違法經營的行政處罰范文

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篇1

一、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰制裁性質

行政處罰作為一種行政行為，是制裁或懲戒性質的行政行為，制裁性是行政處罰最本質的特征。而行政處罰的制裁性具體表現為：剝奪或限制當事人已經依法取得的資格或權益，給當事人增加新的義務負擔。

《國務院無照經營查處取締辦法》規定，縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時，可以責令當事人停止相關經營活動。從表象上看責令涉嫌無照經營行為人停止相關經營活動，與責令停產停業的行政處罰在結果上是一致的，但本質卻大相徑庭。

工商管理部門作出的責令當事人停止相關經營活動的具體行政行為，對具備合法經營資格的經營者而言，在責令停產停業的行政處罰作出之前已經依法取得經營資格，只是因為違法經營才被有關行政主體責令停產停業。而予以暫時限制其經營資格是在一定期限內對其依法所享有權利的一種剝奪，其性質是對實施了違法行為的當事人的一種懲戒，顯系行政處罰行為，且屬依法應當履行聽證程序的行政處罰行為。

而對不具備合法經營資格的無照經營者而言，情況則不然。根據我國法律規定，公民、法人或者其他組織，未經核準登記無權開展經營活動，核準登記是對禁止的解除。未經核準登記擅自開展經營活動是一種違法行為，責令無照經營者停止經營，不是對其法定權利的剝奪或限制，而是責令其改正違法行為，履行其原本就應當履行的不得無照經營的義務。其目的就是要求當事人對造成的損害予以補救，使不法狀態恢復為合法狀態，恢復被違法行為破壞了的行政管理秩序。因此，責令當事人改正違法行為是實現行政補救性功能的具體手段，是行政機關依照職權要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施。行政處罰的制裁既然在本質上具有損害權益的性質，那么為促使違法者恢復守法狀態和糾正違法行為顯然不屬于行政處罰的范疇，亦無需履行聽證程序。

二、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰終局性質

篇2

我國現在農藥管理依據的主要法律法規是國務院1997年5月8日頒布的《中華人民共和國農藥管理條例》(下稱《條例》),該《條例》對“農藥”的定義作了明確的闡述,對農藥的登記、生產、經營、使用及其罰則也都作了規定,2001年11月29日又進行了修訂。相關法規農業部1999年4月27日出臺,并于2002年和2004年2次修訂的《農藥管理條例實施辦法》。但在執法實踐中,體會到,農藥管理涉及的知識面廣、專業性強,而農業部門管理農藥所依靠的僅僅是一部《條例》及其《實施辦法》,效力不大,威懾性不強,并且存在農藥管理處罰條款設置不嚴、可操作性不強等問題。在此列舉,以資相關人士商榷,促進立法完善。

1農藥管理執法中存在的問題

1.1有關法律法規不能適應目前社會經濟發展現狀

一是《農藥管理條例》中對農藥經營的某些規定已不符合當前實際[1]。《條例》第十八條寫明“下列單位可以經營農藥:”這一條款的制定是依據《條例》頒布時的國情,而在頒布后的10多年間,我國經濟體制發生了巨大變化,這一條款已經不符合社會發展現狀。目前,機構改革已經將企事分開,一切經營實體都已經脫離原事業單位,國家財政供給的事業單位已經不能開展經營活動。而供銷合作社也早已解散。相反,近年發展起來的農資連鎖企業卻很多,經營范圍則包含了種子、農藥和肥料等?！稐l例》第十九條雖然明確了經營農藥要求的幾個條件,但是并沒有明確由農業部門設置行政許可。因此,相當長一段時間農業部門制定了農藥經營資格證(事實上頒發農藥經營資格證也多是變通的作法,經營者都是個體工商戶),在國家許可法出臺后,各地相繼取消了這一做法。根據“法無明文禁止的不罰”原則,無法禁止其他單位經營農藥。如不允許他人經營農藥,則應在條例中明確:禁止《條例》第十八條中規定以外的一切單位和個人經營,并規定擅自經營的法律責任(處罰條款)。否則,條例第十八條的規定毫無意義。二是行政處罰法限額規定與目前社會經濟發展水平明顯不符?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定?！缎姓幜P法》頒布于1996年,當時的社會經濟發展水平還比較落后,人均收入、工資水平與現在差別都很大,所以那時制定了50元、1 000元這一門檻,時隔10多年之后仍用這一標準,與社會發展水平明顯不符,給執法工作帶來極大不便,大大增加了執法成本。

1.2《條例》基本條款與罰則條款不呼應,處罰引用條款難

一是對經營擅自修改標簽內容的農藥行為,罰則中有明確條款,但無對應的基本條款。法律文書要求規范,邏輯性強,講究證據確鑿、違法明晰、處罰有依,但《條例》中對經營擴大登記范圍、亂用名稱這類擅自修改標簽內容的農藥的違法行為,處罰條款清晰,但卻沒有對應的基本條款,當事人違反了哪一條卻相當難寫?！稐l例》罰則第四十條第三項:經營標簽殘缺不清或擅自修改標簽內容的農藥產品的,給予警告、沒收違法所得,可以并處違法所得3倍以下罰款,沒有違法所得的,可以并處3萬元以下罰款。但在處罰決定中,當事人違反哪一條卻無法寫清,很明顯,當事人違法了,當事人經營的產品是在生產階段違反登記相關規定,對經營者,條例中《農藥經營》這一章第二十條明確了“禁止收購、銷售無登記證或農藥生產批準文件無質量標準和產品合格證的農藥”,未提及“銷售擅自修改標簽內容的農藥產品”,處罰文書中寫當事人違反哪一條就不好寫。二是對經營者違法推薦使用導致的藥害、損失、事故等罰則中沒有作出處罰規定《條例》第二十二條第二款“農藥經營單位應當向使用農藥的單位和個人正確說明農藥的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事項”,但在罰則中卻沒有對應的條款,導致很多違法推薦使用后出現損失的投訴無法處罰。實踐中,很多農藥使用者是按照農藥經營者的推薦購買和使用農藥的,包括用什么農藥、用多大劑量一般都是由經營者說了算。由于農藥經營者文化水平參差不齊,再加上部分經營者唯利是圖,導致農藥嚴重超量使用、超范圍使用十分普遍,因此產生的糾紛也是層出不窮。

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而在處理這類投訴案件時,往往難以對經營當事人處以罰款。除非農藥本身有問題,而即使農藥有問題,因為導致事故的農藥價值可能很小,處罰往往也很輕,沒有給違法經營者造成威懾,也不便于保護受害方當事人的合法利益。

.《行政處罰法》中“其他經濟組織”概念不明,對個體工商戶處罰難

《行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據,對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當場作出行政處罰決定。但《行政處罰法》并未對“其他組織”作出明確定義。根據行政處罰法,對公民處罰和對法人或者其他組織處罰有明顯不同。對公民處罰超過元就不能適用簡易程序,超過元就不宜當場收繳。目前農藥經營者多是家庭經營,營業執照多是個體工商戶營業執照。依照《條例》,一般違法者經營數額不大,罰款數額也就在數百元不等,如果以公民個人違法論處,顯然程序不能采用簡易程序,如果以其他組織論處,則又有不同意見,因為“其他經濟組織”這一概念還沒有明確定義。因此,只得按照一般程序查處,違法現象難以得到及時糾正,行政執法成本明顯加大。實踐中,國家工商局在對遼寧局的答復(工商個字第號)中認為可以引用《勞動法》第二條第一款規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法”。依據這一規定,個體工商戶應屬“個體經濟組織”。對依照《行政處罰法》第三十三條的規定予以當場處罰的個體工商戶,應按“其他組織”處罰。但這種做法在農業部門還沒有定論,政府的法治機構也不贊同。

.相關法律法規中沒有涉及的但需要管理的有關問題

一是經營者將農藥與食品混置問題。在市場檢查中經常發現農藥經營者往往同時經營食品或飼料,但二者或三者往往又擺放在一處,有的是僅沒有混放卻同處一室相鄰而置,有的是雖不在一室卻二室相通,不同氣味互串,甚至也有混放一處的現象。這些明顯不符合安全規定的現象,雖然多次警告,但效果不佳。因為執法人員找不到任何處罰的法律依據。二是農藥包裝容器的處置問題在農村的房前屋后、田間、地頭、池塘、溝渠,甚至水井旁,經常看到使用過的農藥容器隨處亂扔。如此亂相,給人一種極度的不安全感,讓人不寒而栗。畢竟農藥大多是有毒的物品,農藥容器也不可能被使用者清洗得絕對干凈,隨處拾起一只農藥容器總是會聞到刺鼻的氣味,給環境安全帶來隱患。但是我國法律法規卻沒有對此作出規定,更沒有處罰的條款。 　對策

.廣泛征求意見,修改《條例》,完善未涉及的內容

《條例》的修改應建立在廣泛征求執法者、管理相對人、環保領域、法律界等人士的意見,從加強農藥管理對環境保護貢獻的角度來看,最好將《條例》上升為“法”。這樣可以突破《行政處罰法》對簡易程序罰款數額的限制,提高行政執法效率。對不負責任將農藥與食品或飼料混置的經營者,應處以較大幅度的罰款,以提高其違法成本,促進其責任意識的增強。很多國家農藥容器都實行由生產者負責回收的規定,具體要求可由產品經營者負責,對于不按規定回收的可由對其有管轄權的省級農業部門直接處罰生產單位。在法規中須明確違法推薦使用農藥的,由管理機關處以高額罰款,對推薦違法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相應更為嚴厲的罰則。

.設定較高的處罰底線,提高違法成本,增強法律威懾力

篇3

關鍵詞農藥管理;法律法規;存在問題;對策

我國現在農藥管理依據的主要法律法規是國務院1997年5月8日頒布的《中華人民共和國農藥管理條例》(下稱《條例》)，該《條例》對“農藥”的定義作了明確的闡述，對農藥的登記、生產、經營、使用及其罰則也都作了規定，2001年11月29日又進行了修訂。相關法規農業部1999年4月27日出臺，并于2002年和2004年2次修訂的《農藥管理條例實施辦法》。但在執法實踐中，體會到，農藥管理涉及的知識面廣、專業性強，而農業部門管理農藥所依靠的僅僅是一部《條例》及其《實施辦法》，效力不大，威懾性不強，并且存在農藥管理處罰條款設置不嚴、可操作性不強等問題。在此列舉，以資相關人士商榷，促進立法完善。

