理論，以確定授權發行摻水股的董事的責任，特別在依賴這個財務報表而造成損失的其他股東或債權人提出的訴訟中更是經常運用。（注：SeeBayStateYorkCo.V.Cobb，346Mass.641，195N.E2d328（1964）；sunriseDairisesV.Pierre‘sSteakMouse&RestaurantInc.，80V.J.Super142，193A.2（1963）；NewJerseySingErec-tors，Inc.V.Cocuzza，72NoJ.Super.269，178A.2d111（1962）：Note，someProblemsRaisedbyIssuingStockforOvervaluedPropertyandSeveicesinTexas“40TexasL.Rev.376（1962）。）

綜上，盡管美國沒有象大陸法系國家那樣建立一套相對嚴密的現物出資限制制度，但其制訂法中不乏一些原則性規定，并通過其發達的判例法確立了一系列司法原則，以保證公司債權人的利益不因股東現物出資價格的高估而受損，因而也能收到異曲同工之效。

（五）中國

我國公司立法對股東現物出資也作出了系列規定：首先，規定了現物出資標的物的基本范圍（實物和無形財產，其中無形財產包括工業產權、非專利技術及土地使用權）。（注：《公司法》第24條第1款。）其次，與其他國家一樣，《公司法》規定現物出資必須一次付清，并辦理現物出資的轉移手續（第25條第1款）；對有體財產的評估，國家體改委制訂的《有限責任公司規范意見》要求委托給具有評估資格的資產評估機構進行，數額不大的，可由股東各方按照國家有關規定確定實物的價格，其中涉及國有資產的，國有資產評估結果應由國有資產管理部門核資確認（《規范意見》第12條第3款）；但股東出資都須經法定驗資并出具證明（《公司法》第26條、《規范意見》第13條第2款）。最后，規定了股東現物出資不實時所應承擔的差額填補責任，也稱資本充實責任（《公司法》）第28條）。

總體上講，我國現行立法對股東現物出資問題還是比較重視的，其規定也相對比較嚴格，特別是對有體資產的評估和驗資方面分別委托評估機構和驗資機構進行，這在其他國家是不多見的，嚴格的審核手續對于防止對現物出資的過高評估，減少由此造成的社會問題，是有積極意義的。但是，我國的現有規定也存在著明顯的不足。例如，對很容易鉆現物出資法律漏洞的財產承受和事后設立行為沒有相應規制；關于股東差額填補責任的規定顯得過于原則和含糊，不易操作；雖列舉了可以用作出資的幾種財產，但對除此之外其他財產和權利是否可用以出資則不明確，以致導致人們認識的分歧。

二、現物出資標的物的資格及其范圍問題

（一）現物出資標的物的資格

對現物出資，人們通常理解為現金以外的財產出資。然而，財產畢竟是一個相當寬泛的概念，其表現形態多種多樣，而現代公司又是建立在股東有限責任的基礎上的，因此為公司債權人和其他股東利益計，有必要對現物出資標的物的范圍進行界定，即并非任何類型的財產都可以被股東用來作為出資?，F物出資標的物的資格指的就是能夠成為現物出資標的物的財產所應具備的基本條件，即現物出資標的物的適格性問題。它是正確理解和確定現物出資標的物范圍的理論基礎，因而備受理論界觀注。

國外學術界對現物出資標的物的資格曾經有過長時期的爭論，盡管在某些方面仍存分歧，但在主要方面已達成共識，并形成了若干評判標準，概言之包括以下幾點：

1.確定性

所謂確定性，就是指現物出資標的物必須特定化，即以什么作為出資標的物必須客觀明確，不得隨意變動。這與現金出資有較大的不同，也是由現物出資注重標的物個性的特點所決定的。各國立法在設定確定性這一條時，一般都要求將出資標的物的種類、數量等內容在定款（章程）中予以記載，通常不允許用其他種類的價值物來替代。

