關于民法典的知識范文
時間：2024-03-28 18:14:08
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篇1
你院《關于貫徹執行最高人民法院〈關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見〉有關問題的請示》收悉，經研究，電話答復如下：
一、關于你院請示中一、二條所提一方或雙方當事人隱瞞結婚時年齡以及隱瞞近親屬關系騙取結婚證，現一方提出離婚，是作為非法同居關系，事實婚姻關系還是作為登記婚姻處理的問題，我們認為：非法同居關系，事實婚姻關系的共同特征是未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活。隱瞞結婚年齡以及隱瞞近親屬關系騙取結婚證后，一方要求離婚的案件，不符合非法同居關系或事實婚姻關系的構成特征，因此不能按非法同居關系或事實婚姻關系對待，而應作為登記婚姻按《最高人民法院關于判決離婚的若干具體規定》第四條和其他有關規定處理。
二、關于處理非法同居案件中，雙方對非婚生子女撫養和非法同居期間財產處理已達成協議，是分別制作判決書、調解書還是用判決形式一并處理的問題，我們認為：解除非法同居案件中的子女撫養和財產分割屬于牽連之訴，應予一并處理。當事人對子女撫養和財產分割達成協議的，人民法院只須將當事人之間達成的協議直接寫進判決書即可，無須分別制作判決書、調解書。
三、關于女方在非法同居期間懷孕，男方提出解除非法同居關系人民法院是否受婚姻法第二十七條的限制是否受理的問題，我們認為婚姻法二十七條保護的前提是合法的婚姻關系，女方在非法同居期間懷孕，違反了婚姻法的有關規定，為了嚴肅執法，對男方訴到法院要求解除非法同居關系的，應予受理。受理后即應作出解除非法同居關系的判決。女方分娩后，再處理子女撫養問題。
附：廣東省高級人民法院關于貫徹執行最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》有關問題的請示
〔1990〕粵法民字第164號
最高人民法院民庭：
1989年12月13日《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《意見》）下達后，我省一些人民法院在貫徹執行這個《意見》，審理有關案件中，遇到一些問題?，F將這些問題綜合，特作請示：
一、雙方當事人未達法定婚齡時騙取了結婚登記，一方提出離婚時雙方符合結婚法定條件，對這種案件應作為非法同居關系、事實婚姻關系，還是作為登記婚姻處理，不夠明確。
二、男女雙方當事人是三代內禁止結婚的對象（如表兄妹）騙取了結婚登記結婚，現一方提出離婚，是作為非法同居關系處理還是作為有登記的婚姻關系處理？
三、人民法院處理非法同居關系的案件，根據《意見》規定，一律判決解除其非法同居關系，但雙方對非婚生子女撫養和非法同居期間財產處理如達成協議，是分別制作判決書、調解書，還是用判決形式一并處理？
四、女方在非法同居關系持續期間懷孕，男方提出解除該非法同居關系，是否參照婚姻法第二十七條規定，待女方分娩一年后才受理？還是受理后即作出解除非法同居關系的判決，以后女方分娩后因撫養非婚生子女發生糾紛才立案受理該撫養糾紛？
篇2
關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微?。棵袷聶嗬诩夹g上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關?；诖耍髡邤M對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則?；诘聡穹倓t的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析?；诜烧{整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法?！盵⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系?？梢哉J為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別?；诖?，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現：財產法體系的整合
近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
篇3
【關鍵詞】民法典 知識產權編 侵權責任方式 知識產權請求權
【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2017.08.010
民法典編纂，是將民事法律規范體系化和邏輯化的過程，以法典化的方式宣示公權與私權的劃分。知識產權是否應該納入民法典并獨立成編，學界對此爭論不休。①在宏觀層面上，關于知識產權是否應納入民法典的問題，民法學界與知識產權學界的討論已經非常深入，且民法學者有著較強的話語權。然而，從微觀角度探討知識產權侵權責任與民法侵權責任的共性和特殊性，進而論證知識產權侵權責任進入民法典的路徑研究則并不多見。 知識產權侵權責任進入民法典的基礎理論