1農藥管理執法中存在的問題

1.1有關法律法規不能適應目前社會經濟發展現狀

一是《農藥管理條例》中對農藥經營的某些規定已不符合當前實際[1]?！稐l例》第十八條寫明“下列單位可以經營農藥:”這一條款的制定是依據《條例》頒布時的國情，而在頒布后的10多年間，我國經濟體制發生了巨大變化，這一條款已經不符合社會發展現狀。目前，機構改革已經將企事分開，一切經營實體都已經脫離原事業單位，國家財政供給的事業單位已經不能開展經營活動。而供銷合作社也早已解散。相反，近年發展起來的農資連鎖企業卻很多，經營范圍則包含了種子、農藥和肥料等?！稐l例》第十九條雖然明確了經營農藥要求的幾個條件，但是并沒有明確由農業部門設置行政許可。因此，相當長一段時間農業部門制定了農藥經營資格證(事實上頒發農藥經營資格證也多是變通的作法，經營者都是個體工商戶)，在國家許可法出臺后，各地相繼取消了這一做法。根據“法無明文禁止的不罰”原則，無法禁止其他單位經營農藥。如不允許他人經營農藥，則應在條例中明確:禁止《條例》第十八條中規定以外的一切單位和個人經營，并規定擅自經營的法律責任(處罰條款)。否則，條例第十八條的規定毫無意義。二是行政處罰法限額規定與目前社會經濟發展水平明顯不符?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定?！缎姓幜P法》頒布于1996年，當時的社會經濟發展水平還比較落后，人均收入、工資水平與現在差別都很大，所以那時制定了50元、1 000元這一門檻，時隔10多年之后仍用這一標準，與社會發展水平明顯不符，給執法工作帶來極大不便，大大增加了執法成本。

1.2《條例》基本條款與罰則條款不呼應，處罰引用條款難

一是對經營擅自修改標簽內容的農藥行為，罰則中有明確條款，但無對應的基本條款。法律文書要求規范，邏輯性強，講究證據確鑿、違法明晰、處罰有依，但《條例》中對經營擴大登記范圍、亂用名稱這類擅自修改標簽內容的農藥的違法行為，處罰條款清晰，但卻沒有對應的基本條款，當事人違反了哪一條卻相當難寫?！稐l例》罰則第四十條第三項:經營標簽殘缺不清或擅自修改標簽內容的農藥產品的，給予警告、沒收違法所得，可以并處違法所得3倍以下罰款，沒有違法所得的，可以并處3萬元以下罰款。但在處罰決定中，當事人違反哪一條卻無法寫清，很明顯，當事人違法了，當事人經營的產品是在生產階段違反登記相關規定，對經營者，條例中《農藥經營》這一章第二十條明確了“禁止收購、銷售無登記證或農藥生產批準文件無質量標準和產品合格證的農藥”，未提及“銷售擅自修改標簽內容的農藥產品”，處罰文書中寫當事人違反哪一條就不好寫。二是對經營者違法推薦使用導致的藥害、損失、事故等罰則中沒有作出處罰規定《條例》第二十二條第二款“農藥經營單位應當向使用農藥的單位和個人正確說明農藥的用途、使用方法、用量、中毒急救措施和注意事項”，但在罰則中卻沒有對應的條款，導致很多違法推薦使用后出現損失的投訴無法處罰。實踐中，很多農藥使用者是按照農藥經營者的推薦購買和使用農藥的，包括用什么農藥、用多大劑量一般都是由經營者說了算。由于農藥經營者文化水平參差不齊，再加上部分經營者唯利是圖，導致農藥嚴重超量使用、超范圍使用十分普遍，因此產生的糾紛也是層出不窮。而在處理這類投訴案件時，往往難以對經營當事人處以罰款。除非農藥本身有問題，而即使農藥有問題，因為導致事故的農藥價值可能很小，處罰往往也很輕，沒有給違法經營者造成威懾，也不便于保護受害方當事人的合法利益。

1.3《行政處罰法》中“其他經濟組織”概念不明，對個體工商戶處罰難

《行政處罰法》第三十三條規定:違法事實確鑿并有法定依據，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場作出行政處罰決定。但《行政處罰法》并未對“其他組織”作出明確定義。根據行政處罰法，對公民處罰和對法人或者其他組織處罰有明顯不同。對公民處罰超過50元就不能適用簡易程序，超過20元就不宜當場收繳。目前農藥經營者多是家庭經營，營業執照多是個體工商戶營業執照。依照《條例》，一般違法者經營數額不大，罰款數額也就在數百元不等，如果以公民個人違法論處，顯然程序不能采用簡易程序，如果以其他組織論處，則又有不同意見，因為“其他經濟組織”這一概念還沒有明確定義。因此，只得按照一般程序查處，違法現象難以得到及時糾正，行政執法成本明顯加大。實踐中，國家工商局在對遼寧局的答復(工商個字[2000]第12號)中認為可以引用《勞動法》第二條第一款規定:“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織(以下統稱用人單位)和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法”。依據這一規定，個體工商戶應屬“個體經濟組織”。對依照《行政處罰法》第三十三條的規定予以當場處罰的個體工商戶，應按“其他組織”處罰。但這種做法在農業部門還沒有定論，政府的法治機構也不贊同。

1.4相關法律法規中沒有涉及的但需要管理的有關問題

一是經營者將農藥與食品混置問題[2]。在市場檢查中經常發現農藥經營者往往同時經營食品或飼料，但二者或三者往往又擺放在一處，有的是僅沒有混放卻同處一室相鄰而置，有的是雖不在一室卻二室相通，不同氣味互串，甚至也有混放一處的現象。這些明顯不符合安全規定的現象，雖然多次警告，但效果不佳。因為執法人員找不到任何處罰的法律依據。二是農藥包裝容器的處置問題在農村的房前屋后、田間、地頭、池塘、溝渠，甚至水井旁，經?？吹绞褂眠^的農藥容器隨處亂扔。如此亂相，給人一種極度的不安全感，讓人不寒而栗。畢竟農藥大多是有毒的物品，農藥容器也不可能被使用者清洗得絕對干凈，隨處拾起一只農藥容器總是會聞到刺鼻的氣味，給環境安全帶來隱患。但是我國法律法規卻沒有對此作出規定，更沒有處罰的條款。

2對策

2.1廣泛征求意見，修改《條例》，完善未涉及的內容

《條例》的修改應建立在廣泛征求執法者、管理相對人、環保領域、法律界等人士的意見，從加強農藥管理對環境保護貢獻的角度來看，最好將《條例》上升為“法”。這樣可以突破《行政處罰法》對簡易程序罰款數額的限制，提高行政執法效率[3]。對不負責任將農藥與食品或飼料混置的經營者，應處以較大幅度的罰款，以提高其違法成本，促進其責任意識的增強。很多國家農藥容器都實行由生產者負責回收的規定，具體要求可由產品經營者負責，對于不按規定回收的可由對其有管轄權的省級農業部門直接處罰生產單位。在法規中須明確違法推薦使用農藥的，由管理機關處以高額罰款，對推薦違法使用造成中毒、污染事故等后果的制定出相應更為嚴厲的罰則。

2.2設定較高的處罰底線，提高違法成本，增強法律威懾力

法律法規應加大對違法經營農藥處罰的力度，對違法經營行為應設定較高的處罰底線，提高違法成本，增強法律震懾力。雖然《條例》罰則中對罰款的幅度有較大的自由裁量權，但執法講究的是既要合法又要公平，在法規沒有最低底線的情況下，不能按照自由裁量權的權限去處以高額罰款。因此，法律必須設置較大的處罰底線，便于處罰而又不利于說情，從而促進經營者自覺守法。如《農藥管理條例》第七章(罰則)第四十條第三款規定:生產、經營產品包裝上未附標簽、標簽殘缺不清或者擅自修改標簽內容的農藥產品的，給予警告，沒收違法所得，可以并處違法所得3 倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以并處3萬元以下的罰款。雖然規定很明確，但現實中往往查得當事人經營的一批農藥數量少價值很小，如某人經營出售了10袋擅自修改標簽的農藥，價值10元，沒收違法所得只能是10元，可以并處違法所得3倍罰款也就是30元，共計40元。這讓管理者相當困難。對于沒有銷售也即沒有違法所得的經營者無法處罰。如果對有銷售行為的經營者罰款40元，而對沒有違法所得的經營者罰款1 000元，顯然有悖公平?！掇r藥管理條例》出臺12年了，已經不符合現在的社會、經濟狀況，現在全社會高度重視安全、環保，對于有損環境的一些濫用農藥現象應從嚴打擊。建議通過提案修改《農藥管理條例》，將罰則條款中的規定修改并確立這樣的條款:凡經營劣質、假冒農藥產品、或擅自修改標簽擴大使用范圍的農藥產品的，一經查見，沒收違法所得，并處以2 000元以上罰款;違法所得高于2 000元的，罰款不得低于1倍違法所得。對于擅自修改標簽的罰款不超過違法所得的3倍，違法所得3倍在2 000元以下的，罰款不得低于2 000元。對于假冒的農藥罰款不得超過違法所得的10倍，違法所得10倍低于2 000元的，罰款不得低于2 000元。

2.3賦予管理部門賠償裁定權，增設懲罰性處罰條款，加強執法隊伍建設，杜絕罰款返還現象

因誤導使用導致使用者損失的，是否可先設定賦予管理部門裁定賠償數額的權力，并設定在當事人不履行的情況下強制執行的權力，以減輕受害當事人的維權成本[4]?；蛘咴O定懲罰性處罰，并將使用者損失納入罰款，執行后撥付給受損失的使用者。目前執法隊伍普遍存在人員不足、硬件設施配備不足等現象，缺乏強有力的執法隊伍、必要的統一著裝、攝像設備，當事人不配合不簽字就難以處罰到位，而在當前的法律體系下強制執行難度大、成本也大，不利于行政案件的執行。我國行政執法普遍存在罰款返還現象，其原因主要是財政預算不足。要杜絕選擇執法、隨意執法、為利益執法現象，必須徹底改變罰款返還這一各個地方制定的政策，加大執法經費預算，確保依法行政，杜絕不作為、亂作為現象。

3參考文獻

[1] 李光英.探析農藥執法實踐中的若干問題[J].農藥科學與管理，2009，30(12):7-11.

[2] 孔繁琴.淺談農藥安全使用中存在的問題及預防對策[J].農藥研究與應用，2009(3):44-45.

