農民土地管理法范文

導語：如何才能寫好一篇農民土地管理法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

省土地利用管理局制定的《國家、集體基本建設用地及農民宅基地用地實行指標控制的試行辦法》，已經省人民政府同意，現轉發你們，請遵照執行。

十分珍惜和合理利用每寸土地，切實保護耕地，是我們的一項基本國策。但是，至今我們很多同志對這個問題的認識還很不夠。一些干部和群眾使用土地只考慮當前利益和局部利益，一些單位在國家建設征用土地時，多征少用，早征遲用或征而不用。農村一些地方亂占耕地成風，有的鄉鎮企業用地不搞規劃，不經審批，隨意占用；有的干部目無法紀，隨意批準用地，甚至自批自用；個別地方甚至出現了買賣、租賃、擅自轉讓土地的現象。不少地方已經出現了占用土地失控的嚴重情況。省人民政府要求各級人民政府，務必充分認識珍惜保護耕地的重要意義，堅決按照本試行辦法的有關規定，對征地、用地全面試行指標控制的管理辦法，要象做計劃生育工作一樣，依據國家關于土地管理的有關法律、法規和政策規定，嚴格審批，在保證各項建設合理用地的情況下，千方百計節約用地，為子孫后代造福。

陜西省土地利用管理局關于國家、集體基本建設用地及家民宅基地用地實行指標控制的試行辦法

第一條  為了制止基本建設中無計劃的占有耕地的現象和農民建房中不經審批亂占濫用耕的問題，根據《中華人民共和國土地管理法》的基本要求，省政府決定，全省從一九八七年起，對國家、集體基本建設用地及農民宅基地用地實行全面的指標管理辦法。

第二條  國家、集體基本建設用地和農民宅基地用地每年的控制指標，由各級土地管理部門和計劃部門提出具體建設，經本級人民政府審查同意后，報省人民政府土地管理部門和計劃部門確定，并列入全省國民經濟計劃，由計劃部門下達執行。

第三條  非農業用地的年度控制指標屬指令性指標，由省、地（市）、縣（市、區）、鄉（鎮）各級人民政府分級進行監督管理，嚴格按照下達的控制指標包干使用，不準超過。

第四條  實行按指標控制非農業用地的日常管理工作由各級土地管理部門具體負責。

第五條  國家和集體基本建設用地及農民宅基地用地，分別下達控制指標，專項專用，不得互相調劑。

第六條  對非農業用地實行指標控制辦法后，所有用地單位和個人必須履行征地、用地申請和審批制度，未獲得用地指標的單位，一律不予審批，擅自占用者按非法搶占耕地處理。

第七條  國家和地方確定的重點建設項目用地指標，納入全省非農業用地總指標之內統一安排，隨國民經濟計劃一同下達。確有特殊情況需要超指標用的地，原則上在地（市）、縣（市、區）的總指標內調劑解決。

第八條  鄉鎮企業基建和村民個人建房用地，以鄉為單位，按上級下達的指標進行控制，一律納入年度控制指標之內。這類用地要充分利用非耕地、舊莊基地和質量差的耕地，必須占用現有好耕地時一定要從嚴掌握。

第九條  農村專業戶和個體工商戶以及經濟聯合體需要的生產場地，應當充分使用自己的院落場地解決。確需另劃場地的，必須本著節約用地的原則，按照統一規劃，列入鄉鎮企業用地指標辦理申報和審批手續。這些用地一律按臨時用地對待，使用時間和使用面積由縣級土地管理部門嚴格審查。經批準劃定的生產場地內，不許建永久性建筑物，不得隨意改變用途，不得私自轉讓。

第十條  對于主動使用非耕地、舊莊基地、質量差的耕地表現突出的，對于精打細算，節約用地指標成績顯著的，要給予必要的獎勵。對于不經批準，擅自占用土地和無故突破用地指標的，對于弄虛作假，欺騙管理部門，多批多占土地的，要追究主管領導者的責任，并給予經濟的、行政的處罰。

第十一條  鄉鎮政府要加強對土地的管理，堅決貫徹執行國家的有關法律、法規和制度，管好土地。要嚴格按照上級下達的指標控制非農業用地，不準突破。要設立專職或兼職的鄉鎮土管理員（在現有人員編制中調劑解決），專管此項工作。鄉鎮干部必須堅決按國家規定的征地，用地申請，審批制度辦事，不準越權批準用地，更不準自批自用。考核干部時，鄉鎮要把土地管理工作的好壞，作為重要的標準之一。

第十二條  各級計劃部門和土地管理部門要加強對非農業用地情況的檢查監督，每年檢查一至二次，總結推廣先進經驗，及時解決存在問題，防止造成用地失控。

第十三條  本辦法自公布之日起試行。

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秦希燕認為，對農村宅基地制度進行改革和調整的關鍵是修改《物權法》第一百五十三條、《土地管理法》第六十三條?！段餀喾ā返谝话傥迨龡l規定，宅基地使用權的取得、行使和轉讓適用土地管理法等法律規定?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規定，農民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農建設。按照《憲法》規定，農村土地屬于集體所有，包括宅基地和自留地。也就是說，按照《土地管理法》的上述規定，實際上是嚴格限制了宅基地的流轉。而《物權法》第一百五十二條規定，宅基地使用權人依法對集體所有土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。

秦希燕認為，應該將此條修改為“宅基地使用權人依法對集體所有的土地依法享有占有、使用、收益和處分的權利”，其余不變；將《土地管理法》第六十三條修改為“除農村村民的宅基地外，農民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”。通過修改《土地管理法》第六十三條，實際上使《物權法》第一百五十三條的實質內容也發生了變化。

秦希燕闡述了修法建議的理由和依據：調整宅基地的法律法規缺位，影響了法制的統一性。目前與農村宅基地相關的法律主要包括《土地管理法》、《物權法》和《城鄉規劃法》等，但有關宅基地的內容過于簡單，缺乏體系性的規定。雖然各地對宅基地也制定了相應的管理辦法，但大多數系省政府或市政府出臺的規定或文件，并不是由省級人大出臺的地方性法規。此外，各地的規定和管理原則也不同，加上調整宅基地的相關法律法規的缺位，這也給我國的法制統一帶來不利影響。

農村宅基地的流轉具有法律上的可能性。按照《民法通則》，房屋屬于公民的個人合法財產，公民的合法的私有財產不受侵犯。既然農民利用宅基地建設房屋屬于公民的合法財產權，自然也按照《民法通則》第七十一條的規定，依法對自己的房屋享有占有、使用、收益和處分的權利。其中處分就包括出賣、互易、贈與等方式?！锻恋毓芾矸ā返诹l第四款也僅規定農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準，并沒有禁止農村房屋的出賣。既然農村房屋原則上可以流轉，按照我國“房地一體”的原則，農村宅基地的流轉也具有法律上的可能性。

宅基地流轉具有政策依據。在上個世紀九十年代，多個省市開展了集體建設用地使用權流轉試點。2004年由國務院下發的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中明確規定：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地的使用權可以依法流轉?！笨梢?，農民集體所有建設用地的使用權流轉具有政策依據，是我國土地制度改革的前進潮流，宅基地使用權是集體所有建設用地，允許其流轉也具有政策上的依據。

對宅基地流轉進行嚴格限制實際上阻礙了農民行使財產權利，不利于保護農民住房財產的完整性。

篇3

一、農村集體建設用地使用權流轉的法律空間。

在農村集體建設用地使用權流轉問題上，有很大一部分人所持的觀點就是農村集體建設用地使用權不能用于流轉，他們所持觀點的法律依據就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設”以及《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號,以下簡稱《決定》）第十條規定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地”等規定，筆者認為，以此來作為農村集體建設用地使用權不能用于流轉的法律依據，是極其偏面的，是對法律規定的斷章取義。