研究知識產權與普通民事權利之間的特性與共性，應該解析兩者的權利構造。解析權利構造必然要對權利客體、權利性質、權利特點和權利內容等進行分析和闡述。②其中，權利內容主要包含權利取得、權利行使和權利保護等因素。在權利屬性方面，民法學者與知識產權學者已就知識產權的私權屬性達成共識。③知識產權作為民事財產權利的一個類型，與傳統民事財產權利沒有本質的區別。④在兩者的權利客體方面，學界已就兩者權利客體的內容、特點進行了深入的研究，并在理論層面對權利客體和權利對象進行了區分。⑤但在權利保護方面，尤其是侵權責任的特殊性與民法典的關系方面，學界關注較少。知識產權屬于絕對權，具有一定的物權屬性，但其屬于無形財產，相較于有形物，知識產權在排他性方面存在特殊性。無形財產與物最本質的區別在于其客體可以共享，特定的無形財產可以由若干人同時控制使用，可以同時存在于多個時空。⑥對應到侵權責任，要研究的就是侵犯知識產權應承擔的停止侵害、賠償損失責任是否不同于侵犯有體物應承擔的責任，這種特殊性是否會影響知識產權納入民法典。
知識產權的責任承擔雖具有一定的特殊性，但知識產權本質是私權，其適用原則和調整手段仍未脫離民法，在民法典中對知識產權內容進行規定已基本形成共識。關于民法典對知識產權法的接納，立法者和學問家似乎無多爭議，但問題在于知識產權法以何種方式“入典”。⑦各方爭論的核心點主要在于應將知識產權規范整體納入，還是僅在民法總則中進行鏈接式規定，即知識產權在民法典中的位置、內容和體量等問題。在民法典中應規定知識產權內容的前提下，考慮到知識產權侵權責任的特殊性，知識產權在民法典中是否應采用區別其他民事權利的保護模式？知識產權侵權責任在民法典中的模式主要有兩種，一種為創設知識產權請求權保護模式。崔建遠教授持這一觀點，認為知識產權法創設知識產權請求權（停止侵害請求權、妨害預防請求權、廢棄請求權、獲取信息請求權、賠禮道歉請求權、消除影響請求權）制度最為理想。⑧另一種為沿用現有的侵權責任保護模式。魏振瀛教授認為不必規定物權請求權，可將物權請求權轉變為侵權責任，規定在民法典的侵權責任編中。⑨該文雖未探討知識產權，但基于知識產權的絕對權屬性，這一模式也同樣適用。吳漢東教授雖未專篇分析知識產權的保護模式，但其起草的民法典知識產權編建議稿第二十八條規定了侵犯知識產權的四種民事責任承擔方式，即采納以侵權責任模式保護知識產權。⑩吳漢東教授與民法學者的不同之處在于將知識產權侵權責任專門規定在知識產權編中，并非放入侵權責任編中。綜上，哪種模式既能發揮知識產權侵權責任的特殊性，同時又不破壞知識產權與民法典的協調性？ 知識產權侵權責任特殊性
知識產權侵權責任。我國的民事責任由“侵權責任―合同責任”二分體系組成。我國《民法通則》規定的十種民事責任承擔方式，既包含侵權責任又包含合同責任。除去合同責任，就剩下《侵權責任法》規定的八種侵權責任方式。這八種侵權責任方式中能適用于知識產權的主要為：停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。
可以請求權為基礎對這七種知識產權侵權責任方式進行分類，第一類為知識產權請求權，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險。知識產權的“物上請求權”主要包括排除妨害請求權與消除危險請求權，這是一種請求停止侵害的物權之訴;?第二類為債權請求權，即賠償損失;第三類為人格權請求權，包括賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。也有學者認為賠禮道歉、消除影響請求權屬于知識產權請求權。?雖然知識產權兼具有財產屬性和人身屬性，但這些責任方式是以知識產權中的人格權為基礎，因此應劃入人格權請求權。基于人格權請求權在知識產權方面的特殊性相對不強，本文對這幾種責任不做深入探討。
基于知識產權請求權和債權請求權的責任劃分。在逐類分析幾種侵權責任方式的特殊性之前，必須將絕對權請求權與相對權請求權進行區分。在德國民法上，侵權所引發的就是損害賠償之債，并不能引發以絕對權請求權為基礎的侵權責任方式。傳統上，侵權行為的后果就是引起損害賠償，故侵權責任也就僅表現為損害賠償責任。?德國民法創設有物權請求權，停止侵權、排除妨礙可以基于物權請求權實現，因而并不包含在侵權之債中，這也體現了侵權責任法的主要功能是填平損失。停止侵權、排除妨K并不要求發生實際損害，而僅僅是基于為了實現權利的圓滿狀態而產生的請求權，這體現的是預防功能。侵權責任法功能定位正日益從填補損害為主開始過渡為預防功能并重。我國民法學界對于侵權責任承擔方式不應僅限于損害賠償，已初步達成一些共識。?知識產權上的侵權是指Infringement而非Tort，Infringement包含了與知識產權請求權相對應的侵害。這種侵害的行為人所應負的民事責任包括（但遠遠不限于）損害賠償，但更包括與賠償（乃至財產利益）無關的其他責任（如停止侵權、賠禮道歉）。?
