專利制度的特點范文

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【關鍵詞】專利制度；技術創新；法律環境

1.專利制度與技術創新的概念

1.1專利制度

專利制度是指依照我國專利法的規定，通過授予發明創造專利權來保護專利權人的獨占使用權，并以此換取專利權人將發明創造的內容公之于眾，以促進發明創造的推廣應用，推動科技進步和經濟發展的一種法律制度。

1.2技術創新

技術創新是一個從產生新產品或新工藝的設想到市場應用的完整過程，它包括新設想的產生、研究、開發、商業化生產到擴散這樣一系列活動，本質上是一個科技、經濟一體化過程，是技術進步與應用創新共同作用催生的產物，它包括技術開發和技術應用這兩大環節。

2.專利制度與技術創新的關系

2.1現行專利制度與技術創新之間的關系

一方面，專利以技術上的發明創造為基礎，在法律保護下，以獨占市場為主要特征，謀求獲取最大經濟利益為目標。另一方面，由于技術創新和技術的快速發展大大超出了法律的更新速度，使得法律在保護技術創新與限制創新技術被保護之間往往難以時時維持公平與平衡。[1]

2.2應有的專利制度與技術創新之間的關系

2.2.1專利制度為技術創新提供立法保護

專利制度是技術創新的一個重要立法保護機制，它通過賦予發明創造者以專有權，若不經專利權人同意，為生產經營目的而制造、銷售、進口專利產品或者使用專利技術或方法的，就要受到法律制裁。對于技術創新而言，專利法從發明創造的構思開始，到研究、開發實現產業化直至走向市場，在全過程中都起著不可替代的信息傳播和市場保護作用。[2]

2.2.2技術創新為專利制度提供技術需求

一方面專利制度為已有的技術創新提供了立法保護，另一方面，技術創新又反過來促進了專利立法的發展，為專利制度和專利法的發展提供立法需求，技術指引。因為專利制度雖然應當是維護市場經濟公平有序競爭，推動和保護技術創新的強有力的基本法制制度和有效機制，但由于法律本身具有滯后性的特點，就使得專利制度在面對大量技術創新的新成果面前，出現需要吸納技術創新的條件和成果，才能夠制定出最準確的立法規范的現實，因此，技術創新無疑也為專利制度的完善提供技術指導和制定依據。

3.完善我國專利制度為技術創新保駕護航

3.1充分調動科技人員發明創造積極性，研究制定激勵發明創造的政策，創造有利于發明創造的社會環境

專利技術只有實施才能促進經濟的發展，我國《專利法》只有對不實施或不允許他人實施采取強制許可的規定，但沒有鼓勵實施的條款。專利技術實施遇到的最大困難就是缺少產業化所需的資金支持和深入研究和開發的財力投入。

我國應該設置相關激勵，由國家提供優惠政策扶持，包括一定期限的減免稅政策、有利于技術創新的投融資體制等，來使專利技術實施獲得創新資本的支持和現實激勵，更好地實現產業化。

3.2促進專利技術轉化為生產力，通過發展專利等知識產權中介服務機構，積極探索專利技術產業化園區建設

幫助企業自主創新，力爭形成一批具有國際競爭力的核心技術和擁有自主知識產權的產品，創造條件、扶持重點，推進專利技術產業化。通過發展專利等知識產權中介服務機構，積極探索知識產權試點園區建設，在高新技術開發區開展知識產權園區試點工作，制定綜合配套政策，充分利用政策平臺的優勢，加強對科技前沿技術和國外專利信息收集、整理，分析、研究、跟蹤和預測，運用知識產權戰略，促進企業發展具有自主知識產權的名牌產品，增強企業競爭力，提高企業產品市場占有率。[3]充分發揮區專家團、科技聯誼會、企業家活動中心等載體的作用，定期開展活動，使政府、企業和科研機構坐到一起，深入交流，增進了解，加快科研成果，主要是專利技術的產業化步伐。

3.3協調有關部門促進專利技術產業化建設

一個國家、一個民族要想在世界經濟、國際市場爭得一席地位，核心就是提高技術特別是高技術的研究開發及其產業化的能力。[4]要長期地具有這種能力，就必須擁有高技術的知識產權，只有掌握了技術特別是高技術的知識產權，才能抓住知識經濟的主動權，掌握市場的制高點。我國實行專利制度的時間總體而言還是比較短的，因此人們專利保護的意識還不強，在這樣的背景下，想要大力推進我國專利事業，提高全社會專利保護意識，只靠國家知識產權局以及專利系統的努力是遠遠不夠的，還涉及到科技、經濟、法律、貿易、教育等許多方面。只有科技、經濟、法律、貿易、教育等各個部門都通力協調和配合，才能充分發揮好專利制度在技術創新工作中的作用，為完善和促進技術創新在經濟發展中的功效做出現實的成效。

因此可以說，專利制度與技術創新是一體兩面的，專利制度為技術創新提供立法的保護，技術創新得以促進專利制度的更全面發展。但要促進二者之間能協調發展，一方面要充分調動科技人員發明創造積極性, 研究制定激勵發明創造的政策, 創造有利于發明創造的社會環境，同時要促進專利技術轉化為生產力，通過發展專利等知識產權中介服務機構，積極探索專利技術產業化園區建設，更重要的是要協調有關部門促進專利技術產業化建設。這樣才能更好的促進我國經濟的發展，為中國乃至世界經濟的發展提供可持續的發展動力。　[科]

【參考文獻】

［1］鄭成思編．知識產權論，法律出版社，1998．

［2］吳欣望編．專利經濟學，社會科學文獻出版社，2005．

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【關鍵詞】人類基因 專利 法理

據美國《國家地理》雜志2006年10月13日報道，在目前能夠被清楚識別出的將近2.4萬種人類基因中，有20%都已經在美國獲得了專利，申請專利的主要是一些私人公司和大學院校。人類基因專利的授予在美國生物技術產業產生了很大影響。由于我國已經加入WTO，我國現行專利制度也不可避免地需要面對人類基因是否予以專利保護以及如何保等問題。而回顧專利制度的發展歷史，可授予專利的發明主題的范圍每次發生改變，總不免在學界與實務界引起激烈爭論。對發明主題的可專利性進行探討，必須對專利保護制度的目的與實質，論爭領域的產業發展與政策考量，引入專利保護所能帶來的實際利益逐一予以研究與分析。

一、專利制度的目的及實質

專利制度賦予專利權人一種法律允許的壟斷權，這種權利以權利要求書中描述的技術特征為準，凡是完全具備該技術特征的發明即落入權利人的專利權的保護范圍，他人即使獨立研究獲得這種發明，甚至比在先發明具有更好的性能及商業價值，也要受權利人的限制。這種權利的壟斷性質更甚于同為保護智力成果而設的著作權制度。專利權的這種壟斷屬性必須有其制度合理性基礎。對此，國內外學者提出的專利制度的理論依據主要有自然權利論、獎勵貢獻論、激勵發明論及秘密對價論。其中，秘密對價論能夠很好地說明專利制度的實質及其特殊優勢。

秘密對價論認為，如果沒有受到專利制度對公開發明的激勵，大多數發明人不會公開其發明，而是千方百計地對其保密。現代社會中商業秘密仍然作為一種行之有效的信息保護手段發揮作用。但是從經濟學角度分析，商業秘密的保護方式帶來交易費用的額外增加：例如，不同競爭者之間在研究開發方面的重復投入，雇主為要求雇員保守秘密而要額外支付的費用等。相比之下，專利制度可以公開發明技術，增加可獲取信息的數量，從而降低上述交易費用。而且，從制度的具體設置看來，和商業秘密相比，專利權還具有權利范圍明確及侵權責任確定性強這兩方面的優勢。由此可見，專利保護作為商業秘密在技術領域的替代，把專利權作為技術秘密得以公開的對價，存在較大的制度優越性。正因如此，專利制度相對來說具有足夠的經濟激勵因素，促使發明人放棄商業秘密的保護方式，通過公開其發明來換取有時間限制的壟斷權利。

專利權作為公開技術秘密的對價，其基礎在于商業秘密和專利權都是個體權利，該兩種相應制度都是以市場因素為主導的資源分配機制，必須在自由的市場上通過交易才能發揮效用，一方面，如果缺少了各種市場機制的相互作用，專利權證書不過是涵蓋了技術內容的空文，無法為權利人帶來經濟利益。另一方面，由于存在市場競爭的約束，社會才可以為專利恰當估價，發生這種作用的前提是在相關領域內存在或有潛在的競爭技術。

簡而言之，專利制度使發明人通過公開其發明獲得對其發明的獨占權利。專利權人能夠對其發明定價，同時允許社會通過市場競爭等有效率的手段精確評估該定價，與政府補貼和商業秘密相比，其基本的合理性在于降低交易費用。

二、專利客體的可替代性條件

如上所述，競爭技術為競爭者提供了一種與專利發明相制衡的手段。同時，它也是衡量一個研究領域中競爭程度與專利制度的社會效用的標尺，即，如果一種專利發明主題不具備可替代性，就無法提供這樣一種競爭機制，使專利所有人的同行可以通過競爭性的發明與其競爭，因此在這一領域內權利人將獲得絕對的壟斷權利，專利制度僅僅為權利人壟斷護航，難以通過激勵競爭達到促進創新的目的。由此，國外有學者認為，發明主題的可專利性應首要考察其是否具有可替代性。人類基因的專利保護制度究竟應該保護什么，或許可以從此得到啟發。

所謂專利客體的可替代性條件，是指專利權不應該授予給想法、計劃或者那些一旦被授予專利其他人就無法使用的知識。以天然物質為例，一種天然物質的不可替代性愈強，其獲得的專利權的壟斷性質就愈強，到了一定程度，專利權可能變成阻礙科學技術發展的路障。

若把人類基因本身作為可專利客體，則必然面臨著上述局面。而且，與一般天然物質相比，人類基因的不可替代性更強。因為一般天然物質發明不存在數量限制，盡管天然物質的種數也是有限的，但至少就人類目前的科學研究水平看來還未觸及這個邊際。但人類基因的情況完全不同，其總數是一定的，而且特定的基因對人的機體調控機能是不可替代的。因此獲得了人類基因本身的發明專利，即可以獨占相關的藥物和治療方法的研究，這種壟斷性對于生物技術產業和藥物開發產業的發展的影響可能是巨大的，這種負面作用與專利制度的目的背道而馳。

三、通過利益分析尋找人類基因專利保護的平衡點

在知識產權領域，激勵知識創造與確保公眾對知識產品的合法需求是一個主要矛盾。專利法更不例外。由于專利制度與社會經濟和科技發展有著重要關聯，如何對上述矛盾雙方的利益予以平衡，從而使社會資源的配置符合效率，是專利法需要解決的主要問題。要構建及完善人類基因發明的專利保護制度，也必須從對相關主體的利益分析著手。

（一）利益平衡的對象

隨著時間的推移，現代專利制度逐漸被視為一種促進研究開發所需投資的手段。當代科學技術發展使得行業分工到了極其精細的程度，創造新發明所需要的遠不止于個體的科技工作者的靈感和辛勞，更需要的是巨額研發資金的投入。這在基因產業反映更為突出，由于生物技術研發周期長，消耗的人力資源較多，而且實驗所需的試劑、儀器價值不菲，這些都需要持續大量的資金投入。因此吸引投資積極性成了基因產業生存與發展的重要主題?；虍a業指向的最終產品一般為藥物和醫療方法，這類產品的研究開發需要很長的時間并耗費巨額資金，遠非小型公司能夠承擔。部分由于上述原因，生物公司往往生存在破產的邊緣。因此，很多生物公司尋求與大型醫藥公司的合作，其合作模式為生物公司專事前期的研究（主要為基因的具體功能，如對特定疾病的作用機理），其商業用途的產品的開發則由醫藥公司負責。

出于生物公司上述特征，有人認為拓寬基因產業領域中的專利客體范圍是吸引創新所需投資的必然選擇。一方面，如果沒有獲得專利或者遞交了專利申請，生物公司很難獲得投資人的信任并獲得賴以生存的研發資金。另一方面，因為基因產業研究開發的周期長，需要巨額資金，如果生物公司前期的研究成果定了一定功能的基因――沒有獲得專利，它們的合作伙伴如制藥公司就不會投入巨資進行后續開發，則前期的成果很可能埋沒在實驗室里，這既是對其潛在商業價值的浪費，也使社會失去很多可以改變人類在疾病面前被動狀態的機會?？?雅病檢測方法的遭遇就是這方面的例子。

然而該理論并沒有解答一個重要問題：為什么要強調對小型生物公司的保護？既然政府資助的獨立研究機構和高校一直是基礎研究的主要承擔者，即使通過拓寬基因產業相關的專利客體范圍，確實能夠達到吸引投資的目的，如此分配社會資源――把私人投資吸引到基礎研究中，由私人投資承擔基礎研究的風險一一的經濟合理性仍有待證明。再者，如果對基礎研究成果授予專利，可能會導致生物技術領域的研發資金大部分投入基礎研究中，目的為了盡早占據有限的人類基因資源。這種“圈地運動”式的效應并非危言聳聽，由于美國九十年代降低了對基因專利的實用性要求，大量的DNA分子專利申請涌向美國專利局，USPTO在1990年接受了1.6萬件與基因有關的專利申請案，到2000年，該數字增加到了3.3萬件。