對于農村集體建設用地使用權流轉這一概念，盡管在我國國家層面的土地管理法律規范中沒有明確的概念或規定，但并沒有排除法律為其留存的空間。對于農村集體建設用地使用權能夠用于流轉,包括出讓、轉讓、租賃、轉租和抵押、用于入股或聯營，我國的土地管理法及相關規定是留有一定的法律空間的。

我國《土地管理法》第九條“國有土地和農村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”，第十一條“農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確定建設用地使用權”，第十三條“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，為集體建設用地使用權流轉提供了大的原則。

而《土地管理法》第四十三條盡管規定了“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的內容，但其同樣也規定了“興辦鄉鎮企業和農村建設住宅經依法使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公益設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”內容?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l盡管也同樣規定了“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設”，但也同樣規定了“符合土地總體利用規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移”除外的內容；《鄉鎮企業法》第二十八條“舉辦鄉鎮企業，其建設用地應當符合土地利用總體規劃，嚴格控制、合理利用和節約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉鎮企業使用農村集體所有的土地的，應當依照法律、法規的規定，辦理有關用地批準手續和土地登記手續”；《決定》第十條規定：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”；《擔保法》第三十六條“鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?！薄锻恋毓芾矸ā返诹畻l“農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續?！痹瓏彝恋毓芾砭帧洞_定土地所有權和使用權的若干規定》（1995年5月1日實施）第四十三條“鄉（鎮）村辦企事業單位和個人依法使用農村集體土地進行非農業建設的，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權”等等規定，對我國農村集體土地建設用地使用權流轉都進行了明確的規定，就是農民集體土地建設土地使用權可以確認給單位或個人用于非農建設并予以流轉。但根據上述規定，其流轉有著嚴格的條件，部分流轉方式，如農村宅基地的轉讓及宅基地上房屋轉讓附帶宅基地使用權的轉讓、抵押，農村承包經營的荒地，鄉鎮村辦企業房地產抵押甚至受到更嚴格的限制，但總的說來，其表現如下：）主體限定，使用農村集體土地建設用地的主體只能是鄉（鎮）村辦企事業單位，或因破產、實施兼并而取得、實現鄉鎮村辦企業房產抵押而一并實現土地使用權抵押權的單位及符合在農村申領宅基地或接受房屋使用權轉移（包括受贈、繼承、購買）的個人；

2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉（鎮）企業，鄉（鎮）公益設施和公益事業建設，或農村居民建設住宅三類情形；實現鄉鎮村辦企業房產抵押而一并獲得集體建設用地使用權的，未經審批不得更改土地性質和用途。

3）程序限定，必須符合土地總體利用規劃，并辦理有關非農建設用地批準手續和土地使用權或他向權登記手續。

以上三個條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設用地使用權才為合法、有效。這也是我國法律、法規、部門規章為集體建設用地使用權流轉留存的法律空間。

當然在對待農村宅基地使用權流轉問題和實現承包荒地和鄉鎮村辦企業房產抵押權而引起的集體建設用地使用權流轉問題上，我國有其特殊的規定。

對于農村宅基地使用權流轉問題，我國法律有著這樣的規定，《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，《決定》第十條規定的“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”，以及《擔保法》第三十七條規定的農村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮居民不能取得農村宅基地，并沒有禁止可以向農村居民轉讓、出租宅基地及在轉讓房屋時附帶宅基地使用權一同轉讓的規定。對此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規定本意，可以一窺究竟。其內在含義對于住房出賣還是允許的，只是其出賣的主體不能是城鎮居民，而對出租對象則沒有限制。這是一個特殊情況。

對于實現實現農村承包荒地或農村鄉鎮企業房地產抵押權而取得的農村集體建設用地使用權流轉問題，根據《擔保法》第五十五條規定“依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途?！钡浼w如何實現，實現程序等還有待于明確規定。

二、應在法律層面明確集體建設用地流轉規定，建立合法、有效的農村集體建設用地流轉市場，規范集體建設用地使用權流轉制度。

法律規定的駁雜、語言文字的表述不明確、不明晰，往往導致人們對法律規定理解的曲解和錯誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關于農村集體建設用地使用權流轉問題上，相關規定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。

比如，在對于可以使用農村建設用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進行了表述，而在“但”字之前的內容規定及文意表達上又用了絕對性的文字表述，使法律條文的內容在邏輯上出現了前后矛盾；還比如，在對農村宅基地的取得和轉讓上則沒有給出明確的規定，《土地管理法》第六十二條在規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”同時，卻沒有規定取得或因繼承、受贈等方式取得多處宅基地，或由農村居民變為城鎮居民后擁有農村宅基地如何處理方式。同時，該條文又規定“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，而不對該出賣、出租的合法性做出規定，而結合《決定》第十條規定的“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”規定，推測《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對于宅基地上房屋的轉讓除不能賣給城鎮居民外，還是可以轉讓、出租的，其結果只是對于出賣者不能再申請宅基地。使人只能去推測法律的本意或尋找法律給人們行為留存的空間。

再比如，對于因實施破產、兼并、實現農村荒地承包經營權或鄉鎮村辦企業房地產抵押權而獲得農村集體建設用地使用權的，如果其取得主體不是土地管理法規定的三類主體的話，由誰回收集體建設用地使用權，有無時間限制、程序如何掌握，均沒有明確規定。有的只是個性法律規定，如《商業銀行法》第四十二條規定“商業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分”，從中存在為實現農村荒地承包經營權或鄉鎮村辦企業房地產抵押權的情形。而這些規定僅僅指的是個性主體，不具有規范一般主體、特定行為的效力；再說這些個性法律條款，也需要土地管理法律法規中有進一步如何實現具體針對實現農村集體建設用地抵押權的明確規定。為此，應首先通過修改、完善土地管理法，或國土資源管理部門頒布的部門規章，進一步具體明確規定三種類型集體建設用地使用權取得、流轉的方式、程序和內容。

其次，為配合上述規定，由相應區域范圍內的某一級政府主導分類建立——興辦鄉鎮企業用地、農村建設住宅用地、鄉（鎮）村公益設施和公益事業建設用地使用權無償取得、劃撥、出讓、出租、轉租、抵押、入股、聯營等的農村集體建設用地使用權流轉統一市場或登記機構，明確規定相應集體建設用地使用權的主體資格、用途申報、相應權利流轉年限、登記、批準程序，規范集體建設用地使用權的流轉。

再次，規定或指導農村集體經濟組織按照《村民委員會自治法》的規定，對集體建設用地使用權流轉建立村民議決制度，避免影響國家基本土地管理制度和農村基本經濟制度。

第四，與時俱進，修改不應時代的法律法規，使法律概念與現實相統一。

如《鄉鎮企業法》對鄉鎮企業的定義，“鄉鎮企業”作為一個明顯帶有時代特征的字眼，隨著現代公司制度的日益深入、鄉鎮企業管理機構的改革和職能的改變、諸多原來所謂鄉鎮企業摘掉全民或集體的帽子或現代企業制度的建立，其已經越來越不合事宜，其作為一類使用集體建設用地的主體，應重新定義，并在相應法律規定中要取得統一。

只有通過以上四個方面的努力，才能建立我國合法、有序的集體建設用地使用權流轉法律制度。使全國各地不斷出現的、在地方性法規或政府規章層次上進行詳細規定的情形或付諸于司法實踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國的集體建設用地流轉制度。