2.價值物的現存性

這是從現物出資制度的目的著眼而提出的一個標準。一般認為，現物出資的標的物應該是事實上已存在的價值物，對于那些應當是將來才生產出來的物品，它本身不應具有適格性質，而且，該標的物必須為出資者所有或享有支配權。因此，帶條件或附期限規定的現物出資不應予以認可。（注：柚木馨：注釋民法（14）133頁，轉引［日］自志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論集》第1卷。）但是，對“現存”所指的時點，則存有分歧，通說認為只要在交付日期到來前現實存在即可，并不要求在確定條款時即客觀存在。因此，對是否允許以他人所有的財產作為出資標的，便亦存有不同認識?？隙ㄕf認為，縱令現物出資的標的物屬于他人所有物，但只要在交付日到來之前，出資人能夠及時取得標的物的所有權也就未嘗不可。而否定說則堅持認為，如果允許以他人之物出資，出資者就必須在“交付期”到來之前，將其標的物收歸自己所有，其前提是必須從他人手里承受了他人之物方可。但這是現物出資者單方意志所無法左右的（除非第三者同意將其所有物在交付日來到前不附加任何條件地移付給出資人，供其任意支配），其結果就必然是把出資履行的可能性拴掛在和公司沒關系的他人的意志上，其出資的性質就變成以他人的讓與為條件，即帶有停止條件的出資了。這樣，條件的成就與否不僅決定著現物出資人義務能否履行，甚至會左右著公司的成立，而由于股東出資義務的履行是以他人讓與作為附帶著的停止條件，因此，除非另有約定，否則，對于因條件不成就而產生的損失，該出資人并不承擔責任，這樣對公司、其他股東和債權人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作為出資標的物的現物出資不應予以認可。（注：參見［日］志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論文集》第425－427.）我國學術界也多持后一種觀點，即應以自己所有現實存在的價值物出資。（注：如我國著名的國際經濟法專家姚梅鎮教授主編的《外商投資企業法教程》一書在談到實物出資時強調：“合營企業各方必須是以自己所有并且未設立任何擔保物權的實物出資……，不得用合營企業的名義租賃的設備或其他財產以及合營者以外的他人財產作為自己的出資?！币γ锋傊骶帲骸锻馍掏顿Y企業法教程》，法律出版社1994年修訂版，第99頁。）

3.價值評估的可能性

無論以何種形式的現物出資，都必須進行評估并折算為現金。既然現物的出資以比價換算給予股份，就要有對該標的物進行客觀評價的方法。對于無法進行明確評估的財產不能用作現物出資，這也是人們反對以信用和勞務出資的一個重要原因。

4.具有公司目的框架內的收益能力即有益性

也就是說作為現物出資的標的物應為公司事業所需要的、具有實益的價值物，而對公司營業無關緊要之物一般不宜用來出資。我國《公司法》雖未強調其實用性，但在其他法規中卻有類似規定，如《中外合資經營企業法實施細則》第27條規定，作為外國合營者出資的實物必須為合營企業生產所必不可少，且中國不能生產，或雖能生產，但價格過高或在技術性能和供應時間上不能保證之物。

5.可獨立轉讓性

這是出資人履行給付義務的必要條件，即出資人應對該出資物享有獨立支配的權力，對于限制轉讓之物不能作為出資標的物。以共有財產出資，應在其他共有人同意的情況下方能視為有效出資。出資人對出資標的物享有合法處置權是出資標的物具有可獨立轉讓性的關鍵。

（二）現物出資標的物的范圍

西方各國對現物出資標的物的內容通常并沒有做出具體的規定（事實上，由于財產表現形態的多樣化，立法也很難作出具體規定），在實踐中基本上是憑學說和判例來作出判斷的。從大多數國家的實踐來看，可以作為現物出資的財產，其范圍是相當廣泛的，它既包括動產、不動產等有形財產，還包括專利權、著作權、專有技術、動產和不動產的收益權、礦業權、沒有轉讓限制的股權、對公司的債權等無形財產?？梢哉f，凡具備上述幾個要件的財產（含財產權利），無論其具體表現形態如何，均可作為現物出資的標的物。（注：參見［日］志村治美：《實物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷，第437頁。）

我國《公司法》規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資”（第24條第1款）。顯然，我國目前現物出資的標的物可以肯定地包括實物（有體物）、工業產權、非專利技術、土地使用權等幾種形態。但股東能否用該條款沒有列舉的其他類型財產或權利出資呢？從法條本身則無從尋得答案，可以說法無明文。但現實生活中超出上述范圍的出資現象又比比皆是。如在當前的公司制改造中，尤其是對負債較多的國有企業的公司制改造過程中，以債作股，即將企業原有的債權人轉換為改造后之公司的股東，既為相當普遍而又為政府和學界所倡導的做法，顯然，債權是允許作為現物出資的標的物的，但誰也無法將債權歸并為“實物”、“工業產權”、“非專利技術”、“土地使用權”中的哪一種。由此可見，筆者認為，我國《公司法》第27條并沒有、事實上也不可能涵蓋所有的出資形式。那么，哪些財產或權利可以用作出資？哪些不宜用作出資？不同類型的財產作為出資標的物又應該注意哪些問題？這是我們法學界需要進一步思考的問題。

