建設工程基本法律制度范文

導語：如何才能寫好一篇建設工程基本法律制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1、二級建造師的含金量還是很高的，二級建造師是中小型工程項目經理必備證書之一，未來也是項目技術負責人的必備證書之一，二級建造師證書的含金量伴隨著國家基礎建設的日益豐富而逐步上升。

2、二級建造師考試科目：《建設工程施工管理》考試內容包括施工方的項目管理、施工成本管理、施工進度管理、施工質量管理、施工合同管理、施工信息管理、施工質量管理等?！督ㄔO工程法規及相關知識》考試內容包括建設工程基本法律知識、施工許可法律制度、建設工程發承包法律制度、解決建設工程糾紛法律制度、建設安全工程法律制度、建筑工程質量法律制度等。《專業工程管理與實務》考試內容包括建筑結構技術要求、建筑材料、施工測量技術、主題結構工程施工技術、建筑工程施工安全管理、建筑工程施工現場管理等。

（來源：文章屋網 ）

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有賴于森林資源客觀存在著的稀缺性，加之構建綠色低碳型社會進程的日益推進，森林資源在國家發展和社會建設中越來越凸顯其生態意義，加強對森林資源的合理利用與保護已愈加重要。

( 一) 我國森林資源稟賦狀況

根據國家林業局2 月25 日的全國第八次森林資源清查結果顯示，當前我國森林覆蓋率為21. 63%，全國森林面積2. 08 億公頃。與此同時，不容忽視的是，我國的森林覆蓋率遠低于全球31%的平均水平，人均森林面積僅為世界人均水平的1 /4，人均森林蓄積只有世界人均水平的1 /7。森林資源的稀缺性不可避免，僅靠市場的自我調控難以實現對于森林資源的合理永續利用。

( 二) 森林于生態環境之重要性

森林資源較之于其他自然資源而言，其最突出的特點在于，森林資源的生態價值遠高于其經濟價值，林業的發展對于生態建設與環境保護發揮著積極的作用。

1. 維護生態系統，彰顯生態績效發展林業不僅僅意味著挖坑種樹，提供林副產品。森林資源不同于純粹的市場產品，其具有獨特的生態價值，主要表現在保障三個系統一個多樣性的生態功效。林業部門是發展森林生態系統、濕地生態系統、荒漠生態系統以及維護生物多樣性的重要部門。由此可見，森林資源在維護生態平衡和加強環境保護方面凸顯生態功能。

2. 完善能源結構，助推低碳經濟就全世界范圍而言，木材、鋼材、水泥是傳統意義上最主要的三大原材料。較之于鋼材、水泥，木材明顯具有清潔、無污染、環保之重要特性，可謂是對環境污染與破壞最小的原材料之一。近些年來，森林資源也愈發成為繼煤炭、石油、天然氣之后第四大世界性戰略能源，這對于改善能源利用現狀，調整和完善能源結構至關重要。

3. 應對氣候變化，履行國際責任森林是最大的碳儲存庫，加強營林造林，發展林業碳匯項目有助于減少二氧化碳的產生和排放，能有效地緩解全球氣候變化。目前我國是世界范圍內碳排放量最多的國家之一，雖然沒有《京都議定書》的減排任務，但作為一個負責任的大國，我國理應肩負起應對氣候變化、減緩全球變暖的重任，切實履行國際公約義務，展現大國責任形象。

二、關于森林資源的國內法規定

我國雖未建立起系統完整的自然資源立法體系，但在森林、草原、土地等資源品種方面已有專屬的行業法律法規，并確立了相關的法律原則和制度。在森林資源立法方面我國已有諸多嘗試。

( 一) 涉及森林資源的立法體系

我國確立了上至憲法下至地方條例一整套的法律法規體系，關于森林資源的開發、利用、管理等事項已有相對完備的法律制度?！吨腥A人民共和國憲法》( 以下簡稱《憲法》) 從根本法之地位確立了森林資源的所有權制度，《中華人民共和國物權法》規定了森林資源作為一般物所應具有的權利屬性，《中華人民共和國刑法》主要列舉了涉及森林資源開發利用的幾類犯罪，《中華人民共和國行政法》從大體范圍層面界定了自然資源的監督管理等事項。作為林業基本法，《中華人民共和國森林法》( 以下簡稱《森林法》) 則從森林經營管理、森林保護、植樹造林、森林采伐、法律責任等層面對森林資源加以界定。作為《森林法》的實施細則，《森林法實施條例》針對《森林法》所確立的框架進行了細化的列舉式規定?！渡址阑饤l例》《森林病蟲害防治條例》《森林資源檔案管理辦法》則就森林資源利用與保護中的某一具體事項進行了專門性的規定。

( 二) 現行立法確認的相關制度

關于森林資源的開發、利用、管理、保護、法律救濟等具體內容，現行法均有不同的規定并創設了相關的法律制度。

1. 森林資源權屬制度《憲法》確立了森林資源國家所有和集體所有的制度，《森林法》第十五條在此基礎上進一步明確了森林資源的權屬流轉，用材林、經濟林、薪炭林或其林地使用權、采伐跡地、火燒跡地的林地使用權，國務院規定的其他森林、林木和其他林地使用權可以依法轉讓，也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地。

2. 森林資源經營管理制度森林資源的清查是指在一定時期內對某一地區的各類森林資源分布情況和森林質量等因子進行調查和核查。森林資源建檔是在森林資源清查的基礎上，將清查結果加以分類、整理、匯總、保存的制度。準確的森林資源清查結果是森林資源建檔的數據來源和基礎，而完備的森林資源建檔能夠有效地反映森林經營的實際成效。林業規劃是就我國的森林資源開發利用指導思想、基本原則、戰略目標等事項的綱領性計劃，在林業規劃的指導下，應科學地編制森林資源利用管理的具體方案，即森林經營方案。應當說，林業規劃和森林經營方案在很大程度上決定了森林資源的永續利用與合理監管。森林植被恢復費制度運用在勘查、開采礦藏和各項建設工程占用或征用林地等情況下，用以彌補因上述行為導致的林地面積銳減、森林破壞等負面影響。森林植被恢復費?？顚Ｓ?，由林業部門主管并同意安排植樹造林。在市場經濟體制下，森林資源的開發利用也不可避免地會遭受破壞，外部經濟性難以克服，但森林植被恢復費制度的建立有助于增加環境違法成本，從而更好地實現對于森林資源的保護和合理利用。

3. 森林資源保護制度《森林法》以及《森林法實施條例》對森林采伐進行了明確的規定，包括采伐的原則、采伐審批程序、采伐方式和期限等，并特別明確了限額采伐制度。對于荒山荒地、幼林地等生態脆弱的林地環境，國家加強區域監管，設定封山育林制度，在封山育林區和封山育林期內禁止或者限制砍柴放牧，以實現對于特殊林區和森林的有效保護。與此同時，現行立法還規定了開展全民義務植樹并確立了地方政府和林業部門的相關責任制。緣于森林防火和森林病蟲害防治工作的專業性、特殊性，為更好地應對森林火災和森林病蟲害的侵襲，國家專門制定了《森林防火條例》和《森林病蟲害防治條例》，對森林火災和病蟲害的監測、預警、治理等事項進行了詳細的規定。

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地震預警作為一種新的防震減災手段，受到我國政府和公眾的極大關注。為實現地震預警的社會效能，必須將其納入法制化管理。本文從地震預警立法角度出發，借鑒日本相關法律法規，提出相關立法建議。

關鍵詞：

地震；預警；立法；法制

我國是世界上遭受地震災害最嚴重的國家之一，一直以來，我國政府對防震減災工作非常重視，尤其是汶川地震后，政府更意識到地震預警的重要性和必要性。近年來，國家對地震預警的研究越來越重視，并逐步加大了對各級地震臺網的建設投入，在不斷深入開展預警相關活動時，為例保證地震預警社會效能的實現,在建設地震預警硬件設施的同時,必須進行與之配套的法律制度建設。

一、地震預警基本法律問題梳理

（一）地震預警的概念界定

依照法理學，法是指調整主體之間的法律關系的總稱，故地震預警相關法律法規，是指調整地震預警主體之間的相關法律關系的總稱。在梳理地震預警相關法律問題之前，對地震預警的概念界定非常重要。地震預警的工作原理是：地震發生后，縱波（P波）和橫波（S波）兩種主要地震波同時由震源向外傳播，縱波傳播速度比較快，大約是6KM/s，但震動相對較小，破壞也小，橫波速度較慢，大約是4KM/s，但攜帶能量大，破壞性大。地震預警是利用P波傳播快于S波，S波未到達給定地點時，利用二者之間的時間差，快速估算地震參數，并預測地震對周邊地區的影響，搶在破壞性地震波到達震中周邊地區之前，通過電子通訊系統及時發出警報。所以立法中對地震預警定義為：是指在地震發生時，在破壞性地震波到達可能遭受破壞的目標區域前，利用地震預警系統向該區域發出地震警報信息的行為。其中，破壞性地震波是根據行業慣例來界定，一般指4.5級以上地震。可能遭受破壞的目標區域即預警目標區，是指布設預警監測臺網或者布設預警接受終端的區域。