附：以上文章參考了以下法律、法規、行政法規或國務院頒布的行政規范性文件、部門和地方政府規章：

1）中華人民共和國土地管理法

2）中華人民共和國鄉鎮企業法

3）中華人民共和國擔保法

4）中華人民共和國商業銀行法

5）《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號）

6）《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（〔2007〕71號）

7）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》

8）《河北省集體建設用地使用權流轉暫行辦法》〔2008〕第11號

9）《河北省農村宅基地管理辦法》［2002］第7號

10）其他省、市集體建設用地使用權流轉地方性法規、部門規定

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6月上中旬，市人大城環委的同志在常委會副主任張孝超的帶領下，深入到市國土資源管理部門，采取現場察看、聽取匯報、召開座談會聽取意見等形式，對我市的《土地管理法》貫徹實施情況進行了調查，現將情況報告如下：

一、對我市貫徹《土地管理法》情況的基本評價

現行《土地管理法》于1999年1月1日頒布實施以來，我市全面推行土地用途管制制度和土地供給引導，制約需求的新機制，不斷推進國土資源調查評價，規劃、管理、保護和合理利用，各項工作向縱深發展，為實現“富民強市”和“三個率先”戰略目標提供了土地資源保障。

（一）土地利用規劃管理不斷加強。近年來，先后完成了市、縣、鄉三級土地利用總體規劃和基本農田保護專項規劃修編工作，建立了市、縣、鄉三級土地利用規劃數據庫；在規劃的指導下實行了用地供應計劃預報制度，加強了建設用地預審和計劃管理。

（二）土地市場建設不斷完善。一是實行了土地收購儲備制度，調控土地供需平衡。通過采取實物儲備，協議儲備和紅線儲備，收購儲備土地12780畝，支持了城市建設。二是實行土地招標拍賣掛牌出讓制度，規范市場行為。2002年國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》實施以來，我市經營性用地招拍掛入市率達到100%，有效實現了土地利用價值。三是實行了土地年租制度，盤活了存量土地資產。

（三）各類園區用地得以有效清理和規范。全市清查各類開發區（園區）14個，撤銷各縣（市）、區自行設立的工業園10個，核減了用地規模1878公頃，有效保護了國土資源。

（四）廢棄地的復墾整理趨勢較好。我市各級政府都建立了耕地開發專項資金，完成了市、縣、土地開發整理規劃的編制和報批工作，共實施國家級、省級、市級土地開發整理項目48個，爭取上級土地整理專項資金3千余萬元，去年以來，全市土地開發整理面積近2千公頃，新增耕地面積803公頃，做到了耕地占補平衡。

（五）農耕地拋荒現象得到控制。在大力扶農的前提下，農耕地拋荒得到控制，農民種田積極性有一定提高。

二、存在的主要問題

（一）違法占用耕地的現象時有發生。主要表現為：有的地方為了招商引資的需要，突破土地利用總體規劃的約束，違法圈占耕地；有的村和鄉鎮認為集體土地可由自己作主，便以興建公益事業為由，擅自侵占耕地；有的村民在責任田內亂搭亂建，或挖池養魚，或改耕為林，使大量耕地遭受破壞。

（二）土地征用后農民補償安置政策難落實。據市國土資源部門清查反映，涉及要給農民土地補償的項目300余個，拖欠補償資金達2900余萬元。正是補償不及時，安置不到位，致使失去土地的農民生活無著落，嚴重損害了農民利益，影響了社會的穩定。

（三）耕地集約利用水平不高。在農村，部分地方政府片面追求經濟效益，盲目上馬小礦山、小冶煉，經濟效益低微，有的項目一建起就遭關停，有的只圈起圍墻便開始“曬太陽”，許多農民在責任田里建大宅，圍大院，造成大量耕地浪費。在城區，有的項目建設熱衷于外延擴張，不注重內涵挖潛，有的項目投資不大，但占用土地不少，土地粗放利用，集約化程度不高，造成有的土地利用率不高和大量城郊菜地面積減少。

三、建議

（一）加大土地管理法律法規宣傳力度。采取多種形式多種途徑宣傳《土地管理法》和與土地管理相關的法律法規，強化各級黨政領導的土地法制觀念和耕地資源憂患意識，明確對土地管理的權限和責任，樹立科學的發展觀和政績觀，正確處理好經濟發展與耕地保護的關系；強化農民的土地保護意識和法律意識，正確引導農民進行農業結構調整，確保基本農田不受侵害。

（二）認真落實補償和安置政策，切實維護農民利益和社會穩定。緊緊抓住國土資源部、監察部將在全國開展土地征用農民補償及安置政策執法監察的契機，對土地征用補償安置等政策落實情況進行認真清理檢查，切實維護農民的合法權益不受侵害。

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乍一看，國土資源部門作出的行政處罰決定并無不當，然而實際上并非如此。我國現有的土地管理法律、法規，對于臨時用地規定了嚴格的適用范圍?！锻恋毓芾矸ā返?7條規定，“建設項目施工和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準?！薄锻恋毓芾矸▽嵤l例》第27條規定，“搶險救災等急需使用土地的可以先行使用土地。其中，屬于臨時用地的，災后應當恢復原狀并交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續?！币虼?，從現有的法律法規來看，臨時用地適用于三種情況：第一，建設項目施工；第二，地質勘查；第三，搶險救災。

法律還規定，臨時用地必須遵循嚴格的程序。第一，須經縣級以上人民政府土地行政主管部門批準；第二，土地使用者應當根據土地權屬，與有關土地行政主管部門或者農村集體經濟組織、村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。臨時使用土地的土地使用者應當按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過兩年。臨時使用土地期滿后，應當將土地交還原土地使用者，占用耕地的，應在一年內恢復種植條件。

《土地管理法》第80條、《土地管理法實施條例》第35條、第43條和第44條，規定了違反“臨時用地”有關規定的法律責任。第一，臨時使用土地期滿拒不歸還的，或不按照批準的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令交還土地，處以每平方米10元以上30元以下罰款；第二，在臨時使用的土地上修建永久性建筑物、構筑物的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期拆除；第三，臨時使用耕地，逾期不恢復種植條件的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，可以處以耕地復墾費兩倍以下罰款。

本案中，企業獲批準使用的臨時用地，應屬于“建設項目施工”臨時使用土地的情況。企業在獲得批準后，在臨時用地上建造了鋼架結構廠房，屬于“在臨時用地上建造了永久性建筑物、構筑物”的土地違法行為。按照《土地管理法實施條例》第35條規定，當地土地行政主管部門應當責令其限期拆除。如果企業在法定的期限內仍未自行拆除，則由土地行政主管部門申請人民法院強制執行。違章建筑被拆除后，土地行政主管部門還應責令企業恢復耕種條件，一年內仍未恢復的，則應依照《土地管理法實施條例》第44條的規定處理，責令限期改正，可以處以耕地復墾費兩倍以下罰款。

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關鍵詞：經濟法；行政法；界限

作為新興的法律部門，經濟法與傳統的民商法和行政法存在著“天然”的聯系。正如施米托夫教授在分析英國經濟法的要領時所指出的：“經濟法應位于商法與行政法之間。它與商法分享對經濟事務的調整，與行政法分擔政府管理的職能?！盵1]關于經濟法與民商法的界限，隨著民法通則的頒布和民商事立法的完善，法學界的看法已基本趨于一致了。但經濟法和行政法的界限如何劃分，這仍然是一個有待探討的問題。有不少專著、文章都對此問題進行了論述，但顯得過于抽象，本文意在通過對土地管理法的分析來具體論述經濟法與行政法之關系，使經濟法的本質特征能被較直觀地把握。

