政法工作現代化的概念范文

導語：如何才能寫好一篇政法工作現代化的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：水行政執法 行政從屬性 行政權力

一、水行政執法的行政從屬性

（一）水行政執法的理論屬性

水行政執法作為現代行政法條文之一，它要求行政人員進行嚴格執法，公正的履行水行政執法。水行政執法它在職責、職權上都有明確的法律規定。執行人員應該嚴格的按照法律程序進行執行。雖然，水行政執法專屬行政管理部門，它在行駛權利的同時，要履行相應職責。從中得知，在法律范圍內，水行政執法它具備法律的嚴謹性和合法性，該性質賦予了權利主體屬性意義。

（二）產生行政從屬性的原因

該條文之所以具備法律屬性，是在憲法的規定下起草制定。因此，具備法律意義。現在，水行政執法和法律屬性相沖突，這主要是因為執行環境發生改變，主要有兩種隱性情形在影響。首先，行政性排序和法律原則存在矛盾，這兩種情形在法律規定范圍內出現分歧大，差異多等現象。該現象用當下法律解決，無法達到最佳效果，在一定范圍上仍舊出現“法大”還是“權大”等封閉性問題。其次，根據法律執行主體規定，行政部門代表國家行駛職權。但是，這樣的職權落實程度僅停留在表面，容易出現在執法時，執法人員出現按照自我意識支配他人現象。從一定程度上看，該執法已經背離了公正、公平原則。

（三）出現表象制度至上現狀

制度在法律范圍內擁有獨特定義，因為學科不同而產生不同的概念。通常該制度主要包括：規章制定、法律法規、倫理道德、意識形態以及風俗習慣等等。從改革開放以來，我國在立法上取得一定成效，這些法律指引人們有序的生活，社會因為法律限制而井然有序進行發展。近幾年來，水行政主管部門隨著意識形態不斷演化，人們越來越重視執法力度和水平。在執法中常常受到 “唯制度論”錯誤思維影響，總是單純的強化執法結果，忽略了執法過程，導致出現法律制度越多，出現問題越頻繁，表象制度至上現象層出不窮。

二、水行政執法的制度依賴性

（一）“唯制度論”方向錯誤

在制度的限制下，水行政執法越來越依賴硬性制度，從執行效果上看，明顯的出現了“唯制度論”方向錯誤。過度的依賴制度，導致在執法中不能衡量全局觀，不能對現有問題進行全面分析。只是單純的依靠制度進行執法，這直接影響執法公正度。從目的上看，水行政執法備受制度制約，落實工作時不是自行的開展，而是進化成制度的強制要求。片面的行駛行政權力，借助制度工具開展工作，局限性普遍存在。對如何高效制度有序運行缺乏例證支撐，容易出現被動局勢。從作用角度上看，制度不能處理所有問題，制度本身就存在合理性弱的缺陷，不能完備的指引工作。另外，制度不是萬能工具，如果過度的依賴工具容易出現思維定勢，進而約束了實踐工作開展，容易將工作引向錯誤方向，最后制約社會發展。

（二）制度需要權威配套

“不以規矩、不成方圓”真理被人們眾所周知，制度是行事的規則，制度制約人們發展嗎，制度引導人們進步?，F代行政理論在不斷的完善中認可了制度重要性，制度可以管理人，也可以制約人。制度在管事、管權、管人上有著明顯的作用。有了制度，行事才有保障可言，管人才有依據可循，在行權上才有規定。保障了權利在職責范圍內，公正的形式權利。在執法中常遇見這樣的情況，上級的指令在下級中最容易被執行，越是剛性的指令越是得到擁護。在實際的立法工作中，“硬性”要求地位越來越減弱。制度的威信來源于社會實踐，制度保障了運作規范性。在制度運行時，要充分結合實際情況，具體問題具體分析，將制度規定在符合運作要求范圍內。制度的制定要有著前瞻性，也有著后顧性，不能片面的制定。制度不能脫離實際生活，它來源于生活卻高于生活。起草工作應該明確制度的制約因素，如果遇到制度脫離因素，應該及時進行調整。因為，制度沒有系統建設基礎之下，沒有得到完備配套，只是簡單地將制度組合在一起，將很難形成統一性，依照制度行事，就失去了意義。

三、水行政執法的現代性

（一）現代性問題的理論背景

在法律范圍內之所以提出水行政執法概念，這主要原因是其他研究學科在給這一命題提供了理念研究結果。20世紀90年代以來，這一概念已經深入到人們的生活中。雖然研究結果是來源于西方，但是它結合我國當前情況提出了具體解決方案，完全符合我國經濟基礎發展水平需求，具有指導意義。當前，人們現代化研究的共同理念是：現代化建立必須在理性研究之上，它才能體現現代化思潮，展現出社會價值理論。該核心價值體現在個人權利、個人價值、個人責任基礎之上。它高效的轉變了發展模式，從經濟、政治、文化等方面進行詳細論述，人們常說的現代化原則，主要是指恒定社會狀況下，它可以直接的推動社會革新，開啟啟蒙思潮，推動社會進步和發展。

結束語

法律條文在生效期間，執法工作必然存在多種形態。這些形態雜合且相互重疊，使得工作開展難度大。有關部門進行調整時，應該有清晰的目標，對水行政法律執法工作要養成科學地認識態度。在執法時要以這個為中心，堅持用科學理念服務于水利事業、服務社會、服務人民，把廣大百姓根本利益作為工作的出發點，工作中杜絕違法事件出現，從而促進執法力度提高，把先進的執法理念運用到執法中，鞏固法律制度，為實現法治社會做貢獻。

參考文獻：

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一、法國政府會計改革的背景

(一)政府會計改革的基本情況

從國際環境來看，作為新公共管理改革的核心內容，

西方主要工業化國家陸續開展了從現金制轉向應計制預算和會計的改革，并在實踐中積累了一定的經驗；

同時在一些國際組織(如歐盟、國際貨幣基金組織等)的大力推動下，特別是國際會計師聯合會(IFAC)還專門制定了一套基于應計制的公共部門會計準則，促使法國認真思考本國公共預算與會計體系存在的問題以及今后的去向。歐洲一體化進程中建立的歐洲賬戶體系(The European System ofAccounts，ESA 95)，明確定義了新的以應計制為基礎的會計準則，要求包括法國在內的所有歐盟成員國采用應計制財務報告來計算馬斯特赫特條約規定的預算余額，從而增強歐洲各個國家之間經濟政策尤其是財政政策的透明度和可比性。改革的最終推動力還是來自于法國議會。法國1959年的法案制約了議會在政府預算編制和執行中的權力范圍，議會一直在與行政部門的權力博弈中設法增強對公共預算的實際控制力。另外，20世紀90年帶以來法國公共支出持續增長，使公眾對計算公共服務成本，衡量公共支出效率，改善公共服務的質量，增加財政透明度的迫切性日益增強，最終促使政府和議會意外地在政治上達成了共識――開展政府預算與會計現代化改革，其中引入應計制會計基礎，重塑中央政府預算和會計體系是改革的重要組成部分。

(二)政府會計改革的主要內容2001年8月1日《財政法組織法》在議會獲得一致通過，標準著法國政府預算與會計現代化改革的開始。法案作為改革的重要法律保障，明確規定了中央政府會計的改革內容。該法案規定，中央政府必須建立三套會計系統：現金制為基礎的預算會計系統、應計制為基礎的財務會計系統和成本會計系統。同時，建立基于應計制的中央政府會計準則體系，進而編制以此為基礎的中央政府財務報告，最后還需經過審計部門的鑒證。

二、法國政府會計準則體系的演進

(一)準則設計的思路――選擇合適的參考藍本直到2001年法案正式實施前，法國并沒有一套完整的適用于政府部門的會計準則。當時法國有三套基于應計制的會計準則，分別是：由法國會計規范委員會(CRC)的“統一會計計劃”(PCG)，適用于企業部門的會計和財務報告規范；

由國際會計準則委員會(IASB)制定的，用來規范上市公司合并會計報告的強制性的國際會計準則；由國際會計師聯合會公共部門委員會(IFAC-PSC)制定的國際公共部門會計準則(IPSASs)。前兩套會計準則是直接針對企業部門制訂的，并不適用于政府會計。后一套會計準則盡管適用于政府會計，但有關國民經濟核算方面的限制性規定是法國無法接受的。根據2001年法案的規定，除在一些特別的領域，研究和制定的政府會計準則不應與適用于企業部門的會計準則有所不同(LOLF，2001)。

因此設計政府會計準則意味著從上述三套會計準則中挑選合適的部分作為參考，同時還需要根據政府從事活動的特殊性作出一些適當的修改。然而這三套準則本身也在不斷的變化，特別是“統一會計計劃”越來越多地與國際會計準則趨同，使其作為對政府會計準則設計的參考作用大打折扣，更不用說為政府會計體系的構建提供一個穩定的環境。此外，借鑒企業會計準則主要是根據需要對其進行調整和補充，調整工作可以事先進行，但是根據政府的特殊性，特別是承擔的社會責任等，要對準則進行補充則存在一定的難度。以資產負債表為例，政府部門的資產負債表也包括資產、負債、貸款和各項債務等，一般會計準則可以直接應用；然而政府擁有的如稅收、非合同承諾等資源由于其特殊性無法明確界定應歸類于哪個要素中，這些資源在政府部門中所占的份額還相當大，因此制定涉及這些資源的政府會計準則存在著一定的困難。為保證客觀性和穩定性，設計的政府會計準則時隨時進行了比較和分析，有選擇地借鑒了已有準則的合理部分，同時突出了政府部門特殊問題的特殊處理原則。

(二)準則制定的機構與程序2001年法案正式實施后，立即成立了一個公共會計司領導下的，專門負責研究和制定準則的組織――政府會計準則委員會(CPAS)，其成員包括政府部門領導、學者、政府會計實務工作者和企業部門會計師，以及其他有應計制會計經驗的人士，充分體現了綜合專業水平和豐富實踐經驗的良好結合。政府會計準則的制定分為三個階段：首先，“會計準則委員會任務小組”負責起草準則，并將其提交給由具有相關知識和背景的專家組成的政府會計準則委員會(CPAS)進行審議和評價；其次，政府會計準則委員會(CPAS)與國際會計師聯合會公共部門委員會(IFAC-PSC)的法國常駐代表保持密切地聯系，磋商現有的國際公共部門會計準則(IPSASs)的參考價值；其次，政府會計準則委員會(CPAS)將附其評價的準則提交國家會計委員會(NAC)(已是法國企業會計準則制定機構)，由NAC來確認準則是否符合法國的公認會計準則(GAAP)；最后，當準則經NAC同意后，國家會計委員會(CAPS)適用于中央政府的會計準則。這種準則制定的程序為最大范圍的討論準則提供了便利。在政府會計準則正式之后，另外一個專門的機構――“會計現代化任務小組”來負責政府會計準則的實施工作，小組在實施過程中可以根據相關領域(包括會計規范、組織、培訓和IT信息支持)實踐工作的需要做出必要的調整，并與準則實施涉及部門開展廣泛的溝通與合作。政府會計準則制定和實施的這兩個小組的指導與協調工作由“預算與公共會計理事會”下設的一個指導委員會負責，并在委員會的監督和指導下開展經常性的溝通會議：