（二）調整的法律關系

地震預警地方立法需要調整的法律關系主要有以下幾個方面：一是政府及有關部門的職責。政府及有關部門按照各自職責和部門協同的原則，負責地震預警系統的規劃、建設、運行維護及地震預警信息產出、與處置，地震預警知識的宣傳及演練。二是特殊單位的權利義務。學校、醫院、高速鐵路、城市軌道交通、核設施及其他可能由地震引發嚴重次生災害的建設工程，事關公共安全和生產安全，在接受地震預警信息服務的同時，應帶有責任建立地震預警處置設施，主動采取措施減輕災害損失。

（三）公民的權利義務

公民有權利享受地震安全服務，獲得由政府提供的預警信息服務。為最大限度地減輕地震災害損失，公民有義務主動了解地震預警相關知識，并積極配合相關部門進行地震預警相關的應急演練。

二、現有相關法律法規梳理

目前，地震預警活動依據的法律法規有：第一，法律。《中華人民共和國防震減災法》、《突發事件應對法》。第二，行政法規。《地震監測管理條例》、《破壞性地震應急條例》。第三，地方法規及省規章。從規范地震預警活動的角度進行分析，上述相關法律法規只有原則性規定，規則性規定不健全，缺乏可操作性，具體如下：《突發事件應對法》中規定了突發時間的預防應急、監測與預警、應急處置與救援、事后恢復與重建等應對活動。這些突發時間中包括了自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件。其中，地震屬于自然災害，地震預警屬于自然災害預警，該法中關于自然災害預警的條款全部適用于地震預警。但地震預警與其他突發事件預警相比具有以下特殊要求：第一，時間緊迫性要求。地震預警是一項與時間賽跑的科學技術，當破壞性地震發生時，只有在幾分鐘或幾十秒的時間給預警目標區采取應急行動和措施。第二，社會全面認知要求。地震預警信息要向社會公眾完全，并通過多渠道全面高速傳播，作為公共信息傳播涉及公共安全，具有特殊性。第三，科學技術的特殊要求。地震預警信息的監測、處理、信息生成、、傳播等多個環節要求地震預警系統有先進的技術系統，并在第一時間無縫隙鏈接。所以，現有的立法指示原則性規定，規則性適用不健全，且相關規定零散，無體系無邏輯，如地震預警信息的和傳播，無法從現有法律法規中找到依據，可操作性太差，需要專門的預警相關法律法規。

三、地震預警立法的重要問題討論及國外借鑒

（一）責權劃分

地震預警建設不僅依賴于政府投資，還有賴于行政機關和社會力量的支持。地震預警信息涉及公共安全及公民的切身利益，應當由政府主導、統籌規劃，其他部門協同、社會公眾參與。日本作為最早正式啟用并向社會公眾地震預警的國家，法律制度相對完善，不同層次的法律及有關技術規范規定了日本氣象廳、政府部門各自的職責及應急處置義務。

（二）規劃與建設

根據上位法《突發事件應對法》、《中華人民共和國防震減災法》、《地震監測管理條例》，地震預警應當統一規劃，統籌利用公共和社會資源，合理規劃布局，避免資源浪費。地震預警系統的建設，應當遵守國家有關法律法規，并符合地震方面的國家及行業標準。高速公路、城市軌道交通、核設施及其他可能由地震引發嚴重次生災害的建設工程，有義務建設預警處置設施，預防和減少次生災害帶來的損失。目前，有特殊企業或社會力量自主建設地震預警系統，并產出地震預警信息。地震預警涉及公共安全，可以鼓勵特殊企業建設專用地震預警臺網，社會力量在符合地震預警整體規劃的情形下，可以自主建設地震預警臺網，但須向本級政府地震主管部門備案，其產出的地震預警信息只能在其內部使用，不得擅自和傳播。

（三）地震預警信息、處置

在立法中明確地震預警信息主體、接受主體、條件和內容、途徑、等相關條款，為地震預警的社會效能提供有利保障。

1.主體：立法應當明確預警信息的權限。我國地域遼闊，不適合統一預警信息，應以省份為單位，每個省都應有一個負責預警的機構，同時應規定預警信息的備案制度?！斗勒饻p災法》規定地震預報的主要主體為各級人民政府，因地震預警信息時限性的特點，很多學者認為，其由地震主管部門更為事宜。

2.接受主體：按照使用途徑不同，我國的地震預警信息接受主體分為三類：第一類是普通公民，接受預警信息主要用于個人緊急避難，從而減輕人員傷亡；第二類是特殊行業主體和重大工程單位，如高速鐵路、城市軌道交通、核設施等可能由地震引發嚴重次生災害的建設工程，接受預警信息主要是用于立即停止生產作業，從而降級經濟損失和減少次生災害；第三類是縣級以上人民政府相關救援部門，主要是為了震前預防及震后應急救援。

3.條件和內容：在我國，目前各省陸續出臺的省規章中并未對地震預警信息的條件和內容根據不同接受主體進行區別。福建省地震預警管理辦法規定：向預估地震烈度大于6度（中國地震烈度標準）的地區地震預警信息，內容包括發震時間、震中、震級、破壞性地震波預計到達目標區域的時間、預估地震烈度等。

4.途徑：（1）電視和收音機的廣播。在我國，電視和廣播仍然是地震預警信息的主要途徑，考慮到公眾接受的時效性及預警目標區域的實際經濟水平和發展狀況，應當由政府主持建立專門的播發機制，由媒體專線和地震主管部門實現無縫鏈接，及時有效地震預警信息。（2）防災行政無線的廣播。我國屬地震多發國，建議在重點防御區也逐步安裝地震預警信息瞬間警報系統，以達到預警目的。（3）手機短信。手機用戶與電信運營上簽訂地震預警信息服務協議，主動取得地震預警信息，在發生較強地震時，手機會發出刺耳的警報聲，屏幕會顯示預警信息。我國也在逐步使用手機安裝地震預警專門APP,彈性擴大地震預警范圍。（4）系統內的語言廣播。本在大型商業場所、電影院、運動場、車站、地下街道等人員密集的場所設有地震預警廣播，及時播放地震預警信息。（5）報警專用終端。日本研發了可以接受地震預警信息的專用終端安裝在地震預警工作者的個人計算機上，特別接受地震預警信息。我國也陸續研發了這樣的接受終端，在產生不同的地震預警信息時，接受終端會有不同的聲音報警和信息顯示。

5.誤報、撤報、漏報、續報：地震災害的發生和發展具有高度的不確定性，當地震發生時，地震預警系統初期獲得的信息是有限的，據此發出的預警信息可能不準確，也可能因為信號干擾出現誤判。在日本，撤報只限于因為雷電等地震以外的原因引起誤報，最初判斷烈度在5度弱的地區重新判斷在3度以下烈度的情況不進行撤報，以此來避免人群混亂。建議我國也采取此種做法，對誤報、撤報做具體規定。在日本，因漏報的續報內容僅限于最初預估烈度在3度以下，但實際地區烈度在5度弱以上。在日本，誤報、撤報、漏報、續報都有相關的免責條款。我國部分省出臺的省規章也有免責規定，但未對相關修正方案進行規定。

（四）地震預警宣傳與應急演練

為達到地震預警成效，政府及相關部門應完善地震應急預案，建立應急機制，主旨開展地震預警知識宣傳和應急演練。過政府主導、統籌規劃、部門協同、公眾參與實現地震預警成效。

（五）法律責任

地震預警立法中的法律責任包括：刑事責任，行政責任和民事責任。一是刑事責任。地震預警刑事責任包括內部責任和外部責任，內部刑事責任中涉及的內部刑事責任主體為縣級以上人民政府負責管理地震工作的部門或者機構以及相關部門的工作人員，因為不履行地震預警工作相關職責，、、，構成犯罪的追究刑事責任。外部刑事責任主要在地震預警信息和地震預警監測環境保護中。擅自地震預警信息，造成群眾恐慌、擾亂社會秩序構成犯罪的，依法追究刑事責任。故意破壞地震預警監測環境，構成犯罪的，依法追究刑事責任。二是行政責任。行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。三是民事責任。民事責任是指由于違反民事法律、違約或者由于民法規定所應承擔的一種法律責任。

四、結語

綜上，為保障地震預警的時效性，最大限度地發揮其社會效能，必須將其納入法制管理,明確相關部門和組織的權限和職責，落實相關責任，使其地震預警全過程中做到有法可依。地震預警立法逐步開展，不斷完善，是大勢所趨，也是社會發展的必然。