由此，專利制度對私人投資的保護是促進基因產業發展的重要因素，但該種保護應該有合適的范圍和程度，對此進行合理設置必須考慮到所設置的制度對科學研究自由的影響。

基因產業中，具有商業價值的產品主要有具有藥理價值的蛋白質、基因療法以及作為研究工具使用的其他基因產物。以藥物開發為例，僅僅研究出特定基因與某種疾病的聯系或者病變過程中基因表達產物的變化，這屬于基礎研究范疇，也可以稱為上游研究，而相應的下游研究的成果包括基因藥物、基因治療技術、基因診斷技術、基因芯片技術等。[4]如果對特定人類基因本身授予產品專利，由于國外實踐中對基因的專利保護采取類似于其他化合物的保護范圍，基因本身的專利屬于基本專利，根據發明人的權利要求書，該基因的表達產物即對應的RNA分子和蛋白質分子、在制藥工業上的用途、與其他基因重組的產物等等都可能落入權利人的權利范圍以內。

由此可見，如果人類基因獲得產品專利，權利人對該基因擁有的獨占權利會對下游研究構成阻礙。更重要的是，人類基因的作用機理復雜，往往不同基因相互作用，可能由多個基因控制一種性狀，或者一個基因具有控制多種性狀的功能。對于這些復雜的機理，人們目前仍知之甚少。即使發明人掌握了特定基因的某種具體功能，其研究成果可能只是該基因的部分功能，可能存在其他未被發現的功能。如果其他人發現了該基因的不同用途，由于在先權利的存在，在后的發明人對該基因的使用必須經過許可并支付費用，縱然這種新的用途并非基于在先發明人公開的信息而得。有人指出，這種對基礎研究成果的寬范圍專利權就像賦予了權利人在相關領域設置收費站的特權，使他獲得了超出其貢獻的回報。

根據秘密對價論，發明人獲得獨占權利的合理性在于其及時充分公開了發明，一方面使公眾在專利保護期滿后可以使用該技術，另一方面及時更新了社會可得信息，增加了信息總量，使后續研究得以進行。[6]相關專利所披露的信息的獲得能使該技術領域中的其他技術人員以先前的發明為起點，不僅其他的技術人員可使用專利文獻中的信息，而且可以避免昂貴研究工作的重復。如果不給基因提供專利保護，生物公司必然要將其發現的基因的重要用途作為商業秘密保護起來，直到開發出相關的最終可專利產品。然而，基因專利在減少低水平重復的同時，確實會減少同一領域的研究者。[7]如果發明人獲得的權利過于寬泛，可能對他人的后續研究構成更大的阻礙。由于人類基因具體用途的復雜性和潛在的商業價值的不可估量，對基因本身授予產品專利會使專利所有人對社會所公開的信息與他獲得的獨占權利不成比例。結合考慮人類基因的不可替代性，如果基因本身作為專利客體，與專利法的制度意義產生較大沖突。

（二）平衡利益的機制

面對專利法在生物科技迅猛發展過程中的兩難局面，有人主張從專利制度中撤回，回歸到以商業秘密為經濟利益的主要保護手段，[8]認為與專利制度相比，商業秘密沒有保護期限的限制，由于沒有公開發明技術，商業秘密的所有人遭受剽竊和國外未經許可的復制的風險較低，還可以免于專利侵權訴訟的高昂費用。然而，這些考慮僅僅立足于發明人利益的角度，忽略了前面所論述的專利制度對社會整體的利益――信息及時公開，減少重復投資和研究，增加社會可獲得信息總量。這些優越性是商業秘密保護制度無法比擬的，尤其是在生物技術這一對科學技術信息需求極高的領域。即使是從發明人的角度來看，商業秘密保護同樣存在額外的成本。

盡管對于人類基因授予專利可能對科學研究帶來負面影響，但對其采取一律禁止的極端做法，顯然有失偏頗。這一論點基于基因產業與其它科技產業的顯著差異。其它科技產業，如計算機技術和半導體技術，相對而言具有研發時間短，產品更新周期短，模仿成本高的特點，因此技術領先者可以借助“首發優勢”獲得豐厚的市場回報。而生物技術產業則很難做到這一點。根據對英國研究開發管理者的調查，如果沒有專利保護，制藥企業的研發支出會縮減64％，而同樣情況下各個行業的預期平均縮減經費額僅為8％。對美國的100家公司的同類調查也得出相似的結果。[9]由此可見，離開了專利保護，私人資本就會從生物技術產業大幅度撤離，生物技術的發展的積極性將受到大大限制。

因此，應該通過合理的機制來達到不同利益主體之間較好的平衡狀態。一是對權利客體的范圍作限制性解釋，避免造成資源的壟斷。鑒于人類基因的對人類的重要意義和其特殊性質――沒有可替代性，如果對人類基因授予序列專利（即產品專利），只會造成資源壟斷而不是技術壟斷，不僅違背了專利制度的基本原理，而且會在實踐中造成專利保護的結果與其目的背道而馳，使其對研究開發的激勵作用被其消極作用抵消。因此有必要重新考慮可專利客體的范圍。二是調整獲得獨占權利的條件，劃定可專利客體范圍和確定授予專利權的實質性條件等調控機制，對人類基因有關發明的專利授予實施嚴格的標準。通過實用性要求及其他授予專利權的條件保證授權專利的質量，使專利法保護真正有實用價值的技術發明，并促使有用的技術信息及時公開。三是明確權利限制機制，一方面使公共健康事業的發展能夠得到保障，另一方面可以在一定程度上保證科學研究的自由不受專有權利的限制，使科研人員不僅能夠及時得到技術信息，而且可以使用這些信息作為后續的創新的資源。

參考文獻:

[1]賈尼絲?M?米勒.專利法概論（法律概論影印系列）.北京：中信出版社，2003.

[2]周和平.也談基因專利.中國知識產權網，2006年3月20日.

[3] M. COLDEN. Biotechnology, Technology Policy, and Patentability: Natural Products and Invention in the American System. Emory L. J., 2001, 50 (winter): 101.

[4]周永春，林琳，徐新來.發展中的中國基因產業.中國科技論壇，2001，（3）.

[5] MICHAEL JOHN GULLIFORD. Much Ado About Gene Patents: The Role of Foreseeability. 34 Seton Hall L. Rev., 2004,34:711.

[6] REBECCA S. ELSENBERG. Re-examining the Role of Patents in Appropriating the Value of DNA Sequences. Emory L. J., 2000, 49(summer) :783.

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【關鍵詞】專利；專利申請；比較分析

目前，世界上已經有150多個國家和地區設立、實行了專利制度。據相關數據分析，專利所占世界科技信息的比重高達90%-95%。在這樣一個信息技術飛速發展的時期，如何更好的保護發明創造人的合法權利，鼓勵科技創新，使本國的創新技術和產品更好的進入世界，成為了世界各國所面臨的共同問題。因此，深入研究不同國家和地區的專利申請相關法律規定，分析差異之所在，進而促進國與國之間專利制度的銜接和完善就顯得十分必要。

一、中美專利申請制度的差異

專利權具有授權性的特點，發明創造者要使其發明創造的成果獲得專利權的保護，就必須依照相關法律規定向有關部門提出申請，并接受審查，經審查達到標準的專利申請權才會獲得專利權。中美兩國在專利申請制度方面的差異主要表現為以下兩點：

（一）專利申請人資格不同

美國《專利法》第111條規定，“申請專利權，除本編另有規定外，應由發明人以書面向專利與商標局局長提出?！币源丝梢?，美國把專利申請權作為了一項期待權，而不是既得權，認為可以轉讓的只是已經獲得批準授權的專利權，而并不承認專利申請權可以轉讓。依照美國法律，專利申請人只能是發明人、設計人。

我國《專利法》第10條第3款規定，當事人轉讓專利申請權或者專利權的，應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門進行公告。因此，我國承認除發明人、創造人以外的發明、創造受讓人的專利申請人資格，認為專利申請權可以轉讓，可以通過受讓專利申請權而取得專利申請人的資格。

（二）專利申請審批原則不同

專利權具有獨占性，相同的發明創造只能夠被授予一項專利權。當兩個或兩個以上的專利申請人就同樣的發明創造分別向專利部門提出專利申請時，在專利權的歸屬上就會產生問題。一些國家采用“先發明原則”將專利權授予最先完成發明創造的人，另外一些國家采用“先申請原則”將專利權授予最先提出專利申請的人。

美國在專利申請審批上采用的是“先發明原則”，在《專利法》第102條規定了專利權的喪失條件，其一為“該項發明在本國或外國已經取得專利或在印刷出版物上已有敘述，或者在本國已經公開使用或出售，在向美國申請專利之日以前已達一年以上的?！奔串攦蓚€以上的申請人分別就同樣的發明申請專利時，哪一方能夠提供證據證明發明創造成果是由自己先完成的，就將專利權授予他。另外，在美國專利法中還存在“寬限期”的規定，允許專利申請人在首次公開其發明內容的一年之內保留其專利申請權。

我國采用的是“先申請原則”，依照我國《專利法》第9條第2款的規定，“兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利權的，專利權授予最先申請的人?！?/p>

二、中美兩國在專利申請制度上存在差異的原因

中國是單一制國家，在法律體系上較多繼承了大陸法系的傳統，美國為聯邦制國家，在法律體系上屬于普通法系。中國和美國在專利申請制度上表現出的差異性規定，究其根源在于兩大法系的歷史文化傳統的不同。

大陸法系國家人本主義觀念較重，更多的具有一些浪漫主義情懷。例如，在專利的權利屬性上，法國就堅持“自然權利說”，認為專利權與其他公民權利一樣，是一項天賦人權，誰創造了就理應歸誰所有。國家通過專利申請審批進行授權，只不過是在發明創造成果上貼上標簽，進行權利的確認。而除法國外更多的以德國為代表的大陸法系國家認為專利權是一項“無形的財產權”，是同物權相同的一項民事權利。只不過物權會發生有形的損耗，不用規定一個保護期限，而專利權的客體是一種看不見、摸不到的無形的財產權。

英美法系國家堅持實用主義，更多的具有一些重商主義的傾向。一方面承認專利權具有大陸法系國家所認為的私權的屬性，是一項個體權利，另一方面又把專利制度作為是國家經濟發展的工具。認為專利權對經濟的快速發展起著強大的驅動作用。

所以，在專利申請制度問題上，作為大陸法系的中國承認專利申請權可以轉讓，在專利申請審批上采用“先申請主義”。而作為普通法系代表的美國則認為專利申請權不可轉讓，只有發明創造者才可以作為專利申請人，在專利申請審批上采用“先發明主義”，以鼓勵更多的發明創造者進行創新，營造一個公正、有序的交易環境，推動本國經濟發展。

三、對于中美專利申請制度的評價

就專利申請人資格而言，一方面，承認專利申請權可以轉讓比限定專利申請人只能是發明人、設計人更貼近實際，更為方便靈活便于操作；另一方面，將專利申請人僅限定為發明人、設計人可以更好的保護發明者的創新積極性。

就專利申請審批的原則而言，“先發明原則”的優點在于：一是規定將專利權授予給發明者更為合理，更能夠體現法律公正的本質，可以使真真正正的發明者成為專利權的主體。二是將專利權授予發明者更能夠激勵發明者的發明創新意識，進一步體現專利制度鼓勵發明創造的宗旨。三是可以確保發明人有一年的“寬限期”，使其可以在這一年的期限內充分考慮是否申請或者出售其發明創造，并可以在此期間內減輕或者避免發明人的發明創造公之于眾所帶來的不利影響。

“先申請原則”的優點在于：一是可以按申請的先后順序確定專利權的歸屬，便于操作運行，成本較低。二是可以盡早公開發明創造，便于進一步的創新。其缺點在于：可能會導致一些在先發明創造的人由于動作慢而得不到專利授權，從而有失公平，也不利于鼓勵創新。另外，隨著時代的發展與進步，各種各樣的發明創造也會層出不窮，采用“先申請原則”勢必會助長一些類似于“專利海盜”的個人或組織的發展。

四、如何加強我國專利申請制度的完善

美國的專利權申請保護制度在促進美國的經濟發展中起到了十分重要的作用，加大專利申請保護已成為其公開政策。我國正處在專利制度發展的關鍵時期，充分認識專利制度的重要性、不斷加強專利申請制度的完善對于我國經濟社會的發展十分必要。針對我國專利制度中存在的問題，建議如下：其一，在“先申請原則”的基礎上加強對在先發明人利益的保護，實現法律的公正與利益的均衡。其二，嚴格專利申請制度的相關法律規定，在保護專利申請人正當權利的同時也要防止專利申請人資格的濫用。其三，應加強國家之間在專利申請保護制度上的溝通與協調，積極參與到制定專利保護新規則的活動之中，維護國家利益，防止美國等少數發達國家把本國標準作為國際標準強制推行。

中國正處在科學技術轉型的關鍵時期，困難與機遇并存。如何在實現專利申請等相關制度與世界接軌的同時更大程度上保護我國專利權人的合法權利不受侵害；如何在不侵犯專利權人合法權益的基礎上實現創新技術和產品的傳播與共享，是我們實現現代化道路上必須面對和解決的一個重要問題。加強國與國之間的交流與合作，深化專利制度改革以實現各國專利制度的銜接與統一已成為時代的發展要求。

參考文獻

[1]吳漢東.知識產權法[M].北京大學出版社，2011，3：178-214.