對土地可從不同角度進行觀察。首先，它是民法上的物；其次，它是一種不可再生的資源；再次，它又是行政管理指向的對象。我國的土地管理法正是基于土地的“物”、“資源”及“管理對象”的多重屬性進行綜合性立法的。因此它集民事性規范于一體。而其中經濟性規范占著很大的比重。《土地管理法》共分八章，除總則（第1章）、法律責任（第7章）、附則（第8章）外，土地的所有權和使用權（第2章）主要由民事規范構成，監督檢查（第6章）主要由行政性規范組成，其余三章，即土地利用總體規劃（第3章）、耕地保護（第5章）、建設用地（第6章）基本上是經濟性規范，只是個別兼具行政性規范屬性。

土地管理法中這些經濟性規范所涉及的內容包括：立法宗旨（第1條）、基本國策（第3條）、土地用途管制制度（第4條）、土地利用總體規劃制度（第17條）、建設用地總量控制制度（第24條）、土地調查制度（第27條）、土地統計制度（第29條）、建立土地管理信息系統對土地利用進行動態監測制度（第30條）、占用耕地補償制度（第31條）、基本農田保護制度（第34條）、土地劃撥制度（第54條）、土地有償使用費專項使用制度（第55條）等。此外，還有一些關于促導性措施的規定，如關于獎勵的規定（第7條）、鼓勵開發未利用土地（第38條）、鼓勵土地整理（第41條）、支持被征地的農村集體經濟組織和農民從事開發經營、興辦企業（第50條）等。還有一些特殊的規定，如關于增加安置補助費的規定（第47條）、征地補償方案須聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見的規定（第48條）等。

上述這些規定，體現了經濟法的一些特性，以此為基礎可分析出經濟法與行政法的如下差異：

首先，經濟法與行政法調整的社會活動領域及其調整宗旨不同。經濟法，又可稱之為經濟政策法，是國家管理經濟活動的法律規范的總稱，其宗旨是執行國家經濟政策，實現社會公共利益。如國家針對耕地嚴重流失，建設用地外延式擴張的現狀，基于“社會經濟的可持續發展“的認識，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地“的基本國策，為了執行這一國策，于是進一步完善了《土地管理法》，以法律的形式將上述政策要求制度化、規范化。由此可見，經濟法帶有極強的經濟政策性，是國家貫徹經濟政策的手段。就其宗旨而言，是為社會公益的。如為了確保現有耕地規模，防止農用地轉為建設用地，土地管理法規定了土地用途管制制度，占用耕地補償制度，在農用地內，又劃出基本農田進行特殊保護，這都是基于我國耕地面積有限、開墾潛力不大、農村人口眾多這一現狀考慮的，以期達到確保農民生活水平、農業發展、農村穩定及社會經濟可持續發展的社會公益目的。因此，國家一定階段特定的經濟政策是經濟立法的依據，保證該經濟政策所確定的社會公益目標的實現，是經濟法的功能和宗旨，它有著特定的、具體的經濟內容。行政法則與此不同，行政法以國家行政主體的設置及其職權行使為其調整領域，其宗旨是保障國家行政職權的依法行使和行政管理相對人的合法權益不受行政機關的侵害。英美法系和大陸法系由于歷史傳統不同，關于行政的認識也存在著差異。英美法系側重于控權說，重視程序規則，認為“行政法涉及對行政機關的授權；行使行政權力必須遵從的方式（主要強調法定程序規則）；以及對行政行為的司法審查”[2].而大陸法系側重于保權說，以行政職權及其行使作為研究中心，“強調的是行政行為，即作有效意思表示的主體資格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執行力），有瑕疵意思表示的補救和違法意思表示的法律責任，以及緊急狀態下的意思表示問題”[3].由此，不管是英美法系的行政法，還是大陸法系的行政法，都不十分關心行政管理活動的具體社會經濟內容及其要實現的社會經濟政策目的。這是行政法區別于經濟法的一個根本點。以我國土地管理法第6章“監督檢查”為例，該章規定了監督檢查的主體（第66條）、可以采取的措施即職權（第67條）、關于身份公開的程序規則（第68條）、其他職權及公法上負擔的義務（第68、70、71、72條）等。這些規定充分關注的只是行政組織及其權力設置、行使、制約、監督，而不大關心活動的具體經濟內容和要實現的經濟政策目標。總之，經濟法和行政法都分擔國家管理經濟的職能，但其側重點不同，前者側重管理的具體內容和要實現的目標，后者側重于管理主體及其職權。

其次，經濟法與行政法立法上所遵循的科學原理不同。經濟法主要以經濟學的原理為指導，如土地管理法規定的土地利用總體規劃制度、土地調查制度、土地統計制度、土地利用監測制度等，就是在經濟學原理的指導下，將一定的經濟技術手段運用于土地管理，以期達到土地資源的科學、合理地開發、利用和保護。在這里，立法只不過使其獲得了強制執行和一體遵循的效力而已。行政法則主要以政治學原理為指導。如土地管理法關于土地利用總體規劃實行分級審批的規定（第21條）、將土地利用年度計劃的執行情況列為國民經濟和社會發展計劃執行情況的內容的規定（第25條）、農用地轉用審批手續的規定（第44條）、關于監督檢查的規定（第6章）以及關于行政責任、行政救濟的規定（第7章）等，體現了行政機關與權力機關、司法機關之間，行政機關上下級和管理相對人之間相互監督的關系，這些都是政治學分權制衡原理的運用。

再次，經濟法與行政法追求的法律實施所要達到的社會效果不同。法律的實施效果指法律的實施對社會、經濟、政治生活產生的影響。這種影響有積極的，也有消極的，而法律所追求的則是積極的影響。經濟法的實施追求的是，它所執行的特定的社會經濟政策目標得到全部或部分的實現，整個社會經濟呈協調有序持續發展的狀態。就土地管理法而言，是要通過實施實現土地資源開發、利用、保護的科學化、合理化，耕地得到了切實有效的保護，整個社會經濟在此基礎上能夠得以持續發展。而行政法實施要追求的是，國家行政管理活動的民主化、法治化，即依法行政。具體言之，就是行政主體的設置、職權必須有明確的法律依據，行政活動做到合法、合理，一旦違法，則承擔相應的法律責任。還是以土地管理法為例，它的實施在行政方面就是要實現土地行政管理的法治化，使國家的土地行政管理職能得到實現?？傊?，經濟法追求的是社會經濟運行的效率和有序，行政法追求的是國家政治生活的規范和進步。

最后，從經濟法與行政法既相區別又相滲透的客觀現實和辯證關系出發，應該注意到二者間的界限具有相對性。就法律部門的劃分而言，具有主觀性的一面，它并不是法律現象客觀的必然的界限所惟一導致的。這正如有的學者所指出的：“法的部門劃分是相對的，具有一定的模糊性，這是由立法和法學的主觀性決定的。這種相對性主要表現為法律部門之間的交叉性和層次包容性，也表現為同一項法規在不同的國家或不同時期可以屬于不同的法律部門?！癧4]而一個時期以來，我國的一些法學者卻未能足夠認識這種法的部門劃分的相對性。有的行政法學者基于經濟法調整手段的不完備、無獨立的責任制度等，就否認經濟法作為一個獨立的法律部門的地位；而一些經濟法學者則從論證經濟法有不同于其他法律部門的獨立的、完整的調整手段和責任制度出發，沒有令人信服地論證經濟法具有像民法、刑法、行政法這些傳統的法的部門那樣所具有的全部特征。與此不同的是，有的學者獨辟蹊徑，從反思和重新確立法的部門劃分標準出發，既看到了經濟法與行政法的差異，又看到了兩者的交叉、重疊，既論證了經濟法作為一個獨立部門法的地位，同時也”純化“了行政法的研究范圍。更難能可貴的是，他們從法律史的角度指出了新興法律部門對傳統法律部門在制度上大量借鑒的客觀現象[5].總之，經濟法與行政法二者間的界限是相對的，經濟法在調整手段和責任制度方面大量地借鑒了行政法的某些做法；同樣，也不能以此否認二者是不同的獨立的部門法。得注意的是，現代法律更加關注特定的社會活動領域和特定事項。在立法上，一方面，新的法律部門不斷出現；另一方面，法律部門相互滲透和綜合性法律文件的制定。前者如環境法、社會保障法等，后者如本文分析的土地管理法。這在法學上，既要求具有開拓意識的新領域的法學工作者的涌現，也要求不同部門的法學者對同一立法文件從各自的學科背景出發進行研究和闡釋，不是相互否定，爭奪地盤，而是合理分工，相互促進，共同繁榮法學事業。