參考文獻：

[1]張晁軍、陳會忠、李衛東．地震預警的十個問題．國際地震動態．2013（6）．

[2]中國地震局政策法規司．地震預警法制建設探討．國家防震減災．2014（2）．

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[論文關鍵詞]無效合同；補救方式

當一個合同被認定為無效合同后，在效力上認為是絕對、當然、自始的無效，相當于一個被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作為市場經濟體制下的法律，從鼓勵交易原則的角度出發，應當盡可能減少對無效合同的認定，從而提高交易效率，促進資源的合理配置。因此，尋找一個使無效合同處于既有利于交易秩序的維護，又不破壞社會利益的狀態，才是理想模式。我國現行立法未建立這一制度，但現實又需要這一制度時，制定一個使無效合同得以復活的方法，是一項十分重要的工作。通過與其他國家法律的比較，筆者認為可以通過無效合同的轉換和無效合同的有效處理這兩種方式對無效合同進行補救。

一、無效合同的轉換

（一）無效法律行為轉換的概念

無效法律行為的轉換又稱“法律行為的更換”。在德國民法和日本民法中，不對合同的效力進行另外的規定，而是統一在總則部分對法律行為的效力進行規定。合同作為一種法律行為，自然也受到總則中規定的規范。這一理論在我國同樣也是適用的，合同同樣要受到《民法通則》的規制。因此，為了更好地適用這些國家的相關規定，筆者在這里通過對無效法律行為的轉換制度進行介紹，而不將“法律行為”一詞換成“合同”一詞。

無效法律行為的轉換制度的設立主要是在大陸法系國家和地區，如《德國民法典》第140條規定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，且須認為在知道無效性會愿意另一法律行為有效的，另一法律行為是有效的。”《意大利民法典》第1424條規定：“無效的契約，考慮由當事人所期的目的，被認為如果當事人知其無效則將訂立其他契約時，發生具有其實質及方式的要件的其他契約的效力?！钡聡鴮W者卡爾·拉倫茨認為：“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以‘作為另一法律行為’而生效?！本推溆^點來看，無效法律行為的轉換首先必須存在一個無效的法律行為，然后須符合特定的條件即符合當事人的意思或者法律的規定，方可以進行轉換。

（二）無效合同轉換的要件

制定一個法律制度，最先要確定其構成要件。對于轉換的要件，有“二要件說”和“三要件說”。前者認為轉換的要件只須有無效合同的存在以及該無效合同符合替代行為的要件；后者則認為轉換除如上二要件外，還強調要符合當事人的意思。兩說并不存在本質的差異，而僅是對于當事人意思在轉換規則中地位有不同認識而已。筆者贊同三要件說，因為意思表示作為民法的核心價值因素，在任何法律行為中均起到不可替代的作用，沒有意思表示的存在，根本就談不上法律行為的成立。特別地，合同是當事人之間意思表示一致的協議，無論合同的效力如何，都不可能缺少意思表示這一要素的存在，而合同在轉換與否、如何轉換這一問題上自然也不能缺少對行為人意思表示的尊重和保護。所以，轉換應符合這三個要件：

1.須存在無效合同。第一，此處所指的無效合同，是指確定、自始、當然無效的合同。只有先確定其無效性，才能夠進行轉換。這里就會出現一個問題：可撤銷、可變更的合同已經效力待定的合同是否能夠適用轉換制度呢？筆者認為，這兩種合同不能適用轉換制度。首先，就可撤銷、可變更的合同來說，如果過了除斥期間權利人未行使撤銷權，則認定合同有效，此時根本不需要進行轉換，當事人之間按照原定合同內容享有權利和履行義務。而如果權利人行使撤銷權，該撤銷行為同時就已經表明不愿去實現原本所追求之目的的意圖，不符合轉換需符合當事人意思表示的要件，也就失去了轉換的基礎，在此種情況下的轉換會變得毫無意義。且該類合同法律已經直接賦予了當事人變更合同的權利，如若他們之間能夠形成新的合意，則會形成新的合同，無須法律作為最后一道補救手段進行轉換。其次，效力待定的合同只有待其效力確定之后才有討論轉換與否的余地。如果權利人進行追認，那么合同自然有效。反之，如果權利人予以否認或者未作回應，那么會出現合同無效的結果。在這種情況下，若權利人予以積極的否認，說明當事人之間不存在履約的意愿，那么合同就不存在轉換的余地；若權利人不做任何表示，此時無法推知當事人未作表示的原因，則可以對此類無效合同在符合其他兩個要件的情況下適用轉換規則。

第二，作為要轉換的無效合同，必須是實質上具備合同的成立要件，合同成立是生效的前提條件，如果欠缺成立要件而尚未成立，則無法考慮替代行為的生效與否，所謂轉換也就沒有任何意義。

第三，對于作為轉換的無效合同，其無效原因對于轉換的成立原則上不產生影響。但是無效若是損害社會公共利益，因其法律后果會造成重大不利益，則不能適用轉換規則。換句話說，一般情況下，只有損害特定第三人利益的無效合同才可適用轉換規則。

2.無效合同須具備轉換后新的合同的要件。轉換后的合同首先須具備除意思表示外新的合同的一般生效要件，該要件包括形式要件和實質要件。對形式要件的要求可以相對寬松，當事人之間不僅可以通過履行行為對形式條件進行彌補，且法律上要求必須具備一定形式的合同方可認定有效的情況也相對較少。但對于實質要件的考量則從主體資格、客體情況、內容是否符合善良風俗方面著手。

3.轉換須符合當事人的意思。符合當事人的意思，也即假定當事人是一個理性的“法律人”，由此推定如果當事人知道所訂立的合同會因不符合法律規定而無效，會選擇替代行為。因此，當事人的意思是被擬制的意思，既不是對心理事實的確定，也不是對合同的解釋，而是從當事人欲實現的經濟目的、法律效果和期待的利益進行判定，當轉換前后兩個合同能夠實現的利益比重相同或是相近時，則可以進行轉換。當然，對于該要件的設立是有一定爭議的。因為當事人對合同的無效一般是不可預知的，否則當事人會直接去選擇替代行為而不存在轉換的問題。但筆者認為，此時當事人的意思表示雖說由法律或法官進行推定，但是這種推定不是無限制的，如果無效合同效力轉換與當事人的意思相去甚遠，則不可進行轉換。倘若不考慮當事人的意思表示，允許法官根據自由裁量權不限制對無效合同進行轉換，容易導致司法腐敗現象的出現，也不利于交易安全的維護。此外，也會出現某一無效合同可由兩個或兩個以上的合同進行轉換的特例，此時必然要根據當事人的意思表示進行取舍。

（三）小結

由此看來，只要具備以上三個要件即可成立無效法律行為的轉換。筆者贊同在我國的《民法典》或者修訂《合同法》時，設立無效法律行為或是說無效合同的轉換制度。不僅能更加充分地保護當事人的意思自治，也能夠減少無效法律行為或是無效合同的存在，保持已利用的資源所形成的狀態，節約資源，提高資源的利益效率。

二、無效合同的有效處理

這一問題的提出來自于最高人民法院于 2004 年出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兩個看似互相矛盾的規定?！督忉尅返?條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；……”而第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”第2條的規定被稱為“無效合同有效處理”的最原始依據，也被稱為最高法在處理無效合同方式上的創新之舉。這一制度是立法上的一個突破，但基于其適用范圍、適用條件的特殊性以及建筑物質量安全的重要性，在使用這一規定時應該嚴格審查，謹慎適用。

（一）無效合同有效處理的法理分析

可以說，《解釋》中的規定是對《合同法》第52條的突破，讓原本被判決“死刑”的合同起死回生了。從規定的內容來看，這項規定不僅僅是司法解釋這么簡單，我們更可以把它看做是一項立法行為。

從對無效合同效力的規定來說，合同無效是自始、當然、確定的無效，是溯及既往的無效，是不可改變的效力認定，任何人、任何事都不能使其繼續產生法律效力。而根據《合同法》第58條的規定來看，無效合同具有兩個特征：一是無效合同不得履行性，二是無效合同的過錯賠償性。所謂的“不得履行性”是指當合同被認定無效后，對于尚未履行的合同，不能開始履行；對于未履行完畢的合同，不能要求繼續履行；而對于已經履行完畢的合同，要通過返還原物、賠償損失等方式使其恢復到合同履行前的狀態，好似合同從未履行。然而，適用《解釋》第2條對已經履行的無效合同產生的后果不是阻止、否認履行，而是維持、保護履行，使得無效合同實際上得到了全面履行，實現當事人預期的目的。對于這一問題，筆者認為例外有效的立法是合理的。