(三)準則體系的構成

2004年3月，法國政府了其歷史

上第一套適用于政府部門的中央政府會計準則，并從2006年正式開始公共會計現代化改革后，根據準則應用的實際情況，連續在2007、2008、2009年進行了修訂，大大增強了準則的時效性和對實踐的指導力。修訂前后的中央政府會計準則均由概念框架和具體會計準則兩大部分組成，其中概念框架始終保持客觀性和穩定性未作任何變化，而指導實踐工作的具體會計準則則及時進行了調整和補充。

一是中央政府會計概念框架。中央政府會計概念框架定義了制定具體會計準則的前提，由這些前提推演出來的主要概念，并討論了準則應用的范圍和中央政府財務報告提供信息的局限性，

能夠幫助政府會計準則制定者、公共會計人員、審計人員以及信息使用者理解和運用具體的會計準則。它為準則制定者提供一個概念的標準，確保不同準則和規定之間的一致性；它為公共會計和審計人員應對特殊情況和新情況下理解和應用會計準則提供指導；

它還為政府部門管理者、社會公眾、

國際組織以及債券和資本市場投資者等提供各自決策有用的信息。法國中央政府會計概念框架的組成要素具體內容如表1所示。

二是具體會計準則。2004年的具體會計準則圍繞概念框架內容，以應計制會計為基礎，分別規范了13個方面的內容。2009年新修訂的準則，除新增項目外仍冠以原來的名稱，但數量從13個增加到15個，內容方面有三個特點：大部分準則，包括第4、5、8、9、12號準則，仍然沿用以前的規定，內容未作任何改動；對已有準則進行修訂后重新，包括部分修訂的第1、2、3、6、10號準則和大量修訂的第11號準則；為保證準則體系完整性，同時根據新情況研究制定和了過去沒有的第14、15號準則。具體會計準則及其變化內容簡要情況如表2所示。

三、法國政府會計準則體系的演進對我國的啟示

(一)權衡政府會計準則本國化與國際化關系法國政府設計本國政府會計準則體系時，沒有完全照搬任何一個參考準則體系的內容，而是根據需要進行有選擇地借鑒，建立了一套與國際上主流國家或者國際組織存在差異的、反映其特殊經濟環境的政府會計準則體系。縱觀世界范圍內，鮮有發展中國家不加選擇地移植國外先進經驗，成功實現其與本國制度環境的“耦合”的例子。因此，我國應正確處理準則本國化與國際化的關系，比較和研究基于不同背景下各國不同的政府會計準則體系，制定既結合我國國情、又保持國際先進的準則。

(二)優化政府會計準則制定模式

法國政府預算與會計改革中，

組織設置方面及時成立了專門機構一政府會計準則委員會，包括政界、理論界和實務界的廣泛成員組成擁有較好的代表性與相對的獨立性；制定準則過程中每個參與的組織分工明確，任務具體，及時召開有關各方的溝通會議，這些措施發揮合力保證了準則制定程序的公開、透明和民主化。我國已在2003年初成立了財政部領導下的政府及非營利組織會計專業委員會，目前已經開展了多次調研工作，工作重點是涉及政府會計概念框架的構建和具體會計準則內容，以及其他一些技術性的計量和報告等問題。法國政府準則制定過程中積累的經驗對我國下一步開展的工作有良好的借鑒意義。

(三)優先建立政府會計準則概念框架概念框架“是對財務會計和會計準則制定過程中涉及的一些基本概念進行研究，借以更好地指導會計準則的制定或會計實務，為其提供一個更一致的概念基礎，并作為評估既有會計準則質量的一個重要標準，指導發展新會計準則”。(葛家澍，2004)法國政府在改革伊始首先確定了政府會計概念框架，先行解決政府會計中的一些基本的、概念性的問題，然后據此具體會計準則建立政府會計規范體系的做法，能夠有效地確保前后出臺具體會計準則之間的相互協調性和一致性，從而增強準則的可理解性，有助于全面實現政府會計目標，推進政府會計改革的進程。目前我國的政府會計體系中還沒有這樣一個會計概念框架，對于正處于政府會計改革研究和分析階段的我國而言，尤其需要首先解決這個問題，從而為今后建立基于政府會計理論和概念框架的高質量準則體系提供指導。

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論文關鍵詞 行政法學 公共行政 經濟轉型期 服務型政府

公共行政是指國家行政機構本著法制、效率、責任和服務原則，依法管理社會公共事務的有效活動，在國家發展中起著宏觀調控、行政管理、公共服務等作用。我國正處于經濟轉型期，作為決定上層建筑的基礎，經濟轉型，其他諸多方面也隨之變化，公共行政即是如此，包括意識觀念、政府定位、制度建設等，都發生了重大轉變。特別是在當前知識經濟時代，這種轉變更為明顯。而公共行政同時作為行政法學的研究對象之一，對行政法學各方面也產生了或多或少的影響。

一、多元主體管理方式共存

按照最初對公共行政的設定的定義來看，其主體是國家行政機構，即政府，立法和司法不包括在內。也就是說，所有社會公共事務的開展，都要由具有社會公共權威的機構擔任，而此機構便是政府。這種模式存在明顯的弊端，比如機構人員濫用權力、內部腐敗，直接影響到活動效率。而且從過去的管理情況來看，政府機構確實存在不足之處，如管理方法單一，導致難以有突破性進步。同時，公共事務越來越復雜，公民的權力意識日益強化，都迫使公共行政的主體和管理模式發生變化。主要是指私主體的參與，從下面兩種管理模式展開分析。

（一）自治管理

我國自古是政府專權式國家，政府在國家治理中占據著重要地位，權力過于集中，時間一久必然出現問題。以公共事務管理為例，以前完全由行政機構掌控負責，自治式管理則是非行政機構參與管理的一種新模式。當然，這種非行政機構也必須滿足很多條件，比如合法、有自身的管理章程、有一定影響力等。美國和我國的政治體制不同，上世紀30年代時，美國的社會組織就開始插手公共事務管理，主要是些教會組織、街坊組織等。我國政府集權的政治體制決定了政府在公共事務管理中的主體性地位，社會組織的自治權難以實現。

現今，計劃經濟體制早已不適應世界發展潮流，我國開始向市場經濟轉型，經濟形式和利益主體愈發多元化，很多利益主體為了保護自身利益，政治需求越來越多，所以需要掌握一定的權力，在這種大趨勢下，政府也不得逐步放權。而這些利益主體以各種社會行業組織為主，包括足球協會、律師協會等，在公共事務中起到的作用越來越大。根據目前發展形勢，今后會有更多的非行政機構組織參與到公共事務管理中來，與政府共同掌權，分享行政資源。在我國，政府分權正是實現民主的關鍵一步，也是深化改革的必然結果。近些年來，國內的社會自治組織數量不斷增多，涉及各行各業，如體育、教育、服務、文化、科技、法律咨詢等都包括在內，總數量已超過50萬。如果此數量繼續增長，顯然能從側面反映出社會自治的拓展空間較大。

（二）合作管理

還有一種管理模式，即合作式管理，公共行政和私人主體聯合，在達成統一目標的前提下共同完成任務。當然，這種私人參與的機制，需要雙方有共同的利益，且要明確各自職責，合理分工，實際事務管理中，以行政目標為導向，雙方默契配合。美國非政府組織的設定大都屬于這種合作式管理模式，而且已實行多年，但在我國才剛剛開始。

計劃經濟體制下，所有生產資料和資源都歸政府所有，政府是掌控管理權的絕對主體，決不允許私人參與。不過改革開放以來，尤其是進入新世紀后，世界一體化趨勢加劇，政府被迫放權，雖然外交權和軍事權仍有政府掌控，但其他領域都出現了私人參與的痕跡，公私合作現象愈發常見。其合作形式也多樣化，比如行政任務的外包，有利于政府轉移工作重心，同時為公民參與管理創造了機會。

（三）對行政法學產生的影響

以上兩種模式的演變足以證明，行政機構在公共事務管理中的壟斷地位開始動搖，權力逐步被分解，越來越多的主體加入，權力日益多元化。為適應這種變化，行政法學在研究公共行政時，理論方面也要有所改變，比如行政主體的定義與之前不盡不同，相關制度也要更新。

二、服務控制論的形成和制度構建

關于行政與法的關系，應該從不同角度予以分析，行政法既要具備控制功能，又要具備服務功能。前者作為公共事物管理管理的基礎手段存在，后者則是歸宿。我國正朝著民主化、法治化社會發展，在政府加強控制的同時，對其服務者的角色更為期待，這是大勢所趨。在這種環境下，服務應該作為行政法學研究的第一要義，以滿足人民群眾的需求為重點方向，強調自由、公平等現代社會價值?？刂坪拖拗啤⒖貦嗟仍~不同，控制是本著“民權至上”的服務理念，由人民群眾對行政進行動態監控，適度控制政府權力的運行，以免出現濫用權力的現象。

（一）服務型政府

上世紀80年代之前，我國實行的是管制行政和計劃經濟體制，在現代化發展中積弊甚多，所以要實行改革，逐步向市場經濟過渡。新形勢下，政府同樣具有宏觀調控等功能，但除了保安維穩，很多公共事務領域都不應再過多地干預，為服務行政的形成創造了契機。改革開放以來，我國經濟增長迅速，服務行業興起，并成為我國重要的第三產業。同時互聯網的普及，使得人們獲取信息的手段更多，速度更快，思想觀念日益現代化，權利意識不斷增強。在物質生活需求得到滿足的今天，人們更需要各種形式的服務，對政府的要求也在改變，維持社會秩序已成為基本要求，新增的要求更側重于過去政府專屬的公共服務領域。這就對政府的職能發出了挑戰，統治型政府顯然不是現代民眾所需要的，他們更向往服務型政府。在社會大趨勢下，我國政府也正在適應這種轉變。