篇4

黃某在仙游煙草專賣局辦理了煙草專賣零售許可證，指定的供貨單位為仙游煙草公司。后黃某為謀取差價，在泉州購進一批香煙，價值85250元。在沒有準運證的情況下，雇傭犯罪嫌疑人王某用汽車從泉州運回仙游，運費170元，途中被仙游縣煙草執法部門查獲。

二、分岐意見

第一種意見，犯罪嫌疑人王某的行為構成非法經營罪。理由是：1、犯罪嫌疑人王某明知黃某無準運證而承運香煙，違反了我國《煙草專賣法》的規定，屬違反國家規定，破壞了我國的煙草專賣制度和煙草市場秩序，是非法經營行為；2、王某承運的香煙價值85250元，超過了5萬元，達到了有關司法解釋規定的非法經營罪的追訴標準。

第二種意見，犯罪嫌疑人王某的行為不構成犯罪。理由是：1、我國的《煙草專賣法》及其《實施條例》，對無準運證承運煙草制品的行為，只設定了行政處罰的條款，并沒有規定情節嚴重的應當追究刑事責任。2、“兩高”、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》規定“未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。”該〈〈紀要〉〉沒有將無證運輸煙草的行為納入刑事處罰的范疇。根據罪刑法定的原則，無證運輸煙草的行為不能追究刑事責任。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，理由如下：

一個行為是否構成犯罪，重點是看該行為是否符合犯罪的三個基本特征及四個構成要件。本案犯罪嫌疑人王志華的行為符合犯罪的第一個特征，社會危害性。根據《中華人民共和國煙草專賣法》第二十二條規定“托運或者自運煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權的機構簽發的準運證；無準運證的，承運人不得承運?！北景钢?，犯罪嫌疑人王志華在沒有煙草專賣行政主管部門授權的機構簽發的準運證的情況下，為黃加清承運煙草專賣品的行為，已經違反《中華人民共和國煙草專賣法》第二十二條規定，破壞了我國的煙草專賣制度和煙草市場管理秩序。因此，犯罪嫌疑人王志華的行為具有社會危害性。

犯罪的第二個特征是刑事違法性。非法經營罪是指違法國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。具體有以下幾種情形：其一，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品。其二，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件。其三，未經國家主管部門許可經營證券、期貨、保險業務等。其四，其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為。由于我國《刑法》第225條規定的非法經營罪系混合罪狀，該條規定中的“違反國家規定”以及第（四）項“其他嚴重擾亂市場管理秩序的非法經營行為”，屬于空白罪狀。為了防止該罪名在司法實踐中被濫用，導致刑法打擊面過大，我國的立法機關及“兩高”先后出臺了多個立法解釋和司法解釋，對非法經營罪的適用范圍及主體進行限制。如非法經營食鹽、外匯、非法出版物等。根據2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條［關于非法經營煙草制品行為適用法律問題］的規定：“未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售煙草制品具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰?！睆脑摗都o要》中我們可以看出，只有無證生產、批發、零售煙草制品的三種行為，達到情節嚴重和程度，才以非法經營罪定罪處罰。司法解釋并未將無證承運的行為納入刑事處罰的范疇。因此，單純的無證承運煙草制品的行為是不能構成非法經營罪的。實際上， 承運人經營的對象是運輸服務，并非承運的貨物本身。也就是說承運人并沒有經營煙草專賣品，本案中的托運人黃某才是經營煙草制品的主體。

無證承運煙草也有一種入罪可能。那就是根據《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第四條［關于共犯問題］規定：“知道或者應當知道他人實施本《紀要》第一條至第三條規定的犯罪行為，仍實施下列行為之一的，應認定為共犯，依法追究刑事責任：......2.提供房屋、場地、設備、車輛、貸款、資金、賬號、發票、證明及技術等設施和條件,用于幫助生產、銷售、儲存、運輸假冒偽劣煙草制品、非法經營煙草制品的。”犯罪嫌疑人王某的無證承運的行為是否構成非法經營的共犯呢？關健要看他是否明知托運人黃某在非法經營。但本案中的黃某是在擁有煙草專賣零售許可證（個體）的前提下，雇傭犯罪嫌疑人王某從外地運輸香煙，其行為屬于未在當地煙草專賣批發企業進貨和無準運證運輸煙草專賣品的違法行為，并非無零售許可證而零售香煙。目前沒有法律、法規或司法解釋將這種超越許可范圍的行為視為無證經營，也沒有追究其刑事責任的明文規定。也沒有證據證明黃某存在無證批發的行為。因此，經營者黃某的行為不構成非法經營罪。那么被其雇傭運輸煙草的犯罪嫌疑人王某的行為當然不可能構成非法經營罪的共犯。綜上所述，犯罪嫌疑人王某的行為不符合非法經營罪的構成要件，其行為不具有刑事違法性。

第三，犯罪嫌疑人王志華的行為不具有應受刑法懲罰性。根據《中華人民共和國煙草專賣法》第三十一條規定“無準運證或者超過準運證規定的數量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規定的價格收購違法運輸的煙草專賣品；情節嚴重的，沒收違法運輸的煙草專賣品和違法所得。承運人明知是煙草專賣品而為無準運證的單位或個人運輸的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，并處以罰款?！蔽覈稛煵輰Ｙu法》對無證承運煙草制品的行為，只規定了行政處罰，并沒有刑事處罰的規定，因此，犯罪嫌疑人王志華的行為不具有應受刑法懲罰性。

第四，從案件的處理效果來看，筆者認為對犯罪嫌疑人王某進行行政處罰，足以起到預防和制止違法行為的作用，沒有必要動用刑罰。刑罰是保護社會秩序的最后手段，但刑罰的嚴酷性，決定了刑罰必須具有謙抑性。本案中，犯罪嫌疑人王某無證承運煙草的行為，煙草執法部門可根據我國《煙草專賣法》及其《實施條例》的規定，沒收違法所得并進行處罰款。相對于無證承運煙草這種違法行為的危害程度及違法行為的收益，對其進行了行政處罰足夠嚴厲。（就本案而言，不僅要沒收犯罪嫌疑人違法所得的運費170元，還要處以所運輸香煙價值的10%至20%的罰款，即8525元至17050元的罰款）。行政處罰的措施足以使犯罪嫌疑不敢再違法，可以達到標本兼治的效果。

篇5

刑法正式確立了罪刑法定原則。概念明確化、犯罪數額具體化是罪刑法定原則在犯罪數額立法上的具體要求，因此，刑法對部分犯罪的犯罪起點數額以及其他界限數額作出了具體的規定，并規定了相應的法定刑。然而，刑法并未能徹底貫徹罪刑法定原則，在相當數量的犯罪中仍采用概念模糊的抽象模式來確定犯罪數額。非法經營罪就是很好的例子。我國《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為?！睆纳鲜鲆幎ú浑y看出，《刑法》對非法經營罪的規定非?；\統，以致被一部分學者稱其為“小口袋罪”。而且對實際審理此類案件帶來相當大的難度，如“情節嚴重”的標準是什么？多大的犯罪數額才構成此罪？構成此罪的犯罪數額標準是采用非法經營額還是違法所得額，亦或二者皆有，等等。為了更好地在犯罪數額立法上貫徹罪刑法定原則，為了使犯罪數額標準構建更加科學化，本文在充分分析調查非法經營犯罪在司法審判實踐中出現的問題，闡明現行刑法確立數額標準方法的種種弊端，以便為建立科學的、合理的、便于操作的犯罪數額標準作出鋪墊。

對非法經營食鹽罪的調查和分析

非法經營案件在實踐中最具有代表性的是非法經營食鹽案件，食鹽屬國家專營控制的和人民生活密切相關而又關系國計民生的人民生活必需品。成都鐵路兩級法院作為打擊非法經營食鹽犯罪的橋頭堡，近年來審理了一批非法經營食鹽案件。本文現就以非法經營食鹽案件為代表對成鐵兩級法院及四川省其他法院審理的相關案件情況做了相關調查。

一、2001年，四川全省共審結非法經營案件六件。

（1）徐森林在多次受到鹽政機關處罰后數次販運加工假冒加碘食鹽共計10余噸，被樂山市沙灣區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑二年，并處罰金6000元；（2）張杉無食鹽準運證共販運非碘食鹽5次54.45噸，被南充市高坪區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑一年，并處罰金5000元；（3）張永龍在1998年至2001年6月期間，先后數次低價工業用鹽80余噸冒充食鹽銷售，并從中謀取暴利數萬元，被南充市順慶區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金30000元；（4）李強在2000年8月至12月期間，將非法購進的劣質鹽分裝，共計銷售給個體工商戶41.75噸，被查獲16噸，被宜賓市宜賓縣人民法院以非法經營罪判處有期徒刑三年，并處罰金5000元；（5）鄒崇康多次非法購買食鹽，并受過三次行政處罰，其中在2000年共計購買食鹽23.25噸，被長寧縣人民法院以非法經營罪單處罰金5000元；（6）鐘經福非法買賣非碘食鹽兩次受到行政處罰后又非法經營非碘食鹽12.75噸，被中江縣人民法院判處拘役五個月，并處罰金2000元。

二、2002年，四川全省審結非法經營食鹽案件二件。

（1）杜超林假冒石膏粉等貨物品名從湖北應城利用鐵路非法販運食鹽100.2噸到成都，被西昌鐵路運輸法院以非法經營罪判處有期徒刑一年，緩刑兩年六個月，并處罰金8000元；（2）丁勝權自1994年多次因非法經營食鹽被行政處罰，2002年又非法經營食鹽12噸，被榮縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金6000元。

三、2003年，四川全省審結非法經營食鹽案件七件。

（1）2003年4月資陽市雁江區人民法院判決非法從青海省某鹽化集團無合法手續購進并銷售非碘鹽53.5噸的陽訓軍犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金10000元；（2）旺蒼縣人民法院判決非法購買湖北120噸私鹽并銷售63.1噸的習中華犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金10000元；（3）榮縣人民法院對受過兩次行政處罰繼續非法經營食鹽70余噸的徐樹財判決犯非法經營罪，判處有期徒刑六年；（4）成都鐵路運輸法院對購進山東私鹽240噸的王文燦判決犯非法經營罪，判處有期徒刑三年并處沒收財產80000元；（5）羅江縣人民法院判決購得私鹽30余噸并分裝銷售的李代忠犯非法經營罪，處有期徒刑八個月；（6）德陽市旌陽區人民法院判決私自多次從成都購得私鹽50余噸并在本地食鹽市場銷售的李大業犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金10000元；（7）成都市青白江區人民法院判決受過三次行政處罰后又非法經營食鹽122噸的魏向明犯非法經營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金100000元。

四、2004年，四川全省已審結非法經營食鹽案件四件。

（1）高成文非法經營非碘食鹽20噸，被蒼溪縣人民法院以非法經營罪判處有期徒刑一年，并處罰金6000元；（2）楊小明非法經營食鹽145噸，被西昌鐵路運輸法院判處有期徒刑五年，并處罰金6000元；（3）成都鐵路運輸法院判決販賣湖北私鹽84.2噸的潭偉犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年；（4）曾衛利從湖北販運54噸私鹽到成都準備銷售，被成都鐵路運輸法院判決犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金8000元。

情況分析及存在的問題

通過以上的案例統計，我們不難看出非法經營食鹽案件在近年來存在以下特點：一是非法經營食鹽案件逐年上升；二是涉案鹽產品數量上升；三是非法經營的手段越來越狡猾，經常采用匿報品名等方式運輸等等。而在處理此類案件的審判實踐中，我們也發現各地法院在量刑和定罪上的不同，第一、非法經營數額在10噸以上20噸以下的的案件，四年來共處理五件，最高刑罰是有期徒刑二年，最低刑罰是單處罰金；第二、非法經營數額在20噸以上50噸以下的的案件，四年來共處理二件，最高刑罰是有期徒刑三年，最低刑罰是有期徒刑八個月；第三、非法經營數額在50噸以上100噸以下的的案件，四年來共處理七件，最高刑罰是有期徒刑六年，最低刑罰是有期徒刑六個月；第四、非法經營數額在100噸以上的的案件，四年來共處理五件，最高刑罰是有期徒刑八年，最低刑罰是有期徒刑一年。從上面的歸納，我們可以看出同一類案件在犯罪數額基本一致的情況下，量刑情況幅度跨越之大是刑法中其他罪名所不可比擬的，同時也給人一種我們的法官自由裁量權過大、我國法律體系不完善的感覺。追尋上述問題產生的原因，筆者認為歸納起來主要有以下兩點：