首次，立法要求承包人取得建筑施工企業資質并在資質等級范圍內承包工程的目的在于保障建筑工程的質量。因為建筑工程一旦建成并投入使用，會被不特定的多數人居住、工作、生活使用，關系到社會公共利益的保障和維護，所以要求承包人取得相應的資質并在其等級范圍內承包工程。如果承包人不具有相應的資質或者等級，是不是就意味著他所施工完成的建筑工程就是不符合國家質量標準的呢？答案是否定的。畢竟，對建筑公司資質和等級的評定有行業的硬性要求，比如一級建造師的人數限定，暫且不說這些條件是否合理，就現實來說，建筑行業存在建造師在建筑公司掛證的問題。有的建筑公司表面建造師的人數符合法律規定，但是實際受其管理、為其工作的建造師人數卻寥寥無幾；相反，有的建筑公司建造師的人數看起來較少，但這是一個真實的數字，沒有弄虛作假。在這種情況下，我們能說滿足建造師人數要求的建筑公司他的工程質量就一定比表面上建造師人數不足的建筑公司好嗎？不一定。因此，通過建筑公司的資質和等級來判斷建筑工程的質量是片面的。不具有相應資質和等級的公司所實施的工程最后經過檢驗，符合安全質量標準，也符合了立法的本質目的。其次，建設工程的價值往往比較高，如果因為建筑工程無效而要求雙方當事人恢復到合同未履行的初始狀態，意味著要將已經建好的工程全部推翻毀壞，由此將造成資源的巨大浪費。因此，基于這些理由，將無效合同有效處理利大于弊。

（二）無效合同有效處理的適用條件

就我國目前的立法來說，將無效合同按有效處理的規定還是較少的。畢竟無效合同因其損害的是社會公共利益，違反的是法律強制性規定，產生的不利影響較大，而且也已經有可撤銷、可變更合同，效力待定合同制度對在效力上可進行補救的合同進行了規定，因此，無效合同按有效處理的適用更應該縮小范圍，以維護最基本的社會秩序、經濟秩序的問題。筆者認為，在使用無效合同按有效處理這一規則時，應該注意以下問題：

1.以公共利益的維護為適用無效合同按有效處理的最低底線。任何合同如果違反了公共利益，是絕對無效的，沒有任何的補救方式。因為公共利益是一個社會最基本也是最關鍵的利益種類，也是一個社會得以存續、正常發展的關鍵。如果一個社會將個人利益置于至高無上的地位，保護個人利益的力度大于保護社會利益，那么這已經不足以稱為是一個社會，而是一個人與人之間互為對抗的存在。特別從我們國家的性質出發，法律的目的也包括了維護社會利益，因此，不能損害公共利益，是無效合同按有效處理適用的最基本要求。

2.適用比例原則來權衡無效認定的后果和無效按有效處理的后果。比例原則是德國在民事立法違憲審查中采用的標準，由三部分組成：均衡性原則——要求手段和目的保持均衡；適合性原則——要求手段必須適合于目的；必要性原則——手段是目的實現所必不可缺的。{4}對于這一標準的適用，筆者認為即使在不違反社會公共利益和公序良俗的前提下對無效合同的認定進行利弊權衡。如果無效認定的利大于有效處理，那么合同就認定無效；如果有效處理的利大于無效認定，那么就允許使用無效按有效處理的規則。以最高人民法院《解釋》中的規定為例，如果認定承包人不具有相應資質和等級條件的施工合同一律無效，其積極效果也許是在于保護強制性法律規定的尊嚴和不可違背性，通過返還財產、賠償損失等方式嚴厲懲罰當事人的違法行為。而如果當工程最終檢驗合格后，認定合同有效的處理方式不僅符合立法目的，也能夠維護利用資源的成果，不會威脅到社會公眾的生命、身體、財產利益，其適用的積極效果遠遠大于否認合同效力的積極效果。在這種情況下，就可以適用無效合同按有效處理的規則。

  3.無效合同按有效處理應該和“收繳違法所得”的規定一并適用，收繳有過錯方的違法所得?！盁o效合同的不履行性”所追求的一個客觀結果還包括：當事人不能依據無效合同獲得利益。尤其是對于有過錯的當事人，因其主觀惡性和行為違法性并存的狀態，更不能在無效合同的有效處理中獲得利益。如果在認定合同無效的情況下，有過錯的當事人仍然能夠獲得或者維持已經得到的利益，那么無效合同的認定就失去了意義，也嚴重損害了法律的尊嚴。因此，筆者認為，對于無效合同的利益不應由當事人獲得，應該予以追繳。我國《民法通則》第134條規定，承擔民事責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等，且以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。以建設工程施工合同為例，對于與不具有建筑企業資質或超越等級范圍的承包人簽訂的建筑工程施工合同，收繳有過錯方的違法所得應該根據當事人的主觀過錯分兩種情況處理。第一，如果發包人不存在過錯，是承包人偽造相關的企業資質文件或騙取資質認證的，發包人在進行了謹慎審查后仍不能發現這一瑕疵而與承包人簽訂合同，在工程驗收合格并被認定合同有效后，發包人只需要支付承包人在完成建筑工程過程中所支出的成本費用，即扣除價款中屬于承包人應獲利益的部分。如果對承包人的成本費用有異議的，那么經過評估后，按評估的價款進行支付。第二，如果發包人和承包人均存在過錯，發包人應該根據合同規定支付工程價款。如果對價款有異議的，那么經過評估后，按評估的價款進行支付。而承包人對發包人支付的價款只能受領其中他所支出的成本費用，如購買原材料的價款、支付給工人的工資等必須支出的成本，對于價款與成本之間本屬于承包人利潤的部分，應當予以收繳。如果價款少于成本支出的，則沒有違反所得可以收繳，承包人自己填報成本漏洞也算是對其行為的懲罰。

這么操作是因為，根據“任何人不能從其違法行為中獲利”的基本法律原則，工程質量檢驗合格的后果并不能否認合同的無效性質，訂立無效合同的過錯方不能夠在其無效行為中獲利，否則將出現現實的不公，造成的不利后果是無法挽回的。

篇5

關鍵詞：油庫；工程；驗收

中圖分類號：E234 文獻標識碼：A

Abstract： Engineering construction of the army oil depot is key and critical of the oil cambat construction. In the military of it， with the larger of petroleum storage tank， new technology and new equipment have appeared which have raised higher requirement to completion acceptance of engineering construction of the army oil depot. According to the character of it， the author first discuss the conception of engineering construction of the army oil depot， introduce the conditions， organization， procedures and contents. This paper will provide reference for us to promote the quality of the completion acceptance of engineering construction of the army oil depot.

Key words： oil depot； engineering； acceptance

軍隊油庫工程竣工驗收，是在軍隊油庫工程已按設計要求建設完成后，按照一定的程序和手續，對軍隊油庫工程總體質量和使用功能進行檢驗、評價、鑒定和認證的活動，不但是我軍油庫工程建設管理的一項基本法律制度，而且是軍隊油庫工程建設周期的最后一道程序，是軍隊油庫工程建設管理的重要內容。只有通過竣工驗收，整個軍隊油庫工程才能實現由施工建設階段向使用階段的過渡。

1 竣工驗收條件

軍隊油庫工程竣工驗收是資產轉入生產和使用的標志，也是直接關系到軍隊油庫工程能否按時交付使用，發揮軍事效益的重要環節。進行軍隊油庫工程竣工驗收，軍隊油庫工程建設單位在提交竣工驗收申請前，應具備一定的條件。一是要完成全部軍隊油庫工程建設項目，達到設計要求和技術質量標準，單項、專項軍隊油庫工程應通過交（竣）工驗收，驗收中發現的問題已全面整改。同時，軍隊油庫工程建設單位應完成全部工程量，并做好建設材料及設備、剩余物資材料和重大報廢設備的清理、統計、登記工作。二是施工單位或設備廠家要完成相關人員培訓，油罐容積表、計量儀表等應通過認證，消防器材、專用安全裝具、維修搶修裝備、備品備件等要滿足使用基本需求。使用單位油料部門要完成相關操作規程制定、安全警示標牌設置、設施設備編號并標識、應急處置預案編制等。如果在特殊情況下，仍有零星工程未完成，在不影響油料收發、儲存和安全管理的情況下，經上級主管部門同意，也可先行組織竣工驗收，但未完成的軍隊油庫工程必須限期完成。

2 竣工驗收組織

竣工驗收應根據有關規定由軍隊油庫工程建設單位提出申請，總部、軍區或建設單位的上一級軍隊油庫工程主管部門組織，軍隊油庫工程所在單位油料主管部門協助，軍隊油庫工程設計、施工、監理、建設和油庫等單位參加，同時邀請戰勤、財務、營房、審計、紀檢和檔案等單位有關人員和特邀專家參加。軍隊油庫工程驗收應成立驗收委員會或驗收組，驗收委員會或驗收組可分設驗收小組，展開具體驗收工作。專業驗收小組成員應具備相關專業知識，熟悉驗收規范標準，至少有50%具備專業技術職稱。一般情況下，小型油庫工程的竣工驗收，由建設單位的上一級軍隊油庫工程主管部門組織進行。零星軍隊油庫工程的竣工驗收，由建設單位組織進行，上一級軍隊油庫工程部門派人參加。中型建設項目的正式驗收，由總部或軍區組織或委托有關部門組織實施。大型建設項目或重點軍隊油庫工程項目的正式驗收，由總部組織，軍區承辦。