[2]朱因斌.專利法原理與案例[M].北京大學出版社，2012：376-377.

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專利制度概述

專利制度的發展是商品經濟和現代科學技術發展的需要，是一種利用法律和經濟手段來推動技術進步創新的管理制度。因此，專利制度就是依據專利法，通過授予的專利權來保護和鼓勵發明創造，從而推動技術進步和經濟發展的法律制度。

現代專利制度的基本理念是“以技術公開換法律保護”。發明人披露其發明給社會大眾，提升產業技術、增進公共福祉，用以交換政府賦予的市場獨占權。專利制度一方面以法律形式保護發明創造，另一方面又依法要求專利申請人將其發明創造的有關內容向社會公開，以體現權利和義務的對等。通過這種公開手段，有助于技術方案早日轉化為生產力，有利于促進技術進步和經濟發展。

現在普遍為人們接受的一種定義為：“專利是由政府機關或者代表若干國家的地區性機構根據申請所頒發的一種文件，這種文件記載了發明創造的內容，并且在一定的時間期間產生這樣一種法律狀況，即獲得專利的發明在一般情況下只有經專利權人的許可才能予以實施?！?/p>

“保護發明創造專利權”是專利法的核心。國家通過授予專利權人一定期限的獨占權，對權利人的專利予以特別保護，從而促進人們發明創造的積極性，鼓勵更多的發明創造涌現。然而，專利法之目的乃在于通過鼓勵發明創造，進而為發明創造的推廣應用創造條件，促進科學技術的進步和創新，適應社會主義現代化建設的需要，推動整個社會的發展與進步。美國前總統林肯曾經有一句名言，即專利制度是“給天才之火增添利益之油”，形象地說明了專利制度的目的。

發明專利的創造性要件考察

發明創造只有具備一定的條件，才有可能獲得專利法的保護。根據我國專利法的規定，在我國，發明創造應當同時滿足實用性、新穎性、創造性三個條件時，才有授予專利權的可能，此三個條件在學理上又被稱之為“可專利性”。而創造性要件是專利授權實質要件中最重要的要件，同時一件專利申請只有在具備實用性和新穎性要件后，才進行創造性的評價。本文并不對實用性和新穎性要件予以論述。

創造性在不同的國家有不同的稱呼，有“非顯而易見性”、“非自明性”、“先進性”、“進步性”、“創造步驟”等，但是其意義大致相同，都是用來評判專利申請的技術實質性效果是否具備顯著的進步。如果一項技術雖然滿足新穎性的要求，但申請專利的內容與已有技術之間的差異非常微弱，變化很小，以致該發明對于所屬領域的專業人員來說是很容易就可以想到的，因而是顯而易見的，則仍然不能夠取得專利權，最多只能授予其“小發明”的稱號。

我國專利法第22條第3款規定，對于發明來說，創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。

按照本條款的規定，創造性應是在已有技術的基礎上，具有突出的實質性特點和顯著進步。據此，筆者從“相關技術領域”、“已有的技術”、“突出的實質性特點和顯著的進步”幾個方面分別對發明創造性要件加以考察。

(一)相同或相關技術領域

發明是否具有創造性首先是將申請發明的技術方案同申請日以前已有的技術相比較的。那么，此種比較是不是要相對于申請日以前所有的技術領域的已有技術呢?如果答案是肯定的話，幾乎任何一項發明都是具有顯而易見性的，都是不具有突出的實質性特點和顯著的進步的。評判創造性的已有技術應當是來自申請專利技術的相同或者相關技術領域的已有技術。所謂相同或相關技術領域，指的是申請專利技術所屬技術領域中具有通常知識技能的人所屬或者會引用的技術領域。更確切地說，同“申請日以前已有的技術相比”，是指同申請日或者優先權日以前，與發明專利申請案相同或者相關的技術領域中存在的，具有通常知識技能的人所會引用的所有的已有技術相比。

認定相同或者相關技術領域的范圍，是為了確定先前技術及所屬技術領域的人員的通常知識技能范圍。美國在判斷發明所屬技術領域時，通常先以產品的結構，目的，功能決定其技術是否相同，決定所屬技術領域之先前技術；然后，再以發明所要解決的問題為基礎，來確定其他相關技術領域的先前技術。美國專利與商標局的審查指南中規定；作為駁回申請人發明基礎的參考資料，必須要么是屬于申請人發明的同一技術領域，要么它與該發明所關心的要解決的特定問題有合理的相關性專利與商標局的專利分類是相似的某種證據，但在結構和功能上的相似與不同更有決定性作用。

在我國，認定相同或者相關技術領域，應當從發明在技術結構，功能上的相關性，所欲解決技術問題的相關性等方面來進行認定。通常要從發明的主題出發，認清發明所要解決的技術課題的性質，而不是僅僅根據發明專利申請的名稱來認定其所屬技術領域。有時名稱相同，但所屬的技術領域不同；有時名稱不同，但所屬的技術領域相同。例如，放電加工法和電解加工法的發明，名稱相近，而且都屬于切削加工的范疇，但兩者的加工原理不同，前者屬于電學物理領域，后者屬于電化學領域。辦公用感壓黏結帶和醫療用橡皮膏，名稱和用途都不同，但同屬于具有黏結層的感壓粘結劑的物質，被視為同一領域。只要發明在解決技術問題方面具有相關性，并且結構和功能具有相似性，應當認定為同一或者相關技術領域。

(二)已有的技術

專利鼓勵創新發明，只有是前所未有的，或者是比先前技術更具有創新意義的發明，才給予鼓勵，保護，才可能給予專利權。所以，發明只有與先前技術相比較，才具有授予專利權的意義。

中國專利法實施細則第30條規定：“專利法第22條第3款所稱已有的技術，是指申請日(有優先權的，指優先權日)前在國內外出版物上公開發表，在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術。”可見，已有的技術的參照基準應是申請日或者優先權日以前，并且應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術內容。也就是說，已有的技術應當是在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性的技術知識的內容。而公眾的得知既包括從書面刊物得知，也包括其已使用或者以其他方式而知悉。

根據專利法的上述規定可知，用于評判發明專利申請創造性的已有技

術與用于評判其新穎性的已有技術應屬于同樣的現有技術范圍，而已有技術的確定與時間、地域和公開方式有關，下面分別予以說明。

1　時間界限

現有技術的時間界限是申請日，享有優先權的，則指優先權日。在申請日之前，已在國內外刊物上公開發表或在國內已公開使用的技術，知識內容，均屬于現有技術的范圍，而在申請日以后，包括申請之日公開的技術、知識內容，不包括在現有技術的范圍之內，在判斷發明的創造性時，則不予以考慮。

劃分現有技術的時間界限在國際上有兩種標準，一種標準是美國的以完成發明的時間為確定發明之現有技術的時間標準，這是所謂的先發明制，其理論的主要目的在于鼓勵、保護技術的第一個真正的發明人。但是就專利制度的設立目的而言，并不適當，因為專利制度的目的在于以一定期間的獨占權利為條件，來換取發明人公開其發明，其最終的目的在于促進科學技術的進步，提升產業之水平：因而專利權的保護對象，應為愿意公開其發明的“專利權人”，而非“發明人”。另外，要確定發明是在什么時候完成的，有時是很難的，而且在發生糾紛時真正的第一發明人有時要提出充分有力的證據也是存在很大的困難的。再一種標準就是世界上多數國家采用的以申請日(少數國家以申請時，比如日本)為確定現有技術的時間標準。這種標準的好處在于鼓勵及早提出專利申請，而且簡便易行。因為如果發明人在完成發明后遲遲不愿意申請專利來公開其技術，乃至于經過一段時間才來申請專利，而此時后來技術已發展到與該發明相當，甚至超越其技術的程度時，該發明已不符合專利授權之立法目的，因此，也就沒有給予專利權保護的必要。

2　地域界限

在什么范圍內公開的技術知識才構成現有技術，其地域界限的標準在世界各國有三種不同的規定。

(1)全世界新穎性標準，也稱為絕對新穎性標準。一項技術在全世界范圍內的任何地方不論以何種方式被公開和知悉都構成現有技術。法國、聯邦德國、英國等國家及歐洲專利公約采用這種標準。

(2)本國新穎性標準，也被稱為相對新穎性標準。一項技術只有在本國范圍內的任何地方不論以何種方式公開和被知悉才構成現有技術，超出本國范圍內的任何形式的公開都不包括在現有技術的范圍內。澳大利亞、希臘采用這一標準。

(3)混合新穎性標準。這種標準是上述兩種標準在不同情況下的具體適用。根據不同的具體公開技術的方式，采用上述兩者標準之一：是出版物公開的，采用全世界新穎性標準；是使用公開和以其他方式公開的，則采用本國新穎性標準。美國的新穎性標準采用的是混合新穎性標準。日本專利法在1999年修改之前，對新穎性采用的是混合新穎性標準，而在1999年修改專利法以后，對于新穎性采用的是絕對新穎性(世界新穎性)標準，并且增加了通過互聯網公開使專利申請案喪失新穎性的規定。

由中國專利法中規定的新穎性的定義可知，我國采用的是混合新穎性標準。也就是說，現有技術的地域界限視具體的公開方式而定。如果是出版物公開，該地域指全世界范圍，即全世界范圍內出版物公開的都構成現有技術；如果是使用公開和以其他方式公開，則僅限于中國內，即在國外公開使用或者在國外以其他方式公開的技術不構成現有技術。

3　公開方式

現有技術必須是公開的技術知識，其公開方式一般有以下三種方式。

(1)出版物公開，也叫書面公開。這種出版物應是記載有技術或設計內容的獨立存在的有形傳播載體，并且還應當表明其發表者或出版者以及公開發表或出版的時間。其應是公開發行的，內部發行的、要求保密的，僅僅發給特定人看的，一般公眾不能得到的，不算公開。出版物公開不僅包括印刷的，也包括打字的，手寫的(即手稿)，用光，電、照相等方法復制的。載體不限于紙張，還包括縮微膠片、影片、照相底片、光盤、錄像帶，錄音帶等等有形載體。

在實踐中，如果網上發表的技術資料能夠提供可信的發表日期，也可以作為公開出版物。

由于我國對地域界限采用的是混合新穎性標準，因而，對于出版物公開，地域指全世界范圍。也就是說，在我國，有關出版物的公開不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。

出版物的出版發行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道也不影響其構成現有技術。

出版物的印刷日為公開日，印刷日只寫明年月或者年份的，以所寫月份的最后一日或者所寫年份的12月31日為公開日。

(2)使用公開，這包括新產品的制造，使用、銷售、進口、交換、贈送、租賃、借貸、公開展覽、實物表演等。這種使用，必須是面向社會任何公眾的，而且公眾由此能夠了解到該技術內容的全部細節情況。如果未給出任何有關技術內容的說明，以致所屬技術領域的技術人員無法得知其結構和功能或材料成分的產品展示，不屬于使用公開。一個單位在使用一項發明時，如只有本單位職工能看到和了解，就不是公開。產品是技術方案的載體，公眾能夠通過產品了解該技術方案，所以，產品向公眾銷售，租賃等行為是一種公開。

(3)以其他方式公開，主要是指口頭公開等。這是指通過口頭交談、討論會發言、報告、講課、廣播、電視等能使公眾得知其技術內容的方式公開。但只有特定的人能聽到的，不算公開。這種公開，也要求公開到同行普通技術人員聽了之后就能再現其技術方案，才算公開。所以，復雜的或要有圖解才能表達清楚的技術，就無法認作口頭公開。

對于口頭交談，討論會發言、報告、講課，以其發生之日為公開日。而公眾可接收的廣播、電視和電影的報道，以其播放日為公開日。

其他方式的公開，還包括公眾可閱覽的在展臺上、櫥窗內放置的情報資料及直觀資料，如招貼畫、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等，以其公開展出之日為公開日。

4　關于抵觸申請

根據專利法第22條第2款的規定，抵觸申請是指由他人在申請日以前向專利局提出并且在申請日以后(含申請日)公布的同樣發明或者實用新型專利申請。一件發明專利申請案如果存在抵觸申請，該抵觸申請就會損害該申請案內容的新穎性(這是為了避免對同樣的發明創造申請重復授權)，那么，該抵觸申請是否同樣會損害該申請案內容的創造性呢?對于這一點，中國專利局在2001年的《審查指南》(第二部分第四章2.1)中明確地指出：“利法第22條第2款中所述的，在申請日以前由他人向專利局提出過申請、并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中的內容，不屬于現有技術；因此，在評定發明創造性時不予考慮?！崩?，申請人甲在先提出了技術方案為A的申請，在該申請的公布或者公告之前，申請