一、“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的標準是什么？

根據《刑法》第225條規定，對非法經營罪的處罰分為兩個檔次的法定刑，即情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。從此規定我們可以看出，“情節嚴重”是處理非法經營罪的關鍵，是認定非法經營罪罪與非罪的界限。由于非法經營罪是一種以謀取非法利潤為目的的擾亂市場秩序的犯罪，其犯罪情節的輕重與數額的大小有著直接的關系，數額的大小直接反映出這種犯罪對社會危害的程度。因此數額的大小便成為衡量非法經營行為情節是否嚴重的重要標準。遺憾的是，新刑法實施這么多年來，我們發現與非法經營罪規定相關的數額標準僅有最高人民法院1998年8月28日通過的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中有具體的數額標準。鐵路運輸法院作為懲治非法經營犯罪的第一線，在實踐中就常常為此困惑和憂慮。以成都鐵路運輸法院2002年-2003年審理的幾起非法經營食鹽案件為例，幾乎所有辦理過此類案件的法官都發現，依據現行的刑法無法確定這類案件“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的數額標準是什么，所能依據的只有最高人民檢察院《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2000年四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關于辦理非法經營食鹽犯罪案件有關問題的意見》。人民檢察院的司法解釋規定非法經營食鹽數量在20噸以上的應當追究刑事責任。而2000年《意見》規定：“個人非法經營食鹽50噸以上不滿100噸或因非法經營食鹽受到兩次以上行政處罰后又非法經營食鹽達到10噸的或非法經營食鹽經營額在5萬元以上的為情節嚴重”?？梢钥闯?，此《意見》規定了非法經營食鹽案件的犯罪起點一般為50噸，這與檢察院的司法解釋明顯矛盾。可以想象，當一個人因非法經營食鹽30噸被起訴至法院，只要無其他情節的話，法院肯定會依據《意見》的規定認定該人非法經營額不夠犯罪的標準而作出無罪的判決，而公訴機關又認為根據其解釋該人應當構成犯罪的尷尬局面。司法的不統一使我們無所適叢，即不想放縱犯罪，卻沒有武器來打擊犯罪，這不能不說是法官的一種尷尬。

二、“非法經營數額”和“違法所得數額”的困惑

在確定行為人的非法經營行為涉及的數額時，常常遇到兩個概念：一是非法經營數額，二是違法所得數額。所謂非法經營數額，是指非法經營物品、貨物價值的數額。所謂違法所得數額，是指非法經營所獲利潤的數額。在處理非法經營案件時，是以非法經營數額還是以違法所得數額為準來確定行為的情節是否嚴重，實踐中做法不一。一般來說，在非法經營案件中，行為人非法經營的數額和違法所得的數額可能同時存在，但兩個數額并不成一定比例，如果沒有一定標準，有時按非法經營數額來認定，而有時卻按違法所得的數額來認定，必將使執法中出現不一致的現象，不利于對非法經營行為的打擊和預防。以四川省各法院2001年-2004年審理的幾起非法經營食鹽案件為例，在這并不多的幾起案件中，不僅有按照非法組織購買的食鹽數量來科處刑罰，還有按照被告人販賣食鹽所獲取的利潤來量刑，還有的是把二者結合起來判處。在同一省法院系統的同一時間段針對同一種犯罪就出現這么多的量刑方法，這只能說是我國《刑法》的悲哀，不禁要問，刑法典還要讓我們的法官困惑多久？另外，在科處罰金的問題上，因刑法225條規定只能對犯非法經營罪的被告人處非法所得1倍以上5倍以下的罰金，但實踐中我們往往發現，有的案件的被告人從外地非法組織的食鹽在運輸到本地的途中就被擋獲了，非法所得并沒有產生，依照刑法的規定，就不能對其科處罰金刑，使其逃避了經濟上的制裁，不利于對犯罪的打擊。

存在不足就應當改進，針對非法經營食鹽案件的特點及在實踐中出現的問題，筆者提出以下幾點不成熟的改進方法。

一、非法經營食鹽的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的數額標準。

食鹽屬于人民群眾日常生活的必需品，是人體氯化鈉的唯一來源，人人不可缺少，且無其他替代品，其質量的好壞直接關系到國民的素質。食鹽也是一種特殊的商品，其特點是價格低，且實行國家定價。一箱卷煙批發價格低的上千元，中高檔的上萬元，極品則高達10萬余元，而一箱小包裝食鹽的批發價僅28元。一汽車10噸散裝精致食鹽的出廠價不過4000余元，抵不上一箱名牌卷煙。因此，按照現行的處理標準，一些危害嚴重的非法經營食鹽案件因為達不到數額標準而無法追究刑事責任。食鹽的以上特點使得非法經營食鹽案件呈現高發案率、低經營額，非法經營價格越低危害越大的特點。根據以上特點，筆者認為，對非法經營食鹽案件的數額標準應只規定數量標準，而不規定非法經營數額和非法所得的數額標準，這樣，在司法實踐中才具有可操作性。具體而言，非法經營食鹽案件的“情節嚴重”的標準為“非法經營食鹽數量在10噸以上，或曾因非法經營食鹽行為受過兩次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在5噸以上的”，“情節特別嚴重”的標準為“非法經營食鹽數量在50噸以上，或曾因非法經營食鹽行為受過兩次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在10噸以上的”。之所以認為非法經營食鹽的定罪標準為10噸，因據統計，目前，我國每人每年需要攝入的食鹽量為5千克左右。10噸非法經營的食鹽流散到社會將會使200人在一年中受害，可見其危害性是如何的巨大。對此類案件規定較低的犯罪數額定罪標準，可以體現國家對此類犯罪嚴厲打擊的精神，同時也可以避免違法犯罪分子規避法律情況的出現。

二、非法經營額與非法所得額的問題

筆者認為，非法經營食鹽案件的數額只需要非法經營食鹽的數量就可以了。因為行為人非法經營食鹽的主要目的在于謀取非法利益，行為人非法經營食鹽的數量能在一定的程度上表現出其行為的社會危害性的大小，反映出行為人的主觀惡性程度。而且，如前文所述，行為人在非法經營食鹽的過程中，其經營成本一般也是比較低廉，沒有必要將非法經營的數量和違法所得同時作為非法經營食鹽得犯罪數額。這樣也避免了在實踐中有的人以未盈利為由否認行為人非法經營罪責的情況，體現從嚴打擊的精神。

三、關于科處罰金的問題

篇6

1衛生行政執法中取締的特點

1．1對象

主要是未取得合法資格的組織和行為，如對非法行醫行為的取締，即是對未取得醫師資格的人禁止其從事非法醫療活動。

1．2性質

普遍將取締規定在罰則中，而不是規定在《衛生監督》章節中，這是導致認為取締是行政處罰的原因之一。

1．3表述

①直接規定取締。如《傳染病防治法》第七十條，這種立法模式較為普遍。②以其他間接地方法表述，多以“責令停止違法活動”來代替取締的用語，如《醫療機構管理條例》第44條。兩種立法形式在目的和效果上是一致的，前者的內涵和手段更為豐富，除了可以責令停止違法活動之外，還可以采取扣押、查封與非法經營活動相關的財務等措施;而后者的表述更為直白、手段較為單一。但是“責令停止非法活動”不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施。

1．4規定

對衛生行政執法中取締的規定過于簡單，往往只規定取締行為的適用情形，至于取締可以采取的手段和程序等缺乏明確的規定，尤其是將取締行為和行政處罰行為規定在同一條文中，模糊了取締行為的性質。

2存在的主要問題

2．1沒有設計取締的程序

由于取締是行政強制措施，行政處罰法的有關規定并不能規范取締行為，而《行政強制法》尚在制定之中。衛生行政執法中同樣沒有取締程序的規定，在這種情況下，只能將取締視為處罰，使取締受行政處罰程序的約束。

2．2沒有對取締具體手段的限制

上述衛生法律規定取締的，無一例外沒有規定取締的具體手段。這給行政機關采取取締時留下了巨大的空間。在《中華人民共和國行政處罰法》施行前，衛生行政主管部門用行政處罰的罰則作為取締的手段。例如，1996年10月10日衛生部在衛監發【1996】63號《關于在食品衛生監督中如何理解和適用“取締”問題的復函》中明確指出:《中華人民共和國食品衛生法》第四十條所稱取締，系指衛生行政部門對未依法取得衛生許可證或者偽造食品衛生許可證從事生產經營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續從事非法的食品生產經營活動的行政處罰，其中的收繳是典型的行政處罰。

2．3沒有規定取締的救濟途徑

在1996年前，取締的救濟適用于《行政處罰法》的有關規定。但在《行政處罰法》施行后，當事人對取締不服時，相關規定無法從現行衛生立法中找到。取締作為行政強制措施，與行政處罰的功能相同。當相對人違法不履行行政法義務時，行政機關可以采用兩種否定性的行政手段，一是行政處罰，另一便是行政強制。

3完善取締制度的若干建議

3．1取締的設定

取締作為行政強制措施的法定形式，其設定應依照即將實施的《行政強制法》的規定。

3．2取締的主體

取締應當由有取締權的行政機關在法定職權范圍內依法行使。行政機關不能將取締委托給社會組織行使。根據取締的法律規定，有兩種情形。3．2．1單獨行使取締措施衛生行政機關單獨行使取締措施，主要限定在衛生執法專業領域，比如《執業醫師法》等。3．2．2多方行使由多個行政機關行使取締的，主要有兩種情況:①違法行為具有程序連續性:例如，在取締無照經營中，由于取得許可證或執照的過程包括了多個行政機關的前置行為，所以，工商、衛生等行政機關都可以在各自的職權范圍內采取取締措施。但實踐中，經常采取最后環節處理的做法，即哪個機關為最后作出許可的，就由哪個機關處理。通常無照經營行為由工商行政機關處理。②違法競合與責任競合:在違法行為發生競合的情況下，應當采取聯合執法或綜合執法的辦法。

3．3取締的形式

取締應當采用書面形式。根據依法行政原則，實施行政強制措施必須使用《衛生行政執法文書規范》規定的或者省級衛生行政部門根據工作需要補充的相應文書，但上述文書種類中，除行政控制規定有專門的《衛生行政控制決定書》外，取締和銷毀均沒有專門的文書種類，目前在衛生行政執法中沒有統一的取締形式。有一種意見主張，應以《衛生監督意見書》作為實施取締行為的法定文書。本人認為，取締采用《衛生監督意見書》并不合適。按照衛生部《衛生執法文書規范》規定，衛生監督意見書是對被監督單位和個人提出指導性和指令性意見的文書，也可對雖有違法行為但情節輕微可以不予以行政處罰的行為，責令其整改時提出指令性的監督意見。此外，衛生監督意見書是要求管理相對人自行履行整改措施的文書，是其自身的主動行為。而取締是由衛生監督部門采取的終止違法行為的主動行政行為，不存在管理相對人是否履行的問題。所以使用衛生監督意見書下達取締決定，缺乏應有的權威性，從法律形式上欠妥當。同時，執法文書的名稱應當與內容一致，應以《取締決定書》的形式向當事人表達行政執法機關的意圖，也與《行政處罰決定書》對應起來。