3 竣工驗收程序

軍隊油庫工程竣工驗收是在軍隊油庫工程建設單位完成全部或絕大部分單項、專項交（竣）工驗收的基礎上進行。其主要程序為：一是聽取軍隊油庫工程建設單位關于單項和專項軍隊油庫工程交（竣）工驗收的情況報告，以及軍隊油庫工程設計單位、主要施工單位、主要監理單位和油庫的總結匯報。而后對軍隊油庫工程建設情況進行現場檢查和抽驗，檢查軍隊油庫工程建設內容是否符合設計要求，軍隊油庫工程質量是否達到規范標準，并認真填寫檢查記錄表格。對發現的問題逐一提出整改意見，形成軍隊油庫工程竣工驗收結論及會議紀要。二是審查單項和專項交（竣）工驗收資料，檢查是否符合驗收要求。審查核對竣工文件、圖紙、資料等檔案編制是否完整、系統、準確，軍隊油庫工程經費使用是否符合財務管理規定，重點查閱單項軍隊油庫工程交工驗收書和專項軍隊油庫工程竣工驗收書。三是組織討論并匯總檢查意見，作出軍隊油庫工程驗收結論，對驗收中發現的問題或出現的爭議，提出具體解決辦法。驗收不合格的軍隊油庫工程項目，應責成相關施工單位限期補救或返工，而后再重新察驗。驗收合格的軍隊油庫工程項目，應由驗收組織單位組織填寫“建設項目竣工驗收書”，擬制通過竣工驗收會議紀要?？⒐を炇蘸螅绍婈犛蛶旃こ探ㄔO單位向軍隊油庫工程質量監督機構申報核驗認證，并上報上級油料主管部門。

4 竣工驗收內容

竣工驗收內容主要包括：主體工程、配套工程、工程資料三部分內容。

4.1 主體工程

主體工程主要包括：罐室、坑道土建，油罐防腐及附件安裝，庫區和庫外管線敷設施工，鐵路、水路、管道收發油和汽車零發油系統的土建、工藝、設備、設施改造等內容。在此項內容的驗收過程中主要查驗各單項工程是否達到設計要求和技術質量標準，并是否通過各單項軍隊油庫工程交工驗收。軍隊油庫工程建設單位是否完成主體工程建設，是否仍有部分剩余零星土建工程或少數生活配套設施未建成。

4.2 配套工程

配套工程主要包括：罐區防火堤、隔油設施，覆土、回填土、防洪設施，庫區消防道、檢查道與圍墻，庫區固定和機動消防系統，電氣、安防、儀表及自動化、采暖、通風、給排水、通信（含設施、設備），各種業務及生活用房，油庫內外配套道路，環境保護、勞動安全保護設施等，主要查驗各單項工程是否經過試用或試運轉，性能指標是否符合設計要求，油罐容積表和各種計量系統是否已取得有效合格證書，配備的消防器材、專用安全裝具工具、維搶修裝備、備品備件能否滿足投入使用后的基本需求。各項審核批準手續是否齊備，并是否通過單項軍隊油庫工程交工驗收。

4.3 工程資料

工程資料主要包括：首先，建設單位應完成清理、統計、登記全部軍隊油庫工程建設工程量、建設材料和設備數量，并匯總整理整個軍隊油庫工程的所有竣工圖紙、工程資料和管理資料及視頻音像、圖片資料。同時做好施工剩余物資、設備和重大報廢設備與材料的清理、統計和登記工作。其次，竣工資料的整理應按軍隊油庫工程檔案管理要求，將竣工圖紙、工程資料等竣工資料檔案進行全面整理和規格順序統一。軍隊油庫工程建設單位應匯同設計、施工、監理等單位，查驗竣工資料編制內容是否齊全、真實，圖字是否清晰、準確，并分類裝訂成冊。再次，檢查油庫是否制定了相應的規章制度，設置了相應的安全警示標牌，對各種設施設備是否進行了統一編號和標注，是否編制了相應的應急情況處置預案。

參考文獻：

[1] 張贊牢. 油庫技術與管理[M]. 北京：科學技術文獻出版社，1998.

[2] 康勇. 油氣庫站設計與建設[M]. 北京：中國石化出版社，2010.

[3] 陳允任. 油氣儲運建設工程手冊[S]. 北京：中國建筑工業出版社，1999.

[4] 趙曉剛，王世軍. 油氣儲運工程項目管理[M]. 北京：出版社，2003.

[5] 成虎. 工程項目管理[M]. 北京：中國建筑工業出版社，2001.

篇6

“模塊式教學”，由國際勞工組織于二十世紀七十年代早期研發，以現場教學與技能訓練為核心，在許多國家特別是在發展中國家得到了廣泛的應用?！八鼘⒏鲗W科課程的知識分解成一個個知識點，又將知識點按其內在邏輯組合成相對獨立的單元，然后根據不同學生的需要，將相關的單元組合成教學模塊，通過增刪單元和調整組合方式，實現教學內容的更新和專業方向的調整。”[1]該教學模式具有靈活性、針對性、現實性和經濟性特點，受到學校以及廣大教育理論工作者的關注和重視?！澳K式教學”方法可以應用于初等教育、中等教育和高等教育中，核心內容是根據學生的需求和外部環境的變化來確定教學內容，實施教學分析和設計，從而形成相應的教學模塊。模塊式教學具有如下幾個特征：一是靈活性?！澳K式教學”有很強的靈活性，一個模塊可以是一個單元的知識，也可以幾個單元的組合，它可能是一本書的集成。它可以是一節課，也可以是學習的一個小點。大模塊是由小模塊構成，該模塊可以形成一個更大的模塊。這樣的設計既能促進教學，也便于學生反饋。學生反饋通過模塊反饋，教師可以更好地了解學生的進步，更有效的指導學生。二是針對性?！澳K式教學”不在局限于以教材為核心的教學內容，有助于促進教學管理和教學組織。過去，課程教學內容的選擇主要由老師根據教材的內容來進行，未能充分考慮的不同專業學生的需要，設置內容繁多、缺乏針對性。但是，“模塊式教學”，知識點是類似的，具有共性，易于提高教學的質量。因此，教師可以根據實際情況來構建知識模塊和實踐模塊，突破原有教學的整體性，強化針對性。三是主體性?！澳K式教學”，突出的是學生的主體性，始終以學生的需求為出發點，實施參與式教學。教師只是引導者，教師和學生的角色定位發生改變，教師由以前的控制者、傳授者向教學過程的參與者、引導者轉變；學生的學習態度也由以前的被動向主動轉變。老師對學生的指導，主要是幫助學生明確需要學習什么，想學什么，幫助學生安排合適的學習材料和活動情況，指導學生完成學習任務、達成學習目標。

二“模塊式教學”在《思想道德修養與法律基礎》課程中的具體運用

高校“要以中央理論研究和建設工程教材《思想道德修養與法律基礎》為基本遵循，既把教材講透、講深、講清楚，又不能照本宣科、生搬硬套。”“建立起符合高校特點、體現本校特色的課程教學體系”。[2]根據“模塊化教學”相關理念，結合教學實踐經驗，筆者建議高校把《思想道德修養與法律基礎》課教材內容整合為三個模塊。

（一）思想道德教育模塊

這一板塊包括理想信念教育、人生價值觀教育、道德素質教育，主要注重基礎理論的學習，夯實學生思想基礎。要結合學生的不同專業，有針對性的解決學生的理想信念、人生價值、道德素質等問題。在這一教學模塊中，可以借鑒上海復旦大學思修課的教學經驗。2013年7月，復旦大學與美國在線教育平臺edx合作，簽約慕課平臺。上海復旦大學的思修課慕課平臺教學分為在線進階式學習和見面課學習兩部分。在線學習計36課時，學生可自由在網絡上觀看教學視頻，并參與實時評論、討論和提問。為提高視頻學習質量，學生每收看十幾分鐘，網頁上就會跳出一道與課程內容相關的題目，學生只有答對之后才能繼續收看后面的內容。對于忘記收看視頻的學生，系統也會不斷發出催促通知。而見面課學習則計12課時，由大課堂直播互動和小組討論組成，以彌補網絡教學的固有弊端。“微課程”的特點短小而精悍，我們可借鑒這種方式，要求學生課前通過網絡完成“聽課”，課堂上，再進行交流、分析、探討、學習、提升。目前，很多高校都開通了網絡，學生獲取信息的途徑也比較廣泛，學生可以通過網絡在線觀看“微課程”，或者下載觀看，或者和同學合作分享觀看，隨時完成自主學習，這種方式很便捷，也有實效，突出了學生的自主性和積極性。見面課學習可以采取專題式將教學內容整合成6個模塊（12課時）：第一講，大學與人生；第二講，理想與信念；第三講，愛情與友情；第四講，國家建設與青年成長；第五講，道德與修養；第六講，職業規劃與創業。在具體講述專題模塊時，可以多發動學生參與討論，也可以安排一些小型的表演，如在講授“道德與修養”這個專題時，教師把學生分成幾個小組，要求課前收集目前中國道德模范、道德缺失的資料，課堂討論時分組以圖片、視頻等形式展示，并提出本組的觀點看法，教師再對各組表現情況評分。這就打破了原有的教學模式，學生不僅感興趣，而且在搜集資料、課堂討論中加深了對中國傳統美德的認識。再如講“社會主義核心價值觀”，可結合最新召開的相關會議的精神，讓學生自導自演了一場有關社會主義核心價值觀的道德法治劇。教師不指定學生參與，交給學生自己編排。課程教學從“灌輸模式”向“引導模式”轉變。在此過程中，教師的角色也要從“師輩”向“朋輩”轉換，這樣的思修課可以讓學生更感興趣，也不會覺得枯燥和無聊。