注釋：

[1]（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32頁。

[2]（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第2~3頁。

篇7

根據《中華人民共和國土地管理法》以下簡稱《土地管理法》第十一條的規定，“農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權?！薄稗r民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認使用權”的規定，海南省人民政府于1997年修訂定的《海南省城鎮土地使用權申報登記發證實施辦法》第十一條規定：“土地使用證書須蓋市、縣人民政府證明專用章才能生效，受法律保護”。在我省大多數地區的審判實踐中，一向根據上述兩條規定，推出凡是因頒發土地使用權證的案件，一律以政府為唯一適格被告的原則，即土地行政主管部門即各市、縣國土管理部門不能作為適格的被告，若原告堅持起訴，則按裁定駁回。

堅持政府在這一類案件中是唯一適格被告的主要理由是：1法律上已經明確規定土地是政府的職責，而不是其它任何一個行政主體；2土地行政主管部門中是政府所轄的一個職能部門，承擔頒發土地使用權證這一具體行政行為的最后責任者是政府，不是土地行政主管部門；3對土地確權頒證是政府的法定職責，即使土地行政主管部門進行了一些確權工作，也是受政府委托，以政府的名義，土地行政主管部門只負責對土地的監督和管理，因此確權和頒證不是土地行政主管部門的法定職責，不能作為責任主體；4土地使用權證只有經過政府蓋章才能對外生效。

這一普遍的主流做法是值得商榷的。首先要明確的是，《土法管理法》對于土地管理屬于政府職責范圍的問題作出了明確界定，這一點是豪無疑問的，然而，政府作為一個綜合性的行政主體，其各項法定職責的履行必須由政府的各個職能部門來完成，離開了各個具體的職能部門，作為政府本身無法完成任何一項職責。因此，土地管理法第十一條的規定，是對政府職責范圍的原則性規定，不是一項具體的授權，也不是一條具體規則，另一方面，如果將該條規定視為明確、具體的授權規則，政府必然是行使這一職責唯一合法的行政主體，那么政府對于這一明確具體的授權事項就不能再委托他人進行，土地行政主管部門以自己的名義接受確權申報就沒有任何的法律依據，而這就與《中華人民共和國土地管理法實施條例》第四條所規定的內容相反，所以該條規定不能也不可能包含在執行土地確權管理這一職責上，政府具有排他地位，是唯一行政主體的內容。實際上，土地行政主管部門取得進行土地確權管理的行政權力的可能性是存在的，《中華人民共和國土地管理法實施條例》以下簡稱《土地管理法實施條例第四條“農民集體所有的土地，由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請”、“農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請”，不難看出，在有關土地使確權的問題上，法律上給予了土地行政主管部門一定獨立的行政權力，實踐中，土地行政主管部門也是在以自己的名義從事土地確權頒證的具體工作?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》還在有關土地管理的其它事項上，賦予了土地管理職能部門相當多的獨立行政權力，且并不要求以政府的名義進行。大多數的省份也制定了土地確權和其它土地管理的工作由土地行政主管部門負責實施的規定，如：海南、黑龍江、河南、云南、廣東、廣西、湖南、寧夏等省的規定，需要著重指出的是，沒有一條法律或地方性法規規定，土地確權申報及其它一些土地權屬爭議應當向“政府”而不是“土地行政主管部門”提出。但無論是法律還是地方性法規，對于土地管理職能部門與政府之間在土地管理，尤其是土地確權頒證方面的關系和地位都是籠統和不夠明確的，這是立法技術的問題不能不說是個遺憾。即便如此，在現有的法律規范沒有規定政府是否是行使土地確權頒證的唯一、排他的行政主體，也未對土地行政主管部門“獨立”進行土地確權頒證工作作出禁止性規定，反而還從立法的角度肯定了土地行政主管部門進行土地確權的獨立性的情況下，貿然將《土地管理法》第十一條進行限制性解釋，排除其它行政主體在土地確權工作中的主體地位，必然導致法律上的矛盾，在實踐中也會出現混亂因為既然確權頒證的唯一法定主體是政府，那么土地行政主管部門憑什么以自己的名義進行這項工作﹖。相反，如果不對第十一條進行限制性解釋和適用，不否認其它土地行政主管部門的行政主體地位，那么這一矛盾就可以避免。

此外，在海南省的審判實踐中，對土地確權頒證和土地權屬爭議采了兩種不同的標準確認被訴主體，對于前者，按照《土地管理法》第十一條的規定，認定政府是唯一行政生體，故而是唯一適格被告，而對于后者，是認為政府已經將該項權利授予土地行政主管部門行使，所以土地行政主管部門有獨立的行政處罰權，是適格被告。這是對同一法律規定的同樣性質、同樣明確的事項的兩種不同的適用標準。《土地管理法》第十六條規定，“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理?！薄皢挝恢g的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。”該條規定與第十一條規定的性質和明確程度是一樣的，卻將十一條視為具體授權，而十六條卻作為原則性授權，理由是，《土地管理法實施條例》已經將有關土地監管的權力明確授予了土地行政主管部門，該部門可以以自己的名義實施行政行為，所以可以作為被告，而土地的確權頒證，國務院沒有明確地授予權力，所以政府是實施確權頒證的唯一主體，對此適用法律的邏輯，筆者持懷疑態度，能否以國務院條件的“不明確”規定，推理得出法律條文的含義﹖也就是能否以下位法不明確的規定去界定和限制上位法的概念﹖國務院的《土地管理法實施條例》雖然沒有對土地行政主管部門在確權頒證中的地位和作用作出明確的規定，但是卻規定了申報確權應當向土地行政主管部門提出，從立法的角度賦予了土地行政主管部門一定的獨立行政權力，而在各省市的實踐中，土地的確權頒證大都由土地行政主管部門具體操作，政府的政府核發土地證書，至多是形式上的一道手續，沒有參與實質性的工作。在立法和實踐都沒有否定土地行政主管部門獨立進行確權頒證行為能力的情況下，得出該部門不具有行政主體資格的結論，無論如何是說不通的。

對于第二個理由，同樣存在理論上的瑕疵。行政主體之所以能夠獨立參加行政訴訟是由于行政主體能代表國家獨立行使行政權力，因而也能夠獨立地成為行政訴訟的被告，我國的行政主體是管理主體，是形式上的責任主體，不是實質上的責任主體，其責任實質上歸屬于所代表的國家，因而其參加訴訟也只是從形式上代表國家，訴訟的結果最終由國家承擔。此外，根據《憲法》第85條、第89條、第105條和第107條的規定，我國的行政主體主要是行政機關，即各級人民政府及列入國務院編制序列的各部門。換言之，政府的職能部門可以成為獨立行使行政管理權力的部門，因而也可以成為被訴主體，這種訴訟地位與政府作為被訴主體的性質是一樣的，無論是職能部門作為被告，還是政府作為被告，其最后的訴訟結果總是由國家承擔。區分職能部門承擔責任還是政府承擔責任，只有形式上的意義，在實質上任何沒有意義。從法律技術上看，之所以確認行政主體的訴訟地位是由于確認行政主體較為便捷，有利于訴訟的順利進行，而不是由于哪一個行政主體具有“承擔責任的能力”，以責任最終由哪一個行政主體承擔來作為是否可以成為被訴主體的判斷標準，理論上是難以成立的，上述的理由之二難以成為證明政府是唯一適格被告的好理由。