人乙提出了技術方案為AA的申請，此時，由于甲的申請沒有在乙的申請之前公布，則甲的申請內容不屬于現有技術，因此，即使乙的申請與甲的申請相比，不具有創造性，卻也不能用來影響乙的申請的創造性評價。但是，如果乙的申請與甲的相同，且甲的申請在乙的申請提出以后進行了公布或公告，則甲的申請構成乙的申請的抵觸申請，從而將使乙的申請不具有新穎性。

由此可見，我們用于評定發明的創造性的現有技術與評定發明新穎性的現有技術是相同的，其中均不包括抵觸申請。至于有學者認為，評定創造性的現有技術與評定新穎性的現有技術的區別在于評定創造性的現有技術不包括抵觸申請，其言外之意是，評定新穎性的現有技術中包含抵觸申請，筆者以為該觀點應是值得商榷的，因為在上述《審查指南》中已經明確指出：抵觸申請“不屬于現有技術”。現有技術在評定創造性和新穎性時當具有同樣的含義。

(三)突出的實質性特點和顯著的進步

有突出的實質性特點，是指發明相對于現有技術，在技術方案的構成上具有實質性的差別，對所屬技術領域的技術人員來說必須經過創造性思維活動才能獲得，具有非顯而易見性。如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上通過邏輯分析，推理或者有限的試驗就能夠自然而然得出的結果，則該發明是顯而易見的，也就不具備突出的實質性特點。顯著的進步，是指申請專利的發明與最接近的現有技術相比具有長足的進步，能夠產生有益的技術效果。

突出的實質性特點反映的是發明的質的特征。即發明的技術方案同現有技術相比，不是通常人們所理解的簡單的小改小革，而是具有本質上的區別：這種本質上的區別是發明人創造性構思的結果，是非顯而易見的。因此，發明的水平凡是與普通技術人員的專業能力相適應的，就屬于顯而易見，就不具有突出的實質性特點：凡是超過了普通技術人員的專業能力，應認為是非顯而易見的，因而就具有突出的實質性特點。這里“普通技術人員的能力”實質上是表明某一層次技術人員的知識水平，是一個抽象的概念。普通技術人員，指的是掌握該發明所屬技術領域的通用知識和技能的人員，即具有中等技術水平的人員；它既不是這個專業領域的門外漢，也不是該領域的高級專家。

顯著的進步主要是從發明創造的客觀有益效果來衡量的。這里的有益效果不僅包括從技術角度來看的效果，也包括從社會意義來看的技術效果。如果發明與現有技術相比，具有更好的技術效果，或者有利于推動科學技術進步，比如，發明克服了現有技術中存在的缺點和不足，為解決某一技術問題提供了一種不同構思的技術方案，對保護環境或者保護稀有動物有益，或者發明代表了某種新的技術趨勢等。通常，發明有顯著的進步，反映在發明的咀顯的有益效果中。

從我國專利法第22條第3款的表述方式來看，發明只有同時滿足“突出的實質性特點”和“顯著的進步”，才具有創造性。

對于發明創造性的概念，我國學界曾長期存在有將“顯著的進步”理解成是對發明高度的要求的觀點。有學者就認為“顯著的進步”是指發明創造與現有技術的水平相比必須有所提高，而不能是倒退。其實，對某些發明來說，其做出時的效果可能與現有技術相當或者甚至不如現有技術，但經過一段時間后，其有可能會產生或者達到意想不到的效果，從而有優于現有技術的效果。這種情況在醫藥發明中是比較常見的。例如，如果一種新發明的藥物療效與已有醫藥的療效相當，但是當病毒、細菌對已有醫藥產生了抗藥性時，那么，新藥的療效便能夠體現出來了。亦即此時，在新藥的技術水平并不必然高于已有醫藥時，新藥卻能夠產生優于已有醫藥的治療效果。

結論

前述從幾個方面對發明創造性要件的考察，在我國的專利審查和司法實踐中具有重要意義。

(一)在專利審查中的意義

相同或相關技術領域是考察發明專利創造性的出發點。在正確認知被考察發明專利相同或相關技術領域后，才能對所屬技術領域的技術人員的發明創造能力有一清醒、客觀的認識，才能盡量避免審查員主觀因素的影響；同時，亦可避免作證的專家用自己的標準去看問題。

已有的技術是考察發明專利創造性的參照物。只有不屬于已有技術的發明才可能具有可專利性。

當審查員作出相同或相關技術領域以及已有技術的判斷后，是否具有突出的實質性特點和顯著的進步便是比較進行判斷的了。

篇5

關鍵詞：專利研究；文獻綜述；行業分類；知識產權

中圖分類號：G306 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2014）08-0056-03

一、引 言

各行業技術的發展一直是專利領域研究內容不斷充實的來源之一，當今技術創新已成為轉變經濟發展方式、實施知識產權戰略的驅動力，專利作為發明創造活動的重要產出指標，與技術創新的關聯十分緊密。而專利領域的研究成果對于行業發展而言也是一個很好的借鑒與參考，研究研發產業熱點領域并把握發展趨勢，對于確定國家產業政策和企業研發策略具有重要意義。專利制度與行業發展的這樣一種互動關系正是筆者選擇從行業分類的角度出發，探索專利領域研究狀況的緣由。

二、文獻檢索

（一）一級檢索

數據庫選擇：中國知網總站，高級檢索；

檢索范圍：基礎科學、工程科技Ⅰ輯、工程科技Ⅱ輯、農業科技、醫藥衛生科技、社會科技Ⅰ輯的一部分（包括法理、法史、憲法、行政法及地方法制、民商法、刑法、經濟法、訴訟法與司法制度、國際法）、信息科技、經濟與管理科學；

期刊級別：核心期刊；

檢索年份：2009～2013；

檢索主題：（專利and行業）or（專利and產業）；

根據以上條件得到檢索結果，手動篩選至347篇，找出細化行業和關鍵詞，如表1所示。

（二）二級檢索

數據庫選擇、檢索范圍、期刊級別、檢索年份均同一級檢索；檢索主題：專利and表1中細分行業中對應關鍵詞。

根據以上條件得到檢索結果后，進行手動篩選，進而與一級檢索的手動篩選結果進行合并，得出各行業文獻主要研究主題，如表2所示。

表1 一級檢索結果：行業分類及相應關鍵詞

行業/產業 文獻數 關鍵詞

1 醫藥 55 醫藥、制藥、藥品、仿制藥、中藥、醫療

2 能源 50 鋼鐵、清潔能源、風能、太陽能、氫能、低碳技術

3 信息產業 43 信息技術、IT、ICT、電子、通信、光存儲、互聯網

4 機電 41 機電、機械、電氣、電器、家電、農機

5 汽車 29 汽車

6 LED 28 LED

7 高技術 22 高技術

8 材料 17 材料、半導體、納米

9 金融 15 金融、銀行、保險

10 生物 13 生物技術、基因、轉基因

11 音視頻 11 光盤、音頻、語音、視頻、電視

12 食品相關 8 食品、制糖業、酒

13 計算機 6 計算機、軟件、云計算

14 農業 5 農業

15 日化&服裝 4 日化、化妝品、服裝、服飾

表2 二級檢索結果：各行業主要研究主題

行業/產業 文獻數 主要研究主題

1 醫藥 236 藥品專利制度、中藥專利保護

2 信息產業 111 電子信息行業、通信行業、互聯網行業

3 能源 92 鋼鐵行業、清潔能源、低碳技術

4 計算機 87 軟件專利、開源軟件、實務問題

5 生物 84 生物技術、基因、轉基因、遺傳資源

6 金融 64 商業方法專利、金融專利、銀行業、保險業

7 機電 62 地方行業發展、企業專利情報、農機、工業設備、電器

8 汽車 59 新能源汽車、外觀設計、組件或配件、區域發展

9 LED 58 國內發展、國際發展、具體技術

10 材料 47 半導體材料、納米材料、復合材料

11 高技術 25 專利保護與產業發展、專利制度與專利行為、專利管理

12 音視頻 22 光盤、音頻&語音、視頻、電視

13 農業 22 區域發展、專利申請、農業技術

14 食品相關 18 食品、制糖業、酒業

15 日化&服裝 12 日化、化妝品、服裝

三、各行業研究情況

根據二級檢索結果中各行業對應研究文獻的篇數，本文將選擇文獻篇數在100以上的兩個行業，對醫藥行業和信息產業的專利情況作具體綜述。

（一）醫藥行業

1.研究現狀

醫藥行業是學者研究專利的重點，如圖1所示，1992～2012年的研究文獻數量整體呈現上升的趨勢，自2004年開始，每年的文獻數量均超過100篇，2011年甚至超過200篇。

圖1 醫藥行業1992～2012年文獻數量變化圖

圖2 醫藥行業2009～2012年文獻數量變化圖

本文所搜集的文獻數量年度變化如圖2所示，為2009～2012年變化趨勢圖，從圖中可以看到，除2011年以外，每年的研究文獻篇數在50篇上下浮動，而2011年的文獻篇數高達85篇，這一趨勢與圖1也是相吻合的。這主要是因為2011年醫藥行業走過了不平凡的一年。作為“十二五”的開局之年，2011年5月5日，中國商務部《全國藥品流通行業發展規劃綱要（2011～2015年）》，這是中國自改革開放以來首部有關藥品流通行業的規劃綱要；在此之前，2011年2月12日，歷經5年修訂、兩次公開征求意見的《藥品生產質量管理規范（2010年修訂）》（簡稱新版藥品GMP）對外，并且于2011年3月1日起施行。此外，醫藥商業巨頭們的并購整合大戲也在這一年迭起，2011年4月，國藥控股以配股方式集資34億元，用于擴大分銷及零售網絡；2011年6月，北藥并購普仁鴻25%股權，并在基層領域積極收購北京區域市場的二級商；2011年8月，上海醫藥斥資3.44億元收購了無錫醫藥商業龍頭山禾醫藥80%的股份，鞏固江蘇市場。國內醫藥巨頭跑馬圈地的同時，外資醫藥企業也開始發力進軍中國藥品流通領域，2011年7月，南京醫藥與全球醫藥商業巨頭聯合博姿攜手成立合資公司；美國第二大流通巨頭康德樂斥資4.7億元收購永裕醫藥。這一系列政策上和商業上的大事件，都使2011年成為醫藥行業專利研究的大熱之年。

2.研究內容

（1）藥品專利制度。藥品專利保護與公共健康的沖突一直是學者們熱衷于研究藥品專利問題的緣由之一。王秀卿（2009）認為藥品專利和公共健康之間矛盾的主要原因來自于專利權所固有的壟斷性和公共健康的天然合理性；而賈高峰（2011）提出藥品專利是引發公共健康問題的原因之一，這一觀點的邏輯性似乎有待考察，筆者不敢茍同。更多學者著眼于在現有法律框架下探求藥品專利與公共健康的博弈與平衡之道，趙玉港（2010），張麗（2011），張可（2012）都試圖在TRIPS協議的框架下探尋緩解藥品專利與公共健康間矛盾的方法，如建立專利制度外的藥物研發激勵機制。與之如影隨形的是有關藥品專利強制許可的探討。部分學者認為藥品專利的強制許可是必要的，童蘇琴（2009）力圖從公共健康的角度論述專利制度中藥品專利強制許可的合理性和必要性；楊劍（2009）指出藥品專利強制許可制度是一項得到國際社會認可的救濟途徑。很多學者更偏向于利益平衡理論，何俊杰（2009），胡（2010），張甜、邵蓉（2012）認為應靈活運用強制許可制度，平衡藥品專利與公共健康之間的沖突。另外一部分學者則更側重于研究國外的有關藥品專利制度。劉潔（2009），胡瀟瀟（2010）[1]，樓杜鵑（2011）[2]介紹了美國藥品試驗例外制度；肖建玉、沈愛玲（2010）分析了加拿大藥品專利鏈接制度的分析以及與我國藥品專利鏈接制度的比較；倪娜等（2011）研究了美國、日本和印度三個具有代表性的國家的藥品專利政策；姚頡靖、彭輝（2012）對1986～2009年中國和澳大利亞的藥品專利保護強度進行了測算。