3．4取締的手段

3．4．1責令立即停止違法活動責令停止生產、經營活動是衛生行政執法中常用的取締措施，目的是立即制止當事人的違法行為，避免違法行為造成損害。

3．4．2查封、扣押有關專用財物對于違法行為人專門用于無證生產、經營藥品和配制制劑的工具、設施設備、原輔料、藥品或者制劑等財物，既是違法行為的證據，又是沒收和采取行政強制措施的對象。因此，對上述有關財物，行政執法機關必須依法予以查封、扣押。

3．4．3保全有關資料與無證生產、經營藥品和配制制劑行為有關的文字材料、資料，如有關的合同、票據、賬簿等，其中的絕大多數是食品藥品監管部門依法實施行政處罰的強有力的證據材料。食品藥品監管部門必須加強檢查、發現并予以保全有關的資料。

3．4．4查封非法場所無證生產、經營的藥品或者配制的制劑，對公民的身體健康構成極大的威脅，因此，食品藥品監管部門在對其非法行為依法進行查處的同時，可以對該場所實施查封的行政強制措施。

3．5取締的程序

取締應當分為簡易程序和一般程序。簡易程序適用于案情簡單、當事人對違法事實無異議、應當且可以當場取締的情形。如取締無照攤點等。一般程序適用于案情復雜、當事人對違法事實有異議、不能當場取締，以及應當與其他行政行為共同使用的情形。比如，執法行為中既有處罰決定也應采取取締措施等。

4取締的救濟

4．1救濟的適用范圍

對于行政強制措施的救濟，《行政復議法》與《行政訴訟法》已作了規定。需要注意的是，《行政訴訟法》第11條第1款第2項有關行政強制措施的規定，分為對人身和對財產兩類。但衛生行政執法的行政強制措施，其種類要比行政訴訟法的規定復雜。比如，查封措施，《行政訴訟法》的含義是對財產的查封，衛生行政執法中的查封，作為取締手段，針對的是經營場所。

4．2取締的時效

取締的申請復議或提訟的時效應當與行政處罰相同。在與行政處罰共同做出的情況下，分別規定取締與處罰的復議時效與訴訟時效，將會給執法機關、當事人與爭議處理帶來不便。

篇7

非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。

（一）客體要件

本罪侵犯的客體是國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。

為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經營許可制度。其中進出口許可制度是經營許可制度的重要內容，買賣進出口許可證和進出口原產地證明的行為除侵犯市場秩序外，還侵犯了對外貿易管理制度。根據《對外貿易法》的埃塞俄比亞，國家實行統一的對外貿易制度，根據平等互利的原則，促進和發展同其他國家和地區的貿易關系。中華人民共和國在對外貿易方面根據所締結或者參加的國際條約、協定，給予其他締約方、參加方或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。任何國家或者地區在貿易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據實際情況對該國家或者該地區采取相應的措施，為了保證按照上述規定發展對外貿易，國家要求進出口貨物必須提供原產地證明，對除法律規定的特殊情況可以免領許可證的以外還須申請進出口許可證。因此，進出口原產地證明、進出門許可證必須是真實有效的，不允許進行偽造、變造。同時，進出口原產地證明、進出口許可證是針對特定進出口人的特定進出口貿易而使用的，不允許進行買賣。買賣進出口原產地證明、進出口許可證，擾亂國家的對外貿易秩序，因此必須予以懲治。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式：

1、未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。為了保證市場正常秩序，在我國對一些有關國計民生、人們生命健康安全以及公共利益的物資實行限制經營買賣。只有經過批準，獲取經營許可證后才能對之從事諸如收購、儲存、運輸、加工、批發、銷售等經營活動。沒有經過批準而擅自予以經營的，就屬非法經營。所謂限制買賣物品，是指依規定不允許在市場上自由買賣的物品，如國家不允許自由買賣的重要生產資料和緊俏消費品、國家指定專門單位經營的物品，如煙草專賣品（卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械）、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材，等等。哪些物品限制買賣，由國家法律、行政法規規定。所有這些都是國家為調控特定物品的經營市場而作的特殊規定，非經許可即經營限制買賣的物品，給國家限制買賣物品市場造成了很大的混亂。

應當指出，限制經營物品雖然多種多樣，但其必須為國家有關法律、法規所規定，只有有關法律、法規規定限制經營的，才屬限制經營物品，否則，就不能對之加以認定。此外，是否為限制物品，并非一成不變，國家根據實際需要，可以加以變化調整。

2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規規定的經營許可證或者批準證件。經營許可證或者有關批準文件，是持有人進行該項經濟活動合法性的有效憑證。無之則就屬于非法經營。一些不法分子、本來沒有經營國家限制買賣物品的資格，無法獲取有關經營許可證件或者批準文件，便從他人處購買甚或偽造經營許可證或批準文件，企圖逃避檢查、制裁。由此，買賣許可經營證件及批準文件的不法行為也應運而生。此種行為，直接促使了情節嚴重的非法經營國家限制買賣物品的活動泛濫，具有相當大的危害性，因此，亦應以刑罰予以懲治。進出口許可證，由國務院對外經濟貿易管理部門及其授權機構簽發，不僅是對外貿易經營著合法進行對外貿易活動的合法證明，也是國家對進出口貨物、技術進行管理的一種重要憑證，如海關對進出口貨物、技術查驗放行時必須以此為依據。進出口原產地證明，是指用來證明進出口貨物、技術原產地屬于某國或某地區的有效憑證。其為進口國和地區視原產地不同征收差別關稅和實施其他進口區別待遇的一種證明。所謂其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，一般是指對限制買賣物品的經營許可證件或批準文件。如煙草專賣許可證就是煙草專賣局頒發給企業單位和個人準許其經營煙草專賣品的證書，它包括煙草專賣生產許可證、煙草專賣經營許可證。所謂準運證，是由省級煙草公司根據煙草總公司的調撥計劃、文件或合同而簽發的辦理煙草托運手續的證書。前者是領證單位或個人從事煙草專賣業務的資料證明文件，是區分煙草行業合法經營和非法經營的重要憑證。后者是領取單位或個人從事煙草運輸合法與否的重要憑證，國家主管部門經審查批準后將上述證件發給單位和個人，以加強對煙草專賣品的生產、經營和運輸的監督和統一管理。

3、未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務。

4、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，如非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物；壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇；倒賣外匯、執照以及有傷風化的物品；等等。

本罪屬情節犯，非法經營行為必須“情節嚴重”才能構成犯罪，如果只有非法經營行為，情節并不嚴重則不構成犯罪?！扒楣澨貏e嚴重”是加重情節。一般來說，應當以違法所得數額較大或者巨大，作為“情節嚴重”的基本情節：以違法所得數額特別巨大作為“情節特別嚴重”的基本情節，同時還要結合其他情節來考慮。所謂其他情節，主要是指：多次實施非法經營行為、經行政處罰仍不悔改的；利用職權從事非法經營活動，影響很壞的；壟斷貨源、哄抬物價，嚴重擾亂市場，對國民經濟和社會安定造成嚴重影響的；進行非法經營活動造成嚴重后果的等。

（三）主體要件

本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。本罪的主體，依本條愿意是指經營者，但在市場經濟條件下，“無人不商”，如果將本罪的主體限定為特殊主體，將會使許多沒有任何經營許可證（非經營者）的買賣物品和進出口許可證和進出口原產地證的行為得不到懲處，因之，本罪的主體為一般主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規，買賣經營許可證的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。

二、認定

l、本罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規、沒有行政違法性就不存在刑事違法性，在我國目前行政經濟法規不很健全的情況下，考察某一經膏行為是否違反國家規定，一定要把國家政策的精神吃透，對既不宜提倡、也不宜急于取締的，要因勢利導，使其向有利于社會的方向發展，不要輕易作犯罪處理。

2、本罪在主觀上要求行為人必須是出于故意，對于因不知其為非法而進行非法經營的，不認為構成本罪，而只能給予行為人以行政處罰。

3、本罪在犯罪情節上要求情節嚴重的才構成犯罪，而認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷。

三、處罰

篇8

一、企業信用類別的認定原則

科學認定企業信用類別是加強企業信用分類監管的前提和基礎，直接關系到企業信用監管的效果，為保證企業信用類別認定和監管的科學性，認定企業信用類別應當遵循以下原則：

（一）內部認定的原則。企業信用監管是一項系統工程，在整個信用監管工作中，工商行政管理機關是承擔企業信用監管工作的職能部門之一。在社會法制建設進程不斷加快，各級政府全面推進依法行政，問責追究更加嚴肅的新形勢下，對認定企業信用類別這項工作的定位，必須慎之又慎。工商行政管理機關對企業實施信用分類監管，不能囊括“天下”，必須從職能實際出發。企業信用類別的認定和應用是為監管工作服務的，企業信用類別認定情況，僅限于內部掌握，不能向社會公布。濟南市工商局通過落實區域經濟監管責任制，將工商行政管理職責按照法律法規的規定加以細化，分清獨立職責、為主職責和配合職責，將企業信用監管的定位嚴格限定在工商行政管理職責范圍之內，然后根據業務實際，設定信用分類監管指標，確保不越位、不缺位，使企業信用監管的外延范圍更加明晰，有效把握了加強企業信用監管的總體方向。

（二）依法認定的原則。工商行政管理機關作為市場監管執法部門，加強企業信用分類監管必須依照法律法規的規定進行。同時，認定企業信用類別，必須在企業發展的現實階段為分界點，充分考慮企業在現實階段以前的守法經營情況，以及在現實階段以后的守法經營表現，這樣才能夠更加科學全面地對企業在一定階段內的信用情況進行綜合分析把握，避免主觀臆斷。濟南市工商局在對企業信用狀況進行分類的過程中，把企業被工商行政管理部門依法立案處罰的情況，全部納入企業的信用檔案作為失信信息，并按照《行政許可法》等相關法律法規規定的罰種的輕重程度，確定企業的信用程度，為企業信用分類提供了比較有說服力的事實依據。

（三）統一認定的原則。工商行政管理機關實施企業信用監管，是一項長期性、綜合性的工作，工商行政管理機關內部的具體職能部門很多，如果各個具體的職能部門都對企業信用類別進行認定顯然是不科學、不現實的，因此，對企業信用類別的認定，必須由工商行政管理機關統一指定的內部職能部門，根據統一的標準具體實施，承擔企業信用類別認定的部門，不但要對企業的基本情況比較熟悉，而且要具備綜合職能，便于對企業的信用情況進行及時把握。濟南市工商局根據推行區域經濟監管責任制、企業按照工商所管轄區域，統一建立經濟戶口，實行經濟戶口屬地監管的實際，明確規定工商所是認定企業信用類別的部門，對企業信用類別的認定實行歸口管理，有效保證了認定企業信用類別的統一性。

（四）動態認定的原則。企業的信用變化情況是具有動態性和規律性的特點，因此對企業信用類別的認定，也不是固定不變的，而應當設定一定的信用認定周期，依據企業在一定周期內信用狀況的實際表現，對企業的信用類別進行更新。濟南市工商局充分認識到市場主體信用變化的動態性，確定企業信用等級周期為一年，企業最后一次違法違規滿一年后，如沒有新的違法違規行為，信用類別相應上升一個檔次，反之，則降低一個檔次，使企業的信用類別處于動態與靜態有機統一的發展過程中，有效增強了認定企業信用類別的客觀性，使認定企業信用類別這項工作更加符合企業信用發展變化的實際。