對于第三個理由，筆者認為，根據《海南省城鎮土地使用權申報登記發證實施辦法》的規定，對于土地確權，一律由土地的所有者或使用者直接向土地行政主管部門申請登記，土地行政主管部門也是以自己的名義接受申請和登記，沒有以政府的名義接受申報登記，土地確權從申報到頒證的整個過程中，土地行政主管部門始終在以自己的名義開展工作，申報人也自始至終地在與土地行政主管部門土地管理局或國土資源局進行聯系，而不是抽象的“政府”。實際上，就是整個確權程序過程中所使用的必要表格包括土地權證都由國家土地行政主管部門國土資源部統一印制，而不是“政府包括中央、地方政府”的名義規定格式，總之，在確權頒證的過程中，土地行政主管部門一直在以自己的名義進行行政確權，這是現有的法律，大多數省市的法規、規章所規定的內容，實踐中也確實是這樣操作的。從沒有一條法律法規規定，土地確權管理是政府而不是職能部門的“法定職責”，相反，無論是法律還是法規，甚至是政府規章，在有關土地確權問題上，都無一例外地賦予了土地行政主管部門相當大的獨立行政權力，所以，土地確權是政府的法定職責，不是土地行政主管部門的法定職責一說是無法成立的。倘堅持這一觀點，只會造成實際上的混亂，土地確權不是土地行政主管部門的法定職責，那么《土地管理法實施條例》中對土地行政主管部門授予接受土地確權申請的權力就是錯誤的，土地行政主管部門受理土地確權申請就是“非法”的，更不用說土地行政主管部門還要就土地確權進行獨立調查和測量了，這豈非荒唐﹖以土地確權究竟是政府還是土地行政主管部門的“法定職責”作為確定被訴主體資格的標準，恐怕很難成立。

篇8

    北京市土地管理局：

    你局一九九二年五月八日向我司提出的《關于對〈中華人民共和國土地管理法〉第四十五條中“農村居民……，非法占用土地建住宅的，………?！敝小白≌备拍罱忉尩恼埵尽肥障?。經研究，答復如下：

    《中華人民共和國土地管理法》第四十五條所指的“建住宅”，應當理解為農村居民所建住房以及與住房的居住生活有關的其他建筑物和設施。

篇9

當日的會議強調，此項試點的基本思路是，在國家法律和政策的框架內，農戶將宅基地使用權抵押給政府授權的機構，銀行即向農戶提供信貸，這一政府授權機構為此提供保證。

梅州農村金改的依據，是《廣東省建設珠江三角洲金融改革創新綜合試驗區總體方案》。金改方案提出，廣東將在有條件的縣試點農村宅基地使用權和土地承包經營權抵押工作，盡快使農村集體資產“由虛變實”。農民需要融資時，可以將宅基地使用權或土地承包經營權抵押貸款。

參與了兩次相關研討會的中山大學法學院民法學教授張民安告訴時代周報記者，早在四年前廣州計劃試點時，就已開始了對農村土地用益物權、擔保物權的調查研究。在他看來，這次的梅州金融改革實際上對現有法律提出了挑戰，“如果不從法律層面上來進行實質性的改革，那么這個改革到最后就會以失敗告終?！?/p>

農村金改將面臨法律障礙

時代周報：梅州這次農村金融改革中涉及到農村宅基地抵押貸款，你是如何看待這一概念的？

張民安：這次的梅州金融改革實際上是對現有法律提出了挑戰，很多的改革內容都跟法律是有沖突的，如果不從法律層面上來進行實質性的改革，那么這個改革到最后就會以失敗告終。

時代周報：你覺得梅州此次的金改，最大的障礙來自于哪里？

張民安：梅州的改革至少在法律層面上是有障礙的，而且這個障礙并不是一般規章制度的障礙，是國家層面大法的障礙。《物權法》對農村宅基地如何取得，如何使用，能否抵押，有明確規定。再一個就是《土地管理法》也有明確的規定，第三個就是《擔保法》對哪些財產能夠作為抵押都是有明確規定的。所以解決農村的宅基地問題，最大的障礙在于《物權法》、《土地管理法》、《擔保法》這三個國家大法，這是屬于民法的內容。

因此，一個地方政府如果要進行任何形式的改革，最底線就是無法突破國家大法，尤其是宅基地的改革，你不能突破《物權法》、《土地管理法》、《擔保法》這些構成民法層面的基本大法。第一，總體上來講，中國的民法在對待宅基地的態度上是非常保守的。就是農民宅基地的取得要通過上面所述的三個大法，申請—審批—獲得這樣一種嚴格的形式。第二，取得農民宅基地的方式也是高度管制，嚴格限制。一旦你取得宅基地的使用權，那宅基地只能作為住所來使用它，或者在宅基地旁邊建一些附屬物，例如豬圈、雞欄等。第三，就是不允許農民的宅基地出賣、轉讓、抵押、擔保。農民的宅基地可以轉讓給本村的村民，但即使是本村村民也是要取得擁有宅基地資格的。第四，農民的宅基地不能夠從事生產或者經營。第五，農民的宅基地是不能抵押的。為什么現行的法律明確禁止農民把宅基地抵押給銀行呢，一旦允許農民的宅基地作為抵押物，那就意味著農民的宅基地就會成為一個自由交易的財產，導致的結果可能是，農民都把宅基地拿去銀行抵押貸款，資本是運轉活了，但是由于村民可能會反復多次地將宅基地作為抵押物，這樣使得集體土地的面積越來越小。

三大法與土地集體所有權沖突

時代周報：你覺得中國現行對農村宅基地的法律體系是否合理嗎？

張民安：我國的《物權法》、《土地管理法》、《擔保法》對于農村宅基地的管制是存在很大的問題，規范調整宅基地的三部大法，《物權法》《擔保法》在民法性質上屬于私法，私法調整私人之間的關系，政府是不能干預的，是由民事主體自己權衡利害關系來解決事情。現在最主要的問題是，農民的宅基地問題是由私法來調整還是由公法來解決，如果是民法上的問題，則一定要遵守民法上“意思自治”的原則，應當由民事主體自己來決定。既然這個土地是農民集體土地，該怎么使用，如何使用都是農民自己的事情。所以我說現在宅基地的問題實際上犯了一個嚴重的錯誤，把原本是私法上的問題公法化，管理色彩非常強，帶有計劃經濟時代的烙印。違反了《物權法》、《擔保法》這些私法性質的法律精神。

其次，對宅基地的高度管制、嚴格管理違反了宅基地本身的性質。按中國現行的《物權法》《土地管理法》規定，農民取得宅基地不是取得所有權，僅僅只是取得使用權，使用權是建立在集體組織享有所有權的基礎之上。農民集體土地的所有權歸農民，農民享有所有權就意味著他享有占有、使用、收益和處分的權利，這是民法上一個最基本的知識。占有，這些土地是我們集體成員的；使用，我使用它來種茶業，養魚，做工廠，建廠房；收益，我可以把它出租；處分，我們可以把集體土地賣給別人。但是現在，《土地管理法》、《物權法》、《擔保法》一方面認為農民對土地享有所有權，這個所有權就意味著農民可以把他的一部分分給組織成員作為宅基地，就意味著作為集體組織，他們村民可以處分這個土地，那你為什么又限制集體組織的成員來處分他的東西？