（二）法治教育模塊

這一板塊包括法律理論、憲法和其他部門法律，旨在幫助學生了解相關法律知識，提高他們的法律意識，培養法治素養，掌握基本法律常識，并且能夠運用到實際生活中，解決實際問題。另外，可以針對不同專業學生有針對性的講解相關法律知識和法律規范。從筆者的實踐教學來看，這一部分內容可以整合成三個小模塊：第一模塊，法治觀念與法律意識；第二模塊，法律制度與法律規范；第三模塊，專題法律規范（比如：合同法、專利權法、保險法、婚姻法等）。比如，對于藝術類專業和信息科學類的學生應該多講述一些他們感興趣的著作權或者專利權方面的案例，對于電氣、機械等理工科專業學生可以對多舉專利權、合同法方面的案例培養學生對技術創新的興趣和了解相關合同法，對于經濟貿易類專業的學生可以側重經濟法、商業法的案例以增強他們對今后工作的感性認識。其他知識模塊的案例教學也可選擇抓住特點，因材施教。

（三）實踐教育模塊《思想道德修養和法律基礎》是培養大學生良好思想政治素質、優秀道德品質、正確法制觀和健全

人格的必修課程，融政治性、思想性、實踐性于一體。實踐教學是本門課程的基本要求?！吧鐣嵺`是提高高校思想政治理論課實效的重要環節，它能幫助大學生了解社會、國情、鍛煉毅力、增強社會責任感?！盵3]因課程性質決定了在具體教學實施過程中，要注重理論學習與實踐教學相結合，通過實踐教學提高教學實效，真正做到知行合一。第一實踐主題：職業生涯理想教育。實踐活動方式：班級組織參觀校園、開展座談交流、心理游戲、學寫學業規劃書等活動。實踐目的：通過以上活動，幫助學生樹立正確人生理想和信念，引導學生結合自身情況給自己定位；制訂可行的、操作性計劃，不斷自我監督，踏實走好入學第一步。第二實踐主題：革命傳統教育。通過參觀革命教育基地，了解中國的革命傳統及的歷史，增強大學生的歷史使命感，從歷史感悟中實現對社會主義核心價值觀的認同。比如，作為湖南高校的學生，應該多參觀湖南本土的革命教育基地，了解湖南人心憂天下、敢為人先，敢于拼搏、勇于創新的精神，學習先輩的優良傳統，幫助我們樹立正確的人生觀價值觀，真正成為一名有責任和擔當的人。第三實踐主題：法治實踐教育。一方面，要求學生結合所學專業，通過分組形式，搜集案例，開展課堂辯論；第二，可以組織學生走進法庭旁聽，直觀了解法律訴訟程序以及相關法律知識，提高法律意識。第四實踐主題：愛家愛國實踐教育。一方面，可以和學校學生會團委合作，多鼓勵學生參加學校團學生會活動，比如，通過假期“三下鄉”活動，宣傳科技、衛生、法律等知識，開展專業社會服務活動，并完成相關調查報告。還可參加相關慈善活動，也可班級組織。另外，可以開展家鄉文化的PPT制作比賽，讓每個學生把自己家鄉的文化和特色制作成PPT，再上講臺匯報，無形中學生加深了對家鄉的了解，也加深了對祖國大好河山的認識。

“模塊式教學”是一種專題式、針對性教學，有利于提高學生的學習積極性，充分發揮學生的主觀能動性。當然，整個教學過程的實施，教師需要投入大量精力，包括對教材的深入了解和整合、教學大綱和教學課時的安排，教學內容的設計與安排、考核評價方式的轉變等，尤其是實踐活動的安排與實施，難度較大，教師需要加強和學生的溝通交流，根據實際情況調整教學，這樣才能真正實現《思想道德修養與法律基礎》課程的“模塊式教學”的改革和創新。

作者:高小枚 單位:長沙理工大學

參考文獻

[1]耿立華.“模塊式”教學模式的理論體系研究[J].教學與管理,2016(36):15.

篇7

近年來,我國民法學界對精神損害賠償的研究日漸深化,成果豐碩,但大多局限于侵權行為法領域,有所欠缺。事實上,合同法領域亦存在精神損害。在某些特定的合同關系中,債務人的違約行為可能引起債權人的精神損害,本文稱其為“違約精神損害”。關于這種違約行為而致的精神損害的救濟,我國法律并無觀定,學說上爭議很大。本文在論述違約精神損害賠償的必要性和重要性后,對如何構建精神損害賠償制度提出建議以期求教于方家。

一、建立我國違約精神損害賠償制度之必要性與重要性

在國外,德國、英國、美國等許多國家均肯定了在特定情形下對違約行為所致精神損害的賠償,在《歐洲合同法原則》等一些國際性立法文件中,也明確承認了合同責任上的精神損害賠償制度,對合同一方違約行為所致另一方的精神損害給予合同法上的救濟乃是國際立法潮流所指。在我國,學術界與司法實踐亦對否定合同責任上精神損害賠償的傳統觀念提出了挑戰。那么,我國的立法與學說應該如何對上述事實作出回應呢?是墨守成規固步自封地對世界各國與國內的相關情化不聞不問,還是應該順應國際立法潮流勇于突破舊理論的束縛把精神損害賠償納入合同責任呢?毫無疑問,答案應該是后者。

(一)建立我國違約精神損害賠償制度之必要性

我國反對將違約精神損害賠償納入違約責任的通說是建立在下述理論基礎之上的:“違約責任與侵權責任應作嚴格的區分;合同的訂立與履行只與當事人財產上的得失有關而與其非財產法益無關;對于人身傷亡、精神損害等非財產法益的損害應由侵權行為法加以救濟。”此外,通說還有下述觀點佐證:1、精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見的;2、精神損害十分主觀,又無市場價值,其存在與否以及損害的大小難以判定,更難以通過金錢加以確定;3、廣泛承認精神損害會使人的非財產法益被過度“商業化”而貶低人格,并且會使精神損害賠償案件劇增,加重債務人及法院的負擔而無法予以規范控制;4、我國《民法通則》在侵權民事責任的范疇中規定了精神損害賠償制度,而在違約責任中并未作出相應規定;5、受害人在責任競合的情況下可基于侵權之訴而獲取精神損害賠償,假如合同責任也可以對精神損害作出賠償,就使得責任競合失去了存在的意義。[1][2][3][4]筆者認為,否定合同責任上精神損害賠償的通說的上述理論基礎及其他佐證的觀點是不正確的,有必要建立我國的違約精神損害賠償制度。理由主要有:

1、違約責任與侵權責任之間并非涇渭分明,兩者沒有機械的嚴格的劃分,而是呈現出一種相互滲透、相互交織、相互補充的狀態。違約責任是指當事人違反合同債務時所應承擔的責任;侵權責任是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。兩種民事責任的區別主要是來自違約行為與侵權行為的區別:違約行為是合同當事人違反合同債務的行為,侵犯的是合同債權這一相對權;侵權行為是行為人違反法定的對任何第三人的不作為義務的行為,侵犯的是人格權、所有權等絕對權。但是,上述區別并不是絕對的,由于民事生活的復雜性,有些行為既構成違約,又構成侵權,從而形成違約責任與侵權責任的競合。在實踐中,原本各自獨立的各種民事責任制度的聯系日益密切,彼此滲透交叉,促進了統一民事責任制度的形成,呆板地堅持傳統的違約責任與侵權責任嚴格區分的理論框架已經不能適應新的情況。違約責任已不再是損害相對權人利益的唯一責任方式,加害型違約使得違約責任擴展到侵權責任領域;侵權責任同樣不是侵害絕對權的唯一責任方式,某些侵害債權的行為已被作為侵權行為對待。[5]我國《民法通則》在大陸法系民事立法中首創統一的民事責任制度正是基于不同民事責任在現代的相互滲透和交融。在這樣的大背景下,頑固地堅持侵權行為法與合同法各有其互不相關的調整領域,堅持合同法只調整合同當事人的財產關系而不涉及其非財產法益,這就人為地把民事法律制度割裂開了。

2、合同法保護特定類型合同當事人的非財產法益。長久以來,我國民法學界很多人一直認為,合同法只涉及合同當事人的財產得失,合同的履行與當事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益無關。事實上,這是一種片面的觀點,在很多情形下,合同的履行與當事人的人格利益有著密切的聯系,