2005年把建設服務型政府作為政府的重點工作目標之一，2011年提出政府的工作重心發生轉移，由傳統的管制逐步過渡為服務。這幾年來，政府對服務型政府建設工作更為重視。不只是宏觀方面，微觀層面也有許多具體的行為。2009年將公民的社會保障、基本生活水準權納入人權范疇，表明政府在公共服務建設途中邁出了重要的一步。次年，國家頒布了《社會保險法》，以立法的形式，表達了對社會福利的關注和重視。同時期，食品安全、勞動、就業等領域也相繼立法，服務型政府又向前邁進一步。其實，國內提出的剛柔并濟管理方式與此也有著密切關聯。剛性管理強調的是秩序行政，柔性管理則暗指服務行政。

（二）對行政法學產生的影響

服務行政既是國家改革、公民權利意識逐步提升的結果，也是順應世界潮流發展的需求。行政法學主要研究的是行政法，以及與行政相關的社會關系，包括公共行政在內。如今政府的性質和職能發生變化，行政法學勢必也會受到影響，有所變化，研究范疇也應對應調整，涉及行政過程規制、公共職能配置等多個領域?？傊梢ＷC理論和實際的相對應，隨著服務型政府建設力度的加大，服務行政作為行政法學的重要研究內容，我們應給予更多的關注。

三、新行政行為方式的出現

從前面分析不難發現，傳統的公共行政方式較為單一，即行政行為在過去特定社會環境下起到過一定的作用，但在服務行政迅速發展的今天，單一的行政行為已不能再滿足當前要求，其壟斷地位已經結束，更多的非權力行為方式加入其中，并開始發揮自身作用。以下主要從兩點予以分析：

（一）非強制性的行為方式

在政府集權的年代，政府是掌握權力的唯一主體，公共行政以強制行為為主，決策后，相對人必須服從。如果不配合甚至反抗，政府有權采用強制性措施。顯然，這種方法并不可取。事實上也是如此，強制使用權力時，經常會使得雙方矛盾激化，任其發展對雙方均產生負面作用。隨著服務型政府建設的深入，對強制性措施加以限制，即通過利益誘導，協商、談判促使行政相對人作出或不作出某種行為。甚至在行政指導不合理時，相對人可以不配合，并對其提出意見。這種改變更能體現民主，也有利于拉近雙方關系，減少彼此矛盾，相信在未來的公共行政中，其作用會越來越大。

（二）雙方性的行為方式

正因為傳統公共行政中政府集權，占據著絕對權威的地位，不允許相對人提意見，幾乎是單向命令，而忽視了與相對人交流溝通。這種單向行為方式能夠在一定程度上鞏固政府權力，但在目前社會明顯不完全適用，已經很難滿足公眾需求，反而會引起更多對抗。在此背景下，一種新方式即雙方方式形成，強調雙方溝通，政府要廣開言路，積極聆聽相對人的反饋意見。以行政合同為例，雖然行政機關仍享有諸多體現強制性因素的行政優益權，如合同履行的監督權、為了公共利益需要單方變更或解除合同的優益權，但畢竟是在行政機關與當事人平等協商基礎上簽訂的，與傳統單方方式相比，具有重大現實意義和借鑒價值。

（三）對行政法學的影響

上述兩種行為方式昭示著私法精神在行政法學領域的逐步滲透，推動著中國行政法學立論中心由行政行為向行政方式的轉移。具體而言，研究方法由“行政行為形式論”開始轉向“行政過程論”，依法行政原理的核心內涵也由形式法治邁向實質法治，傳統單一的糾紛解決機制亦會被多元化的糾紛解決機制取代。

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關鍵詞： 檔案工作 規范化 標準化 立卷 建設

在新的歷史時期下，人們越來越注重檔案工作的規范化和標準化建設。檔案工作的規范化、標準化是實現檔案管理現代化的重要中間環節，在搞好硬件建設的同時，做好文書處理工作是實現檔案工作規范化、標準化的重要基礎工作。實踐表明，雖然文書處理工作與檔案工作各有不同的工作任務，具有相對的獨立性，但由于文書是檔案的來源，檔案是文書的歸宿，所以，兩者又是文檔工作流程中緊密相關的工作環節。因此，我們要樹立文書處理工作規范化、標準化與檔案工作規范化、標準化同行的工作指導思想，在實際工作中，對檔案工作規范化、標準化工作要任務清楚，目的明確，把住文書處理工作規范化、標準化的入口關，做好實現檔案工作規范化、標準化的基礎工作。

一、文件與檔案的本質區別

《檔案法》第十二條規定：“博物館、圖書館、紀念館等單位保存的文物圖書資料同時是檔案的，可以按照法律和行政法規的規定，由上述單位自行管理?！笨梢姡瑯邮窃加涗?，并不影響我們對檔案與圖書、文物進行區分與管理。也許有人會說，既然原始記錄性是檔案的本質屬性，那么文件與檔案的本質屬性豈不完全相同?的確，由于“文件與檔案記錄的內容相同”、“文件與檔案的物質形態相同”，因而“文件與檔案的本質屬性相同。原始性和記錄性的有機統一是文件和檔案的共同本質屬性”，［1］所以，文件與檔案從本質上來說屬于同一事物。但是，有人據此認為，既然文件與檔案本質屬性相同，那么“文件與檔案屬于同一概念”［2］。其實，這是對文件與檔案關系所作的錯誤理解。文件與檔案之所以屬于同一事物，是由于兩者的載體與內容完全相同，這就決定了兩者的本質屬性相同。但同一事物在根本性質不變的情況下次要性質可以發生變化，而恰恰是這種變化使得同一事物的發展呈現出階段性。所以說，文件與檔案是同一事物，但并不是同一概念。我們通常所說的文件與檔案是同一事物在不同階段的兩個名稱，也就說明了這一點。

二、做好檔案工作規范化、標準化的前提工作

公文是檔案的前身，檔案由公文轉化而來。所以，我們首先要做好公文制發的工作，而公文制發得怎樣，不僅僅決定公文本身的質量，同時，也影響著日后檔案的質量，決定了檔案工作規范化、標準化的質量的問題。因此，我們在公文制發中必須注意解決好規范化、標準化的問題，提高檔案實體質量，為檔案工作實施規范化、標準化管理打下牢固的工作基礎。要做好以下四個方面的工作：第一，公文用紙質量要好應該是前提，要統一幅面尺寸、規格、規范、標準，符合國家的有關規定。排版形式為橫寫橫排，左側裝訂。第二，注意檢查制發公文是否履行了簽發手續，是否符合審批權限，公文標題是否準確，主送單位和抄送單位準不準，落款是否與公文一致，有無日期等。第三，公文字跡要牢固清晰。不論是草擬公文，繕印公文，還是做出的各種記錄、報表、簽字、批注等，都不應使用容易褪色的筆種、墨水和紙張，保證字跡鮮明、清晰，以利于日后長久保管利用。第四，使用文種要合理，擬制格式要規范，行文不要濫用簡稱和使用不規范的字，以利于日后標準化、現代化檢索手段的實施應用。

三、做好檔案工作規范化、標準化的關鍵環節

相近公文的重復與立卷組合的無序是阻礙檔案工作實現規范化、標準化的最大問題。實現檔案工作規范化、標準化的根本目標就是要實現檔案保管利用價值的最大化和案卷完整化、檢索利用便捷化。立卷歸檔工作是解決問題、實現目標的關鍵性工作，即歸檔的文件要以本單位形成的文件為主的原則，不僅是在我國文書立卷歸檔工作實踐中形成并堅持下來的一條原則，而且是推進檔案工作規范化、標準化，乃至現代化的一個重要原則。它要求我們在實際工作中，在嚴格執行國務院辦公廳《不歸檔文件銷毀辦法》的基礎上，要注意解決好三個問題：第一，要準確把握文件立卷歸檔的時效性，完成現行文件階段任務的，才能予以立卷或歸檔，而沒有完成的，則不能立卷或歸檔，否則將會給檔案管理造成無序和混亂。第二，明確立卷歸檔的重點和進行合理的立卷分工。要在以本單位形成的文件為主的原則指導下確立立卷歸檔的重點，在實際工作中要注意區分文件與資料，特別是要注意區分在內容、形式和作用等方面都具有很多相似之處的文件資料，具體問題具體分析，減少檔案管理中的重復度和信息冗余度，從而提高檔案利用的效率和效果。第三，在堅持貫徹以本單位形成的文件為主歸檔原則的前提下，要注意有效地維護卷宗的完整性。在歸檔工作中既要掌握重點，分清主次，把住全宗的入口關，使不該歸檔文件不致混入，又要注意防止應歸檔文件的散失。特別是在立卷中，要把同類并具有內在聯系的文件材料組在一個卷內，保持同一問題的完整性，反映同一問題的全部處理過程及來龍去脈，從而在提高檔案利用價值的同時，使立卷歸檔后所形成的檔案既完整又不龐雜，為檔案的規范化、標準化管理奠定堅實的工作基礎。

四、依靠原始材料進行檔案立卷，建立電子文件歸檔制度

除了依靠原始材料設立分管領導和立卷牽頭人負責督促檢查立卷工作外，還要開展電子文件歸檔。電子文件歸檔也要以人為本，形成一支隊伍，承擔此項工作。由于大多數計算機與信息管理人員對檔案工作較為陌生，不像立卷歸檔人員經與檔案部門多年合作，建立了相對穩定的業務關系，容易與檔案部門在電子文件歸檔上達成共識。所以，依靠原始材料立卷，要以各單位計算機與信息管理保同為主體，重新建立歸檔工作隊伍。進行這項工作需要新的知識和技術手段，而現有的立卷隊伍尚不適應工作發展的需要，因此，在進行這項工作以前，要對承擔此項工作的人員加以培訓，通過組織業務學習和技術培訓，盡快地使他們掌握信息管理自動化的基本知識和技能，擔負起電子文件歸檔工作的重任。

電子文件來源廣泛，形成者不僅有業務管理部門的承辦人，還有數據錄入員、信息管理與計算機技術人員等。將頭緒如此之多的電子文件收集歸檔，必須靠制度約束，使制度變成歸檔人員的自覺行動。要將電子文件歸檔工作納入本單位的立卷歸檔制度，并列入信息管理工作程序，在布置、檢查、總結、考核信息管理工作的同時，布置、檢查、總結、考核電子文歸檔工作，這樣才能逐步實現檔案工作規范化、標準化的根本目標。

總之，為促進檔案工作規范化、標準化的建設，我們必須一方面要注意解決好立卷方法問題，建立電子文件歸檔制度，以有利于檔案標準化管理中的分類和檢索，另一方面要注意解決好案卷裝訂質量問題，以有利于檔案規范化管理。