（2）中藥專利保護。大多數學者著眼于研究中藥專利保護現狀，并試圖提出相應的建議。米嵐、田侃（2009），張亮（2010），徐丹（2011）認為目前中藥專利保護方面存在一定缺陷，應進一步完善中藥專利保護制度，但并未提出具體的可行方案。另外一部分學者則提出相對具體的方案，楊異、張鐵男（2010）提出利用TRIPS協議的彈性空間，完善以適當放寬專利審查標準為主的中藥專利法律保護體系；李帆、孟銳（2011）基于中醫藥理論原理，提出應建立我國特有的中藥專利保護體系。一部分學者則更關注國外中藥專利保護的經驗。郭德海等（2009）分析了印度在我國中藥領域的專利活動；胡琴、湯軍（2011）介紹了日本漢方藥產業的發展。還有一些學者則通過對比不同國家的專利信息，張艷艷、羅愛靜（2009），吳晶、李欣（2010），海廣范等（2011）分別比較分析了韓國、日本、澳大利亞、美國、德國等國的專利信息。在上述學者執著于對中藥專利保護制度的研究時，另一部分學者則更傾向于在現有法律框架下探尋中藥專利保護的實務問題。楊顯濱、蘇（2010）[3]，顏艷（2011），陸永強、李慧（2012），岳雪蓮（2012）從中藥專利的審查標準、侵權認定等方面提出了自己的見解。醫藥行業的相關研究，無論是公共健康與強制許可的沖突，抑或中藥專利保護等主要問題的研究，由于缺乏相應的政策大方向上的調整，學者們似乎遇到了研究的瓶頸，只能徘徊于不斷呼吁立法的地步，卻鮮少提出具體的相應立法建議或方案。筆者認為，學者們在期待立法改革或變化之時，不如更多地依托實證研究，深入企業或社會群體，了解醫藥企業和其他個人遇到的實際問題和需求，從而提出具體可行的辦法。

（二）信息產業

1.研究現狀

隨著信息技術的迅猛發展，越來越多學者研究信息產業的專利狀況，如圖3所示，1992～2002年的研究文獻數量整體比較平緩，自2003年開始，研究開始呈上升趨勢，而2009年卻出現了一個小小的低谷。經濟危機讓2009年的所有行業都受到了嚴重沖擊，盡管信息產業表現不錯，但遠遠無力遏制經濟的整體下滑，從圖3中也可以看到信息產業專利研究在2007年達到一個小高峰之后，可能緣于經濟危機的關系，2008年和2009年的研究文獻數量連續下滑至谷底。但行業內大企業這一年內的一系列舉動也許是專利研究文獻從2010年開始迅速調整至滑坡前增長速率的原因之一。2009年4月，Oracle出價74億美元欲收購Sun Microsystems；2009年10月22日，微軟首席執行官史蒂夫鮑爾默在紐約市中心登臺宣布了Windows 7的正式；2009年11月，僅僅在微軟的Windows 7一個月后， Google就向開源社區了Chrome操作系統。此外，政策上的導向或許也是專利研究恢復增長趨勢的一份助力。2009年2月，美國眾議院通過了一項巨額的經濟刺激計劃：包括高達72億美元的寬帶部署、17億美元獎勵采用電子健康記錄和涉及電力網與互聯網的110億美元；2009年4月15日，《電子信息產業調整和振興規劃》，規劃提出，此后三年電子信息產業要圍繞計算機、通信設備、信息服務、信息技術等9個重點領域發展。

圖3 信息產業1992-2012年專利研究文獻數量變化圖

2.研究內容

（1）電子信息行業。學者們對于電子信息行業的專利研究主要偏向于對某一區域的行業專利信息或戰略進行研究。何靜、馬虎兆（2009）剖析了目前天津市電子信息產業專利特點及主要問題。趙富紅（2009）對湖北省電子信息行業的專利戰略進行了研究。吳慧英（2010）在調研的基礎上，對武漢光電子產業的標準與專利現狀進行了分析。

（2）通信行業。信息技術的發展不以國家為界，很多學者因而熱衷于利用國內外專利信息進行比較研究。姜慧敏（2010）[4]對比分析了我國和美國的移動通信產業專利年成長率等五個方面。楊威（2012）則專注于通信領域中韓兩國的專利比較研究。邱洪華、劉曉麗（2013）[5]在概括移動通信技術發展歷程的基礎上，對中美兩國4G移動通信技術專利布局進行比較研究。相比于上述學者進行的行業整體研究，部分學者更偏向于對通信領域內某一具體技術進行專利研究。王雷、戴妮（2009），李春秀（2010）[6]，李俊、王雷（2011），張妍、張倩（2011）分別對TD-SDMA、LTE、WiMAX等技術的專利申請、專利布局等活動進行了研究。也有一部分學者直接以通信領域類典型企業為研究對象，對其專利信息進行分析。鄭云鳳（2009），宋天華等（2010）[7]，于光等（2011）通過對華為、中興或思科等通信行業典型企業的專利信息進行比較分析，研究其技術發展或專利布局等。

行業內大企業之間的訴訟和競爭也一直是學者們關注的熱點，蘋果、三星、谷歌、摩托羅拉、諾基亞、HTC這一些普通百姓非常熟悉的手機品牌，在訴訟領域內同樣不會讓人感到陌生。無論是純粹的專利戰，亦或是借收購合作之名，行專利買賣之實的商業活動，這些行業內大企業的一舉一動都吸引著學界的關注。

（3）互聯網行業。隨著Google、百度等以搜索引擎發跡的企業越來越擴張其業務范圍，以及騰訊、阿里巴巴等大企業業務的多元化，學界也將目光投向于互聯網行業。在現今社會，這類企業業務范圍的擴張或變化，必然需要一定的技術作為支撐，對此的專利研究也就顯出其重要性。易敏（2011）從企業專利管理的基本理論出發，試對互聯網企業的專利管理體系構建提出建議。凌媛、張鈺（2011）在統計調查近6年中國互聯網行業的訴訟事件的基礎上，對互聯網企業的訴訟總體情況等進行了分析。陳晨、徐燦（2012）采用專利定量分析的方法，分別從搜索引擎技術的發展趨勢，搜索引擎行業中專利技術的發展重點，以及搜索引擎行業中參與技術競爭的競爭對手等方面進行分析。

信息產業的專利研究似乎總是隨著技術的發展而發展，盡管這好像是一個自然而合理的現象，因為技術特征等的變化很大程度上決定了相應專利研究內容的變化。然而筆者卻在思索，盡管信息產業的技術發展日新月異，更新速度極快，專利研究熱點問題很容易火一把之后就一晃而過，但學界能否再提出一些適用于信息產業的經典理論，為真正充實這個行業的專利研究做出一些貢獻呢？

四、結 語

無論是傳統產業還是新興行業的發展，現今社會都要求企業利用專利制度來保護其知識產權。在深入挖掘專利理論的同時，學術研究能否跟上行業專利技術發展的腳步也不可忽視。本文從行業分類的角度綜述了目前專利文獻研究的現狀，以期為學者們選擇研究專利領域主題時有所幫助。

參考文獻：

[1] 胡瀟瀟.藥品專利“Bolar例外”制度的利益平衡――兼評“Bolar例外”在美國的創立、發展及其啟示[J].求索，2010（1）.

[2] 樓杜鵑.藥品專利Bolar例外條款的發展和應用[J].中國發明與專利，2011（7）.

[3] 楊顯濱，蘇.論中藥單方專利的侵權認定[J].法學雜志，2010（8）.

[4] 姜慧敏.基于對比分析法的中美移動通信產業專利情報分析[J].情報科學，2010（12）.

[5] 邱洪華，劉曉麗.中美4G移動通信技術專利信息比較研究[J].情報雜志，2013（8） .

篇6

關鍵字：藥品專利保護公共健康危機沖突協調

由于愛滋病的肆虐和SARS病魔的侵襲，關于全球公共健康的問題吸引了世界人民的目光。與此同時，2001年底，在卡塔爾多哈召開的WTO第四屆部長級會議上，經過了三天艱苦的談判，最終達成了《關于TRIPS協議與公共健康的多哈宣言》（以下簡稱《多哈健康宣言》），經部長會議的授權，WTO理事會在綜合考察各種方案、協調各方利益的基礎上，于2003年8月30日就《多哈健康宣言》第六段（我們承認那些在藥品生產領域生產能力不足或沒有生產能力的WTO成員國，依TRIPS協議在有效利用強制許可方面可能會面臨困難，我們要求TRIPS委員會找出快速解決該問題的方案，并于2002年底以前報告給WTO委員會。）的執行情況作出最終決議（Decisionof30August2003（WT/L/540）Implementationofparagraph6oftheDohaDeclarationonTRIPSAgreementandpublichealth.），使那些正在遭受公共健康危機而本國無“救命藥”生產能力或能力不足的發展中國家可以通過實施強制許可以及平行進口等方式獲得廉價的藥品供給。雖然《宣言》和決議本身并不能從根本上改變TRIPS協議框架下知識產權國際保護體系及權利義務的分配現狀，但作為全球性貿易組織，WTO作出的“親健康”姿態在很大程度上影響著發達國家的利益天平，情況會逐漸朝著有利于發展中國家的方向發展。本文擬就藥品專利保護與公共健康的國際沖突、原因及協調方案進行淺陋分析，以期能對目前迫在眉睫的全球性公共健康危機有所幫助。

一、藥品專利保護的功與過

（一）藥品專利保護的現狀與公共健康危機迄今為止，全球已有90多個國家和地區實行了藥品專利保護（佚名《國外醫藥專利狀況》載《透視專利權—e時代知識產權系列叢書》，吉林人民出版社，第150頁）。在1980年開始的10年起，許多發展中國家也一改過去對藥品缺乏充分專利保護的狀況，紛紛修改自己的專利法加入藥品專利保護的相關規定。同時一些發達國家如美國（1984年）、日本（1987年）、歐盟（1992年）、澳大利亞（1998年）在TRIPS協議要求的20年保護期的基礎上對化學藥品增加了4—5年的額外保護期。而加拿大、新西蘭最近也取消了對化學藥品專利的制度性強制許可（HarveyE.Bale，Jr《藥品獲得與藥品開發》載《專利法研究（2002）》知識產權出版社，2002年12月第1版，第308頁）。TRIPS協議第27條第1款規定“專利應適用于技術領域的任何發明，不論它是產品還是方法，只要其是具有新穎性、創造性、實用性即可……”可見，自TRIPS協議始，藥品專利國際保護體系得以形成。因此，實際上，在發達國家的堅持下，國際上對化學藥品的專利保護一直呈現的是一種強化的趨勢。與此同時，全球性或地域性的公共健康危機也在不斷升級-除了引發公共健康問題談判的愛滋病等廣泛流行的疾?。〒HO統計，發展中國家每天死于愛滋病的人數有8000人之多，南非的狀況尤為惡劣：南非470萬人感染了愛滋病毒，而且每天都有1700人被感染，其中200個是嬰兒；2000年南非有25萬人死于愛滋病，每10人中就有一名愛滋病患者。），近20年來世界各國發生的公共健康危機不勝枚舉。如1984年博帕爾災難（美國聯合炭化物公司在印度中央邦首府開辦的一家農藥廠發生嚴重毒氣泄露事故，造成3600多人死亡，近100萬居民受到不同程度的影響），1999年的二惡英事件（比利時、荷蘭等國家發生的一種有毒物質-二惡英污染導致畜禽類產品及乳制品含高濃度二惡英的事件），1996年發生的“0—157”事件（“0—157”大腸桿菌引起日本小學集體食物中毒事件），20世紀80年代以來發生的瘋牛病事件，美國、加拿大在“9？11”事件后遭受的炭疽菌病毒的襲擊，諸如此類的公共健康危機可以說自有人類歷史以來從未停止過，包括目前發生的SARS危機（《進程實在是走得太慢，面對SARS誰還在公共健康上扯皮？》2003年06月10日10：45產經網-中國知識產權報）。