為了分析知識產權侵權責任的特殊性，這里有必要對“損害”與“妨害”進行區分。損害是指已經造成了不利后果，賠償損失責任只能在特定主體之間產生，并以侵權人割讓自己財產的方法填補被侵權人財產上的損失。妨害是指并沒有產生實際損失，僅僅使得權利的圓滿狀態遭受損害，排除妨害的責任并不需要減損侵權人自己的財產，因為被侵權人并沒有財產上的損失，僅需要侵權人退出權利人的領地，使其權利恢復圓滿狀態。原權是請求權時，對應于以損害賠償為主的割讓式責任;原權是支配權時，則民事責任既可以是割讓式責任，也可以是退出式責任。?但是這樣的區分顛覆了侵權責任以損害結果為構成要件的邏輯，既然沒有損害結果，就不能認定侵權，何來排除妨礙的侵權責任。因此有學者主張“大損害說”，即“損害”是一個比較廣的概念，不但包括現實的已經存在的“不利后果”，還包括構成現實威脅的“不利后果”。?魏振瀛教授反對此觀點，他認為“大損害說”是法律概念的重大變革，涉及侵權責任法體系，目前尚未充分論證，且與現行侵權責任法的規定存在邏輯矛盾。?基于損害與妨害的區別，損害對應的是債權請求權，而妨害對應的是物權或知識產權請求權。
知識產權侵權責任的特殊性。因為知識產權的無形性，知識產權侵權區別于傳統民事侵權。有學者總結了知識產權侵權的四個特征：侵害形式的特殊性;侵害行為的隱蔽性;侵權范圍的廣泛性;侵權類型的多樣性。?侵權的特殊性必然導致侵權責任方式的特殊性。
第一，知識產權的賠償損失責任具有特殊性。侵犯知識產權產生的損失本質究竟是什么，是損害還是妨害？比如，被控侵權的技術方案落入專利權保o范圍，這種侵權在本質上是侵犯了專利權的圓滿狀態，還是會給專利權人造成一種需要侵權人割讓自身財產來填補的實實在在的損失？侵犯知識產權導致的損失，不同于民法上的損失，知識產權上的損失具有損害與妨害的雙重屬性。在民法上，侵犯人身權或傳統財產權，會產生一個需要填平的財產性的“坑”。民法上的損失是具體的、可確定的，但因為知識產權的無形性，其被誰侵權、何時被侵權、侵權的范圍等因素難以確定，造成的損失也很難確定。知識產權的權利對象難以抽象，權利人往往無法證明其所受損害，更遑論精確衡量其損害數額。?除此之外，侵犯知識產權不一定會產生財產性的“坑”。例如侵犯專利權并不一定必然導致專利權人產品銷售量的減少，換言之，停止侵權后專利權人的產品銷量并不一定必然增加，但此時我們不能說沒有發生侵權，因為侵權人侵犯了專利權中的排他權。知識產權本質上是一種專有權、壟斷權，并且首先表現為法律上的一種排他權。考察知識產權侵權賠償計算方法的適用順序，首位是權利人的損失，之后是侵權人的獲利。而侵權人的獲利根本不能與權利人的損失劃等號，卻依然作為確定賠償數額的依據，說明侵犯知識產權造成的損失很大程度上是一種市場壟斷范圍的破壞，因此知識產權侵權結果具有損害與妨害的雙重屬性。
第二，知識產權的停止侵害責任具有特殊性。這種特殊性表現為三個方面。首先，停止侵害責任的適用具有普遍性。民法上的停止侵害必須針對正在進行的損害行為。若損害不再繼續或不再存在，則沒有必要適用責令停止侵害行為救濟。但因知識產權的無形性，大多數侵權都具有一定的持續性。絕大多數情況下只要發生知識產權侵權，就會適用停止侵害責任。對于知識產權侵權行為，一般認為只要有侵權事實，侵權人就必須負“停止侵害”的責任，無需考察行為人故意、過失等主觀要件。其次，停止侵害具有永久性。停止侵害的本質為永久性禁令。不同于民法上的停止侵害僅適用于一個具體的正在發生的或者持續性的侵權行為，知識產權的無形性導致權利人不能像控制有形物一樣控制知識產權，即使一個侵權行為結束，侵權人還可以再次侵權。因此，知識產權上的停止侵害不僅意味著本次侵權須停止，還意味著之后永不可以再侵權。最后，停止侵害具有超越性法律效力。因為停止侵害具有永久性禁令的性質，知識產權上的停止侵害產生了超越民法上的停止侵害所具有的法律效力，對被侵權人的影響也更大。比如對侵權專利產品頒發禁令，會導致侵權產品在全國范圍內不能使用;再例如中國對美國的侵權電子產品頒發禁令，會導致該產品無法進入中國市場。在知識產權領域中，停止侵害對當事人產生的影響和法律效力是極其深遠的。正因如此，停止侵害的適用需要受到限制。由于權利范圍的不確定性，停止侵權可能會對公共利益造成影響，停止侵權的適用應當受到限制。
正是基于以上三個特性，在知識產權領域中，停止侵害往往扮演著比賠償損失更為重要的角色。甚至很多情況下，免除了侵權人的賠償責任，卻仍不能免除停止侵害責任。例如，侵犯三年內未使用的商標權，侵權人僅停止侵權但不賠償損失;侵犯信息網絡傳播權，如果符合避風港規則，網絡服務提供者僅停止侵權但不承擔賠償責任。
第三，預防性責任不斷擴張。預防性責任主要體現在排除妨礙、消除危險的責任方式。商標法規定，偽造、擅自制造他人注冊商標標識構成商標侵權。偽造了商標標識并不等于必然將這些偽造的商標用于商品上進而導致相關公眾混淆，但偽造商業標識具有極大的侵權可能性，為預防侵權發生，將其認定為侵權。專利法規定，許諾銷售侵權產品也構成專利侵權。一項行為只要讓社會公眾明確感知到行為人正在試圖招攬侵權產品的潛在買主，就應該落入“許諾銷售”的控制范圍。尚未實際銷售和使用專利產品，僅僅表達了銷售的意愿，即被認定為侵權，這也是預防性責任擴張的體現。