三、無體物出資及其有關問題

（一）無體物的概念和范圍

關于有體物與無體物的劃分最早出現于古羅馬的民事客體制度中。蓋尤士認為，作為民事客體的物包括有體物和無體物。有體物是具有實體存在，并且可以憑人們感官而觸覺的物；無體物則是指沒有實體存在，而僅由法律所擬制的物，如債權、用益權等，它具有非物質和權利評價性等特點。（注：參見周枏：《羅馬法原理》上冊，商務印書館1994年版，第28頁。）進入資本主義社會以后，客體物制度得到了充分發展。為了加速生產的集中和資本的積累，使財產的流轉更為簡便，他們創造出股票、債券、票據等有價證券，并把知識財產也作為民事權利保護對象，從而將有價證券、知識產權等也作為特殊類型的種類物，列入無體物的范疇。按照法國學者的觀點，“凡能構成財產的一部分并可占為己有的財富即為物?！保ㄗⅲ簠⒁姡鄯ǎ荨独斔勾蟀倏迫珪返谌?，載《國外法學知識譯叢。民法》，知識出版社1981年版，第168頁。）這種物既可以是有體物，即具有實體存在，可以被人們感知的物，包括一切動產和不動產；也可以是無體物，即沒有實體存在，而由人們主觀擬制的物，它包括與物有關的各種權利（如用益權、債權）和與物無關的其他權利（如著作權、工業產權）。目前，我國學者多持此種觀點。（注：參見吳漢東：《無體財產權的若干理論問題》，載《法學研究》1996年第4期。）由此可見，無體物是一個相當寬泛的概念，它可涵蓋物權、債權、有價證券、知識產權等種類型的財產權利。