（二）藥品專利保護的積極作用對藥品給予專利保護主要有如下積極作用：1、促進新藥研發，鼓勵發明創造。新藥尤其是治療罕見病或嚴重流行性傳染病（如AIDS、SARS等）的新藥的研制開發必須投入大量的人力、物力、財力，必須耗費大量的時間和創造性勞動，方有成功的可能。若沒有專利制度的保護，耗費了巨大成本而研制出來的新藥，會被他人任意仿制。發明人非但得不到任何回報，而且成本亦難收回時，其生產積極性將會嚴重受挫。而專利制度則是賦予新藥研發者在一定時間內的獨占市場的權利，使其憑借此種合法的壟斷地位，收回研發時付出的成本，同時亦可獲得豐厚的回報，從而促其繼續投入新的研發活動之中。研究表明，若沒有專利制度的保護，60%的新藥將難以生產出來。比如日本，1976年開始對藥品施以專利保護，結果從1976年到1987年的11年間有81中新藥問世；而與此相對照，從1940年到1975年，沒有藥品專利保護制度的35年間，僅有10種新藥被開發出來（佚名《國外醫藥專利狀況》載《透視專利權—e時代知識產權系列叢書》，吉林人民出版社，第150頁）。如此，可以說明專利保護制度對新藥研發的巨大促進作用。2、促進新藥技術信息交流，有效配置技術創新資源。如果不對藥品施以專利制度保護，則或者研發者因害怕他人仿制而不敢公開新藥研制工藝，從而難以避免他人的重復研究；或者有較好市場收益的新藥的研制工藝公開后，眾藥品生產商就會一哄而上，爭相進行水平不高的仿制。上述無論哪種情形，都會導致社會資源的無謂消耗。而藥品專利制度的實施，則會從根本上約束上述兩種低水平的重復研制、生產行為，因為專利制度的一大特點，即是技術信息的提前公開，他人可以方便地獲得藥品研制的最新技術資料，可以在更高水平上進行新藥的研發，從而避免重復研究；同時，新藥被授予專利后，可以有效制止他人仿制，任意仿制專利藥品是一種侵犯專利權的行為，權利人可以獲得賠償。3、促進科研成果的產業化轉化。沒有藥品的專利制度，很多的科研成果往往停留在理論層面上，缺乏向市場轉化的動力，而對藥品施以專利保護后，依專利法的規定，發明人和專利權人惟有在發明創造實施后即產業化后方可得到回報，因此，這就有效避免了前期投入的無端浪費，同時，亦可為后續的研發提供資金，形成一種良性的科研體系。由以上分析可知，藥品專利保護對新藥生產的積極作用是顯而易見的，當然從長遠來講，也會有利于公眾健康水平的提高。但是從目前全球性的公共健康危機著眼，過度的專利保護對公共健康所造成的消極影響也是不可小覷的。由于過分強調對藥品專利保護而導致的藥品尤其是治療罕見病、嚴重流行性傳染?。ㄈ鏏IDS、SARS等）的藥品的價格昂貴，普通消費者難以支付。比如SARS流行期間，一北京患者以27萬元的醫藥費挽救了自己的健康（見新聞報道《北京救助弱勢群體，一非典患者27萬元出院費付清》2003-4-23，新華社）。27萬元，試問，普通的中國消費者，有誰能吃得消這樣巨額的醫藥費？國家又能救助多少這樣的弱勢人群？很多的時候，不是疾病本身，而是救治疾病的藥品引起了恐慌?。ā?？11”事件之后，炭疽病毒傳播，而西普羅是美國市場上唯一被批準用來治療炭疽病毒的抗菌素藥品。炭疽病毒事件的發生使西普羅的需求陡增，導致西普羅在美國零售價格直線上升。美國輿論稱“并非炭疽病毒，而是治療炭疽病毒的藥品價格引起了恐慌！”）

二、都是專利惹的禍？-藥品專利保護與公共健康國際沖突的原因分析

全球范圍內，90%的藥品尤其是治療嚴重流行性疾病的藥品專利掌握在發達國家的跨國性醫藥機構的手中，而遭受公共健康危機則更多地是落后的發展中國家，比如愛滋病患者大部分在非洲（如南非）、南美（如巴西），而2003年受SARS沉重打擊的也主要是亞洲的發展中國家，受害最深的當然是中國。因此，藥品專利保護與公共健康的沖突更多的則是體現在國際層面上（當然，發達國家內部也存在著專利保護與公共健康沖突的問題，但政府可以通過政策性調整，如在知識產權體系內部設立強制許可、合理使用等對專利制度強大獨占效應的限制性措施，在知識產權體系之外以反壟斷法的方式進行規制，從而消解藥品專利保護與公共健康對立的尖銳性，緩和二者之間的矛盾。），其實質即是發達國家專利持有者的經濟利益與貧困的發展中國家人民的生命健康之間的沖突。對于藥品的價格和遭受公共健康侵擾的發展中國家藥品獲得的問題，有西方學者認為，“至于專利的引入對市場價格帶來的影響，事實表明這種關系是微弱的，或者在許多情況下，根本不存在這種關系……”“專利制度對藥物的獲得沒有任何影響……”“缺乏有效的專利保護的國家……印度已經生產治療愛滋病的專利藥的仿制藥。如果專利是真正的問題，印度等類似國家的大量人口將很容易獲得這些仿制的AZT的通用版和其他治療藥物；但在印度和部分非洲國家，事實并非如此。在某些國家，無論專利情況如何，對藥品的獲得狀況都非常糟糕。”（HarveyE.Bale，Jr《藥品獲得與藥品開發》載《專利法研究（2002）》知識產權出版社，2002年12月第1版，第308頁）一言以蔽之，發展中國家藥品可及性差，專利制度并非原因所在。事實是否如此呢？當然，不可否認，遭受公共健康侵擾的發展中國家救命藥品的獲得艱難有諸多方面的原因，經濟、政治發展水平低，醫療基礎設施落后，破壞性的經濟政策，信息溝通不便等都是問題，但TRIPS協議框架下以發達國家的標準建立起來的藥品專利保護體系，過度強調對藥品的專利保護而導致的專利藥品的價格居高不下，普通消費者難以消受，在很大程度上使貧困的發展中國家的公共健康危機加劇，則也是不容置疑的?；仡橳RIPS協議的達成，實際上，其是發達國家與發展中國家在國際貿易的框架之內所達成的一個交易（deal）。一方面，發展中國家全面接受TRIPS協議所確立的知識產權保護規則，對發達國家所關注的知識產權給予高水平的保護，以維持發達國家的貿易優勢地位；另一方面，發達國家也向發展中國家作出一系列的讓步，包括市場準入、關稅優惠等。而且在TRIPS協議的執行上，發展中國家還享有世貿組織成立之日起5年，最不發達國家為11年的過渡期（李明德《“多哈宣言”與TRIPS協議》載《知識產權研究》第十三卷，中國方正出版社，2003年1月1日版，第54頁）。某種意義上說TRIPS協議是雙方妥協的產物，表面上達成了一種平衡，而也僅僅是表面上的平衡而已，事實上，TRIPS協議所確立的知識產權保護規則體現的只能是發達國家的意志和利益，因為大量的知識產權歸屬于發達國家的利益集團，因此，反映該種利益集團的要求發達國家就特別強調對知識產權進行高水平的保護，而很大程度上忽視了發展中國家的實際情況。因此，由公共健康危機所體現出來的發展中國家對強藥品專利保護的不滿，即是這種事實上不對等的權利之間沖突的真實反映。

三、藥品專利保護與公共健康危機

國際沖突的協調策略當然，發展中國家改善自己的健康環境，從而避免公共健康危機最根本的出路在于在經濟科技發展的基礎上，大幅度增加對醫療基礎設施的投入，提高本國的醫療科技創新能力，在新藥研發能力方面趕超發達國家，這樣才會最終擺脫對發達國家的依賴。然而，依發展中國家目前的發展狀況，實現這一目標，實在是一個長期而艱難的過程。那么，目前這種國際形勢下總體經濟科技水平落后的發展中國家如何有效地化解其正在遭遇或將要遭遇的公共健康危機呢？據學者的論述和筆者的思考，主要有如下幾種途徑可供選擇：

篇7

效益是法律的基本價值體現。在以效益作為整個社會價值趨向的市場經濟條件下，效益優先、兼顧公平的原則已經得到理論確認和實踐檢驗。在效益與公平關系之爭的演進過程中，最杰出的成果是法學與經濟學的結合，并導致了最活躍的法學流派――經濟分析法學的產生。經濟分析法學的代表人物波斯納在其《法律的經濟分析》中證實：簡明的經濟學概念可以被用來討論法律領域中非常特殊的問題，經濟效益的概念可以解釋法律制度的結構。）法律效益是經濟分析法學研究的核心問題。法律效益主要體現在法律制度運行的實際效果上，而衡量法律效益的主要因素是：法律規范實施的結果符合立法目的；法律作用的結果客觀上保障并促進了生產力的進步和社會發展；被制約的社會關系處于穩定狀態；法律能最經濟、最便利地實施，人們普遍運用法律保護自己的權益。本文將運用經濟分析的方法，從實證分析的角度探討知識產權制度效益的內涵并對其效益進行評估。

一、實現知識產權制度效益的前提

公平是效益的前提。波斯納說，正義的第二意義，簡單的說來，就是效益。知識產權制度效益中的公平，更多的情況下由相互制衡的利益之間的平衡來體現。隨著經濟和技術的發展以及社會關系的豐富，制衡公平的因素日益多元化，但其主流至少應包括以下方面：

其一，權利人的投入與收益的平衡。以專利制度為例，專利制度的規則應該使專利權人在以下利益的比較中占有優勢：在使用自己投入研制的創新成果收益與購買他人創新成果的使用收益比較中占有優勢；購買他人創新成果使用收益與使用已經進入公有領域的現有技術的收益的比較中占有優勢；創新成果的市場收益與創新成本及維權成本的比較中占有優勢。當然，這種優勢只需在整體評價中體現，就足以證明專利制度的公平，不排除個案的特殊性。對一個處于市場競爭中的企業來說實現專利權效益最大化的方案自然是專利權原始取得，即自己投入創新，這也是一些有遠見的企業組建強有力的創新機構的根本原因。

其二，權利人利益與社會公眾利益的平衡。知識產權制度以法律的形式保障了權利人的法定權利，而這種法定權利是在一定的時間和空間內的“對世權”，即權利的確定和行使是對公眾的一種義務要求和權利限制。知識產權制度在其發展過程中也一直在謀求知識產權權利人利益與社會公眾利益的平衡。早在200多年前，英國早期版權案例的裁決中就反映出對這種平衡的描述：“此案例的裁決對國家是非常重要的事情，在裁決時我們必須小心謹慎防止兩個同等不利的極端：一是不應剝奪盡心盡力服務于社會的有能力的人應得的榮譽，以及對他們獨創性的勞動的報酬；二是世界不能不改善、技術不能不進步。”如何達到兩種利益平衡至今仍然是知識產權立法過程中的一個重要問題，40年前有關基本化合物的可專利性的爭論與近20年有關DNA的可專利性的爭論，基本出發點是一致的。爭論的焦點是：如果允許基本化合物結構單元可以有較寬的一般性權利要求，就會阻止技術創新的發展；而將基本的結構單元從專利權保護的范圍中排出，又會損害化學工業。但這種爭論近年在一些發達國家的判例中已經有明確的傾向性的答案。1980年，美國聯邦最高法院裁定動物品種可以授予專利。在這個里程碑式的案例中，聯邦最高法院依據其專利法第101條所反映的“包括世界上由人工制造的任何東西”的思路，突破了動物的非專利性界限。

傳統知識產權制度中還包含了許多維持這種平衡的規則：例如，專利法要求發明人精確定義他們的發明的范圍是為了保證專利對繼續發明者留有空間。專利法還通過強制發明人仔細描述發明的特殊細節而作為授予專利的條件，從而使其他人有可能在不違背專利法的情況下閱讀和使用這項技術，從而促進繼續發明；在商業秘密保護法中，通過對反向工程合法性認證完成了最初發明與繼續發明之間的平衡；此外，還有專利法中的“專利權用盡”、“臨時過境”原則，版權法中的“合理使用”、“法定許可使用”原則等。這些規則都在一定程度上限制了權利的獨占性對技術的發展可能造成的障礙。

但是，由于在知識產權法律框架的形成初期，人類的創新活動更多的是處于一種無序的、偶發的狀態，因此，激勵創新者的積極性顯得更為重要。知識產權法作為保護智力成果權利人的利益并調節權利人和社會公眾利益的天平，一直是傾斜于權利人的，這種立法思維的慣性一直延續至今。近年來，許多國家的立法和一些國際條約都不斷加大對有關知識產權的保護力度并提高知識產權保護水平，行政執法和司法審判也更多強調保護知識產權權利人的權益。這種內聚的、壟斷的權利體系與開放的、公共的新經濟形態的沖突，具體就表現在對社會公眾利益與權利人利益的兼顧與平衡上。過分強調保護知識產權權利人的權益，可能為權利人違背公平、濫用權利以至損害公眾利益提供法律借口，不利于經濟的良性發展。在制度的天平上增加一些社會公眾利益的砝碼，將是確保知識產權法健康發展的有益舉措。

其三，發達國家與發展中國家與地區利益的平衡。貿易的前提是存在差距：一個地區資源稀缺，才有向這里輸送資源的必要；勞動力便宜，才有在這里建廠的可能。貿易的目的是縮小差距：通過輸送資源改善地區的生存條件，通過建立企業拉動地區的經濟發展。知識產權法所提供的知識產權許可證貿易機制，在理論上也應該與貨物貿易前提和目的一致。當然這首先需要一個共同的前提，即無論是發達國家還是發展中國家都給予知識產權以應有的保護。

知識產權法如何平衡發達國家與發展中國家利益的問題，隨著世界經濟一體化和知識產權保護國際化趨勢的增強變得越來越尖銳，發達國家和發展中國家之間分別有各自的利益所在和利益驅動，其經濟基礎的巨大差異必然導致上層建筑的不同，反映在各國知識產權制度對智力成果所提供的保護水平自然也會有所差別。發達國家在謀求自身利益最大化的過程中應當顧及競爭對手的合理權益，保留發展中國家合理發展的空間，才能逐步縮小二者之間在知識產權保護水平上的差距，進而也縮小經濟的差距。發展中國家在這種制度平衡調節中的合理愿望，決不是某些西方學者所謂“難道發達國家欠了發展中國家什么，而一定要作出補償嗎”之類的狹隘觀點。