二、企業信用分類指標設置

（一）企業信用類別的存在形式

認定企業信用類別是為促進工商行政管理職能到位服務的，因此，信用類別的存在形式也應當充分考慮日常監管工作實際，便于在日常監管工作中靈活運用。濟南市工商局在推行區域經濟監管服務責任制的過程中，將企業信用類別的劃分列入經濟戶口信息的內容之中，在建立經濟戶口時，將企業的經濟戶口信息分為身份信息、優良信息和不良信息。其中，身份信息是企業信用分類管理的基礎信息，主要是指企業設立登記的基本情況，包括企業名稱、負責人、經營地址、組織形式、經營范圍、經營方式、經營期限等內容。優良信息是指企業在守信經營過程中取得的榮譽，它是認定企業信用類別的重要參考依據，主要包括企業被工商部門以及掛靠工商部門的協會等對企業評先評優的情況，主要包括何時被認定為守合同重信用企業、消費者滿意單位、文明誠信企業等內容。不良信息主要是指企業違法經營的情況，它是認定企業信用類別的主要依據，主要包括企業違法經營被工商行政管理部門處罰的情況。企業信用類別是基于上述三類信息基礎之上，對企業信用狀況的綜合評價。企業信用類別依托經濟戶口而存在，分為書式和機讀兩類，將企業信用類別劃分為A、B、C、D四個等級。A級為守信企業，用綠牌標識；B級為警示企業，用藍牌標識；C級為失信企業，用黃牌標識；D級為嚴重失信企業，用黑牌標識。

（二）認定企業信用類別的具體指標

根據《行政處罰法》和其他有關法律法規的規定，工商行政管理機關可以實施的行政處罰罰種包括：警告、責令改正、責令停止銷售、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業執照等。這些罰種的輕重程度是有一定區別的。企業違法情節的輕重與信用程度的高低應當是一致的，一個企業違法行為發生率高，其信用程度必然低，認定企業的信用類別必須以這些罰種實施到企業的實際情況為依據。濟南市工商局在認定企業信用類別時，根據實際，分別適用以下指標：

1、守信企業的認定條件。守信企業主要是一年內未發現違法行為的企業，其中包含一年內未被工商行政管理機關實施行政處罰，且被工商行政管理機關以及掛靠工商部門的協會等授予守合同重信用企業、消費者滿意單位、文明誠信企業榮譽的企業。

2、警示企業的認定條件。主要是指一年內被工商行政管理機關依法處以一次（含一次）以上、三次以下（含三次）警告、責令改正或者責令停止銷售行政處罰罰種的企業。

3、失信企業的認定條件。主要是指一年內被工商行政管理機關依法處以三次以上（不含三次）警告、責令改正或者責令停止銷售行政處罰，或被處以一次（含一次）以上、三次以下（含三次）罰款、沒收違法所得或、沒收非法財物行政處罰罰種的企業。

4、嚴重失信企業的認定條件。主要是指一年內被工商行政管理機關依法處以三次以上（不含三次）罰款、沒收違法所得或、沒收非法財物行政處罰；被處以責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷營業執照行政處罰的企業。

（三）認定企業信用類別的具體方式

認定企業信用類別是一項工作量非常大的工作，在當前企業總量不斷增加，工商行政管理監管任務加重，監管力量明顯不足的情況下，靠工商人員人工對照條件逐戶認定顯然是不現實的。濟南市工商局在推行區域經濟監管責任制，研究開發經濟戶口管理軟件的過程中，充分考慮這一因素，將相關的處罰決定書歸納為便于輸入、查詢和微機識別的簡短語言文字信息，輸入企業的電子經濟戶口，由管理軟件自動識別信用類別，使企業信用類別的認定時刻處于滾動更新的過程中，有效減輕了認定企業信用類別的工作量，使認定工作走上規范化的軌道。

三、企業信用分類監管機制的應用

認定企業信用類別的目的是為了對企業實施更加科學有效的監督管理，通過信用監管這種外因的作用力，促進企業經營理念的內因發生變化，激勵企業守信經營，最終實現對企業信用管理的標本兼治。因此在監管工作中必須實行有利于促進企業守信經營的寬嚴有別的監管機制。濟南市工商局在加強企業信用分類監管中根據企業的信用類別實施以“強化、弱化和轉化”為特點的動態監管，對信用狀況發生變化的，在監管力度上則相應的由強變弱或由弱變強，確保了監管能力的用足用活，降低了監管成本，提高了行政效能。

（一）建立守信企業激勵機制

對守信企業除專項檢查、根據申訴舉報檢查外，每6個月進行一次回訪；對獲得榮譽的守信企業，年檢驗照時給與免檢待遇，申請辦理工商行政管理相關事宜，開辟綠色通道，提供便利；對企業獲得榮譽的情況通過有關媒體或其它適當方式公開，重點向消費者推介。例如去年抗擊非典之初，為確保公共消費安全和社會安全穩定，濟南市政府要求實行消毒液、消毒器械指定銷售。濟南市工商局便責成142個工商所對各自轄區的機關經營企業的信用情況進行篩選，150家守信經營單位名單如期公布，深受市政府和群眾的好評，同時守信企業也從中得到了實惠。

（二）建立警示企業預警機制

對警示企業依法實施行政處罰后2個月內進行回查；除專項檢查和根據申訴舉報檢查外，每3個月進行一次日常檢查。

（三）建立失信企業懲戒機制

將失信企業列為重點監控對象，依法實施行政處罰后，通過媒體曝光違法經營行為，一個月內回查；除專項檢查和舉報外，隨時進行日常檢查、巡查。

（四）建立嚴重失信企業淘汰機制

對嚴重失信企業每半個月一次或根據需要隨時進行回查。于責令關閉的，依法辦理注銷登記。屬于吊銷營業執照的，吊銷公告，并實施后延監管，檢查是否停止經營活動，以及有無新的違法行為。如：去年以來該局對6家從事“抵押銷售”金融詐騙的公司、用“消費儲值”的方式欺騙消費者，涉嫌擾亂金融秩序的眾旺公司等企業入嚴重失信企業，密切監控其經營動態，及時向上級報告，引起上級高度重視，果斷采取有力措施，防止了違法后果的擴大蔓延。

四、加強企業信用分類監管的主要方式

企業信用監管涉及面廣，加強企業信用分類監管工作必須針對企業和工商行政管理工作實際，采取靈活多樣的監管方式，才能夠增強企業信用監管的效果。濟南市工商局在加強企業信用監管工作中，主要采取以下方式：

一是落實監管責任。為增強工商執法人員強化日常企業信用監管的責任心，濟南市工商局在推行區域經濟監管責任制的過程中，把信用監管的任務全面落實到基層，使工商所明確了監管的對象和信用監管的責任內容，并細化落實到內勤服務室、市場巡查隊和監督檢查隊三個內設機構以及各位經濟片警，形成了片區管理、守土有責的格局。

二是強化市場巡查。對轄區內的各類市場經營主體，由經濟片警按照管轄區域和信用分類監管確定的監管巡查頻率，強化日常監管巡查，隨時發現和查處各類違法違章經營行為，將查辦違法違章案件情況隨時錄入企業的“經濟戶口”，充實不良信息的內容，促進企業信用類別的不斷更新。

三是強化行政指導。在對企業進行日常巡查監管的過程中，加大法律法規宣傳力度，提高企業的守信經營意識，充分運用警示、預警等行政指導手段告誡企業守信經營。針對承擔流通領域商品質量監管職責的實際，督促企業加強商品質量內部管理，會同有關部門在商品流通企業中建立質量查驗、特殊商品進貨報告、不合格商品退市、商品質量承諾四項制度，促進了企業信用自律水平的提高。

四是開展“爭信”活動。立足職能實際和指導各級協會組織在全市范圍內深入開展爭創“守合同重信用”單位活動、文明誠信個體私營業戶評選活動、消費者滿意單位活動等，通過開展活動，增強企業的守信經營意識，營造了守信經營光榮的良好氛圍。

五是強化部門協調。積極爭取各有關部門對工商行政管理信用監管工作的支持和配合。例如：今年，為強化流通領域商品質量監管，提高商業企業的信用水平，該局積極爭取農業、質量、衛生等有關職能部門的協調配合，以會簽文件的形式明確分工，形成了齊抓共管的格局，有效促進了商業企業信用監管工作的開展。

五、加強企業信用分類監管的保障機制

加強企業信用分類監管，必須要有良好的內部管理機制作為保障，濟南市工商局通過推行區域經濟監管責任制，為加強企業信用監管提供了有力的保障。

一是明確屬地監管職能。以機構改革為契機，實行小局大所屬地監管，在推行區域經濟監管責任制的過程中，把工商所作為區域監管的主體，既可以依照《工商所條例》的授權行使職能，也可以受市局、分局的委托行使《條例》授權以外的職能。使工商所能夠以分局乃至市局的名義，對違法行為進行檢查、處理，為工商所履行區域監管職能提供支持和保障。為避免各級工商機關對市場經營主體重復、交叉檢查，實行了案件調查備案制度。除工商所按照區域經濟監管責任制履行日常監管職能外，各級工商行政管理機關職責范圍內的案件調查，必須先到調查對象的所屬工商所備案。對同一違法主體及其行為的調查，不得重復備案；對超越職責范圍的調查，拒絕備案。

二是建立完善“經濟戶口”。按照一戶一檔的要求，建立健全“經濟戶口”，確?！敖洕鷳艨凇辟Y料的真實性、準確性和完整性，將市局和分局掌握的市場主體綜合信息統一整合傳輸到工商所，經市局和分局登記新設立的經濟主體信息及時傳輸到相關分局，再由工商所認領，由其全盤掌握轄區市場主體的身份信息、監管信息和信用狀況。

三是加強制度建設。在推進企業信用分類監管的過程中，濟南市工商局制定了一系列規章制度和措施，如《濟南市市場主體信用分類監管暫行規定》、《區域經濟監管服務責任制暫行辦法》等，對信用分類、信用監管等內容作了明確的規定。同時，在制定其它各類工作措施和規章制度的過程中也充分考慮增加有利于加強企業信用分類監管工作的條款，如去年該局為促進地方經濟發展制定了《促進環境優化服務保障發展四項二十五條措施》及其《補充意見》，其中就明確規定：對獲得當年度市級以上“守合同、重信用”、“消費者滿意單位”、“文明、誠信私營企業”稱號，已列入工商行政管理機關誠信體系A類企業的，只要企業提交相關榮譽證書和年檢材料，即免予審驗并免收年檢（或貼花驗照）費，直接加貼年檢標識。

四是提高辦案質量。對市場主體依法實施處罰，并將處罰的情況及時列入企業失信信息的內容，是認定企業信用類別的根本依據，為確保認定企業類別的公正性，濟南市工商局一方面抓好人員素質的提高，大力實施“以人為本，從嚴治隊，規范管理，全員培訓”的管理理念，實施“人才興局”戰略，深化培訓制度改革，變應急型培訓為素質型培訓，開展思想道德教育和每月一法、以案說法以及集體審案、以審代訓、案例交流等活動，深入推行執法資格制度，確保辦案的公正性。