（二）對我國現行法關于工業產權出資的理解

依我國公司法規定，工業產權可以成為股東現物出資的標的物（《公司法》第24條第1款）但對工業產權本身卻有著廣義和狹義上的不同理解。狹義上的工業產權專指商標權和專利權。而廣義上的工業產權則指可用于工業、商業、農業、服務業等行業的、能夠提高經營者競爭力并能給企業帶來經濟利益的一切知識產權。根據我國所參加的《保護工業產權巴黎公約》的有關規定來看，工業產權的保護對象至少應包括專利、實用新型、外觀設計、商標、服務標記、廠商名稱（即商號）、貨源標記、原產地名稱等多項內容；《GATT知識產權協議》（1994年文本）有關工業產權的規定也涉及商標、原產地標志、工業品外觀設計、專利與集成電路圖設計等五項內容。那么，對我國《公司法》第24條所規定的工業產權應作何理解？法無明文。此點有待立法完善。不過，從目前我國多數學者的著述來看，似多傾向于作狹義理解，遺憾的是，其立論依據均未能詳盡展開。（注：參見張桂龍、周編：《公司法解釋》，人民法院出版社1993年版，第49頁；孔祥俊主編：《公司法及配套規定新釋新解》（上），第309頁；雷興虎：《股份有限公司法律問題研究》，中國檢察出版社1997年版，第176頁。）筆者揣度，其立足點可能著眼于公司資本的真實和債權人利益的維護。因為商標權和專利權之外的其他類型的工業產權的確存在著估價上的現實困難，易造成價格高估和債權人利益保護不周等問題。但如果僅基于此點考慮，而禁止商標權、專利之外的其他工業產權作為出資標的物，似大可不必。因為，一方面無論是實用新型、外觀設計、集成電路的布圖設計還是商品、服務標記，都具有特定的經濟價值，與商標權和專利權一樣同屬于無形財產，對公司同樣可能具有有益性；（注：那種認為“依法定程序獲得的專利權和商標權是一種無形資產，因其能夠在產業經營中運用，并能為權利人帶來一定的經濟利益”，因而可以作為出資的觀點（雷興虎著：《股份有限公司法律問題研究》第196頁），只能說明商標權和專利權作為出資標的物的適格性，而并不能成為否定其他類型的工業產權成為現物出資標的物的理由。）另一方面，盡管其確有評估上的一定困難，但絕不是無法評估，正如有的學者所分析的，即便對于商標權、專利權這些無形財產而言，雖然存在著一些評估方法，但因對其獲利能力難以預測，對其價值的確定也同樣是一件頗為復雜的事情。（注：石少俠主編：《公司法教程》，中國政法大學出版社1997年版，第113頁。）因此，既然允許以商標權和專利權作價出資，那么，就沒有斷然否定以其他類型工業產權出資的理由，尤其是隨著知識經濟時代的到來，工業技術出資的形式將會更為多樣化。對商標和專利之外的其他工業產權能否作為現物用作出資，應結合現物出資標的物具備的基本條件進行全面分析，而不是簡單地在是與非之間作出選擇。筆者認為，凡具備現物出資標的物上述基本條件的，即可以用作出資，反之，則不宜用作出資。事實上，工業產權依其本身的特性，可分為創造性成果權和識別性標記權兩大類。前者主要包括發明權、專利權、工業品外觀設計權、集成電路布圖設計權等，后者則主要包括商標權、商號權、地理標記權（即原產地名稱、貨源標記）以及服務標記權等。（注：劉春茂主編：《中國民法學。知識產權》，中國人民公安大學出版社1997年版，第4頁。）創造性成果權一般符合現物出資標的物的基本條件，因而沒有強行予以禁止的理由和必要。但由于識別性標記權則往往是與特定主體的營業相聯系，依國際慣例，通常要求其與企業營業之部分或全部一并轉讓，（注：我國也有類似規定，如《企業名稱登記管理規定》禁止企業名稱的單獨轉讓。）因此，在不轉移其營業（包括全部或部分）的情況下，上述權利的可獨立轉讓性就不具備，因而，就應限制以其作為出資。質言之，以識別性標記出資，應與其營業的轉移（包括全部或部分轉移）相伴隨。（注：商號，商標及有關客戶在瑞士、法國等國，都要求只有隨同營業自身一起出資時，才被認可，而且被視為通說。（參見［日］志村治美：《實物出資研究》一文，載《商事法論文集》第431頁）。我國《公司法》對此未作規定，應屬遺憾，建議予以補正。）當然，營業的部分或全部轉移可以采取投資方式，也可以采取承受（含購買）方式。

（三）用益物權出資問題

在大多數國家，地役權、采礦權甚至承包租賃權等用益物權，都可以作為出資標的。我國公司立法雖然明確規定的只有土地使用權，但實踐中，可用作出資標的絕非僅土地使用權一種。在大部分自然資源屬于國家所有的情況下，股東出資的部分只可能是國有資源的經營權（包括采礦權、勘探權等），因此，用益物權應該可以成為現物出資的標的。須注意的是，以上述財產權利作為出資必須履行必要的手續，因其轉讓性是有條件限制的。

（四）有介證券出資問題

1.票據

關于票據可否作為現物出資的手段，爭議頗多。在德國，由于它是一種純粹的支付規則的緣故，而被學說和判例所否定。瑞士的學說也持有同樣的結論。在美國，各州規定并不統一。從我國的公司實踐來看，支票經常使用，但它事實上屬于現金支付的一種手段。匯票具有債權憑證和無條件支付命令的性質，（注：《〈中華人民共和國票據法〉講解》，國務院法制局財政金融法規司編，法律出版社1995年版，第79頁。）作為收款人的公司可以享有票據上的一切請求權，因而本應考慮予以準許。但目前對票據資金關系的監管比較乏力，簽發“空頭匯票”的現象時有發生，因此為公司及債權人利益計，似應采取慎重態度。至于本票的主債人為出資人本人，且目前對商業本票尚未作出規定，因此，在沒有設定任何財產作抵押的情況下，能否及時予以兌現，均無任何保證，故不能允許以本票出資。

2.債券和股票

西方國家并不禁止公司債券和股票作為出資標的物，但其條件是轉讓不受限制。限制轉讓的股權（如封閉公司的股東或公司的發起人、董事、經理等所持有限制轉讓的股權）和公司債券（如記名公司債券）不能用作出資。為了確保股票或債券應有的收益，加之資本缺損難以補充的緣故，一般對發行股票或債券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或發展前景較為暗淡的公司之股票或債券不能用作出資。