預防性責任擴張最典型的表現是訴前禁令制度。訴前禁令的功能在于及時制止侵權行為的發生，以免發生難以彌補的損害。有學者認為，訴前禁令或者行為保全屬于程序法，其實訴前禁令的基礎正是排除妨礙請求權，這也是訴前禁令制度的本質。知識產權作為絕對權，既具有積極權能也具有消極權能。當侵權影響到其權利的圓滿狀態時，即便并未造成損害，也應承擔排除妨害的侵權責任。此外，銷毀侵權產品及其制造原料和設備并不是一種新的責任方式，而是基于排除妨礙請求權，因為這些原料和設備為以后的侵權預設了可能性。知識產權人必須通過行使請求權，以銷毀、拆除等方式直接處置與侵權行為相關的物品，去除這些妨害，保持知識產權的圓滿狀態。民法上的排除妨礙主要針對的是正在或即將實施的行為，在知識產權上排除妨害將行為延伸到了侵權工具，從行為延伸到物也體現了預防性責任的擴張。
但這些特殊性分散地規定在各個單行法及司法解釋中，內容極其繁雜，且不同單行法之間責任的特殊性又有差距。就排除妨礙責任為例，《著作權法》《商標法》規定了訴前臨時禁令措施、訴前證據保全、訴前財產保全，而《專利法》中只規定了前兩種措施，未規定訴前財產保全。 知識產權侵權責任在民法典中的兩種模式及選擇
知識產權請求權模式。該模式的基礎是知識產權請求權與債權請求權的區別以及知識產權侵權責任的特殊性，因此民法典中應確立知識產權請求權。確立知識產權請求權的前提是在民法典中設立知識產權編。將基于債權請求權的賠償損失責任放入侵權責任法編中，將基于知識產權請求權的停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任以請求權的方式放入知識產權編中。劃分的依據主要有三：一是知識產權請求權具有絕對性、支配性;二是兩種請求權對應的責任構成要件不同;三是知識產權請求權的特殊性。侵權損害賠償責任適用于過錯責任原則，知識產權請求權則不以行為人的過錯為要件。另外，基于絕對權請求權的停止侵害、排除妨礙等責任不要求訴訟時效，而賠償損失責任要求訴訟時效。
知識產權請求權模式主要有兩方面的優勢。第一，使整個民法典按照“絕對權―相對權”的體系進行設立，邏輯性更強。侵權責任法一般構成要件需要過錯，但已認定侵權后，承擔停止侵權、排除妨礙責任卻不以過錯為要件，邏輯上有矛盾。但將停止侵權等責任轉化為知識產權請求權，放入知識產權編，可以避免這種矛盾。第二，將停止侵權、排除妨礙等責任轉化為知識產權請求權可以避免知識產權請求權與知識產權的分離，使知識產權的消極權能得以發揮，形成一個完整的絕對權效力。這樣符合民法的既有理論，物權受到侵害時，有物權的保護方法和債權的保護方法。
另外，前文已經分析知識產權侵權責任具有特殊性，尤其是停止侵權責任的超越性法律效力以及預防性責任的擴張。如果將知識產權上的責任放入侵權責任法編中，那么這些責任只能以更符合普通侵權責任共性的方式進行規定，無法彰顯知識產權侵權責任的特殊性。因此想要實現知識產權侵權責任的特性，就必須設立知識產權編，并將知識產權請求權規定在該編中。知識產權編應當是對現行知識產權單行法的提煉和歸納，不是具體的知識產權制度，不是知識產權法的平行移植，而是一般性規范的抽象和概括，應從諸如著作權、專利權、商標權等各項知識產權制度中抽象出共同適用的規則。因為知識產權內容多變、種類龐雜，如果不進行抽象和概括，會破壞民法典的體系性。這種概括應當能夠體現知識產權的特殊性，如果抽象成為民法皆能適用的普通規則，則知識產權編的設立將失去意義。因此停止侵權、排除妨礙等責任方式的特殊性可以經充分抽象為知識產權請求權的積極權能，放入知識產權編中。
但該模式也存在固有的缺陷：一方面知識產權編設立知識產權請求權，需要與物權編中設立物權請求權同步，這將是我國民事立法上的重大變革，會對現有物權法產生沖擊;知識產權請求權的積極權能與物權請求權的積極權能有許多相似之處，會導致重復立法;會破壞現有的《民法總則》《侵權責任法》多元責任體系的固有模式，導致侵權責任方式一元化。另一方面，通過充分抽象和概括之后，知識產權侵權責任的特殊性也未必能全部保留并在民法典中充分展現。有學者認為一般規則主要包括知識產權的概念、范圍、主體客體、時效以及侵權知識產權的歸責原則等條款，并未將知識產權侵權責任歸入總則中。涉及知識產權侵權責任的條款需要逐條接受是否符合《民法典》體系與邏輯要求的檢驗，許多特殊性突破了傳統民法理論，恐被排除在知識產權編之外。
侵權責任模式。侵權責任模式以我國現行《民法通則》建立的“權利―義務―責任”體系為基礎。支持設立請求權的學者堅持“權利―義務”的體系，認為侵權責任屬于債，侵權責任并未破壞債的同一性，因此在本質上屬于義務。此處有必要討論責任的本質及其能否作為法學的基本范疇。關于法律責任的性質，學界主要有義務說、制裁說、后果說三種觀點。但義務與責任是完全不同的：首先，義務是正常的社會秩序的反映物，義務本身不會產生責任，只有不履行義務才會產生責任;其次，責任比義務更具有法律強制力，是違反義務的法律后果。對應到知識產權侵權中，如果僅有侵權之虞，并未產生實際損害，此時侵權人負有排除妨礙的義務，如果侵權人履行該義務則不產生責任，如果侵權人未履行義務就構成了對知識產權的侵害，進而產生了排除妨礙的責任。之所以承認侵權行為的法律后果是責任，是立足于責任之終局性、強制性得出的結論。
設立侵權責任模式主要有兩方面的優勢。第一，可以使整個民法典體系更加完整。如果設立請求權模式，那么侵權責任方式就被限定為損害賠償。此時，侵權責任法當然屬于債法的范疇，侵權責任法獨立成編也就沒有扎實的依據。如果侵權責任還包含停止侵權、排除妨礙等責任，侵權責任就會突破債的法律關系，其獨立成編的依據會更加充分。關于物權請求權對應的停止侵權等責任是否屬于債，學界尚有爭論。有學者從債的基本屬性――相對性和給付性入手來考察這些侵權責任承擔方式的性質歸屬，認為當前八種侵權責任方式本質都有可能為債。這種論證僅看到了債的屬性，卻未察覺其不符合債的同一性，不符合債的擔保理論等因素。第二，在損害賠償之外，還將停止侵權、排除妨礙、消除影響等作為責任承擔方式，能夠對民事權利提供更加豐富和全面的保護?；谌烁駲嗾埱髾嗟南绊憽①r禮道歉責任也能容納進來。這幾種責任可以單獨或同時適用，使得保護方式變得更加靈活。當然該模式也有缺陷，按照“權利―義務―責任”的架構，建立多元化責任體系，未能明確的區分絕對權與相對權，一個侵權行為同時追究停止侵權和賠償損失責任時，會引發侵權判定需要過錯但停止侵權又不需要過錯的邏輯矛盾。