時代周報：那么是否可以認為，上述三種大法本身就與“農民集體所有權”這個制度相沖突？

張民安：確實如此，所有權不管是集體的也罷，國家的也罷，個人的也罷，所有權天生的就有處分權。但是為什么又要限制農民把他的宅基地用來抵押呢？按照現在的法律，實際上已經違反了我們《物權法》上最基本的理論，就是剝奪了農民享有宅基地的所有權，它也剝奪了農民集體土地組織成員所享有的自由決定宅基地處分的權利。直接地說，農村集體土地所有權或農村宅基地所有權變得不完整。這就導致農村集體土地所有權跟國有土地所有權是不平等的。當一個主體對一個客體喪失處分權的時候，就已經背離了所有權的性質。

宅基地應進入流通市場

篇10

內容提要: 土地權利制度創新是《土地管理法》修改的重心。文章論述了如下四個命題，即，在既有土地物權體系之下，不宜再創設一個新的物權類型“農用地使用權”，也不宜使用“土地抵押權”這一模棱兩可的術語，但相關權利的物權變動規則應在《土地管理法》之下得以明確；建設用地使用權只能采取有償（出讓）和無償（劃撥）等兩種方式設立，其期限無需在 法律 上作出規定；并非只有本集體 經濟 組織成員才能取得宅基地使用權，宅基地使用權的設立無需審批，其流轉亦應放開；土地登記機構應當統一，登記的效力應當符合《物權法》的規定。

一、問題的提出

現行《土地管理法》頒布于1986年，其間歷經1988年、1998年、2004年三次修改，基本確立了以土地所有權和土地使用權為核心的土地權利制度?！段餀喾ā穼ν恋匚餀嘁纻鹘y法理和

（三）宅基地使用權的流轉：禁止抑或放開？

《送審稿》第97條第3款規定：“宅基地使用權人經本集體 經濟 組織同意，在保障基本居住條件的前提下，可以將其房屋以及宅基地向符合宅基地申請條件的人員轉讓、贈與或者出租。 農村 村民轉讓、贈與或者出租宅基地后，再申請宅基地的，不予批準?！边@一規則明顯不符合黨的十七屆三中全會關于“依法保障農戶宅基地用益物權”的精神，其根本出發點在于“制止濫建住宅或變相商品房開發，以保證耕地和維護宅基地分配公平”（王衛國、王廣華，2001）。

第一，嚴格限制宅基地使用權流轉就使得農村房屋和宅基地頓時“沉淀”，成為不具有充分市場價值的“死資產”，體現著對農民及宅基地使用權的歧視。城鎮農民所享有的商品房所有權及建設用地使用權可以自由流轉，但農民所享有的房屋及宅基地使用權卻限制流轉，使得農民房屋及宅基地使用權無法成為真正的財產，明顯體現了城鄉差距，加劇了城鄉二元分治，使城鄉不平等現象更加突出。對于農民而言，房屋和宅基地使用權往往構成其主要財富形態，嚴格限制其流轉，直接導致資產消費，農民無從以之變現或擔保融資，農民財產權益被制度性損害。同時，嚴格限制宅基地使用權的流轉也造成農村大量住宅閑置，不利于資源的有效配置和合理利用（張新寶等，2009）。“隨著我國 工業 化和城市化的深入 發展 ，在城市經濟轄區范圍內，農村尤其是 交通 便利、地勢優越的城鄉結合部，宅基地滿載著巨大的可以近期實現的經濟利益，催生了宅基地交易隱型市場的形成和發展。”（張新寶等，2009）由宅基地使用權隱型交易所引起的大量糾紛直接造成了社會不穩定的隱患，由“小產權房”所引發的各類問題不斷顯現，久而久之，又將成為新的懸而未決的 歷史 遺留問題。

第二，不可否認的是，宅基地使用權既是農民的一類財產，同時又是農民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用權同時具有了財產性和保障性。制度設計之時，我們應當置重的是其財產性，還是保障性？如果它是一項權利，卻為何又不具備權利的基本權能？宅基地使用權在設立方面固然有其特殊之處，但它一經設立，就成為農民的私權，理應可由其權利人自由處分，不能僅因其福利性而限制其自由處分。試想，城鎮居民福利分房一定年限后還可以自由流轉，為何宅基地使用權的取得具有福利色彩，就不可自由流轉了呢？我們既承認宅基地使用權是農民的一類財產，但又基于其保障性嚴格限制其流轉，表面上看好像是保護農民的生存利益，防止農民陷入“失地、失房”的絕境，但是，嚴格限制宅基地使用權流轉本身使得宅基地使用權的價值無法顯化并得到實現，這是對農民土地權益的侵犯。如果允許流轉，農民就可以增加財富收益，農民的權益將會得到最大化的保障（張新寶等，2009）。同時應當注意的是，雖然 法律 上允許宅基地使用權的流轉，但作為“經濟理性人”的農民并不一定會將其宅基地使用權流轉出去，其完全可以根據自身的經濟狀況及其對土地的依賴程度，選擇自己認為最能發揮宅基地效益的利用方式。

綜上所述，本文作者認為，現階段宅基地流轉制度的改革應當置重于宅基地的財產性（用益物權），將其保障性放在次要位置。

五、土地登記制度：主要爭議及其解決

土地登記制度無疑是土地權利制度中的重要一環?！段餀喾ā分嘘P于土地登記問題僅僅作了原則性規定，《送審稿》第三章“土地登記與調查”專門規定了土地登記制度，但從條文內容來看，《送審稿》并未把握《物權法》關于不動產登記制度的立法原意，有些規則甚至直接與《物權法》相沖突。

（一）土地登記與發證之間是什么關系？

在物權法之下，包括土地在內的不動產，以登記為其公示方法，其中，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據，由登記機構管理；不動產權屬證書是登記機構依不動產登記簿的記載向權利人頒發的證明權利人享有該不動產物權的證明[11]。由此可見，不動產登記簿是確定不動產物權的最終法律證明文件，不動產權屬證書僅僅是一種證明，其目的在于簡化不動產交易當事人之間證明不動產物權的成本，并不享有法定的公示公信力。因此，在土地登記中，土地登記簿是土地物權歸屬和內容的根據，而土地權利證書僅僅是權利人享有相關權利的證明，土地權利證書極易偽造、變造，但土地登記簿卻難以偽造或變造，在相關制度設計中，置重的應是土地登記簿，而非土地權利證書?！端蛯徃濉返?3條規定：“土地權利登記，由土地權利人自己或者委托土地登記機構向縣級以上人民政府申請，應當登記的土地權利經依法確認后，由縣級以上人民政府核發土地權利證書?！辈⑽蠢迩宓怯浥c發證之間的關系，應予修正。

(二)土地登記機構統一了嗎？

《物權法》雖然規定了統一不動產登記制度，但在我國目前房地分離的行政管理模式之下，尚難執行?！端蛯徃濉废冉y一土地登記，實為可取。但其條文之間卻并未做到此點。統一土地登記意味著土地登記機構的統一，但是《送審稿》第23條規定：“土地權利登記，由土地權利人自己或者委托土地登記機構向縣級以上人民政府申請”；第24條規定：“農民集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發土地權利證書。單位和個人依法使用的國家所有的土地，由縣級以上人民政府登記造冊，核發土地權利證書。土地抵押權、地役權由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門登記造冊，核發土地權利證書。中央國家機關的土地由國務院管理機關事務的工作機構確認使用主體和用途后登記，核發土地權利證書?！痹谶@里，土地登記機構一會是“縣級以上人民政府”，一會是“縣級以上人民政府國土資源行政主管部門”，并未統一。