從而合同法也不可能不涉及合同當事人的非財產法益。我國《合同法》中就有許多條文規定了對合同當事人人身安全的保護?！逗贤ā返诙侔耸l規定:“因承包人的原因致使建設工程在合理使用年限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任?！薄逗贤ā返谌倭愣l第一款規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外?！贝送狻?合同法》第二百三十三條、第二百四十六條等多個條文也涉及合同當事人人身安全的保護及相應的違約責任。應該特別指出的是,《合同法》第一百二十二條為追究合同一方侵害對方人身權益的違約行為的民事責任提供了明確的法律依據。它規定:“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！惫P者認為,合同法保護的當事人的“人身權益”并不局限于人身安全,其他如名譽、自由、情感等人格利益亦可依據具體情形而包括在內。對《合同法》第一百二十二條從寬作這樣的解釋,有利于更周密地保護合同當事人的非財產法益,也符合合同法保護的利益不斷擴張的世界性趨勢。事實上,合同法保護當事人的人身非財產法益,這在國外是不爭的常識,而我國《合同法》的新規定只是使合

同法的這一功能在我國得到重新確認而已。

3、侵權責任不能周全保護合同債權人的非財產法益。有學者主張用侵權責任來救濟合同當事人所受的精神損害,并以此否定合同責任上的精神損害賠償。筆者認為,上述觀點是不夠嚴密的,不足以成為否定合同責任上精神損害賠償的根據,侵權責任不能周全保護合同當事人的非財產法益。

(1)有些合同糾紛中,一方當事人造成另一方精神損害的行為只構成違約而不構成侵權,無法通過侵權責任保護受害方的精神(情感)利益。在“艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛案”中,原告之兄去世后其骨灰由親屬有償寄存在被告處,以后每年死者忌日時其親屬都去祭骨灰以寄托哀思,后被告將該骨灰遺失,于寄存期滿時不能返還該骨灰,原告提訟,請求被告賠償死者親屬精神損害費1000元,被告以骨灰無價值不能賠償作為抗辯。受訴法院認為被告有過錯,對于死者骨灰遺失造成其親屬精神痛苦應予賠償。后在法院主持下雙方達成調解協議:由被告賠償原告現金550元;原告同意撤回。[6][7]被告的行為均不構成侵權,此時如不允許受害人追究違約方的精神損害賠償的違約責任,其合法的權益將得不到法律的保護,這顯然是不合理的。

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2)在違約方的行為構成違約責任與侵權責任競合時,應賦予守約方以選擇權,而不應強制守約方必須提起侵權之訴才能請求精神損害賠償。實踐中,債務人違反合同義務的行為同時具備侵權行為的要件時即發生違約責任與侵權責任的競合,這是很常見的。由于違約責任與侵權責任在歸責原則、舉證責任、義務內容、責任構成要件、免責事由、責任范圍、訴訟時效、對第三人的責任等多個方面具有顯著的不同,因此,當事人提起違約之訴還是侵權之訴對其利益得失具有重大影響。關于這兩種責任的競合,學說上有法條競合說、請求權自由競合說、請求權相互影響說、請求權規范競合說等不同主張。[8]世界各國相關的處理方法也大相逕庭。[9]我國民法學者一般主張請求權競合說,允許當事人選擇對其有利的責任訴求,以更好地保護債權人的利益。[10]《合同法》第一百二十二條對受損害方的這種選擇權也明確地予以承認。筆者認為,如果不允許當事人請求違約責任上的精神損害賠償,則無異于強制受損害方在受到精神損害的情況下必須提起侵權之訴,這與《合同法》的立法精神及民法學界允許當事人行使選擇權的通說是相違背的。 (3)從違約責任與侵權責任競合的學說來看,允許當事人在提起違約之訴時一并請求精神損害賠償也是有其理論上的依據的。“法條競合說”認為合同法與侵權法是特別法與普通法的關系,同一事實具備違約行為及侵權行為要件時,只得適用違約責任。這一學說的不當可從概念邏輯、法律目的及當事人利益諸方面加以論證,實不足采信?！罢埱髾嘧杂筛偤险f”認為基于違約行為及侵權行為所生之兩個損害賠償請求權絕對獨立、互不干涉、可分別轉讓,這一學說不合當事人利益,使法律特別減輕債務人注意義務及特別短時效期間的規定成為空文,有違立法目的,特別是其主張債權人得個別任意處分兩個請求權更是不當,所以亦不足采信。[11]筆者認為,“請求權互相影響說”與“請求權規范競合說”實質上是一致的,它們運用到實踐中的效果是同一的,二者皆可采信。“請求權互相影響說”中所謂的當事人有“兩個”

請求權,只是“觀念”上的“兩個”請求權,并不是指請求權人可以實現兩個請求權,兩個“觀念”上的請求權“互相影響”的結果與基于兩個規范基礎而產生的一個統一的請求權的效果是一致的。根據責任競合的“請求權相互影響說”,侵權行為法上的規定可適用于基于違約行為而產生的請求權,反之亦然;就損害賠償范圍而言,傷害身體或健康及造成精神損害的,被害人基于侵權行為所得主張較廣泛的賠償對基于違約行為而生的請求權,亦可適用。根據責任競合的“請求權規范競合說”,該項統一請求權兼具違約與侵權兩種性質,其內容應綜合合同法及侵權法的規范而定,其地位不能減弱,僅能加強,所以請求權人得主張對其有利的法律效果。由此可見,無論采信上述兩種學說中的哪一種,其結果均是請求權人可以在違約之訴中主張侵權法上的特別效果,從而請求權人可以在違約之訴中主張精神損害賠償。當然,此時違約方所承擔的已經不再是固有意義上的“違約責任”了。

(4)關于精神損害的“不可預見”問題。《合同法》第一百一十三條規定,違約一方所負的損害賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”?！翱深A見性標準”是限制違約損害賠償范圍的一個重要手段。筆者認為,在合同的履行關乎當事人的人身安全(如客運合同)或合同的目的主要是一方向另一方提供一種精神上、情感上的歡樂、消遣、安寧、擺脫困擾等服務(如旅游合同、骨灰寄存合同)時,違約一方在訂立合同時可以并且應當預見到其違約行為將使另一方產生精神損害,以“不可預見”為由否定這類合同的精神損害賠償是不合適的。

(5)關于精神損害的“主觀性”問題。由于精神損害事關被害人主觀感情,其是否發生及損害范圍如何,客觀上難以判斷,故其具有主觀性。有些學者以違約所致精神損害難以客觀量定為由,否定賠償違約精神損害的必要性及可能性。筆者認為,精神損害的“主觀性”無論在違約案件還是在侵權案件中都是存在的,不能在肯定侵權精神損害賠償的同時卻以此為由否定違約精神損害賠償。解決精神損害“主觀性”問題可以通過對其進行客觀化量定來化解。

(6)關于“人格商業化”問題。很多人堅持認為,對于純粹的精神損害應以恢復原狀、賠禮道歉等非財產責任形式加以救濟,如果準許用金錢來賠償損害則無異于認同情感、名譽、自由等人格利益可以用金錢來加以衡量,這將降低人格價值,有損人格尊嚴,使得人格利益成為商品,出現人格“商業化”現象。筆者認為,上述觀點似是實非。隨著社會的變遷,大多數人已經認同了精神損害賠償。在一切價值或精神活動多得以金錢衡量的今天,對精神損害進行賠償正體現了對自然人人格利益的尊重而非貶低,對精神損害不予充分有效的救濟才是對人格的不尊重。我們并不主張廣泛運用違約精神損害賠償,而是要將其限制在一定范圍之內,不會造成濫訴。與賠償侵權精神損害不會造成人格商業化同理,賠償違約精神損害同樣不會貶低人格。

7、否定違約精神損害賠償的觀點不合事實。根據意思自治原則,合同當事人對違約可能造成的精神損害可以事先約定違約金或損害賠償金,這種約定原則上是有效的。[12]并且,我國的審判實務中已經出現了若干宗法院支持受害方違約精神損害賠償請求的案例。因此,現實生活中違約精神損害賠償是可能存在的,不能完全抹殺。

筆者認為,既然合同法保護特定類型合同當事人的非財產法益,而侵權行為法又不能周全保護合同當事人的非財產法益,并且違約精神損害賠償金或違約金可以因當事人的事先約定而存在,那么,把特定的精神損害納入違約責任的保護范圍,使因另一方的違約行為而受到精神損害的合同債權人獲得合同法上的救濟,建立我國的違約精神損害賠償制度,這是邏輯的必然。

(二)建立我國違約精神損害賠償制度之重要性

1、有利于完善我國的合同立法。同其他任何法律一樣,

合同法與時俱進,處于不斷的發展變化之中,具有開放性。當舊有的理論已不再適應現實的需要,實踐的發展就要求對其進行變革,使得“原則”(正統理論)與事實實現最大限度的接近。[13]“合同法只關乎當事人的財產得失而與其非財產法益無關,精神損害應由侵權法加以救濟”這一傳統觀念已被證明是不合時宜的。這就要求我們勇敢地突破這一觀念的束縛,把對發生在合同履行中產生的精神損害的救濟引入違約責任,從而完善我國的合同法,實現合同責任的擴張。