兩種模式的選擇。在民法典中設立知識產權編是必要的，但知識產權編中沒有必要設立知識產權請求權，知識產權侵權的規定應當采用侵權責任模式。首先，侵權責任模式遵循了現有《民法通則》的多元化責任體系。如果設立知識產權請求權，將是民法上的重大變革，與此不相符合的民法通t、侵權責任法、各單行法都將面臨修改。其次，知識產權請求權不具備責任的終局性和強制力。請求權雖賦予了知識產權的積極權能，但該權能不具有強制性。侵權人主張積極權能后，若侵權人仍不履行，最終仍需要通過法律責任的途徑實現其權利，但因為設立了知識產權請求權，法律責任部分僅剩下賠償損害，無法實現停止侵權，此時無論積極權能還是消極權能都無法實現對權利人的保護。第三，采用侵權責任模式，可以分別規定以知識產權請求權為基礎的停止侵害、排除妨礙責任不需要過錯，賠償損失責任需要過錯，從而避免侵權判定需要過錯但停止侵權又不需要過錯的邏輯矛盾。
另外，知識產權侵權責任既具有普通民法責任的一般性又具有特殊性，但知識產權編不宜規定知識產權侵權責任的內容。首先，知識產權權利類型繁雜，法律規范經常變動，且知識產權侵權責任的特殊性散落于各個單行法中，有些特殊性并非以侵權責任的方式進行體現，如許諾銷售權制度。將這些繁雜的特殊性提煉出來的任務十分艱巨，而提煉出通則的難度更大，法國的所謂《知識產權法典》就沒有任何的總則性條文。第二，知識產權侵權責任的特殊性突破了民法基本理論，如果放入民法典會影響民法典的體系性。因此有學者提出，可以在總則編中對知識產權作出原則性規定，明確知識產權制度應保護的權利類型即可。第三，既在知識產權編中規定了停止侵權、排除妨礙的特殊性，又在侵權責任編中規定具有一般意義的停止侵權、排除妨礙，且對同一責任方式的規定前后有別，勢必造成重復立法和語義混亂。
因此，知識產權侵權責任在民法典中應當采用侵權責任模式，將其一般性內容規定在侵權責任編中，但侵權責任編要對不同責任的構成要件進行細化，規定停止侵權、排除妨礙等責任不需要過錯。同時將知識產權侵權責任的特殊性，能體現停止侵害永久性、預防性責任擴張的具體制度規定在各個知識產權單行法中。整體的納入式是不成功的，結構的糅合式是不可取的;惟有鏈接式，即采取民法典作原則性規定與特別法（單行法或專門法典）作專門規定的二元立法體例，有可取之處。只有采用二元立法體例，才能既保證民法典與知識產權編的協調性和整體性，同時又能保障知識產權侵權責任的特殊性。 結語
知識產權侵權責任在民法典中應當采用侵權責任模式，基于知識產權請求權與債權請求權的區別，應當對不同的侵權責任構成要件進行區分。知識產權侵權責任的特殊性因散見于各個單行法中，且內容繁雜，將其概括出一般規則的難度較大。為保證民法典的體系性和邏輯性，應當在侵權責任編中規定侵權責任的一般規則，在各單行法中規定知識產權侵權責任的特殊性。
注釋
對這些爭論及各方觀點、理由進行詳細梳理的相關研究，參見李宗輝：《知識產權法與民法典關系學術綜述》，《中國專利與商標》，2006年第1期;參見韋之、彭聲：《論知識產權制度納入未來民法典的理由》，《電子知識產權》，2004年第6期。
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兩者之間的區分以拉倫茨提出的“雙重構造論說”為代表學說，從不同的權能和主體視角對權利客體進行了劃分，但國內民法學者多認為兩者屬于同一范疇，而知識產權學者多認為兩者存在區別。參見劉德良：《民法上權利客體和權利對象的區分及意義》，《暨南學報》，2014年第9期。
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參見鄭成思：《知識產權法：新世紀初的若干研究重點》，北京：法律出版社，2004年，第124頁。
參見楊淦、郭建軍：《知識產權對侵權責任法的沖擊及回應》，《知識產權》，2016年第3期。
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參見崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，《法學》，2002年第11期。
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參見王軼：《論侵權責任承擔方式》，載《中國人民大學學報》，2009年第3期。
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一、人格權是自然人根據憲法所享有的權利
長期以來，人格和人格權是公法賦予自然人的法律地位還是私法賦予自然人的法律地位，是理論和實務界爭論比較激烈的一個問題。在這個問題上，筆者認為，人格和人格權是由憲法賦予自然人的一般的法律地位，具有公法的性質。