參考文獻：

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第二，符合終身教育理念的現代職業教育體系至少有兩個特征：一是在縱向上上下銜接，要包括中職、高職以至更高層次的職業教育；二是在橫向上相互貫通，包括普通教育和職業教育的貫通，以及正規、正式的職業教育與非正規、非正式的職業教育之間的貫通?，F在很多發達國家都在做這方面的工作。

第三，要建立起符合終身教育理念的現代職業教育體系至少要解決三個問題：

一是建立起科學、合理的資格認證框架，標準統一，互相銜接。這關系到整個職教體系的構建，是基礎性的工作。因為資格框架里既包括學術性的資格，也包括職業性的資格。如果要做到普通教育與職業教育的貫通，就必須把學術性資格和職業性資格貫通起來并相互銜接。現在澳大利亞、英國等國正在完善其資格認證框架，都在做這方面的努力。怎么建立起溝通的機制，怎么建立起銜接的機制，資格認證框架的建設是非常重要的一個方面。

二是建立對非正規、非正式職業教育的認可機制?，F在認可的基本上是正規教育，如果要建立符合終身教育理念的職業教育體系的話，就必須對非正規、非正式的職業教育給予認可。在學校以外的場所進行，但是有目的、有計劃、有組織，叫做非正規教育；非正式教育雖也是在學校以外的場所進行，但不是有目的、有計劃、有組織進行的。這種認可包括對學習者以往學習經歷、以往學習成果的認可。這方面丹麥、瑞典都做得很不錯。

三是要建立起學習世界與工作世界的聯系。什么校企合作、工學結合、產學研交流，其本質就在于此。如果這種聯系通過各種方式、各種途徑能夠建立的話，那么職教體系的建設就水到渠成。終身教育觀是一種大教育觀，不僅是教育，還涉及其他的部門，其他部門要真正參與進來，齊心協力。假如我們離開外部世界，一味地在教育內部思考現代職教體系的建設的話，這是不可能完成的任務。職業教育必須要思考教育外部世界的問題，理順教育內部世界與外部世界的關系，從而真正展開合作。

觀點鏈接

張健：現代職業教育體系的概念解讀

“現代職業教育體系”這一詞組中，兩個最核心的關鍵詞是“現代”和“體系”。現代的內涵和邊界是什么？體系該怎樣界定和厘清？都是需要加以澄明的。

現代的概念應當是一個與古代對應的代際劃分概念。它體現了對現時展狀況的歷史集成以及這種集成對職業教育發展的根本要求，反映了當今社會語境下，職業教育發展、轉型、選擇及國際互動的現代化過程。具體來說，現代的內涵包括以下幾個方面。第一，大眾化是職業教育現代性的一個標識。它使高等教育不再是少數精英們的“專利”，而成為趨向普適和面向人人的現實過程。可以說，沒有現代性，就沒有高等教育的大眾性。第二，現代性是一個不斷趨近職業教育本質的過程。職業教育由所謂的“奇技巧”，到手工作坊年代師徒相授的“學徒制”過渡，再到現代工業背景下的“現代學徒制”的重視和盛行，體現了人們對職業教育本質認識的不斷重視和日益加深。它反映了人們越來越重視教育與工作世界的聯系，“將工作經驗作為教育與學習的策略，將工作場所學習作為職業能力培養的主陣地，已成為職業教育與培訓領域中最為重要的發展之一”（龔春蕾，2011）。第三，現代性應當張揚主體性自由，關注個體的可持續發展。現代性絕不是單純的工具理性的膨脹，把人降格為技術世界中的齒輪?！敖逃粌H僅是為了給經濟界提供人才：它不是把人作為經濟工具而是作為發展的目的加以對待的?！薄叭思仁前l展的第一主角，又是發展的終極目標。”（《教育——財富蘊藏其中》，1996）這樣才能避免職業教育現代化過程中因矯枉過正、來回折騰而付出更多的成本和代價。

“現代”概念的邊界是什么？我們認為：現代是一個框架，現代是一個過程，現代是一種轉型。作為框架，它承載著更多文明的要素、先進的成分、正確的理念，能夠代表職業教育發展和前進的方向。作為一個過程，它站在歷史的制高點上，既承接傳統的厚重滋養，又把深邃的目光投向未來，發揮著時代連線、發展過渡、繼往開來的重要作用。作為一種轉型，現代又不單純是“現在”、“過去”的時間概念，它是非線性的。它是對傳統的一種“揚棄”，是對發展的一種創新，是對觀念的一種創造性的轉換，是一種顛覆式的轉型和替代，而不是對過去或異域的東西的簡單承襲和移植。

如果說“現代”這一概念賦予職業教育更多的是本質的規定，那么，“體系”就是指結構性內涵。體系是什么？現代漢語詞典解釋：體系是若干有關事物或某些意識互相聯系而構成的一個整體。體系的特點在于它的結構的整體性、功能的優化性和內在的和諧性。任何體系必定是由不同的事物或要素構成的結構化的整體，如果體系不能構成整體，就說明該事物是不成體系的，體系就沒有真正建立起來。功能優化性講的是體系的要素加合而產生的作用和新質。例如葦篾編制而構成席子，砌塊組合而形成建筑。這就是說結構決定功能，體系的結構如果不能產生1+1>2的功能優化效果，就不是優化的或合理的體系，其存在的必要性就值得懷疑。體系既然是一種結構化的存在，就必須重視其內在的和諧性。如果構成體系的要素是混亂沖突、矛盾互斗的，就必然是一種失敗的體系、內耗的系統。

莊西真：現代職業教育體系的含義

1．職業教育體系是職業教育體系，不是別的體系，也不是別的教育類型的體系。這就使它和別的體系、別的教育體系區別開來。

2．職業教育體系是一種體系。所謂體系就是若干相關的事物相互聯系而構成的一個群體。比如說中國特色的法律體系就是由憲法、法律（民商法、經濟法、社會法、刑法、行政法等）和行政法規等規范性文件三個層次239部法律構成的一個體系。

照此說來，職業教育體系也應該是由一些機構（相關內容）相互聯系而構成的一個整體。

3．職業教育體系是“現代”的，以此區別于“現在”的和“過去”的職業教育體系。在這里，“現代”并非“先進”的意思，它只是一個時間概念，并無價值偏好，也就是說“現代職業教育體系”也不一定就是好的職業教育體系。

4.現代職業教育體系是有相對固定意思的，絕不是一個不著邊際的東西，它不應該包羅萬象，也就是說它應該有比較清晰的邊界和相對固定的內容?，F代職業教育體系至少包括這樣一些小體系：組織體系、制度體系、內容體系、服務體系、評價體系。最核心的是組織和制度體系。

組織體系：各級各類職業學校組成體系。

制度體系：由各類協調、約束、保障體系運轉的規章組成的體系。

內容體系：專業、教學、課程、實習、訓練等。

服務體系：人、財、物、場地等。

評價認證體系：評價體系本身的標準體系。

5．現代職業教育體系的特點

縱向上的層次性、橫向上的多樣性、運轉上的靈活性、內容上的合理性、評價上的外向性。

篇6

我雖然參與了通識教育的工作，但是對通識教育的理論沒有什么研究。不過，幾年的通識教育經歷，使我在與學生的接觸和交流中，比較多地了解到學生的學習和思想狀況，了解到他們腦子里想的是什么，知道我們的通識教育面對的是什么樣的學生，他們最需要的是什么。也就是說，在教學經歷中產生了一些感悟。我們在此時此地講通識教育，應該對癥下藥。西方通識教育、公民教育的做法和相關理論給我們很大啟發，我們是在他們的引領下嘗試搞通識教育的，但我們應該認識到，中國社會的情況的確很特殊，它的問題在別處是沒有的。我們要知道，我們的學生在上大學前受到的是什么教育，媒體給他們的影響是什么？是什么東西塑造了他們的精神世界？在這個基礎上，我們去思考，我們的通識教育應該教什么？

在這個有限的時間里，我只能簡單地談談我的思考的一些要點，不可能展開去論證了。

我在從事通識教育工作的經歷中，深深感受到通識教育不光是一個形式的問題，最關鍵是我們教什么？所謂“通識”僅僅是知識問題嗎？通識教育的目標是什么？在通識教育中，我們的價值標準是什么？我們要創造“有靈魂”的通識教育，那么，這個“靈魂”是什么？我以為，這可能是今天討論通識教育最需要關注的問題。

通識教育（General Education）這個概念，無論是英文的還是中文的，對其望文生義都會誤導人們。通識教育中的“識”，很容易被理解為知識。在國外，確實有人把通識教育理解為通才教育，或者全才教育。也就是說，不是專識性、單科性、專業性教育，要讓學生了解人類知識體系的方方面面、各個領域。國內很多人主要也是從這個角度理解通識教育的。這個理解當然是對的，但它是一種片面的理解。從根本上說，它仍然是幾十年來人才教育的思路。為什么要搞通識教育？是因為我們的大學，特別像北航這樣的學校，包括學院路上這一批專科性的學院所進行的?？菩越逃焕谂囵B高層次的人才。我們只有進行通識教育才能培養出大師、諾貝爾獎的獲獎者。這樣的思路只講知識不講價值，以人才的培養取代人的培養，是一種嚴重的誤導。通識教育是人的教育和公民教育，是高層次的文明教育和完備的人性教育，其目的是培養具有現代文明教養的人和負責任的公民，所以它承擔著傳播現代文明的基本價值的使命。也就是說，傳播現代文明的基本價值，這是通識教育的靈魂。所以，我把通識教育的課程體系視為現代文明價值傳播的主要渠道。

教育的使命是使新一代完成社會化過程，成為文明的傳承者。這是人類教育所承擔的一般，而通識教育只是以特殊的方式實現這一使命而已。為承擔起這一使命，我們需要知道，我們正在和準備建設什么樣的社會？現代文明的需要是什么，我們社會的發展趨向是什么？由此來確定我們需要向學生傳播什么樣的價值觀。

在中國傳統社會，儒家主導著教育，它所傳輸的價值觀是與那個時代的技術水平、社會結構、權力結構、生活方式以及人的精神氣質相契合的，它也是成功的。但是，在現代社會，這一切都發生了變化。要培養現代文明人和現代公民，需要向他們傳播現代文明的價值觀。

剛才秋風教授談到了“中國文明”