（五）關于以債作股問題

以債作股，就是指股東以對公司的債權抵繳股款，其實質就是指以對公司的債權作為出資。對以債作股問題，德國、日本等不少大陸法系國家都采取禁止態度，其立法目的為確保公司資本的充實。因為以債權抵銷股款不但有假債權問題而且可以逃避財產出資之嚴格審核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第200條第2項規定：股東關于股款之繳納，不得以抵銷對抗公司。德國股份法第66條第一項也要求：認股人不得主張以其對于公司之債權與其應繳付之股款相抵銷。（Wuerdinge，GermanyCompanyLaw，London：oyezPublishing，1975，p9）可參見賴美照：《公司法論文集》，財團法人“中華民國證券市場發展基金會”編印，第253頁、第259頁。）但在英美法系國家，以與公司相抵銷之債權出資，則多被允許。（注：R.E.G.佩林斯著：《英國公司法》，上海翻譯出版公司1984年版，第154頁。）由于以債作股可抵銷公司的負債，從而使公司的凈資產增多，也便于公司融資因而現在大陸法系國家主張解除禁令的呼聲也越來越高。

在我國公司制改造過程中，以債作股不失一種較為可行的方法，因此，對以債作股問題，公司法自不應作出禁止。但另一方面，我們對以債作股本身所存在的弊端也應該有清醒的認識：首先，以債作股可因債權之真實性及可實現性的問題，而影響資本的充實，對公司股東及債權人的利益均有妨害；且容易為董事、監事及大股東所利用，產生更多流弊。其次，當公司進入重整和破產程序以后，如準許以債作股，將使認購新股之債權人實質上優先獲得清償，對其他債權人有失公平。再者，理論上，假債權雖可借嚴格的審核程序予以防止，但實際上很難防范。因此，筆者認為，對以債作股問題應有所限制，不能盲目推廣，并需制定嚴格的審核程序。

同時應明確規定，在公司重整或破產時，股東不能以債抵繳股款（注：中國外運武漢公司與香港德倉運輸股份公司合資成立的武漢貨柜有限公司破產后，中國外運武漢公司要求以其破產債權抵銷未到位的出資部分，為此湖北省高級人民法院報請最高人民法院。1995年4月10日《最高人民法院〈關于破產債權能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復函》中主張：“破產債權不能與未到位的注冊資金抵銷”，筆者認為，這對于維護債權人的平等地位是非常有益的，但其文件效力似顯得過低。）。在公司成立后是否允許認股人以債權抵股款需由股東大會通過特別決議的方式作出，以保護中小股東的利益。

四、財產承受與事后設立制度

股東本可以直接以現物方式出資，但由于各國立法對現物出資作了較嚴格的限制，所以，有不少公司的股東便采取變通的辦法，先用現金出資，然而再由公司以現金反購出資人的現物，以逃避法律的規制。為此，德國和日本等國家先后修訂立法將關于現物出資的規定擴大適用于公司財產承受和事后設立兩種情形。

財產承受主要指公司在成立之際有償接受他人財產的情形，德國法又稱之為實物接受。日本商法第168條第1款第6項要求“公司成立后約定接受轉讓的財產，其價格及轉讓人的姓名”作為章程的相對必要的設立事項，應在公司章程中予以記載，否則不發生效力，從而將財產承受納入了現物出資制度的規制范圍之中。德國《股份法》也要求如果公司接收現有的或要生產的設備或其它財物，那么章程必須對接受的實物、公司購得實物的人員，因接收實物而提供的賠償金等作出規定；否則，實物接受的合同和法律行為無效。同時還規定，在存在實物接受（財產承受）的情況下，應設立監事和審計員，對實物接受情況進行審查；設立報告要說明實物接收所依據的主要情況，如果實物接收的價值明顯低于為此而保證支付的價值，法院可以拒絕登記；；如果發起人通過實物接收故意或由于嚴重過失而使公司受到損失，那么發起人應作為總債務人負責向公司賠償損失。（注：德國《股份法》第27條第（1）（2）款；第31－34條；第38條；第46條第（2）款。）也就是說，關于現物出資的規則全部適用于財產承受。