其四，技術創新與可持續發展的平衡?？茖W創新的雙刃劍效應人類已有切身感受，在一種創新給人類帶來的恩惠大于災難時，是可以接受的；而與此相反，則這種創新是應該受到遏制的。我們在享受著現代工業的成果，卻沒有意識到它所積累起來的污染對地球是毀滅性的；我們在品嘗著轉基因食物的美味，卻沒有意識到它是對幾萬年自然形成的生物鏈的切割，……而這些對生態的災難性破壞大多是不可逆的。如果指望僅僅利用知識產權制度來減小這種危險肯定是力不從心的，但通過知識產權法來反映人類在發展進程中對可持續發展的關注，還是應該的而且也是可行的。其五，法律規范與道德倫理的平衡。許多學者認為，生物的可專利性會通過遺傳多樣性的損失而威脅人類，最壞的情況是導致克隆人的專利。盡管迄今為止，沒有任何國家的專利局授予與克隆人相關的專利，但已有人為了檢驗美國專利法，申請了人、非人嵌合體專利。人的克隆是對知識產權法律制度形成挑戰的最前沿的新技術。自從蘇格蘭科學家宣布成功地克隆了羊以來，科學界、法律界和政府都不太清楚下一步該采取什么措施了?？茖W的探索還有界限嗎？法律可以規制一個技術創新的極限嗎？1996年以來，美國國會已通過法律，禁止使用財政年度撥款來進行將胚胎置于毀滅的危險之中的非治療性研究的任何研究，但這種限制僅僅只能及于政府撥款，而事實上在美國，非政府組織支持的克隆人研究已經進行得如火如荼。

傳統的專利制度并沒有明確將倫理的要求作為專利性的條件之一，協調這一矛盾的辦法要么是制定不同于任何專利法的新法律來禁止克隆人，要么改變現行的可授予活的生物體以專利的法律。知識產權法律體系面臨的許多挑戰都來自于生物技術，現行的知識產權法律體系能否適應這種挑戰，還在檢驗之中。

效益的絕對性與公平的相對性體現了法律制度的基本價值觀。知識產權制度運行過程中能否實現上述利益的平衡，既是衡量制度公平的主要權重，也是對制度效益考量中法律規范實施的結果是否符合立法目的、被制約的社會關系是否處于穩定狀態等因素的重要衡量標準；而該制度實施的結果是否客觀上保障并促進了生產力進步和社會發展，我們將通過以下實證分析予以說明。

二、對知識產權制度效益的實證分析

實證經濟分析最適合于法律效果研究（legalimpactstudies），也就是赫希所稱的“效果評估（effectevaluation）”。它通過對可測變量的定性鑒定和定量分析可以作出對法律效益的評價，從而說明一項法律實施后在經濟上是否有效益。盡管這種分析模型只能適用于部分法律關系，但對于知識產權制度尤其是專利法這種可以提供大量原始測度數據的制度來說，它仍然是一種可行的辦法。

（一）個案分析

美國是充分運用知識產權制度激勵國家經濟增長最成功的國家之一。“從美國建國時起，它的保護知識產權的體系一直是經濟發展的決定性動力?！备咚?、強有力的知識產權制度，使美國的經濟持續進步和繁榮。據美國政府1996年的一份研究報告表明，美國50%的就業機會是由于本世紀作出的技術革新提供的，而從事這些工作獲得的報酬比美國從事其他工作的報酬高60%.而作為創新技術的權利擁有者可以并做到了“把成果帶進了銀行”――安全并升值。知識產權在美國經濟中的實力是可以明確衡量的：1996年，僅版權業對美國經濟的貢獻約2784億美元，占GDP的3.65%.專利和商標的貢獻也許更為巨大，從波音飛機到通用汽車，從生物技術到農業產品以及各種藥物，從IBM到Microsoft，都是建立在美國專利保護的產品或方法之上的。而作為商標法保護對象的名牌商標的魅力對人們消費的影響就更大了。正是這些專利、商標和版權的經濟實力支持著全美的經濟，同時也影響著全世界的經濟。

有一組數據可以說明美國知識產權制度的良性循環。1997年財政年度，美國專利和商標局受理專利申請237，045件，授權專利122，977件；受理商標申請224，355件，注冊商標97，294件。這些授權的數目是衡量它們在美國經濟中的價值的重要指標。美國的創新能力居于世界前列，其知識產權授權數總是獨占鰲頭，因此，它具有全球最龐大的經濟就不足為奇了。

（二）數據分析

在很長一段時間里，人們一直認為經濟增長的原因僅僅是人力資本和其他資源量增加的結果。近半個世紀來，一些新興產業的興起，尤其是20世紀90年代開始的信息產業帶動經濟持續性高增長低通脹，使人們逐漸意識到：技術創新是經濟增長的主要根源。早在1957年美國經濟學家索羅（R.M.Solow）就在他的論文《技術進步與總生產函數》中對經濟增長中技術貢獻的量作出了令人信服的估計，這篇文獻首次給出了一個測度技術進步在經濟增長中貢獻的規范方法。從此，技術創新在經濟增長理論中的重要地位就被確立下來。20世紀50年代中至60年代末是經濟增長理論的黃金時期。劉易斯的結論是制度和經濟增長之間存在著一致性。

從嚴格意義上講，歷史上最早的創新激勵制度，是已有400年歷史的專利制度，它同后來陸續產生的版權制度、商標制度共同構成了知識產權制度的基本框架。在知識產權制度下，形成了一種良性循環機制，為知識資產的產生（創新活動）提供了一種持續的動力，而經濟增長取決于知識的增長，科技和文化的進步將會提高一個國家的生產率，促進一個國家生產的總量和人均值的增長，從而也促進了一個國家的經濟增長。

將國內生產總值作為衡量一個國家經濟發展的量度，是國際上通行的做法；一個國家的專利授權數可以被作為國家知識產權制度效應的合適的量度，盡管還有一些其它指標可以說明這個問題，但選擇專利授權數是因為它能提供國家之間可比的大量數據。我們可以通過知識產權法與經濟增長促進關系的結論，并進一步取得對知識產權法效益的判斷。專利制度促進經濟增長效果顯著。

三、效益價值取向的知識產權制度

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如同中國的專利制度一樣，中國企業的專利工作無論從普及程度、效率或是業務水平等方面都還缺乏經驗，那么，面對這樣的現狀，除了制定了一套針對企業的專利戰略外，如何將這個戰略加以有效實施呢，我們首先能想到的是開展專利相關內容的培訓，并且國內的很多企業也確實正在開展這樣的培訓，然而，培訓之后專利工作卻不一定能如預期地有效開展，或許是由于缺乏激勵制度或許是由于培訓內容與實際工作相脫節，其中的緣由方方面面。下面筆者僅以培訓對專利工作的影響為主線，提出自己對專利培訓體系建立的看法。

討論培訓體系的建立之前，我們需要明確企業進行專利培訓的目的。很明顯，企業中的任何培訓不是為了員工的興趣愛好，不是無目的地擴大員工的知識結構，企業中開展的培訓是務實的，是以提升企業工作效率和業務水平為最終宗旨，實現為企業經營而服務的最終目的。

明確上述問題后，我們基本可以得到以下結論專利培訓的宗旨是為落實企業的專利戰略、高效開展專利工作提供專業知識的保障，而企業的專利戰略的落實是為企業的經營而服務的。

以上述結論為指導思想，下面我們討論培訓體系的建立。筆者認為，建立專利培訓體系需要從以下幾個方面加以思考。

1　培訓對象的確定

所謂培訓對象的確定就是要尋找專利工作涉及的部門和群體。

美國前總統林肯曾經說過“專利制度是給天才之火增添利益之油?！蔽覀兛梢詫⑵渲械摹皩＠贫取崩斫鉃榉墒聞眨瑢⑵渲械摹疤觳胖稹崩斫鉃榭茖W技術，將“利益之油”理解為企業經營。因此，我們可以說專利是集法律，技術和企業經營于一體的綜合性的學問，它是企業經營的一部分。

經過上述分析，筆者認為，專利培訓的對象通?？梢园ㄆ髽I中以下幾個方面的群體研發團隊、專利工程師、法務團隊，市場和采購團隊以及企業的決策層。他們分別扮演著技術研發，專利法律事物、企業經營和決策的角色。

2　培訓內容的制定

在確定專利培訓的群體后，接下來要為不同的群體制定培訓的內容，這是培訓體系中十分核心的工作。筆者認為，可以從以下兩個層次分析制定。

首先，確定不同群體在專利工作中需要肩負的責任。

企業專利工作是一項綜合性的工作，其工作的開展具有整體性和各群體間協調性的特點。那么，如何體現所謂的整體性和協調性呢?筆者認為，這里需要注意兩個原則。

第一個原則 不同群體肩負的專利工作應該與該群體所擅長的專業技能所適應，或者說與該群體所從事的本職工作相適應。

例如，研發團隊了解產品和技術，那么，任何需要依靠技術的工作則需要研發人員參與，可以包括對申請文件的審核，對專利布局的研究等。再如，企業決策層應該有能力對企業專利制度的完善發揮指導性作用，應該具備對企業專利工作績效進行評價的能力。

在此基礎上，我們甚至需要對同一群體內的不同崗位進行區分，例如，同是研發團隊中的項目主管與一般研發人員相比，由于其擔負了領導和指引這個項目研發方向的職責，因此，需要其掌握的專利知識的層次和結構就不同于一般研發人員。

第二個原則，除專職專利工作的部門外，不同群體肩負的專利工作應避免占用該群體過多的精力從而影響其本職工作的開展。

企業中，沒有必要把所有人都培養成專利工程師，因為這樣不僅會耗費企業過多的培訓資源，而且專利工作的效率也不會成正比增長。而培訓的目標在于能讓不同崗位的群體發揮其在專利上某個方面的優勢，進而才能將各種優勢整合起來實現高效的專利工作。

其次，在確定了不同群體在專利工作中需要肩負的責任之后，針對不同群體制定培訓內容。

所謂針對性，首先是指培訓內容的層次性。專利工作的內容十分豐富，培訓內容應該包含某一群體所涉及的專利工作的各個方面，并且能夠將培訓主題加以區分，并按照由淺入深，由點到面的思路開展。例如，對于研發團隊而言，需要了解專利的基本概念，需要了解如何發掘專利并提出提案、如何完善技術交底書，如何審核和看懂申請文件、如何進行檢索并對公開專利加以利用。再如，對于專利工程師而言，則需要從專利的申請到專利權的維護，從專利分析到專利運營風險控制的各個方面的內容加以學習。

所謂針對性，還涉及每類課程的具體內容，筆者需提醒在企業的培訓中應盡量避免空談一些法律問題，僅僅局限于理論知識的培訓對于落實專利戰略并不一定有效。相反地，培訓應該更多地結合不同群體的工作內容和工作特點，提供適當的案例，介紹對專利工作的實際操作有指導意義的內容。

綜上所述，筆者認為，在專利培訓體系建立的過程中，培訓內容的制定是至關重要的一個環節。在制定培訓內容的過程中，首先應將專利工作當作一個整體性的工作看待，并在此基礎上對不同群體制定有針對性的培訓內容。

3　培訓計劃的制定

在確定了培訓對象并且明確了培訓內容后，需要制定有利于專利戰略落實的培訓計劃，其中，尤其關注培訓內容在時間上與專利工作進度的一致性。合理的情況下，培訓內容在時間上的安排方式可以分為以下兩類。

培訓的周期性開展。這些內容通常僅涉及專利方面的基礎性知識或是某一群體日常工作中需要掌握的基本專利技能，這些內容的培訓通?？梢耘c入職培訓、崗位培訓結合起來。

培訓與企業專利發展階段相適應的開展。某些內容的培訓不宜過早也不能太遲，例如，發明人對申請專利或者專利提案還沒有親身體會的時候就開始介紹所謂的專利布局等問題，則只會讓發明人無所適從。

綜上所述，培訓計劃需要與專利戰略的落實情況以及企業所處的專利發展階段相配合。

4　培訓資源的調用

培訓資源的調用涉及到在確定了培訓對象、培訓內容并制定了培訓計劃后，由誰來提供培訓的問題?？梢灶A見，隨著中國專利工作的不斷專業化，對于企業而言，可以調用的培訓資源也會更加豐富。例如，企業內部的知識產權人才、律師事務所、專利機構等，他們各自具有各自的優勢。律師事務所和專利機構在具體事務的處理上通常會更加專業，而企業內的知識產權人才則更了解某一企業內專利工作運作的機制。因此，如何選擇或者組合這些培訓資源使得更好地配合企業專利工作的開展是值得注意的一個問題。

5　制度保障

制度保障的最直接目的是保證培訓體系能夠正常運轉，促使企業員工能夠積極地參與專利培訓。這里所說的制度并非一定是直接針對專利培訓的，而是站在有效開展專利工作的角度，從多個維度加以激勵和督促。例如，完善專利工作參與的獎勵機制，在員工晉級制度中加入對知識產權專業技能的考量等。這些措施都能對員工參與專利培訓和專利工作產生一定的促進作用。當然，相信企業領導更希望看到知識產權(尤其是專利)知識被廣泛的企業員工看作是一種基本素養，從而主動地參與到企業的專利培訓和工作中。