的復興，我習慣于稱“中華文明”。按我的理解，中華文明的復興不是傳統的復興，而是中華文明成功的現代化?，F代化的基礎是人的現代化，不但知識結構、思維方式和掌握的技能現代化，還要價值觀念和人格特征的現代化。儒家教育傳統說到底是一種臣民教育，教人做一個好臣民。在私德培養的領域，儒家文明仍有它的價值。也就是說，在教人做一個好人方面，它仍有其價值。好人的標準，古代與現代有相通之處，中國與外國也有相通之處。儒家有2000年社會教化的經驗，在社會普遍痞子化的時代，提倡培養君子有積極意義；在官吏普遍腐敗的時代，培養像海瑞這樣的清官也有其價值。君子和清官畢竟是高于現實平均水平的境界。但是，在公德領域里，儒家教育的內容是不合時代精神的。儒家的君子、、海瑞，都是臣民，孔子本人就是臣民。我曾經在微博上調侃說：孔子就是教人做孫子，于是被掌權者封為老子。我們通識教育的目標是要培養具有獨立人格和自由平等精神的現代公民。你去讀2000年前的亞里士多德、西塞羅，都能從中受到公民教育，他們的書都可以作為現代公民教育的材料。但儒家經典不行，它只適合于培養臣民。即使在私德領域，儒家傳統中大量的，或者說大部分內容，是過時的，是與現代精神文明建設背道而馳的。它的道德規范、價值標準，其大部分不符合現代文明的標準，是需要被拋棄、被批判的。

對中國社會而言，現代文明的基本價值是傳播的結果，并不是內生于我們傳統的文明。

由于全球化進程，人類知識體系和文化發生匯流，當代人是這種文化與知識匯流的產物，大家都是文化的混血兒。但這種匯流的結果，是西方文化和知識體系在當代社會占有明顯的強勢，現代文明的基本價值主要起源于西方文明，這是歷史發展形成的事實。

現代文明的基本價值雖然主要起源于西方文明，但它植根于人性的要求，以現代生活為支撐。只要人們選擇了現代生活，就只能接受現代文明的價值體系。在各種意識形態自由競爭的環境里，現代文明得到傳播的強大的基礎就是人和社會的現代化，這個進程不可逆轉。其實，在我們當代的中國人中，進步和發展已經成了我們信仰的一部分，這種觀念就是從西方傳來的。如果有人拒絕進步和發展，就是要過兩百年前我們祖先的生活，我表示對你的敬意。美國也有一種人，叫阿米希人，他們拒絕現代的技術發明，拒絕現代生活。汽車不要，電也不要，機器織的布也不穿，化纖更不用說了。他們就過著中世紀的傳統生活。我們能夠理解，他們在整體上拒絕現代文明，當然也拒絕現代的價值觀。

但是，我們這里卻不是這樣的。中國在現代文明的建設中已經取得了巨大成就，我們已經遠離了傳統社會，現代文明的基本價值已經在中華文明的土壤中生根發芽，其成長不可逆轉，甚至維護傳統價值的人也只能用現代文明的價值去解釋傳統和發明傳統。你不能在社會已基本現代化的情況下，且你也不拒絕這種現代化的情況下，去恢復傳統的教育，向下一代傳播傳統觀念而不是現代文明的觀念。

在當代中國，通識教育最緊迫的任務是對治由現行教育造成的不健康的國民心理與人格缺陷。我認為，傳播現代文明價值更多的是“除障、解蔽、矯正”的工作。“除障”是個佛教名詞，要破除“所知障”。我們已知的東西，是獲取真知的障礙；“解蔽”是荀子使用過的概念，我們的本性、我們的真知，被一些偏見所遮蔽；“矯正”是心理學的概念，偏見和反文明的價值觀造成不健康的心理，塑成有缺陷的人格，需要予以矯正?，F代文明的基本價值產生于現代生活，也植根于人的本性，但我們的教育卻壓抑和腐蝕了人的本性，扭曲了現代生活的要求，并制造出一些虛假的需求，蒙蔽了人的眼睛，窒息了人的思考，戕害了人的心靈。這是我們通識教育需要解決的嚴峻問題。

除障、解蔽、矯正的基礎工作，是幫助學生形成對現代文明價值觀的認同。我們要做的主要有這樣幾方面：

第一，傳播尊重個人的價值、尊嚴和權利的觀念。

第二，弘揚和平與仁愛的價值，將暴力教育和仇恨教育轉向和平與仁愛的教育，人類之愛的教育。

第三，努力消除極端民族主義的影響，適應社會的個體化與全球化兩大趨勢，突破狹隘的民族認同的缺陷，在社區和族群認同、國家或民族認同、超國家的區域認同和全球認同之間，確立適當的平衡，培養世界公民意識。

第四，由于“價值植根于事實”（《哈佛通識教育紅皮書》，北京大學出版社2010年，第57頁。）所以，通識教育必須還原真實的歷史，從真實的歷史中才能得到真實的教訓。同時，使學生了解人類文明的遺產，認同人類文明的主流傳統。也要使學生了解客觀的現實，在了解現實的基礎上，培養他們對人類的同情心和愛心。

我們相信，現代文明基本價值的傳播依靠自由的方式。它依靠其自身的優越性就能夠在自由競爭中獲勝，就能夠傳播。通識教育通過打開信息自由流通的渠道，使學生獲得多元的和平衡的信息，通過培養學生的批判精神，學會合乎邏輯地思考，在自由討論和交流中，在各種意識形態和價值的比較中，具備對價值的選擇能力。學生可以研讀中國古代的經典，但是，要把這些經典當做“典”來讀，而不是當做“經”來讀。各種信仰群體都有自己的“經”，沒有人有權力將自己所信奉的“經”強加給別人。教師不是布道者，他的任務是創造批判性學習的環境，培養學生的質疑和批判精神，引導學生學會鑒別和了解事實，讓學生在廣泛的閱讀和自由思考中做出自己的價值判斷。教師不能將自己的價值觀念強加給學生，要尊重學生的選擇，要把學生當做成年人，而不是沒有斷乳的孩童。

但是，通識教育也不是放任狀態，

篇7

內容提要: 侵權行為法立法過程中，將“一般條款”作為規范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉向一般條款恰恰代表了侵權法立法理念的創新，前者意味著規則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規則，進一步講是以一種哲學關照的視角去檢討侵權立法的進路問題。如果過分強調“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現我國侵權法從古典走向現代，更可能造成侵權行為法與民法總則之間關系的倒置。一般條款立法理念的具體實現就是解決誠實信用原則對侵權法的適用問題，并從思想基礎、規范構成、實踐運用等層面促進侵權法的現代化。

一、“一般條款”在侵權行為立法中的誤讀

(一)作為規范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規范模式。（“規范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規范?！盵1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可。”[1] (P44)有學者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規定，“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規定應當被認為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規定，“民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。”

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規范性概念。（規范性概念包括價值判斷和當為內容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發揮，將正義體現在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規范意義)，并將之連結在一起的力量?！盵4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯的規范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規范功能所決定的特定內涵，否則就會出現使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發展，依托現代解釋學方法，這類概念的內涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產生于學術研究被某一研究者首先發明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創過程中因有所特指，內涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內涵創新能力與立法概念相比較弱，其創新的途徑也不盡相同，主要表現為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規定，確立了最抽象的概括規范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”[5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規范功能得以表征， 又具規范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創法的余地。”[5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內容，為法官如何補充規則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規則”的架構統合民事法律制度，對傳統規則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現其法律目的的規范。因此，其意義非經在其中體現的目的、社會價值的關聯上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規則’是作為要件的事實一經認定即可機械地適用的規范?！盵7] (P467)體現這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規則體系。”[8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠實現法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創法為標志的20世紀嚴格規則與自由裁量相結合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現代侵權法立法理念的轉變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠?！八^侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發展的現實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系?！盵10]該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現侵權法立法理念的匡正。

(一)從裁判規范到行為規范

以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優先保護行為自由為價值基礎； [11] (P4)以歸責為侵權行為法的中心論題。[11] (P1)侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規定之意旨，若在要求受規范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規范?！秉S茂榮:《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規范不僅針對公民(行為規范)，而且針對國家機關或法院(裁判規范)，這樣的規范要發揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規范都視為行為規范，在行為人與受害人之間要作區分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協調。

(二)侵權法的中心從立法轉向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非?？膳碌?。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能?！昂翢o疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規范：本編的規定是指什么規定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳?！盵12]事實上，建議稿中所列“依據本編規定”之語意表明，既然本編有規定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內在品格相差甚遠?！安淮_定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規范設計上的力不從心?！盵13] (P295-296)現代社會實現了從農業社會向工業社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現代社會已不再“特殊”，侵權形態已非類型化所能涵蓋，故也出現了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規范設計上的力不從心。“侵權行為法應更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務于法制系統化的教條。”[15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術性轉向倫理性

“一般條款”旨在規定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態?！盵16] (P570)因果關系的判斷也體現出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！盵17] (P267)古典侵權行為法突出規則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規則系統所生的邏輯效應而已?！盵18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規則協調，而不是單純的規則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制?！盵20] (P390-391)以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內涵。”[21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應社會經濟發展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規范功能?！盵13] (P298)其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現代合同法長足發展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務，并且在契約書中規定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發生糾紛時，屆時經過協商加以具體規定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中?！盵日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉向實質正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實現以個人正義、起點正義為內涵的形式正義價值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發展，通過對權利的保障實現對個人的關照。但現實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發展”的維度去考慮問題。與發展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現價值判斷。與個別人的發展相比，社會的整體發展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變?！盵26] (P31)現代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現和諧發展，并為司法的妥當性實現創造積極條件。

(五)從權利保護法到保護受害人的法

“一般條款”“不是從傳統的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手。”[1] (P50)從受害人的權利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察?！皺嗬睂嵸|上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。[24] (P65)當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發生的前提下，才能引發損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件?！保ㄟ^法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題?！按朔N突破傳統從‘權利保護’面移到‘行為規范’面的變化，可謂德國侵權行為法發展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現代侵權行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點， [3]顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理。“根據‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的?！盵27] (P58)現代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規定行為人義務為規范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現對受害人權利的保護。

三、一般條款在侵權行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎

在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發揮作用，其主要原因有三： (1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限?！斗▏穹ǖ洹分姓\實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統民法領域對司法的不信任及嚴格規則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。[22](P52-53) (3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。

現代社會及法律都發生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然?！保ú陶瞒?“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現代人際關系需要，接受誠實信用原則的規范，以在侵權行為法領域形成“原則———規則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些?！翱梢哉f侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高。”[28] (P19)因此，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！盵29] (P111-112)但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規則之規定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規模受害問題上的訴訟與協議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協議的配合。受害人根據判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當的救濟措施或手段。例如，受害人將來的學費、養育費、醫療費、生活費、教養費等需要長時期地根據情況的變化連續性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續性，并非金額多少的問題。這種連續性的給付通過加害人與受害人的協議才可能實現。協議型(以協定、協約的形式)的解決糾紛方式在大規模受害問題的解決上尤其起著重要作用?！盵日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務[30] (P37)、附隨義務均基于誠實信用原則產生； [30] (P39)締約過失責任也是根據誠實信用原則產生。[31] (P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產生注意義務的重要根據，在義務階段起著至關重要的作用?！盵32] (P314)在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。[33] (P102)我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。[34] (P100)