法律上的人格一詞，最早產生于古代羅馬法。在羅馬法中人格是被法律確認的享有權利承擔義務的地位。羅馬法上的人格不僅確認了羅馬市民的民事主體地位，而且更重要的是被作為社會階層或者階級的劃分標準，即作為組織社會身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，人格具有公法性質。用現代的法律觀念來表達，人格是人的一種憲法地位。
同樣，人格權也是憲法上的自然人的一般法律地位的體現。也具有公法的性質。“如果將人格權理解為‘人之成其為人’所獲得的法律基本保障，則人格權所保護的人格，當然指的是人的一般法律地位而非‘權利能力’(即民事法律關系主體資格)。而由于自然人由憲法所賦予的法律人格本身即具有法律強制力，故整體意義上的人格權不過是從權利角度對‘人格’的另一表達。有人格，即有人格權，無人格，即無人格權。究其本質而言，人格權是一種憲法賦予自然人的基本權利，而不是由民法賦予的民事權利。”
二、民法中對人格權的保護是對憲法規定的具體體現
人格權雖然是憲法所賦予自然人的基本權利，但是筆者認為它只是作為一種宣示性的規定，那么，在現實的社會生活中，各個部門法都要對權利進行保護。同樣，在憲法對人格權進行整體概括性的規定之后，對于它的具體保護就要體現在各個部門法之中。正以為如此，筆者認為，在民法中規定人格權正是對人格權進行保護的具體體現。而這種規定并不是指在民法典中創設這個權利，而是更好的與憲法的概括性的規定相結合，更好的對保護人格權。所以，在民法典中如何對人格權編并不影響人格權的性質。
三、在我國未來民法典中人格權制度應該獨立成編
中國在制定民法典的過程中，關于人格權是否應單獨成編存在很大的爭議。事實上，人格權制度獨立成編是豐富與完善民法典體系的需要，符合民法典體系結構的內在邏輯，而且是我國民事立法寶貴經驗的總結;也是人格權自身發展的需要。人格權制度不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權行為法所替代。人格權編的獨立，符合人格權的發展趨勢，也體現了現代民法的發展，而且也符合民法的科學性和體系性要求。因此，在未來的中國民法典中，人格權應獨立成編。
我國要制定一部反映中國現實生活、面向21世紀的新的民法典，就必須在體系結構上與我們這個時代的精神相契合，既要繼承合理的傳統，又要結合現實有所創新、有所發展。當然，任何創新都必須與客觀規律相符、具有足夠的科學理論的支持。人格權的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的實踐意義，而且從民法典的體系結構來看，完全符合民法典體系的發展規律，并對民法典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現在：
第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯的。民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，人身權主要以人格權為主。財產權分為物權與債權，在民法典上都是獨立成編的。而在民法典中，關于人格權的規則或是在主體制度中予以規定，或是散見于主體制度與侵權規則之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。表現在：一方面人格權制度是與財產權制度相對應的，而財產權制度已在民法中形成為債權、物權的獨立編章，但對于人格權而言卻并無體系化的規則，這顯然是不協調的。傳統民法過分注重財產權制度，未將人格權作為一項獨立的制度，甚至對人格權規定得極為“簡略”，這本身反映了傳統民法存在著一種“重物輕人”的不合理現象。另一方面，由于人格權沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權利的屬性。人身權與財產權構成民法中的兩類基本權利，規范這兩類權利的制度構成民法的兩大支柱。其他一些民事權利，或者包含在這兩類權利之中，或者是這兩類權利結合的產物(如知識產權、繼承權等)。如果人格權不能單獨成編，知識產權等含有人格權內容的權利也很難在民法典中確立其應有的地位。由于民法體系是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的，所以人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
第二，從民法的調整對象來看，人格權應當獨立成編。民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系。財產關系因民法的調整而表現為各類財產權，而人身關系作為與人身相聯系并以人身為內容的關系主要包括人格關系和身份關系，在民法上應當表現為人格權和身份權。民事主體作為市民社會的參與者，也會形成各種人格關系，此種人與人之間的社會關系應當成為民法的重要調整對象。然而迄今為止大陸法系民法設置了單獨的親屬編來調整身份關系，同時設定了物權編和債權編來調整財產關系，但一直缺乏完整的人格權編調整人格關系，這就使得民法的內容和體系與其調整對象并不完全吻合。
第三，人格權獨立成編，不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開。將人格權確認為一項獨立的權利，其實還是在按權利體系構建整個民法典的體系，將其獨立既繼受了既有的權利體系，又是對這一體系的適當發展。根據許多學者的看法，德國民法典實質上是按照法律關系的模式構建的體系，在總則中以主體、客體、行為構建總則的體系，在分則中以權利類型構建?？倓t中的內容加上分則中的權利，就構成了注釋法學派精心構建的一個體系。即使人格權獨立成編也不會妨礙這一體系的和諧，相反是豐富了這一體系。人格權編與總則的制度相結合仍然可以按照主體、客體、行為、權利而形成完整的依照法律關系模式構建的體系。