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[關鍵詞] 專利制度 缺陷 收費 維權 申請審查

我國現在實施的《專利法》是在1985年4月1日生效的，先后經歷過1992年和2000年兩次修改，現在正在進行第三次修改，每次修改都是在已有基礎上的提高和完善，但是不會發生大的改動。我國是《保護工業產權巴黎公約》成員國，在有關專利的基本原則上必須符合該公約的要求；同時我國也是WTO成員國，也必須履行WTO規則中《與貿易有關的知識產權協議》（即Trips協議）的規定。由于當前世界上絕大多數國家都是《巴黎公約》和WTO的成員國，因此我國當前的專利制度在基本制度上也與絕大多數國家基本一致。但是國際公約都是只規定基本原則性的內容，具體的落實辦法和實施措施則留給各個成員國根據自己的實際情況進行立法處理，在這個環節上不同的國家之間就產生了差距，并且直接影響到專利制度在不同國家的實際效果。毫無疑問的是，在當今世界經濟一體化和知識經濟高度發達的今天，專利制度這種以保護技術創新為己任的法律制度對于科學技術和現代經濟的發展都發揮著重要的促進作用，而且專利權本身作為一種可以流通的財產也已經成為了現代經濟的重要組成部分?？墒?，通過以下的分析就會發現，我國的專利制度雖然對我國的經濟發展起到了很大的推動作用，但是由于其自身的不完善在客觀上對我國的經濟發展也起到了一定的抑制和制約作用。

我國現行的《專利法》（2000年）明顯存在著以下的特點及不足：

一、三種專利類型平等存在事實上并不科學

我國專利法中規定，專利保護發明、實用新型和外觀設計，三種類型的專利在法律上都被平等地稱為“專利”，它們的法律地位是平等的。但是，如果從科學技術的角度來看，三種類型的專利在技術含量上存在著很大的差異。首先，在專利法中發明和實用新型都是指具體的某個技術方案，而不是利用這種技術實際加工制作出來的某個具體產品，也不是制作某一產品的具體工作車間和工作設備。這種技術方案是指某一新產品本身在內部結構或者成分組成上所體現出的技術特征，或者是在生產工藝流程中包含的技術特征。從邏輯上來說，這種技術方案的科技含量越高，新產品的功能可能就越新穎，彌補社會需求或改善人們生活質量的幾率就越高，對社會的貢獻也就越大，因此在這種情況下，技術方案本身的科技含量對專利的社會價值起著決定性的作用。發明和實用新型相比，在技術含量上有一個明顯的等級劃分，對于發明的要求是，申請時所提交的技術方案與提交申請這一天以前社會上已經存在的已有技術相比，這一技術方案在技術上要有突出的實質性特點和顯著的進步，否則就達不到要求；而對于實用新型專利來說，則只要達到實質性特點和進步就能符合標準。由此看出，一項達不到發明專利要求的專利申請可能因為達到了實用新型專利的要求而最終獲得了專利，其結果是與發明專利一樣被法律定義為“專利”，這樣就出現了把優質品與一般的合格品統一定義為同一類產品的局面，這樣做顯然是不科學的。

如果對外觀設計進行分析就會發現我國這種制度的更不合理性。在專利法中，外觀設計指的是一種設計后的結果，它可以是一種有關產品形狀的設計，也可以是一種有關產品圖案、色彩，或者是幾者相互結合的設計，獲得專利權的條件是這種設計應該是新穎的并且在工業上能夠被使用的。如果不申請專利，這種設計本身就是一種平面的或者立體的美術作品。按照法律規定，外觀設計只是指向這種能在工業上應用的“美術作品”，而不包括為了設計和實際制作這種“美術作品”而使用的科學技術，哪怕這種技術是專門研究開發出來為了這一外觀設計的，而且也不包括應用這種“美術作品”的具體工業產品本身所包含的科學技術成分。也就是說，在法律上，外觀設計本身只是體現一種設計后所完成的具體結果――美術作品，而不涉及科學技術，因此它也不是一種技術方案，它與發明和實用新型是完全不同的兩類事物。但是，按照我國現有的《專利法》的規定，通過申請外觀設計也可以獲得專利，而且在法律上這也是專利，其法律地位與發明專利和實用新型專利是完全相等的。在現實中，完成一項有一定技術含量的發明可能要花費幾年時間，甚至還要花費一筆比較大的費用，在一般情況下，完成一項外觀設計相對就比較簡單，從社會的角度來說，發明、實用新型和外觀設計對社會所能產生的貢獻也不相同，在這種情況下，簡單地在法律上把三者并列為法律地位相等的專利，而且享有平等的法律地位顯然是不科學的。

二、現有的專利審查制度存在著很大的漏洞

我國現行的《專利法》規定，在我國獲得發明或者實用新型專利的條件是這種申請本身應該同時滿足新穎性、創造性和實用性的三性要求；獲得外觀設計專利的條件是應當同提交申請的那一天（申請日）以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。同時要求所提交的申請在格式、類別、文字、手續、內容等程序上也要符合法律的規定?？梢哉f這是在我國獲得任何專利所必須達到的條件。

但是，我國現行的《專利法》又明確規定，在我國，只有申請發明專利時，審查機關才對申請依次進行初步審查、把申請事項對外公布、然后進行實質審查這三個步驟，最后決定能否授予專利權；而對于實用新型和外觀設計的申請則只進行初步審查就決定能否授予專利權，并不進行實質審查；而且規定對于新穎性、創造性和實用性的審查都屬于實質審查的范圍。這樣在同一部《專利法》中就出現了立法上的矛盾，一方面明確要求實用新型專利申請必須同時滿足新穎性、創造性和實用性的要求時才能獲得專利權，同時又明確規定在實際審查過程中對實用新型專利申請不進行上述三性的審查，只進行初步審查，也就是只進行申請文件的形式和程序性審查就直接授予專利權，這樣以來就等于通過法律規定讓許多自身并不符合三性要求的實用新型專利申請名正言順地“依法”獲得了專利權。在外觀設計申請中也是如此，按照《專利法》規定，這類申請也只是進行初步審查而不進行實質審查，只要初步審查通過后就直接授予專利權。我國這種做法的實際結果是不言而喻的，那就是在我國每年都不可避免地通過國家知識產權局依法制造出許多不合格的專利，這些專利披著合法的外衣利用合法的途徑流入到社會，隨著我國對知識產權推進和保護力度的加大，逐漸地滲透到社會經濟的各個領域，由于它們本身就是不符合法律要求的專利，因此這些專利只能對我國的經濟發展和科學進步產生破壞作用。

三、煩瑣而不科學的收費制度嚴重影響著申請人

按照我國現行的《專利法》規定，我國有關專利的收費總的包括在國內申請我國專利時應交納的費用和提出國際申請時應交納的費用兩大部分，在國內單純申請我國專利時所需要交納的各種費用最多就有12大類，30個小類，各種費用都有各自的交納期限和金額，申請人如果不能按時交納或者交納的費用不足，超過一定的期限就可能直接導致提交的專利申請被作廢，甚至已經獲得的專利權也被終止。這樣以來本來是簡單的收費問題就被法律塑造成了能夠直接決定申請人能否獲得專利權以及能否保住專利權的關鍵一環。如果進行分析就會發現，在這種收費制度面前，一份專利申請所包含技術含量的高低，以及這種技術可能給社會帶來的經濟效益和科學技術進步的貢獻都已經變為了次要的，甚至是不值得考慮的問題。這種收費制度在一定程度上把申請人依法申請專利的行為演變成了申請人拿錢購買審查機關出售審查服務的買賣合同行為，而且在這種合同之上又附加了審查機關享有的特殊權力。按照現有的法律規定，申請人如果不能按照要求或者審查員的通知按時足額的交納全部被要求交納的費用，審查機關不但不給予提供審查服務，而且還可以依據自己掌握的法定權力宣布申請人的申請被視為撤回或者喪失了相應的權利，因此這與一般的買賣合同又不相同，買方不能按時足額地履行買賣合同時還會受到來自賣方的法律制裁。

可以看出，這種收費制度既不合理，也不公平，更不科學。這種收費制度的直接缺陷就是收費項目過多，收費金額偏高，交費期限過于分散和凌亂，不但給申請者增加了一定的經濟負擔，而且使申請者在很長時間內都會因為交費問題處于焦慮和擔憂之中，影響他們的正常工作和生活。科學的做法應該是把需要正常交納的費用進行合理的歸納和集中并進行集中交納，取消一些過于繁雜的交費內容和環節，以節約申請者的時間和費用，并可以減少和優化相應的工作環節，提高我國專利授權的效率。

四、法律本身制造出了漫長的維權之路

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一、專利挖掘途徑

專利挖掘工作是從專利視角，對紛繁的技術成果進行剖析、拆分、篩選以及合理推測，進而得出各技術創新點和專利申請技術方案的過程。它是企業知識產權工作的重要組成部分，是企業專利管理工作的基礎。

要有效實現專利挖掘，往往需遵循一定的挖掘思路和分析方法，最終將技術成果充分轉化為專利，并通過合理推測，得出更多的專利申請素材，也為未來的科研提供思路。一般來說，市政型設計企業專利挖掘的途徑有以下幾種：

一是可以在實際工程設計中從具體設計任務出發，找出主要工藝流程、設計參數、設備選型等構成因素，分析技術要點，找出工藝中的創新點，根據創新點總結技術方案。

如在發明專利 “一種強化污水生物脫氮的處理方法”（ZL201010144467.5）的挖掘過程中，就是先結合某污水處理廠工程的設計實例，分析該工程的工藝特點，比如設置過渡單元，全部好氧單元或部分好氧單元采用懸浮微生物與固定微生物的復合工藝，采用分點進水等。然后再依據這些創新點形成的整個工藝流程，總結技術方案形成專利。

二是可以從工程的某一創新點出發。具體來說就是先找出該創新點的關聯因素，再尋找關聯因素的其他創新點，最后根據其他創新點總結技術方案。

以實用新型專利“一種水翼式葉輪絮凝器”（ZL20092025 0188.x）的挖掘過程為例。結合某自來水廠常規凈水處理工程的工藝流程，發現流程中絮凝反應池是其中重要部分，而絮凝池中的絮凝攪拌器是關鍵關聯因素。但傳統絮凝攪拌器存在造價和運行費用偏高的缺陷，于是我們抓住這一流程關鍵點，自行設計了一種新型豎直軸軸流式機械絮凝器，采用等螺距變葉片角結構的水翼型葉輪葉片，單位功率產生流量大，剪切速率小，且在葉片附近較大范圍內分布均勻，混合效率高，在機械絮凝池中絮凝效果好，比傳統槳板式絮凝器提高效率約40%，能耗降低約50%以上。

二、專利挖掘的主體及對象

上述兩種挖掘途徑不僅出發點不同，且還適用于不同的挖掘主體。

從項目設計任務出發進行專利挖掘的必須是對技術背景和技術現狀都非常了解的人，即一線設計研發人員。雖然研發人員可能對專利制度的了解有限，但他們的技術敏感性遠高于專利工作者。因此進行這種專利挖掘時，最好的方式是企業專利管理人員主動與研發人員進行密切合作和深入溝通，并對他們進行培訓，讓研發人員具備專利基本知識和專利挖掘技巧，培養他們對可申請專利創新點的敏感性。

從創新點出發進行專利挖掘的通常是對專利制度有充分了解的人，即企業專利管理人員或中介服務機構（專利機構）。當然，這種挖掘也要求企業專利管理人員或專利人對技術內容具有一定的理解能力，能夠和技術人員充分溝通。這樣才能實現專利制度和技術方案的有效結合，充分挖掘各方面可申請專利的主題。

而專利挖掘的對象主要有兩類。

一類是產品。對于市政設計型企業來說，產品可以是所設計的實際工程中應用到的全新設備、依據工藝設計方案及運行情況對已有設備改進后的設備、結構構造發生改變的設備、材料發生變化的設備、已有設備組合而成的設備等。

一類是方法。即設計過程中發明的新工藝、新的工藝組合或流程。

如在發明專利“垃圾滲濾液的污水處理方法”（ZL200610 130 706.5）的挖掘過程就是結合了中國市政工程華北設計研究總院承接的某垃圾填埋滲濾液的污水處理具體工程，設計院在原有工藝流程的基礎上增加了好氧曝氣池，形成了新的工藝組合，達到了優化的處理效果，降低了污水處理運行成本，使得污水處理流程更加簡便，處理效果也得到了明顯改善。

三、專利挖掘的時機

實際上，很多企業有獲得專利保護的強烈意愿，也充分意識到了專利挖掘的諸多好處，但在如何把握專利挖掘的時機上還存在諸多誤解。

在市政設計型企業中，許多設計人員認為在實際工程設計中，針對原有工藝流程存在問題的環節進行研究分析的成果，以及改進后產生的新工藝設計方案、新工藝組合或者新設備，只有在實際應用工程的運行效果得到證明時才可以申請專利。這種想法是錯誤的。因為一項發明能否獲得專利權的重要依據是它是否符合專利法對于新穎性、創造性等授權條件的規定，而不是該項發明是否有高技術含量，或者是否存在原理上的重大突破，實際效果有多明顯。