(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現

1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維

一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現代化的情況下，如何能夠制定一部現代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內部。(2)從現代侵權法理念上，應該從明確我國現代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現實生活中出現許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現行立法進行補充和創造，而不是動輒認為法律沒有規定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變為社會問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。

2、直接將一般條款規范化，形成“以誠待人”的行為準則

侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統文化約束的行為標準，從而產生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現盲目主張權利現象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統文化、習慣、社區力量能夠化解的鄰人沖突，經過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統侵權行為法建起。國外的侵權立法已經開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統的發展輪回。宜將一般條款規范化，規定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發點規范人的行為，實現社會和諧發展。

3、建構現代侵權行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規范地位的發現來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業權”之創設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現。(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現代解釋學理論創新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統的民法解釋學不同。前者是一個經由“理解”顯現“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經由民法規范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現其受解釋的命運，即展現一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規范，對這些現實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農民張海超為證明自己得了職業病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫院。事前， 120救護車曾兩次送王到同仁醫院。同仁醫院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫院不變給患者墊錢，當醫生發現情況嚴重時，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫院都到過現場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區第二人民醫院的救護車趕到。出診醫生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫生再來時他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產被肖志軍送進北京朝陽醫院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫院剖腹產手術上面簽字，醫生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據南方都市報報道， 2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統侵權法之具體規定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現代陌生人之間應有的信賴。現代侵權法所設行為規范，為問題在侵權法框架內的解決提供了新的視角?，F代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

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篇8

我國商標行政執法在入世后所面臨的問題

（一）商標行政執法與國際接軌問題

入世后，國內法律中有關商標執法內容的規定，必須與《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIP協議）相接軌，商標行政執法制度與國際接軌的過程，也是該制度國際化和現代化的過程。在法制現代化過程中，首先面臨著如何解決法制現代化與本土化的矛盾，它也是我國商標行政執法入世后所面臨的首要問題。在世界各國的法律制度中，存在著體現人類法律文明共同屬性的普遍性構成要素，且為國際社會所認同，TRIP協議即屬于此，但法制現代化又要體現特定的民族精神，因為法制的現代化畢竟是一國法律制度的現代化，所以法律發展的國際化和本土化便成為一個過程的不可分割的兩面。（1）中國商標法制的現代化也須結合法律本土化的要求，從中國的實際出發。

TRIP協議在第1條“成員義務的性質與范圍”中規定，成員均應使協議的規定生效，成員無義務規定較協議更寬的保護范圍，但TRIP協議在成員方域內具有強制性的效力，各成員均應遵守。這在國際公約中還是第一次。所以各國成員必須承認協議在其域內所具有的強制力，但在協議的生效方式上卻享有一定范圍的自由。這是實現我國商標行政執法與國際接軌的前提條件。對于地域廣闊的中國而言，我們自然無理由要求完全照搬TRIP協議所確定的模式。而應在堅持TRIP協議的原則性規定的前提下，在商標執法方面作一些與我國實際相結合的變通性的規定，如此才能取得實際的執法效果?？梢?，入世后，如何使“接軌”與“變通”相結合，已成為我國商標行政執法所面臨的首要問題。

（二）商標行政執法與立法的關系問題

《牛津法律指南》將立法的概念界定為：“有權的個人或有法律確認的機關有意識地制定或改變法律的過程，是一種意志的表達?！保?）而國內學術界則公認為，立法是將符合客觀規律的事項（包括實體和程序兩個方面的內容）以法的形式表現出來。與立法相關聯的是執法，它是國家機關依照法定的程序將表現于法律規范中的事項運用于對社會關系的調整，實現法的目的的過程，也即法的實現。法的形成是一個社會——法的過程，法的實現是一個法——社會的過程。（3）可見，立法是執法的基礎，執法又是實現立法所確定內容的保障。

在我國加入WTO后，要實現對商標權的有效保護，首先要從客觀實際出發，對商標行政執法的主體、程序、措施及其救濟措施等做出規定，如此才能成為商標行政執法打下良好的基礎。而我國現行的商標立法，立法和司法上的規定也往往缺少相應的執法措施與之相配套，這是我國商標行政執法中存在的明顯問題之一。

（三）商標法中有關程序與實體內容的關系問題

程序法在我國法治的實現過程中具有不可替代的作用。法學上的“程序”是與“實體”相對應的，是指按照一定的方式、步驟、時間和順序作出法律決定的過程，一般認為現代法律程序包括立法程序、行政程序、訴訟程序、選舉程序，以及私人之間訂立契約等私法活動程序。（4）法治的實現主要是一個程序化的過程。它體現在兩個方面：一是法治的原則主要是程序原則，這是由其本質決定的，法治的本質在于法律至上，強調對權利的制約，而這種制約從程序上要求權利人，主要是政府理性的行使其權利。二是法治的實現過程也離不開程序。法律程序所具有的在時間上和空間上的有序性及其可操作性，使法治可以由靜態向動態轉化，使其實現成為可能。尤為重要的是，程序法不僅具有工具價值，而且也具有獨立的價值，即“程序正義”。其為實體結果提供了正當化的依據。（5）在一定程度上，程序的正義甚至決定著實體的正當性與合理性，（6）因此，程序便成為實現商標權保護的重要內容之一。而我國近年來參照TRIP協議對商標法所做的修改，雖然規定了一些行政執法的措施，但對這些措施的執行卻缺少相應的程序保障，由此不僅無法實現商標行政執法程序自身的價值，更難保障商標行政執法實體內容的實現。

（四）商標行政執法中的程序與效率問題

效率是一個普遍性的概念，在行政執法中即表現為，脫離程序的效率仍然是有價值的，但脫離一定程序的效率卻不能稱之為真正的效率，只有經由合理的程序所獲取的效率才是真正意義上的效率。而程序卻沒有其獨立存在的價值，不能以純粹的程序論而程序，它必須以效率為終極目標，也即在判斷程序的價值時必須考慮其是否符號效率標準，任何程序其價值大小都體現在效率之中。有效率的程序即是正當的程序。（6）但對于程序和效率兩者而言，如果僅僅強調一方而忽略另一方，都將存在諸多弊端。所以必須將效率定位和程序定位統一起來，實現兩者的和諧。但效率畢竟是一個普遍性的概念，所以我國商標行政執法應該確立效率至上的目標，并以此為指引，制定必要的、合理的執法程序。對于商標行政執法的程序與效率的協調也成為我國商標行政執法所面臨的問題之一。

二、我國商標行政執法的對策

要解決入世后我國商標行政執法所存在的以上諸多問題，有必要從商標行政執法主體和執法措施兩方面做起。

（一）在執法主體方面

1、明確執法機關的權限。在商標案件的行政執法方面，在我國有數家享有執法權的行政機關，其中包括共商管理局、技術監督局和物價局等，其相互間有一定的分工，如工商管理局的工作重點是負責處理于流通領域中出現的商品質量問題，包括商標違法案件的材料，技術監督局則側重于商品生產領域，也會涉及到商標案件；物價部門在整頓市場上商品物價的過程中，往往也會對一些在質量上“以次充好”且表現于價格的商標違法案件進行處理。由于各部門在處理商標違法案件方面分工不明，職權不清，就難免造成幾個部門在處理商標違法案件時的沖突，甚至會出現管理上的“盲點”，也會造成整個商標執法的低效。入世后，明確國內個機關查處商標違法案件的權限則顯得尤為重要。論者建議，可以將與商標侵權有關的行政執法權力全部歸并至工商行政管理部門，如此既可以避免執法“盲點”的出現，也可以利用工商部門現有的執法資源較好的完成商標行政執法任務。

2、充實現有的商標執法力量。如果將行政執法的權力全部交給工商行政管理部門，其現有的監管執法力量則會顯得非常不夠，如陜西省2000年省級機構改革前，省工商局分設商標管理處和廣告管理處，其中商標管理處6人，廣告管理處7人，結構改革后，商標管理處與廣告管理處合并為商標廣告監管處（在國家工商行政管理總局設有商標局和廣告監督管理司），商標廣告監管處現僅有人員7人，工作量增加人員卻減少，由此對商標監管執法工作產生了一定的影響。鑒于此，不妨在市以下工商行政管理機構中單設商標監管部門，以充實基層商標監管的行政執法力量。

另外，還應不斷加強工商行政管理部門商標行政執法隊伍建設，首先要規范行政執法人員的執法資格，在此應借鑒我國司法部門的做法，在全國各級各類行政機關中推行執法資格考試，將其作為行政執法人員（包括知識產權行政執法人員）從事行政執法工作的最低要求。對于通過統一行政執法資格考試的行政執法人員，統一發放行政執法資格證。其次，通過對行政執法人員的行政執法水平、執法效果等的綜合考評，定出每位執法人員的執法級別，并與其職位、職級等掛鉤，以此實現對執法人員的激勵和監督。

3、建立商標聯合保護機制。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，尤其是在入世之后，商品的流轉速度將進一步加快，而附著于其上的商標也將會表現出較之以往更大的覆蓋區域，一件假冒商標的商品可以在極短的時間內擴散到全國，而各工商管理部門的權限有會受到一定的限制，所以加強個省區市工商行政管理部門之間的聯系、協作和配合，建立一套商標聯合保護機制，從而深入開展以保護馳名商標、著名商標為重點的市場專項執法檢查，嚴厲打擊各種商標違法行為，規范商標的使用和管理，最終維護注冊商標權利人的合法權益將顯得尤為必要。這種聯合保護機制，可以在一個省、一個地區甚至全國內設立，參加者應以各級商標行政執法部門為主，同時吸收商標行業協會參加，以調動一切積極因素，完成商標行政執法的任務。

西部各省、區、市已經設立了這種聯合保護機制，2002年9月西部各省、區、市在重慶召開了西部商標聯合保護協作會，明確其首要任務是，加強跨省商標侵權違法案件的協助查處，開展對西部各省、區、市著名商標的重點保護、主動保護，促進企業的交流和發展，交流經驗，研究工作中的突出問題。其做法更可以推廣至針對其他知識產權客體的行政執法活動中去。