事后設立，德國公司法稱之為追加實物設立，指在公司成立后的一定時期內，公司從股東及其有關聯的他人手中取得營業所需財產的情形。依日本商法規定，公司成立后的兩年內，對其成立前已存在的財產，為營業需要繼續使用，以相當于資本的1／20以上的對等價格，簽訂取得財產的契約時，應有股東大會2／3以上多數表決權作出，并須向法院請求選任檢查人，依職權對前項契約進行調查。（注：日本商法第246條。）德國公司法對此作出類似規定，要求自公司在商業登記簿中登記注冊后最初兩年內訂立的合同（根據這些合同，公司應獲得現有的或要生產的設備，或者價值超過基本資本1／10的賠償金的其他財物），只有經過股東大會同意并且在商業登記簿登記注冊后才有效，在股東大會作出決議之前，監事會應審查合同，并作一書面報告（追加實物設立報告），此外還應由一名或幾名公司設立審計員進行審查。股東大會同意后，董事會要將合同在商業登記簿中登記注冊。如果由于設立審計員聲明或者追加設立報告明顯不正確或不完整，或不符合法律規定，法院可以拒絕登記，因故意或重大過失給公司造成損失，公司董事會和監事會成員對公司負賠償責任。（注：德國《股份法》第52條和第53條。）

為了與歐共體第二號指令相協調，英國1985年公司法案專門增加了事后設立的有關規定。該法第104節規定，在公司開業或注冊登記后兩年內，公司從發起人處得到的任何不低于發行資本名義價值10％的財產，必須充分報告并取得股東會批準，否則該項交易無效。（注：J.H.Farrar&NoFwrey，B.Hannigan，Farrar‘sCompanyLaw，2nd.Edition，LondonandEdinburgh，（1988），p148.）愛爾蘭公司法1983年也導入了這項規則，但要求更為嚴格。除了交易經股東會批準外，還要求必須有獨立的評估員對交易進行檢查，并制作書面報告，送呈所有的股東。（注：1983年公司法第32節。參見MichaelForde，CompanyLawinIreland，Mercier，1985.p220.）

我國現行《公司法》對現物出資的規定本來就過于原則和簡單，而對于常用來逃避現物出資規制的財產承受和事后設立兩種情形又沒有相應的立法防范措施，從而引發了不少問題。因此，筆者認為，增加有關財產承受和事后設立的條款，強化對財產承受和事后設立行為的監督，對保證公司資本的充實，維護少數股東和公司債權人的利益具有十分重要的意義。

五、現物出資的履行和風險負擔

現物出資的履行是指在約定的給付日期內把非現金出資標的物轉移給公司的行為?，F物出資的履行涉及所有權的轉移、風險負擔、物的擔保、權利擔保等問題。而且，必須充分考慮公司資本充實原則的特殊要求，而不能簡單地照搬一般的買賣合同的有關規則。

（一）標的物所有權的轉移

現物出資是轉移所有權的出資（不包括土地使用權的出資），標的物所有權從何時轉移是一個最基本的問題。關于標的物所有權的轉移時間，大體有兩種立法例，一是區分標的物為特定物與種類物。對于特定物，其所有權自合同成立時轉移，標的物為種類物的，財產所有權自交付時起轉移。另一類是，除法律另有規定或者當事人另有約定外，標的物所有權自交付時起轉移。

我國《民法通則》第72條規定“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定的除外?！奔床辉賲^分特定物和種類物，其所有權原則上自交付時轉移。其立法理由主要是，在接受交付之前，買受人只能獲得標的債權，而不能取得事實上的所有權，立法如果賦予其所有權，反而增加了買受人的負擔，因此，試圖以保護所有權的方法保護買受人的利益并不是一個好辦法。（注：王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版，第633頁。）這種觀點在一般買賣合同中有其合理性，但在現物出資這種特殊法律關系中能否簡單照搬上述規則則值得探討。