第四，一旦侵權法獨立成編，必然在體系上要求人格權單獨成編。在民法典的制定過程中，我國不少民法學者主張將侵權行為法單獨成編，集中規定侵害各種民事權利的侵權責任。侵權責任，說到底旨在保護各項民事權利，這就需要首先在民法典的分則中具體規定各項民事權利，然后再集中規定侵權的民事責任，從而形成權利與責任的邏輯結合和體系一致。如果民法典僅僅規定物權、知識產權等權利而不對人格權進行體系化的規定，顯然使侵權行為法編對人格權的保護缺乏前提和基礎，侵權法獨立成編的意義就大打折扣，它也就不是一個真正意義上的完整的侵權法。大陸法系民法典如德國也不完全是在總則中規定人格權，在侵權法中也有人格權的內容，因此，與其在侵權中進行反向規定，還不如單獨集中地對人格權進行規定。
民法通則將人身權與物權、債權、知識產權并列規定，這在各國民事立法中是前所未有的。此種體系本身意味著我國民事立法已將人格權制度與其他法律制度相并列，從而為人格權法在民法典中的獨立成編提供了足夠的立法根據。民法通則所確立的體系，是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經被實踐所證明了的先進的立法經驗，已經為民法學者所普遍認可，并已經對我國民事司法實踐與民法理論產生了深遠的影響，我們沒有任何理由拋棄這種寶貴的經驗。任何國家法制的發展都是長期實踐積累的結果，法制的現代化也是一個漸進累積的過程，在制定中國民法典時，對現行民事立法的寶貴經驗，如果沒有充足的正當的理由就不應當拋棄。這就決定了我們應當在民法典的制定中將人格權獨立成編。
人格權獨立成編是理想與現實權衡中所做的較佳選擇，它將使整個民法的重心從財產轉向財產和人身并重，進而實踐法律人格平等的內涵，促進民法的全面平等。
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Abstract: Strengthens in the judicial practice to the civil custom utilization and the respect, even integrates the civil custom the code civil, becomes the legal origin, can cause the law to make the contribution to the harmonious society's construction, can also cause the Chinese law the national character to be more obvious, tallies with the legal development direction and the tidal current. In the code civil revision process, the civil custom needs to earn the respect.
關鍵詞:民事習慣 和諧社會 法律現代化
key words: Civil custom Harmonious society Legal modernization
怎樣構建一個和諧司法的體系,以期能夠于在司法層面以及民法典制定中2為和諧社會的建設作出貢獻;怎樣在當代中國法律中使民族特點得到體現,推動法律民族化、現代化,這些都是當今法律發展的重要問題,而解開這些問題的鑰匙,筆者認為即在于民事習慣的運用。
一、和諧司法的客觀需求――國家法律的自律
和諧社會已經成為當今社會的主流發展方向,和諧已經成為解決各類的問題的核心準則,而作為調節社會糾紛,維持社會秩序的法律,也必然通過尊重更多可容忍法權的方式,更大程度的減少法律的刻板,以保護社會大眾的利益并最大限度的維持社會的和諧與穩定,做到法律自我的更新和進步。
誠然,經過長久的司法宣傳以及司法實踐,法律在人們的日常生活中已經起到了絕對的權威作用――調查3表明,832名受訪者,即75%的民眾在法律和習慣有沖突的情況下都會無條件選擇適用法律,認為法律能更好保護其利益――但是此次受訪群眾中有737名,即67%的民眾認為在他們平日生活中,更多的以道德、民事習慣作為行為準則。更不容忽視的是,對于國家本身來說,為尋求法律的進步,則必須加強對習慣的尊重,以減少潛在性的沖突現象。而對于法官群體的調查4也呈現了相關的問題,其中28名法官,即93%的法官普遍認可了民事習慣其司法的重要意義,并且將民事習慣在商事等方面的運用作為重要的司法方面予以了肯定。由此可以看出,和諧社會對國家司法提出了要求。國家欲制定“良法”以維持社會的和諧秩序,則必然在日常更多的對民事習慣予以調查研究,并能夠進行運用。
除此以外,民事習慣也有其特殊意義,其乃是在物質生活條件中生存的,先于“國家法”而存在并制約著法律創制,具有民族的特性。“習慣法權”蘊涵著諸多有益因素,尤其放之于今日和諧前提下,馬克思曾經提及的“國家不能輕易地、輕率地限制和剝奪貧民及其它公民的習慣權利要求”5等保護弱勢群體“法權”的論點,也成為尊重民事習慣,構建和諧社會要求的另一個佐證。國家“對于習慣、習俗以及所有那些產生于悠久傳統和習慣做法的保障自由的措施缺乏真正的尊重,那么就很可能永遠不會存在什么真正的對自由的信奉,也肯定不會有建設一自由社會的成功努力存在。”6國家要頒行符合物質生活條件法權要求的“良法”,必須尊重這一生成于社會物質生活條件的豐富資源。7