“協作性”是聯合保護這種措施的最大特點，如何解決好各成員之間的協作也是該機制能否正常運轉的關鍵所在。各成員應該設立專門的機構并委派專人負責其相互之間的信息交流，接待對方的商標行政執法人員并配合其執法活動，如此才能保證各成員統一聯合執法行動的順利進行。

（二）商標行政執法措施方面

1、發揮工商管理部門的行政指導作用，配合其行政執法活動。中國加入WTO之后，政府的角色將會逐漸由管理者向服務管理者過渡，行政相對人的自主性將進一步得到強調，在此情況下充分發揮政府的行政指導作用將顯得非常重要。行政指導是行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動；（7）也指國家行政機關在其管轄范圍內，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的協助和同意，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。（8）所以在入世后商標行政執法乃至整個知識產權行政執法中充分發揮行政指導的作用將會具有更為深遠的意義，這種事前和事中的指導不僅可以調動行政相對人的積極性，更能夠節約寶貴的社會經濟資源和行政執法資源。在商標行政執法中，加強對商標工作的指導，其中包括加強商標法規的宣傳，提高企業和全社會的商標法制意識；建立各級工商行政管理部門與企業之間的聯系制度，指導根據市場行情、產品特點、消費心理制定商標戰略，在商標的設計、使用管理和商標專用權利保護方面對企業進行指導，以幫助企業分析解決商標使用中存在的問題，指導其及時申辦注冊商標，正確行使商標專用權，促進企業自我保護能力的提高；指導其完善內部商標管理制度，做好商標入庫、出庫審查、簽字及廢棄商標的銷毀等工作，與企業聯手開展打假維權活動等，將會有力的促進商標行政執法工作。

2、建立有效的受理商標權人舉報的制度。商標侵權案件主要有四種來源，一是商標權人舉報，二是消費者投訴，三是行政執法機關在檢查中發現，四是上級行政機關交辦。對于后兩種方式，主要是行政管理權的主動行使，現實中大量出現的是消費者的投訴案件和商標權人的舉報案件。從實際來看，消費者往往是因為碰到質量問題才會對假冒商標的行為進行投訴，且往往側重于食品、藥品等與人身健康和日常密切相關的商品，對于其他商品則往往視其價格而定，消費者投訴的多為價格較高的商品。所以商標權人舉報就成為查處商標侵權案件的重要線索。基于此，在工商行政管理部門建立一套受理投訴并做出迅速反映的機制就顯得尤為必要。

3、建立工商行政管理部門對被處理行政相對人的回訪制度。商標侵權人和商標一般違法案件的當事人，在被商標行政機關處理后，大多能夠吸取教訓，積極改正，但也還存在著再次違法的可能性。因此在商標行政執法程序中采用回訪制度即可避免此類情況的發生，它可以起到督促、檢查作用，以鞏固商標行政執法的成果。

4、商標行政執法部門應加強與其他部門，尤其是與司法部門的合作。司法機關與行政執法機關之間有天然的聯系，我國《行政訴訟法》第11條即規定，公民法人和其他組織在不服行政機關的八種行政行為時，即可提起行政訴訟，而行政相對人如果在法定期限內既不提起行政復議，也未提起行政訴訟，行政機關即可申請人民法院強制執行。我國也有些較發達的工商管理部門在商標行政執法中已經與當地的人民法院建立起一套行之有效的聯系制度，其中包括案件的移送和執行費的收取辦法等，而有些較落后地區的工商行政管理部門則剛剛開始嘗試與人民法院之間的聯合，對其中的一些具體問題，如執行費的收取等尚未建立有效的制度。由此可見，加強商標行政執法機關與司法機關的聯系，以便充分利用人民法院現有的執法資源顯得尤為重要，而大量商標執法案件的執法效果也將取決于此。

此外，還應加強對工商部門的商標行政執法活動的監督。法律監督制度的發展和完備，是人類文明發展的產物，也是現代法制國家的重要標志。[9]法律監督包括立法、司法和行政執法活動的監督。在各種監督主體（包括國家機關、社會公眾和輿論等）的監督活動中，國家機關的監督更應該予以重點強調，它包括事前的督促和時后的檢查。國務院已經就行政執法檢查向各級地方政府下發了專項通知，各省也已經予以落實。如陜西省人民政府1996年6月1日了陜西省省級行政執法機關部門執法責任制暫行規定，對行政執法的目標提出了具體要求，并將責任落實到了行政執法部門、行政執法人員、以及社會，而且還提出了相應的獎懲措施。對執法責任的規定是該項制度的特色所在，其有利于執法監督作用的發揮。這些規定同樣適用于商標行政執法活動。

結論

入世后，我國商標行政執法首先面臨著如何實現于國際接軌的問題，其次是如何進一步協調商標執法與立法、實體與程序、程序與效率的關系問題。這些問題的解決有賴于商標行政執法主體和執法措施方面制度和措施的建設，前者包括明確執法機關的權限，充實現有商標執法力量，建立商標聯合保護機制；后者包括發揮工商行政管理部門的行政指導作用，建立有效的受理商標權人舉報制度，建立工商行政管理部門的回訪制度，以及加強與司法等部門的合作等。

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篇9

本文分析了新媒體在高職語文教學中的重要影響,并提出應多途徑、全方位發揮新媒體對語文個性化教學的正面作用,特別是要合理運用好新媒體,全面提升高校語文教師在教學技能上的水平,實現語文教師在教學個性化教學的新追求。

關鍵詞：

新媒體；語文；個性化教學

加強新媒體技術在高職語文教學的運用，其不僅是語文課堂教學過程中的重要工具手段，而且要求語文老師從系統的角度出發，全面提高認識，認真研究揣摩，恰到好處地運用新媒體技術，從而達到事半功倍的語文個性化課堂教學的良好效果。

一、新媒體的概念及對語文個性化教學的影響

隨著互聯網的快速發展，新媒體已經成為時代主流，新媒體概念是基于計算機和網絡信息技術的應用，為用戶提供信息全面服務。新媒體時代的到來極大地改變了大學語文課堂教學的基本方式，也極大的改變了學生學習生活和思維方式。語文課堂教學應主動適應新媒體技術帶來的全新挑戰，充分把握新媒體技術發展規律，結合語文教學特點，利用好新媒體這個基本載體，進一步創新語文教學理念和方式，讓新媒體更好的服務于語文課堂的個性化教學工作。新媒體時代的到來和新媒體創造的重要教學和交流平臺，是開展語文教學的重要載體，將對學生的生活、學習和思考方式產生很大改變，這對當前提升語文教學水平也是一個重大機遇，有著深遠而重要的影響。

二、加強新媒體時代語文個性化教學的重要意義

教學是教與學的雙向活動。在教學活動中，教師與學生具獨特個性。在長期語文以來，教學中普遍容易忽視個性，忽略個體的需求。因而，我們的語文教學應當加強個性化教學，培養有個性有思維的學生。個性化是教學的靈魂，沒有個性的語文教學，是沒有精神達不到培養高素質人才的要求。應突破固定的教學方式，改變單一的教學風格，運用新媒體技術，制件多媒體課件，提升培養學生創造性思維。教師應在語文課件制作中，應用新媒體技術獨具個性地研讀制作教學內容，精心對教材內容加工提煉，全面深入挖掘高職語文教材的內涵，特色突出地設計好每個教學環節，精心安排好語文教學結構，掌握好教學的節奏。在個性化教學中，教師要充分自我人格魅力和思想魅力，加強思維引導，讓學生充分地閱讀課文，認真思考，真正融入到課文所描述的內容情境中，實現心靈的融合感悟，體會到課文內含的豐富情感，體驗到課文內含的人文美感，在個性化教學中讓意境美、語言美、形象美和思想美全面深化，從而獲得個性化的美感。新媒體技術與語文學科的結合，就是應在語文個性化課堂教學中運用好多媒體技術、有關信息資源、和課程內容有機整合，從而有效完成語文課程的個性化教學。多媒體課件是以計算機和網絡作為技術工具和教學媒體，有效實現教學的信息化與現代化，并培養出具備創新型思考型和實踐型的高素質人才。新媒體技術在教學中的應用，充分調動學生學生學習的的主觀積極性和創造性，全面提升學生的思維能力。

三、實現新媒體技術的在語文個性化教學中的措施

在運用新媒體技術實現課堂的個性化教學要，應加強以下措施。

1）精心設計制作好語文課件。制作好課件開展新媒體課堂教學的基礎?，F代化教育技術與語文課堂教學的整合具體就體現在語文教師要能運用現代化教育技術進行課堂教學，學會運用現代多媒體技術，前提在于設計并制作課件。教師要不斷學習更新現代的媒體技術理念、熟悉并掌握一項軟件操作技能，把自己的教學風格充分的展示出來，把學生引入一個探索和創造的新境界里。新媒體技術課件制作，應按照目的性、科學性和恰當性原則，使用多媒體素材，按照教學目標要求，發揮好新媒體技術特長，按照語文教學內容重點，精心設計和制作好新媒體素材，匯集圖文聲像的綜技術表現特征，從而有效調動學生學習的主觀積極性，提升學習的效率。在課件素材的選擇和制作中，應正確選擇教學內容，精心布局結構，認真思考視聽形象表現，合理運用音視頻手段，對新媒體素材進行優化整合，做到簡潔清晰，容量適當。

2）應全面提升老師掌握新媒體技術在課堂個性化教學中的駕馭能力。學校應加強培訓，讓老師掌握新媒體技術手段，提升新媒體和信息化思維水平和能力，這是讓老師應用好新媒體開展個性化教學，從而發揮主導作用的要求。老師在自己具有創新意識，在新媒體技術應用中才會做到創造創新，才會應用好多媒體這個課堂教學的輔助工具，也才能科學使用好新媒體技術應用，始終把提升學生主體性、創造性與創新精神、實踐能力放在首位，從實際出發，實現個性化教學的良好效果。應根據課程內容和學生的特點，采用現代新媒體網絡技術，使演示的語文課本內容更加形象生動，更加動態和直觀。及時建立教與學的網站，讓學生突破課堂限制，實現課下學習，實現學習意見的充分交流，也實現語文個性化教學的指導反饋更加及時高效。