我們認為，在現物出資情況下，應對標的物進行區分。因為，特定物具有物的不可代替的特征，在特定物出資關系成立后，仍然適用所有權依交付而轉移的規定，顯然不利于保護公司的利益。首先，因為出資人在出資關系成立后，仍享有對特定物的所有權，如將該物再賣給他人，雖然他對公司構成違約行為，但不構成侵權行為。公司在法律上既無權請求已受領了標的物的第二個買受人返還財產，也無權請求確認買賣合同無效，他只能根據出資人的違約行為，請求出資賠償損失和承擔其他的違約責任。其次，現物出資并不是簡單的買賣、交換，也不是用代替物還債，它關系的并非是單純的買受雙方的利益，而直接影響到公司能否成立及成立的公司其資本是否真實，并對社會經濟的發展產生的影響。因此，規定特定物的所有權自出資關系成立時起轉移，不僅具有穩定出資關系，保障公司取得標的物所有權的作用，而且還可以避免因出資人違約導致公司設立不能所帶來的巨大的資源浪費，提高公司設立效率，確保公司資本充實，維護社會交易秩序。

（二）風險負擔

與現物出資密切相關的另一個重要問題是，標的物的風險負擔問題。標的物的風險是指因不可歸責于當事人雙方的事由發生而導致標的物的意外滅損，如被盜、毀滅、非正常的腐敗、被查封以及市場行情的變化造成標的物的巨大貶值等。標的物的風險與雙方當事人任何一方的意志無關，故不能按照過錯原則來確定風險發生時當事人的責任。這一問題的關鍵是要確定標的物的風險轉移給買受人的時間。在標的物風險轉移上大體有兩種觀點和立法體例。一種是按照“物主承擔風險”的原則，以所有權的轉移時間作為標的物風險轉移的時間，法國民法典及英國買賣法曾采用此種主張；另一種作法是按照交付轉移風險的原則，以標的物的實際交付作為標的物風險轉移的確定標志，而不論標的物的所有權在何時轉移，如德國民法典和美國統一商法典。我國立法對標的物風險轉移問題未作具體規定。學界通說認為，標的物毀損滅失的風險應以交付作為轉移的確定標志，即交付前由出賣人承擔，交付后由買受人承擔。（注：王家福主編：《中國民法學。民法債權》，第634頁；郭明瑞、王軼著：《合同法新論。分則》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。）換言之，在現物出資關系確定之后，而實際交付之前發生的滅損風險由出資人承擔，而免除（nominalvalue）（nominalvalue）公司的對待給付義務。就其實質，屬債務人主義，它體現了公平理論和交易觀念，（注：王利明、崔建遠：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學出版社1996年版，第373頁。）也符合公司資本充實原則的要求。

但是，現物出資畢竟是一種特殊的出資方式，它有許多不同于普通買賣關系的特殊規則，買賣法中的風險負擔理論并不能完全適用于現物出資。

首先，按照風險負擔理論，由于不可歸責于債務者的事由而使標的物減失、毀損，以致無法給付時，即可免除債務人的給付義務（債權人也無須負對待給付義務）。這一理論對一般買賣合同而言有其合理性，但對現物出資這種特殊的法律關系則不甚合理。因為，現物出資者的出資義務的免除，一方面會給信賴公司的章程條款和招股說明書的其他認購人帶來損害，容易誘發設立欺詐行為；另一方面也使公司的實收資本減少，有礙公司資本的充實。因此，日本一些學者主張，根據公司資本充實原則的特殊要求，即使公司章程中已記載的現物因不可歸責于出資人的原因而滅失，也不能輕易免除出資人的給付義務，出資人應該繼續提供同類或類似的相同價值的財產，以使當初的預定資本保持不變。（注：［日］大冢市助：《關于實物出資的若干問題》私法16號，第114頁，轉引自［日］志村治美：《現物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷。）我們認為，上述主張有其合理性。因為作為發起人（各國立法均只允許發起人以現物出資），對公司資本的真實負有責任，這也是其他認購人和債權人利益的客觀要求。當然，當損失的標的物為不可替代，現物出資者又無其他財產可以提供時，則只好免除其出資義務，但應由其他發起人補足其價值差額，或者變更其章程條款，以保證公司資本真實、可靠。

其次，按照傳統的風險負擔理論，當風險轉移于債權人后，發生的標的物減損的不利后果就應由債權人承擔。但對現物出資而言，當標的物交付公司之后發生滅損，必然會導致公司實有資本的減少，從公司資本充實和維護認股人利益原則出發，包括現物出資者在內的每個發起人都負有連帶填補差額之義務，就此點來看，現物出資者的風險并未完全免除。當然，此時的風險性已非原本風險負擔意義上的風險，而是公司法課以發起人的一種特殊義務。

（三）出資人的瑕疵擔保責任