篇9

第一條為了加強音像制品的管理，促進音像事業的健康發展和繁榮，豐富人民群眾的文化生活，促進社會主義物質文明和精神文明建設，制定本條例。

第二條本條例適用于錄有內容的錄音帶、錄像帶、唱片、激光唱盤和激光視盤等音像制品的出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租等活動。

音像制品用于廣播電視播放的，適用廣播電視法律、行政法規。

第三條出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租音像制品，應當遵守憲法和有關法律、法規，堅持為人民服務和為社會主義服務的方向，傳播有益于經濟發展和社會進步的思想、道德、科學技術和文化知識。

第四條國務院出版行政部門負責全國音像制品的出版、制作和復制的監督管理工作；國務院文化行政部門負責全國音像制品的進口、批發、零售和出租的監督管理工作；國務院其他有關行政部門按照國務院規定的職責分工，負責有關的音像制品經營活動的監督管理工作。

縣級以上地方人民政府負責出版管理的行政部門（以下簡稱出版行政部門）負責本行政區域內音像制品的出版、制作和復制的監督管理工作；縣級以上地方人民政府文化行政部門負責本行政區域內音像制品的進口、批發、零售和出租的監督管理工作；縣級以上地方人民政府其他有關行政部門在各自的職責范圍內負責有關的音像制品經營活動的監督管理工作。

第五條國家對出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租音像制品，實行許可制度；未經許可，任何單位和個人不得從事音像制品的出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租等活動。

依照本條例發放的許可證和批準文件，不得出租、出借、出售或者以其他任何形式轉讓。

第六條國務院出版行政部門、文化行政部門負責制定音像事業的發展規劃，按照國務院規定的職責分工分別確定全國音像出版單位、音像復制單位和音像制品成品進口經營單位的總量、布局和結構。

第七條音像制品經營活動的監督管理部門及其工作人員不得從事或者變相從事音像制品經營活動，并不得參與或者變相參與音像制品經營單位的經營活動。

第二章出版

第八條設立音像出版單位，應當具備下列條件：

（一）有音像出版單位的名稱、章程；

（二）有符合國務院出版行政部門認定的主辦單位及其主管機關；

（三）有確定的業務范圍；

（四）有適應業務范圍需要的組織機構和符合國家規定的資格條件的音像出版專業人員；

（五）有適應業務范圍需要的資金、設備和工作場所；

（六）法律、行政法規規定的其他條件。

審批設立音像出版單位，除依照前款所列條件外，還應當符合音像出版單位總量、布局和結構的規劃。

第九條申請設立音像出版單位，由所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核同意后，報國務院出版行政部門審批。國務院出版行政部門應當自收到申請書之日起60日內作出批準或者不批準的決定，并通知申請人。批準的，發給《音像制品出版許可證》，由申請人持《音像制品出版許可證》到工商行政管理部門登記，依法領取營業執照；不批準的，應當說明理由。

申請書應當載明下列內容：

（一）音像出版單位的名稱、地址；

（二）音像出版單位的主辦單位及其主管機關的名稱、地址；

（三）音像出版單位的法定代表人或者主要負責人的姓名、住址、資格證明文件；

（四）音像出版單位的資金來源和數額。

第十條音像出版單位變更名稱、主辦單位或者其主管機關、業務范圍，或者兼并其他音像出版單位，或者因合并、分立而設立新的音像出版單位的，應當依照本條例第九條的規定辦理審批手續，并到原登記的工商行政管理部門辦理相應的登記手續。

音像出版單位變更地址、法定代表人或者主要負責人，或者終止出版經營活動的，應當到原登記的工商行政管理部門辦理變更登記或者注銷登記，并向國務院出版行政部門備案。

第十一條音像出版單位的年度出版計劃和涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核后報國務院出版行政部門備案；重大選題音像制品未在出版前報備案的，不得出版。

第十二條音像出版單位應當在其出版的音像制品及其包裝的明顯位置，標明出版單位的名稱、地址和音像制品的版號、出版時間、著作權人等事項；出版進口的音像制品，還應當標明進口批準文號。

音像出版單位應當自音像制品出版之日起30日內向國家圖書館、中國版本圖書館和國務院出版行政部門免費送交樣本。

第十三條音像出版單位不得向任何單位或者個人出租、出借、出售或者以其他任何形式轉讓本單位的名稱，不得向任何單位或者個人出售或者以其他形式轉讓本單位的版號。

第十四條任何單位和個人不得以購買、租用、借用、擅自使用音像出版單位的名稱或者購買、偽造版號等形式從事音像制品出版活動。

圖書出版社、報社、期刊社、電子出版物出版社，不得出版非配合本版出版物的音像制品；但是，可以按照國務院出版行政部門的規定，出版配合本版出版物的音像制品，并參照音像出版單位享有權利、承擔義務。

第十五條音像出版單位可以與香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區或者外國的組織、個人合作制作音像制品。具體辦法由國務院出版行政部門制定。

第十六條音像出版單位實行編輯責任制度，保證音像制品的內容符合本條例的規定。

第十七條音像出版單位以外的單位申請設立獨立從事音像制品的制作業務的單位（以下簡稱音像制作單位），由所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審批。省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門應當自收到申請書之日起60日內作出批準或者不批準的決定，并通知申請人。批準的，發給《音像制品制作許可證》，由申請人持《音像制品制作許可證》到工商行政管理部門登記，依法領取營業執照；不批準的，應當說明理由。廣播、電視節目制作經營單位的設立，依照有關法律、行政法規的規定辦理。

申請書應當載明下列內容：

（一）音像制作單位的名稱、地址；

（二）音像制作單位的法定代表人或者主要負責人的姓名、住址、資格證明文件；

（三）音像制作單位的資金來源和數額。

審批設立音像制作單位，除依照前款所列條件外，還應當兼顧音像制作單位總量、布局和結構。

第十八條音像制作單位變更名稱、業務范圍，或者兼并其他音像制作單位，或者因合并、分立而設立新的音像制作單位的，應當依照本條例第十七條的規定辦理審批手續，并到原登記的工商行政管理部門辦理相應的登記手續。

音像制作單位變更地址、法定代表人或者主要負責人，或者終止制作經營活動的，應當到原登記的工商行政管理部門辦理變更登記或者注銷登記，并向省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門備案。

第十九條音像出版單位不得委托未取得《音像制品制作許可證》的單位制作音像制品。

音像制作單位接受委托制作音像制品的，應當按照國家有關規定，與委托的出版單位訂立制作委托合同；驗證委托的出版單位的《音像制品出版許可證》或者本版出版物的證明及由委托的出版單位蓋章的音像制品制作委托書。

音像制作單位不得出版、復制、批發、零售、出租音像制品。

第三章復制

第二十條設立音像復制單位應當具備下列條件：

（一）有音像復制單位的名稱、章程；

（二）有確定的業務范圍；

（三）有適應業務范圍需要的組織機構和人員；

（四）有適應業務范圍需要的資金、設備和復制場所；

（五）法律、行政法規規定的其他條件。

審批設立音像復制單位，除依照前款所列條件外，還應當符合音像復制單位總量、布局和結構的規劃。

第二十一條申請設立音像復制單位，由所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核同意后，報國務院出版行政部門審批。國務院出版行政部門應當自收到申請書之日起60日內作出批準或者不批準的決定，并通知申請人。批準的，發給《音像制品復制許可證》，由申請人持《音像制品復制許可證》到工商行政管理部門登記，依法領取營業執照；不批準的，應當說明理由。

申請書應當載明下列內容：

（一）音像復制單位的名稱、地址；

（二）音像復制單位的法定代表人或者主要負責人的姓名、住址；

（三）音像復制單位的資金來源和數額。

第二十二條音像復制單位變更業務范圍，或者兼并其他音像復制單位，或者因合并、分立而設立新的音像復制單位的，應當依照本條例第二十一條的規定辦理審批手續，并到工商行政管理部門辦理相應的登記手續。

音像復制單位變更名稱、地址、法定代表人或者主要負責人，或者終止復制經營活動的，應當到原登記的工商行政管理部門辦理變更登記或者注銷登記，并向國務院出版行政部門備案。

第二十三條音像復制單位接受委托復制音像制品的，應當按照國家有關規定，與委托的出版單位訂立復制委托合同；驗證委托的出版單位的《音像制品出版許可證》和營業執照副本及其蓋章的音像制品復制委托書及著作權人的授權書；接受委托復制的音像制品屬于非賣品的，應當驗證經省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門核發并由委托單位蓋章的音像制品復制委托書。

音像復制單位應當自完成音像制品復制之日起2年內，保存委托合同和所復制的音像制品的樣本以及驗證的有關證明文件的副本，以備查驗。

第二十四條音像復制單位不得接受非音像出版單位或者個人的委托復制經營性的音像制品；不得自行復制音像制品；不得批發、零售、出租音像制品。

第二十五條從事光盤復制的音像復制單位復制光盤，必須使用蝕刻有國務院出版行政部門核發的激光數碼儲存片來源識別碼的注塑模具。

第二十六條音像復制單位接受委托復制境外音像制品，應當事先將該音像制品的樣品報經省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核同意，并持著作權人的授權書依法到著作權行政管理部門登記；復制的音像制品應當全部運輸出境。

第四章進口

第二十七條音像制品成品進口業務由國務院文化行政部門指定音像制品成品進口經營單位經營；未經指定，任何單位或者個人不得經營音像制品成品進口業務。

第二十八條進口用于出版的音像制品，以及進口用于批發、零售、出租等的音像制品成品，應當報國務院文化行政部門進行內容審查。

國務院文化行政部門應當自收到音像制品內容審查申請書之日起30日內作出批準或者不批準的決定，并通知申請人。批準的，發給批準文件；不批準的，應當說明理由。

進口用于出版的音像制品的單位、音像制品成品進口經營單位應當持國務院文化行政部門的批準文件到海關辦理進口手續。

第二十九條進口用于出版的音像制品，其著作權事項應當向國務院著作權行政管理部門登記。

第三十條進口供研究、教學參考的音像制品，應當委托音像制品成品進口經營單位依照本條例第二十八條的規定辦理。

進口用于展覽、展示的音像制品，經國務院文化行政部門批準后，到海關辦理臨時進口手續。

依照本條規定進口的音像制品，不得進行經營性復制、批發、零售、出租和放映。

第五章批發、零售和出租

第三十一條設立音像制品批發、零售、出租單位，應當具備下列條件：

（一）有音像制品批發、零售、出租單位的名稱、章程；

（二）有確定的業務范圍；

（三）有適應業務范圍需要的組織機構和人員；

（四）有適應業務范圍需要的資金和場所；

（五）法律、行政法規規定的其他條件。

第三十二條申請設立全國性音像制品連鎖經營單位，應當由其總部所在地省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門審核同意后，報國務院文化行政部門審批。申請設立音像制品批發單位，應當報所在地省、自治區、直轄市人民政府文化行政部門審批。申請從事音像制品零售、出租業務，應當報縣級地方人民政府文化行政部門審批。文化行政部門應當自收到申請書之日起30日內作出批準或者不批準的決定，并通知申請人。批準的，應當發給《音像制品經營許可證》，由申請人持《音像制品經營許可證》到工商行政管理部門登記，依法領取營業執照；不批準的，應當說明理由。