此外，《土地登記辦法》規定，集體土地所有權、集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農用地使用權（不含土地承包經營權）由國土資源行政主管部門辦理登記[12]。集體土地所有證、集體土地使用證等土地權利證書也由國土資源行政主管部門依土地登記簿頒發。而依《農村土地承包法》和農業部的《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定，土地承包經營權的管理職能由農業行政部門負責，依《農村土地承包法》管理[13]，土地承包經營權證書的發放、管理，也就成了農業行政主管部門的職責。同時，由農業行政主管部門管理“農村土地承包經營權證登記簿”，“記載農村土地承包經營權的基本內容”[14]。由此可見，土地承包經營權的登記由農業行政主管部門負責[15]，從而產生了“多頭登記、多頭管理”這一廣受詬病的弊端。集體土地所有權由國土資源管理部門登記、頒證，為何集體土地所有權之上所設定的用益物權——土地承包經營權要由農業行政主管部門登記、頒證？包括集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農用地使用權在內的集體土地使用權、集體建設用地使用權抵押權、土地承包經營權抵押權、地役權等集體土地之上的他物權均由國土資源管理部門登記、頒證，為何唯獨土地承包經營權這種集體土地之上的他物權由農業行政主管部門登記、頒證？為此，本文作者建議，《土地管理法》的修改應當突破行政管理權限的區分，還原土地登記的公示屬性和服務功能，規定統一的土地登記機構。

(三)土地登記究竟是土地物權的生效要件還是對抗要件？

登記依其內容、效力等的不同為標準可分為登記生效主義和登記對抗主義。登記生效主義是指物權的設定以登記為發生效力的要件，換言之，未經登記，物權不僅不能對抗第三人，而且在當事人之間也無約束力；登記對抗主義是指物權依當事人間的合意即設定，但未經登記，不得對抗第三人。換言之，當事人之間依合意成立物權后，對于第三人而言，未經登記者并非無效，只是當事人不能主張其有效?！端蛯徃濉返?5條第1款規定：“土地權利的設立、變更和消滅，自載于土地登記簿時發生效力?！币虼耍笆龈鞣N土地權利，未經登記，不生效力。但是物權法之下，土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，無須登記即生效力；宅基地使用權也無須登記依審批即可設立；地役權自地役權合同生效時設立，但未經登記，不得對抗善意第三人?！端蛯徃濉放c《物權法》之間明顯存在沖突，應予修正。

六、結 語

《土地管理法》修改實為關涉蕓蕓眾生的大事，以此為契機完善我國的土地權利體系，無疑是修法時所要考量的重要問題。土地權利本屬一種私權，但《送審稿》在有關土地權利制度的設計中，行政權力對土地權利的過多干預，直接導致了土地權利的公法化，影響了土地權利作為私法權利的基本屬性。這也導致土地權利很難從《土地管理法》中走出來而進入《物權法》中去?！端蛯徃濉分杏嘘P土地權利的制度根植于計劃經濟時代。淡化土地權利的行政色彩，還原其作為物權的本性，是改革現行土地權利制度的第一步。

注釋:

[1] 如《物權法》第151條和153條分別規定：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理?！?；“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定?！?/p>

[2] 雖然《土地管理法》以土地管理關系為其調整重心，但不容否認的是，《土地管理法》也調整土地權利關系（民事關系），并且以土地權利關系為其基礎。現行《土地管理法》第二章“土地所有權和使用權”幾乎全部是調整土地權利關系的規范；第五章“建設用地”中關于建設用地使用權設立、轉讓等的規定也屬于民事規范。

[3] 雖然土地承包經營權和地役權也屬于土地權利體系中的重要組成部分，但前者適用《農村土地承包法》，后者在《物權法》中已作詳細規定，實施近三年來并無大礙，無需在《土地管理法》中作出更為具體的規定。有鑒于此，本文未將這兩種土地權利納入討論范圍。此外，土地用益物權之上所設定的抵押權主要是建設用地使用權抵押權、土地承包經營權抵押權、宅基地使用權抵押權和地役權抵押權，其中，建設用地使用權抵押權已在《物權法》中作了充分的規范，土地承包經營權抵押權在物權法之下極受限制（基于《土地管理法》與《農村土地承包法》在調整范圍上的區分，土地管理法修改未將此納入調整范圍）；宅基地使用權抵押權為物權法所禁止；地役權抵押權和地役權所依附之其他用益物權的抵押權同時設立，不具有獨立討論的必要，因此，本文未將抵押權的創新問題納入討論范圍。

[4] 就本類農用地而言，實行什么經營制本是土地所有權人——農民集體自主決定的事項，但依現行法的規定，家庭承包經營制就多少帶有了點強制性的味道。未實行家庭承包經營制、未設立土地承包經營權的地區畢竟只是少數，而且各有其不同的原因，再就此規定一個“農用地使用權”來穩定一個當事人本不想穩定的土地利用關系，是否妥適，還值商榷。

[5] 就本類農用地而言，《物權法》第134條規定：“國家所有的農用地實行承包經營的，參照本法的有關規定?！庇纱丝梢?，此種農用地可以設定土地承包經營權，無需另行規定即可在現有制度框架內發展。

[6] 因為土地承包經營權采取登記對抗主義，土地承包經營權不經登記，自土地承包經營合同生效即可設立；登記只是土地承包經營權發生物權性流轉時起著對抗第三人的作用。

[7] 當然，依《物權法》第180條第1款第7項關于“法律、行政法規與禁止抵押的其他財產”均可以抵押的規定，有可能出現建設用地使用權抵押權（該款第2項）、土地承包經營權抵押權（該款第3項）之外的權利抵押權，如海域使用權抵押權等。

[8] 不過，在我國現行法之下，為防止國有土地資源的流失，促進國有土地資源的合理利用，無償設立（劃撥）受到了嚴格限制。

[9] 既然是依行政許可所取得的權利，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓（參見《中華人民共和國行政許可法》第2條）。這也成了我國現行法上和物權法立法討論中對宅基地使用權的流轉予以嚴格限制的邏輯起點。

[10] 根據《行政許可法》第12條和第13條的規定，可以設定行政許可的事項僅限于：（1）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；（2）有限 自然 資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；（3）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；（4）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；（5） 企業 或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；（6）法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。即使是上述事項，通過下列方式能夠予以規范的，也可以不設行政許可：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（2）市場競爭機制能夠有效調節的；（3）行業組織或者中介機構能夠自律管理的；（4）行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。

[11] 《物權法》第16條和17條分別規定：“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理?！保弧安粍赢a權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準?！?/p>

[12] 《土地登記辦法》所新創的“集體用地使用權”一語有違物權法定原則（鄭清賢，2008）。

[13] 《農村土地承包法》第11條規定：“國務院農業、林業行政主管部門分別依照國務院規定的職責負責全國農村土地承包及承包合同管理的指導。縣級以上地方人民政府農業、林業等行政主管部門分別依照各自職責，負責本行政區域內農村土地承包及承包合同管理。鄉（鎮）人民政府負責本行政區域內農村土地承包及承包合同管理?！?/p>

[14] 《農村土地承包經營權證書管理辦法》第9條、第10條。

[15] 從《農村土地承包經營權證書管理辦法》第10條的規定內容來看，所謂“農村土地承包經營權證登記簿”可供農村土地承包方查閱、復制，使之具備了物權登記的性質，又與《農村土地承包法》第23條所規定的“登記”的職能不一致。

參考 文獻 ：

高圣平，2009：《擔保法論》，北京：法律出版社。