2、有利于我國統一民事責任制度的建立。我國《民法通則》在世界各國民事立法

中首創“民事責任”這一術語并將其作為一項獨立的法律制度設專章規定在民事基本法里,這是對世界法學的一大貢獻,是與我國的歷史與現實相適應的。我國關于民事責任的構成理論,不僅適用于傳統的債法理論,而且適用于物權法理論,不僅適用于合同法領域,而且適用于侵權法領域,現代民事責任具有多樣化和不同責任形態之間相互滲透的趨勢。[14][15]筆者認為,把精神損害賠償引入合同責任符合上述趨勢,有利于從理論上進一步探討違約責任與侵權責任的聯系與區別,有利于統一民事責任理論的形成與制度的建構,對于我國民法學的發展具有一定的積極意義。

3、有利于更好地保護合同債權人的利益,加強對消費者的保護。在不過分加重合同債務人負擔的情況下強化對債權人利益的保護,這向來是合同法的價值取向,而把精神損害賠償納入違約責任正與合同法的這一立法傾向相符合。同時,建立這一制度也有利于加強對旅游合同、旅客運輸合同、消費承攬合同等消費合同中消費者的保護,

符合當代世界各國加強消費者保護的立法傾向。[16] 4、有利于我國合同法同世界各國相關立法接軌,促進對外交往。前已述及,承認特定情形下的違約精神損害賠償是兩大法系主要國家的通行做法,是國際立法潮流。在大力推進改革開放的今天,建立我國的違約精神損害賠償制度將有利于同國際接軌,促進我國對外交往,減少不必要的“中國特色”。

二、建立我國違約精神損害賠償制度的若干設想

我們應該依托合同法中違約財產損害賠償的相關規定,借鑒侵權法中精神損害賠償的相關制度,建立我國的違約精神損害賠償制度。

(一)違約精神損害賠償的法律依據

我國現行法律并未明確規定違約精神損害賠償。筆者認為,借鑒學界、法院運用法學方法論擴張解釋《民法通則》第一百二十條為侵權精神損害賠償提供法律依據的做法,我們可以對《合同法》中的相關條文進行“擴張解釋”。[17]把第一百零七條、第一百一十二條、第一百一十三條、第一百一十四條條文中的“損失”解釋為包含“財產損害”與“精神損害”,從而為追究違約者的精神損害賠償違約責任提供法律依據。此外,《合同法》第一百二十二條是在責任競合的情況下追究違約方的違約精神損害賠償責任的法律依據。

(二)違約精神損害賠償的適用范圍

主張建立我國的違約精神損害賠償制度并不意味著要廣泛承認合同責任上的精神損害賠償。精神損害,除了適用金錢賠償的救濟方式之外,還適用賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等民事責任的救濟方式。金錢賠償對精神損害的救濟具有有限性與輔。[18]事實上,法律并不對任何損害均給予充分的保護,而是根據立法政策,進行利益衡量以決定對哪些損害給予何種程度的保護。對違約精神損害的賠償也應嚴格限制在一定的范圍之內,對一般的違約行為造成的精神損害不予賠償,否則將會造成訟爭案件激增,大大加重債務人及法院的負擔,并有“人格商業化”的危險。

筆者主張在以下兩種情況下允許受害人提起違約之訴,請求違約方承擔合同責任上的精神損害賠償:1.違約方的違約行為同時構成對另一方人格權的侵害,形成違約責任與侵權責任的競合;2.合同的訂立與履行對受害人具有某種特殊的精神上的價值且這種價值是社會所普遍承認的,并為違約方在訂立合同時所知曉的。理由如下:在第一種情形中,合同法允許受害人對提起違約之訴或侵權之訴作出選擇,如果不允許把精神損害賠償納入違約責任則無異于強制受害人提起侵權之訴或放棄精神損害賠償請求,這與《合同法》第一百二十二條側重保護受害人的立法意旨不符,也不符合我國民法學界關于責任競合的學說;在第二種情形中,合同的目的正在于提供歡樂、消遣、安寧、擺脫困擾等服務,對于債權人而言,合同的價值主要在于精神方面,根據“違約所發生之損害賠償,賠償責任是否存在及其大小如何,宜探討契約之內容意旨而決定之”[19]的學界通說,違約方應承擔精神損害賠償的違約責任。

為平衡當事人利益,避免過分加重加害人之負擔,筆者主張在以下兩種情況下對受害人的精神損害賠償請求不予支持(無論其主張違約責任或侵權責任):1、侵害行為輕微且精神損害后果輕微;2、精神損害可以用恢復原狀、賠禮道歉等非財產責任形式充分救濟的。

(三)違約精神損害賠償的責任構成

違約精神損害賠償之債的成立應具備以下要件

:1、須有原因事實:合同債務人違反其合同義務,構成債務不履行;2、須有損害的發生:合同債權人遭受精神損害;3、原因事實與損害之間須有事實因果關系。

關于上述構成要件有以下幾點說明:1、與《合同法》在違約責任的歸責原則上總體采納嚴格責任相適應,上述要件也不要求債務人義務違反的主觀上的過錯。這一點對債權人極為有利,也是債權人在責任競合時不主張侵權責任而主張違約責任的主要原因。2、債權人精神損害存在與否原則上應采用客觀化的判斷標準,只要債權人人格權受有損害或合同的適當履行對債權人具有某種特殊的精神上價值而債務人的義務違反使其目的不能達到,便可推定債權人受有！精神損害,但應允許債務人就個別之情形提出反證。3、原因事實與損害之間的因果關系的考察應區別合同責任成立上因果關系(事實因果關系)與合同責任范圍上的因果關系(法律因果關系),分別加以認定。[20]作為違約損害賠償責任構成要件的是事實因果關系,即違約行為事實與被評價為(被請求賠償的)損失的事實之間存在的“無彼即無此”的關系。它不包含法的價值判斷,而是對純粹的事實過程的認識。檢驗違約行為與損失之間是否存在事實因果關系,最基本的方法是必要條件規則,在具體操作上有剔除法和代換法兩種更為具體的方法。[21]法律因果關系的有無主要是用“應當預見規則”來加以衡量。

(四)違約精神損害賠償范圍的限定

損害賠償范圍的確定是合同法的重要課題,與當事人的利益息息相關的。根據《合同法》第一百一十三條的規定,我國違約損害賠償貫徹完全賠償原則,并以“應當預見規則”加以限定。此外,法條與學說還提供了其他限定賠償范圍的手段?；诰駬p害的特性,完全賠償原則在違約精神損害賠償金額的確定上根本無從適用。為平衡當事人利益,法官在確定違約精神損害賠償范圍時應受下列規則的約束,把精神損害賠償限定在一個合理的范圍之內。

1、應當預見規則。根據《合同法》第一百一十三條的規定,違約方所承擔的賠償責任不得超過其在訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。這一規則同樣適用于違約精神損害賠償案件。應當預見規則實際上是確定違約行為與精神損害后果之間的“法律困果關系”的規則,它表征的是一種價值判斷,任務是要判定在何種程度上使違約方負責。[22]它是限制債務人責任范圍的最主要的手段,具有重大的價值。

2、損益相抵規則。它是指賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時,應將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規則。損益相抵的要件包括:損害賠償之債的成立,受害人受有利益以及損害事實與利益之間存在因果關系。[23]損益相抵在違約精神損害賠償案件中同樣可以適用。受害人原應支出因損害事故而免于支出的費用以及原本無法獲得因損害事故之發生而獲得的利益,法官在確定慰撫金數額時可酌情將其扣除。在此類案件中,損益相抵規則的作用不是很大,因為法官擁有極大的自由裁量權。

3、過失相抵規則。過失相抵是指就損害的發生或者擴大,權利人也有過失的,法院可以減輕加害人的賠償金額或者免除其賠償責任。筆者認為,雖然違約責任在歸責上已改為嚴格責任,但是,根據誠

實信用原則,過失相抵規則在合同法上仍可適用。在違約精神損害賠償案件中,如果受害人的行為助成了對方的違約,法官可依自由裁量權減輕或免除違約方的精神損害賠償責任。

(五)違約精神損害賠償金的計算[24]

確定精神損害賠償金應遵循以下兩項原則:1、撫慰為主,補償為輔。精神損害不同于財產損害,無法以貨幣等價物予以度量。法律規定精神損害賠償的目的在于利用這種責任方式緩和或解除受害人精神上遭受的痛苦,對受害人起到撫慰的作用。實踐中,精神損害賠償可以和賠禮道歉等非財產責任形式并用,對受害人要求的過高的賠償額不應全部予以支持。2、允許法官自由裁量?；诰駬p害的特殊性質,無法對其進行精確的計算而只能由法官根據具體情事裁量估定賠償額。需要考慮的因素有:違約行為的情節、合同目的的特殊性、違約方的獲利情況及其承擔責任的能力、違約造成的后果、受害人的情況、當地的經濟水平、違約方的過錯及認錯態度等。

確定違約精神損害賠償金,應當以精神損害賠償金的性質和功能為依據,由法官根據具體案件中的相關情事,綜合評判,合理予以酌定,概算出賠償總金額。