《音像制品經營許可證》應當注明音像制品經營活動的種類。

第三十三條音像制品批發、零售、出租單位變更名稱、業務范圍，或者兼并其他音像制品批發、零售、出租單位，或者因合并、分立而設立新的音像制品批發、零售、出租單位的，應當依照本條例第三十二條的規定辦理審批手續，并到原登記的工商行政管理部門辦理相應的登記手續。

音像制品批發、零售、出租單位變更地址、法定代表人或者主要負責人或者終止經營活動，從事音像制品零售、出租經營活動的個人變更業務范圍、地址或者終止經營活動的，應當到原登記的工商行政管理部門辦理變更登記或者注銷登記，并向原批準的文化行政部門備案。

第三十四條音像出版單位可以按照國家有關規定，批發、零售本單位出版的音像制品。從事非本單位出版的音像制品的批發、零售業務的，應當依照本條例第三十二條的規定辦理審批手續，并到原登記的工商行政管理部門辦理登記手續。

第三十五條國家允許設立從事音像制品分銷業務的中外合作經營企業。具體實施辦法和步驟，由國務院文化行政部門會同國務院對外經濟貿易主管部門按照有關規定規定。

第三十六條音像制品批發單位和從事音像制品零售、出租等業務的單位或者個人，不得經營非音像出版單位出版的音像制品或者非音像復制單位復制的音像制品，不得經營未經國務院文化行政部門批準進口的音像制品，不得經營侵犯他人著作權的音像制品。

第六章罰則

第三十七條出版行政部門、文化行政部門、工商行政管理部門或者其他有關行政部門及其工作人員，利用職務上的便利收受他人財物或者其他好處，批準不符合法定設立條件的音像制品出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租單位，或者不履行監督職責，或者發現違法行為不予查處，造成嚴重后果的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關于、罪、罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，給予降級或者撤職的行政處分。

第三十八條音像制品經營活動的監督管理部門的工作人員從事或者變相從事音像制品經營活動的，參與或者變相參與音像制品經營單位的經營活動的，依法給予撤職或者開除的行政處分。

音像制品經營活動的監督管理部門有前款所列行為的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依照前款規定處罰。

第三十九條未經批準，擅自設立音像制品出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租、放映單位，擅自從事音像制品出版、制作、復制業務或者進口、批發、零售、出租、放映經營活動的，由出版行政部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締；依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，沒收違法經營的音像制品和違法所得以及進行違法活動的專用工具、設備；違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，并處5萬元以下的罰款。

第四十條出版含有本條例第三條第二款禁止內容的音像制品，或者制作、復制、批發、零售、出租、放映明知或者應知含有本條例第三條第二款禁止內容的音像制品的，依照刑法有關規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由出版行政部門、文化行政部門、公安部門依據各自職權責令停業整頓，沒收違法經營的音像制品和違法所得；違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，可以并處5萬元以下的罰款；情節嚴重的，并由原發證機關吊銷許可證。

第四十一條走私音像制品的，依照刑法關于走私罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由海關依法給予行政處罰。

第四十二條有下列行為之一的，由出版行政部門責令停止違法行為，給予警告，沒收違法經營的音像制品和違法所得；違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節嚴重的，并責令停業整頓或者由原發證機關吊銷許可證：

（一）音像出版單位向其他單位、個人出租、出借、出售或者以其他任何形式轉讓本單位的名稱，出售或者以其他形式轉讓本單位的版號的；

（二）音像出版單位委托未取得《音像制品制作許可證》的單位制作音像制品，或者委托未取得《音像制品復制許可證》的單位復制音像制品的；

（三）音像出版單位出版未經國務院文化行政部門批準擅自進口的音像制品的；

（四）音像制作單位、音像復制單位未依照本條例的規定驗證音像出版單位的委托書、有關證明的；

（五）音像復制單位擅自復制他人的音像制品，或者接受非音像出版單位、個人的委托復制經營性的音像制品，或者自行復制音像制品的。

第四十三條音像出版單位違反國家有關規定與香港特別行政區、澳門特別行政區、臺灣地區或者外國的組織、個人合作制作音像制品，音像復制單位違反國家有關規定接受委托復制境外音像制品，未經省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核同意，或者未將復制的境外音像制品全部運輸出境的，由省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門責令改正，沒收違法經營的音像制品和違法所得；違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節嚴重的，并由原發證機關吊銷許可證。

第四十四條有下列行為之一的，由出版行政部門、文化行政部門責令改正，給予警告；情節嚴重的，并責令停業整頓或者由原發證機關吊銷許可證：

（一）音像出版單位未將其年度出版計劃和涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題報國務院出版行政部門備案的；

（二）音像制品出版、制作、復制、批發、零售、出租單位變更名稱、地址、法定代表人或者主要負責人、業務范圍等，未依照本條例規定辦理審批、備案手續的；

（三）音像出版單位未在其出版的音像制品及其包裝的明顯位置標明本條例規定的內容的；

（四）音像出版單位未依照本條例的規定送交樣本的；

（五）音像復制單位未依照本條例的規定留存備查的材料的；

（六）從事光盤復制的音像復制單位復制光盤，使用未蝕刻國務院出版行政部門核發的激光數碼儲存片來源識別碼的注塑模具的。

第四十五條有下列行為之一的，由文化行政部門責令停止違法行為，給予警告，沒收違法經營的音像制品和違法所得；違法經營額1萬元以上的，并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經營額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節嚴重的，并責令停業整頓或者由原發證機關吊銷許可證：

（一）批發、零售、出租、放映非音像出版單位出版的音像制品或者非音像復制單位復制的音像制品的；

（二）批發、零售、出租或者放映未經國務院文化行政部門批準進口的音像制品的；

（三）批發、零售、出租、放映供研究、教學參考或者用于展覽、展示的進口音像制品的；

（四）音像出版單位出版未經國務院文化行政部門批準進口的音像制品的。

第四十六條單位違反本條例的規定，被處以吊銷許可證行政處罰的，應當到工商行政管理部門辦理變更登記或者注銷登記；逾期未辦理的，由工商行政管理部門吊銷營業執照。

第四十七條單位違反本條例的規定，被處以吊銷許可證行政處罰的，其法定代表人或者主要負責人自許可證被吊銷之日起10年內不得擔任音像制品出版、制作、復制、進口、批發、零售、出租單位的法定代表人或者主要負責人。

篇10

一、上海狄咖龍飲餐飲有限公司使用非食用物質生產、經營食品案

2013年6月12日，“12331”食品安全投訴舉報熱線接到舉報，反映位于上海市徐匯區桂平路299號-2的“段氏龍蝦”湯料里有罌粟殼。上海市食品藥品監督管理局徐匯分局于2013年6月14日查封了該店小龍蝦湯料50余千克和用于加工小龍蝦 粉末原料0.12千克。經檢驗，結果顯示“小龍蝦湯料”中每千克含29.6微克“罌粟堿”、84.1微克“那可丁”，“蒂巴因”未檢出；“用于加工小龍蝦的粉末原料”中每千克含有184 742微克“罌粟堿”、309 158微克“那可丁”和10 485微克“蒂巴因”。徐匯分局對該店上述產品依法予以沒收銷毀，吊銷其《餐飲服務許可證》并罰款5萬元，有關責任人王長委5年內（2013.8.7～2018.8.6）不得從事食品生產經營管理工作。

二、上海豪賀餐飲有限公司經營禁止生產經營（摻假摻雜）且標簽不符合規定的食品案

2013年4月12日，上海市食品藥品監督管理局浦東分局接媒體記者的舉報信息，反映周浦萬達某餐飲單位存在使用假羊肉的情況，浦東分局立即派員隨記者一同前往現場檢查。經查，上海豪賀餐飲有限公司從個體工商戶胡二梅處購進的新西蘭羔羊肉卷（菜單名稱：極品羔羊肉）、羊肉卷（菜單名稱：鉆石羔羊肉）、五花肉（豬肉）、肥牛肉等預包裝食品無標簽或外包裝上未標注生產日期；購進的鑫宏旭牌精品火鍋涮肉卷（羊肉卷）及鑫宏旭牌羔羊腹肉板（羊肉板）外包裝上未標明成分或者配料表、生產許可證編號。執法人員當即對剩余的113.8千克問題肉制品進行了扣押，并抽樣送檢。

經檢驗，新西蘭羔羊肉卷、羊肉卷內檢出摻假摻雜成分。浦東分局對該公司經營標簽不符合規定的食品的行為依法作出沒收剩余違法經營的肉制品113.8千克，并處罰款2萬元的行政處罰；對該公司經營摻假摻雜食品的行為，依法作出罰款5萬元、吊銷《餐飲服務許可證》的行政處罰。有關責任人張軍5年內（2013.8.2～2018.8.1）不得從事食品生產經營管理工作。

三、謝樹洲、謝樹波、謝樹涌、王飛銷售有毒有害保健食品案

2011年9月，上海市食品藥品監督管理局閘北分局在查辦一起銷售有毒有害保健食品案件時，發現謝樹洲等人經營非法保健食品的相關線索。2012年6～7月間，食藥監閘北分局聯合公安閘北分局，對涉案的門店、倉庫、網絡銷售點、下游銷售商等場所實施突擊檢查，現場扣押涉嫌違法保健食品256個品種，共500余箱。經檢測，送檢的產品中有60個品種檢出國家明令禁止生產、銷售和使用的“西布曲明”成分和違法添加的藥物成分“酚酞”，屬于有毒、有害食品。食藥監閘北分局將案件移送公安部門立案偵查。

謝樹洲自2012年2月以來，明知一些減肥類保健食品中存在西布曲明、酚酞等有毒有害成分，國家已明令禁止銷售，仍通過其位于維韓保健品市場的鋪位對外銷售給謝樹波、謝樹涌、王飛等人。同時，將一些明令禁止銷售的高純度左旋肉堿等減肥類保健食品存放在謝樹波位于仙霞路的暫住處，當有客戶需要時，由謝樹洲通知謝樹波為其發貨給客戶。謝樹波、謝樹涌自2012年3月以來，明知一些減肥類保健食品中存在西布曲明、酚酞等有毒有害成分，國家已明令禁止銷售，仍從謝樹洲處購進此類產品并分別在位于長寧區和普陀區的門店各自對外進行銷售。王飛自2012年2月以來，明知所銷售的減肥類產品有問題，曾被淘寶網強行下架，仍通過網絡或至維韓保健品市場謝樹洲處低價購進左旋肉堿等減肥類產品，并通過淘寶店鋪對外銷售。

上海市閘北區人民法院于2012年12月20日對上述4人依法作出刑事判決：謝樹洲、謝樹波、謝樹涌、王飛各自或結伙銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為均已構成銷售有毒、有害食品罪。謝樹洲被判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金2萬元。謝樹波被判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年六個月，并處罰金2萬元。謝樹涌被判處有期徒刑八個月，緩刑一年，并處罰金1萬元。王飛被判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金2萬元。