3）科學合理運用新媒體技術開展語文個性化教學。在具體開展語文課堂教學中，應結合語文學科的基本特點，在個性化教學中追求實用性。語文學科的特點是工具性和人文性兼具，在應用多媒體開展個性化語文教學中，應十分重視語文學科具有的自身特點，不能一味地單純追求語文教學方式的現代性和技術性，而應結合好語文學科的工具性與人文性。同時，應突出語文教學中的重點與難點。語文教師在運用新媒體技術設計和制作語文課件時，應結合教學的實際，按照語文課件設計的原則，應牢牢把握教學的重點與難點，又應兼顧好學生的認知規律，組合好語文教學素材，展示認知規律，恰當運用多媒體課件，將課文重點分層次、分環節進行展示，并讓學生參與討論，逐步思考有關知識點，找尋出問題，達到預期的教學效果。應在遵循學生的認知規律，通過多媒體課件，恰到好處地化解有關難點，有效消除疑點，并對有關重點、難點知識以特殊的課件方式，采用特殊手段，進而有效激發學生的視聽覺，全面提升學生的聽課效果。

四、結語

加強新媒體技術的廣泛應用，特別是在高職語文課堂的個性化教學，充分合理地利用其優勢，有效創設一個輕松愉快、合作交融的學習環境，從而實現個性化教學效果。

作者：陳娟 單位：安順職業技術學院

參考文獻

[1]《優化教學方法,突顯大學語文的“理”、“趣”、“美”——論多媒體技術在大學語文教學中的運用》，伍玉嬋-《廣西政法管理干部學院學報》-2014

[2]《新媒體背景下大學語文教學策略研究》，林娜-《太原大學教育學院學報》，2015

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如果把國家運行機制比喻為開車,那么,可以說立法機關是方向盤,行政機關就成為油門,而司法機關主要發揮制動器的功能。在高速公路上駕駛,要注意防止剎車失靈,避免翻車事故。而在爬陡坡之際,當然要加大油門,不必把腳踩到制動器上去。但是,假設陡坡上有很多障礙物,假設陡坡崎嶇還帶拐彎,那就必須在右腳提速的同時,還把左腳放在制動器上進行調節――這應該就是2008年底中央政法工作會議的基本邏輯,并沒有錯。盡管如此,對制動器怎么進行調節仍然還是個問題。

面對大蕭條的風險,廣東省檢察院在2009年1月6日公布了積極為企業保駕護航的十條意見,明確規定在查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件之際,檢察機關要及時與主管部門或企業領導溝通,慎重選擇辦案時機,犯罪情節輕微的,酌情暫緩辦理。從中可以看出,公訴人在如下三個地方有些豹變:

一、對刑事案件的查辦可以因人物因職位而異,跡近歷史上的“官當”“八議”等司法陋習在新的條件下死灰復燃。

二、在是否的決定上要聽取企業主管部門或企業經營者的意見,意味著檢察機關自我削減獨立性,為國家性權力和社會性權力干預司法打開了方便之門。雖然這只是特殊時期的特殊對策,但誰能保證不會產生覆水難收的長久效應?

三、對犯罪行為的追究可以選擇時機、斟酌輕重,實際上就是容許例外,容許超出定罪科刑的裁量幅度,讓政策思維方式以及個別人的主觀意志壓倒法律規范。

在法治國家,在功能分化的現代社會,居然會出現這樣規范自反、職能錯位的事態,實在令人難以想像。倘若檢察部門公開宣稱要網開一面,認為非此不足以挽救大批中小企業、維護經濟發展的勢頭,那就無異于告訴世人:在這里,企業的違法經營已經非常普遍,以致官方不得不冒天下之大不韙,為它們剝離那些應該粘貼的犯罪標簽,任意放寬制裁的尺度。

這樣做,看上去倒是很有點自由放任主義的色彩。問題是如此高高舉起、輕輕落下的鞭策,究竟能不能收到緩和規制、刺激景氣的效果?回答是否定的。因為市場經濟的生命力來自信用關系,而無視規則的企業根本就無法確立和維持信用。面對一個缺乏信用的經濟環境,本來就神經過敏的資本會傾向于逃遁,挑剔的消費者則有可能采取集體不買行動。所以,產業化、市場化應該以一套公平而透明的制度為前提條件,要求一視同仁地嚴格執行既定的法律。由此可見,把犧牲規則和信用的祭酒獻給違法企業的對策,其實是在讓企業和國家都飲鴆止渴。

更有甚者,還有些法院開始扮演起像律師那樣提供法律服務的角色,對負債企業公然表示“親善”,完全不顧債權人一方的感受和訴求,也沒有把其他的利益攸關者納入權衡的視野。例如,廣西高級人民法院與工商業聯合會磋商談和,簽署了《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》,其內容迥然不同于對企業制度合理化的司法建議。在這里,法院似乎要放棄作為第三者的超然立場,而變成非正式的具體協議的當事人。如此大膽的創意,或許真應該作為珍奇現象寫進世界審判制度發展史的新篇章。

然而,透過這些極其特殊的實例,我們也還是能發現一些帶有普遍性的社會問題,值得進一步探討。廣西高法與企業界簽署協議書這樣的做法固然讓人詬病,但提出風險防范之議還是頗有見地的。關于“法律風險”,可以有各種不同的概念界定,并相應作出不同的制度安排,例如以法律手段駕馭社會風險,或者把依法追究責任的可能性也看成風險,或者把法律決定本身視為市場活動面臨的危險之物,或者導致對企業的社會責任以及合規性經營方式(compliance)的強調,等等。

經濟危機引起了人們對“風險社會”的關注。實際上,現代化運動一直在鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇,不斷強化著行為的風險導向。這種趨勢,被德國聯邦政府顧問赫馬克汝普教授定義為產業經濟世界與生態環境世界之間反復的相互作用和創生的“熊彼特動態”。在這種意義上也可以說,在產業經濟急速發展的中國,與風險共舞已成為無從逃避的宿命。目前的這個巨大社會系統不僅是“風險廣布”,而且還具有很強的“風險導向”。這就很容易引起風險管理上的悖論,造成公共決策上的一系列兩難困境,使得區別合法與非法的界限無法劃清。

眾所周知,中國的GDP已經在2007年超過德國并連續兩年據全球季軍地位,同時也付出了環境污染的代價;中國的轎車銷售量已經達到全球第二的規模,與此相伴隨的是交通事故的急劇增加;但是,我們又不能為了環保而打擊制造業、為了交通安全而取締私車?；谕瑯拥牡览?在風險導向很強的社會里,我們也不可能為了防范風險就嚴厲處罰一切有違“注意義務”的行為(注意:不是指違法行為)。因為這樣做會壓抑包括風險投資在內的各種有益活動。也就是說,為了增加社會財富,不得不容忍一定程度的“剩余風險”,不能不對“以嚴刑峻罰防患于未然”的傳統觀念進行修正。有些侵權行為的過失責任,也可以通過保險制度和其他分散風險的技術由全體成員來分擔,而不必啟動刑事上或民事上的制裁機制。

換言之,為了減少社會的風險而過度擴大問責范圍,不斷追究離事故現場很遠的企業管理人員的業務過失責任或者政府官員不作為責任,這樣的司法政策在很多場合反倒會造成弊大于利的后果。以風險社會的到來為背景,如果刑事審判對“過失犯”(注意:不是指故意的經濟犯罪行為)查辦面太廣、懲罰措施太重,就會釀成戰戰兢兢的緊張氣氛,勢必妨礙選擇行為的自由。要避免這類弊端,應該引進刑法謙抑觀念,盡量采取非刑事的制裁手段,盡量采取間接懲罰和彈性懲罰的方式。

在這個意義上,浙江省司法機關充分運用嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限、正確處理刑民交叉問題的法庭技術,慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件,不輕易動用刑罰,諸如此類的提法和做法都是比較穩妥的。

總之,禁止違法經營活動,絕不姑息經濟犯罪,在上述前提下對犯罪與非罪、刑事與民事、單一化制裁與多樣化制裁等進行合法的利益權衡和概念計算,這才是現階段在經濟刑法領域對“制動器”進行調節的題中應有之義?！?/p>

作者為上海交通大學凱原法學院院長、本刊法學顧問

背景

中國司法機關應對經濟危機

當前,全球性的經濟危機已經波及中國。許多地方中小企業因資金短缺、虧損擴大而經營困難,紛紛停產、倒閉。在這樣的經濟背景下,中央提出,政法機關要為維護國家金融安全和經濟平穩發展提供司法保障和法律服務。

2008年底的中央政法工作會議上,中央政法委要求政法機關“千方百計幫助中小企業渡過難關”。為此,中國各司法機關紛紛出臺相關政策,主動投入到維護中小企業生存的工作中。

事實上,最高人民法院已先行一步,于2008年12月3日《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》,要求對“因資金短缺但仍處于正常經營狀態、有發展前景的負債企業,慎用財產保全措施?！?/p>

2009年1月6日,最高法院又推出“暖企”政策,提出對于那些不屬于惡意逃避債務,只是因為一時資金短缺,但仍處于正常經營狀態的負債企業要慎用強制執行措施。

最高人民檢察院則要求各級檢察機關,要把應對國家金融危機、促進經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定,作為檢察機關深入貫徹落實科學發展觀的重要實踐,要為經濟平穩較快發展提供有力的司法保障。

對于中央司法機關的號召和部署,各個地方的司法機關也積極行動起來。具體文件都強調避免出現,以及要實現司法法律效果和社會效果的統一。

2008年12月31日,廣西高級人民法院與廣西工商業聯合會召開座談會,簽署《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》,以幫助在國際金融危機沖擊下的廣西民營企業,有序、均衡、穩步發展。

浙江省由于民營企業發達,民間資金充裕,因此屬于非法集資案件高發地區。但受國際金融危機的影響,許多企業陷入困境,部分企業資金鏈斷裂,致使無法及時歸還民間借貸資金,因而引發大量的集資類刑事案件。為此,2008年年底,浙江省高級法院、檢察院、公安廳聯合《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》(下稱《紀要》),要求慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件,嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限,正確處理刑、民交叉的問題,實現刑事司法法律效果和社會效果的統一?！都o要》提出,要求突出重點、打擊少數,維護穩定,對于為生產經營所需而向不特定人員籌集部分資金的行為,不輕易動用刑罰。

2009年1月6日,廣東省檢察院出臺《關于幫助企業解困促進企業發展保障我省經濟平穩較快增長的意見》(下稱《意見》),提出檢察機關要高度重視和依法妥善處理涉及企業特別是廣大中小企業的案件,采取措施幫助企業抵御金融危機的沖擊。其中要求,查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件,要及時與主管部門或企業領導溝通,慎重選擇辦案時機,犯罪情節輕微的,酌情暫緩辦理。對涉嫌犯罪的企業特別是目前仍在營運的困難企業,要慎用查封、扣押、凍結等措施;對企業法定代表人、生產經營負責人和技術業務骨干,涉嫌一般犯罪的,在確保刑事訴訟順利進行的前提下,可不采用拘留、逮捕等措施,全力維護企業正常的生產經營秩序。