現階段,民事習慣受到法律的強制力影響,大部分已經被同化。在除法庭調解以外司法審判中,民事習慣發揮的作用是微乎其微。但是經調查,在調節生活關系的方面它卻依然起著主導作用。善良風俗是歷經多年傳承下來的,是地方群眾普遍認可和遵守的行為規范,盡管一些民俗帶有非科學的成分,但也不能簡單地視之為“封建迷信”予以摒棄。在廣大的農村地區,民間習俗仍然具有很強的生命力。
習慣是先于法律存在的,對于習慣的調研吸收,也是國家制定法律的一項重要任務,即使在矛盾并不明顯的情況下,也能夠進行自我進步以實現法律的現代化和民族化統一,是為國家法律的自律行為。如若民法典能夠在其中將民事習慣的內容以及尊重精神貫穿,則在全國(尤其民事習慣尚大量存在地區),其必然能夠減少沖突,使法律的靈活性增強,也使法律軟性解決沖突的能力增強。在建設社會主義新農村過程中,司法和諧的進程中,要積極穩妥地運用善良風俗,在法律創設過程中尊重并融入民事習慣,搭起法理與民情相結合的橋梁。
二、民事習慣的存在性及存在作用
對民事習慣予以尊重,前提條件是在今日現代社會的發展情況下,其依然存在?！懊恳粋€時代的法律都是該時代社會生活中的矛盾和一般要求的反映;每一時代的法律觀又都是基于對該時代的法的本質的認識而建立起來的。雖然,在同一時代往往有不相同的、甚至相互矛盾的若干種法律觀,但是任何時代都必然存在一個占主導地位的、反映時代精神的共同傾向的法律觀?！?而民事習慣一定程度上反映了此種法律觀。民事習慣具有地域性及經濟性:在云南、廣西等少數民族聚集的省份,民事習慣大量存在,但對于長三角、珠三角等相對發達地區來說,民事習慣受改造較大,影響力日益下降,也是不爭的事實。但是在這樣的情況下,怎樣才能加強對民事習慣的尊重,也成為了一個客觀需要解決的問題。
舊說認為,究民事習慣其本,根植于鄉土社會勢力,當一地鄉土力量強盛時,民事習慣的主導地位即突出,而在發達地區,鄉土社會已然逐漸走向沒落,而舊例所謂鄉土勢力,自然不可能成為主流,其直接導致了民事習慣已經完全沒有力量和意義。9這是從客觀角度進行分析的理論結果,但同時也是片面的和不完整的。在一些現代化大都市,缺乏民事習慣存在的社會物質文化基礎,一般意義上的民事習慣的確少之又少,但是相反,商事活動頻繁,商事習慣不可忽視,特別是在國際貿易和對外貿易方面的民事習慣,更是發揮著重要的作用。例如在這些商事活動中,雙方有時會有這樣的情況發生:雙方沒有訂立書面合同,通過傳真、電子郵件或電話等達成買賣合意,但是這些電子郵件之類的證據在庭審過程中,不能做為庭審時的法律依據。所以一但出現沖突很難依法辦理。還有一些行業的行規也不受法律保護,但卻仍然存在社會實際生活中。這些商事習慣并沒有因為經濟發展而逐漸消亡,反而在實踐中不斷運用,值得重視。
在發達地區的一般民事案件中,民事習慣也并不是全已消亡。調查表明,80%的民眾認為民事習慣確實存在,并大部分存在于婚姻關系、繼承關系等方面。2007年姜堰人民法院曾經對其管轄范圍的風俗習慣進行過調查研究,并完成了長達九萬字的姜堰地區民俗統計,其中涉及的領域包括生活關況、歲時禮俗、社會習慣、婚嫁、喪葬等等。在這樣一個江蘇中部的縣城,關于婚姻、繼承的等方面的民事習慣依然為數眾多,并且其中不少均是符合當地客觀情況的善良風俗。在此種情況下,雖然群眾本身認同法律,但是對于習慣的認同同時也是不可忽視的。而案件審理的情況可以看出,大部分的此類案件均以調解結束,卻也出現了案結事不了的復雜情況,群眾服從法律,認同習慣,也成為了一個普遍的現象。在此種情況下,如果能夠使民事習慣運用更加合法和規范,則能夠使法官在司法實踐中更好的維護法益,最終使和諧司法的目標得以實現。比如2004年,最高法院通過司法解釋作出過規定,把婚約彩禮返還糾紛案件的自由裁量權交給了各地法院,各地法院可以根據本地的習慣,制定婚約彩禮返還糾紛案件的裁判規范指導意見。在此情況下,各地根據風俗妥善的處理了各種意見,使風俗與法律結合,最終使民事習慣得到了客觀的運用并最終實現了和諧司法的目的。
三、民事習慣的民眾認知與認同
有學者認為,法律在本質上是一種地方性知識10,因此民事習慣在司法實踐中需要運用,則必須了解地方民眾的認知,以了解民眾的認同度,并對民事習慣的運用指明方向。民事習慣的認同程度因地域、人群構成等情況的變化而變化,由此造成了地域的差異,筆者主要著眼于發達地區,以此見微知著,對全國情況進行把握。
對民眾的調研顯示,民眾對于習慣在日常生活中的作用,認可度非常高,大部分民眾認為“習慣”規則還在支配著中國人漫長的生活,盡管它們在大多數時候與“國家”無關,未經國家承認,也不一定反映統治階級的意志,但它們卻都明確地規定著人們之間的權利義務關系,從而具備法的內在實體特征;同時,它們大多依靠社會認可的物質力量來保障實施,并可反復適用,因而也具備法的外在形式特征;習慣雖然未有國家強制力做后盾,但當地的人們認為它有法一樣的拘束力,人們必須遵守,否則會被社會多排斥。正是通過這種社會心理上的“強制力”,從而使社會大眾對它加以肯定或遵循,使習慣法被普遍接受、具有確信性,由此產生事實上的“拘束力”。11
但與此形成對比的是民眾對于民事習慣在司法中的作用,初次認可度則相對較低。但是民眾也普遍認為是可以進行適用的嘗試。這是我國普法教育的良好后果,但是應當進行客觀的分析和理解。民眾他們看不到民法作為一種調整私人之間平等關系的法律相對于公法的本質的不同,看不到在民法領域更加強調意思自治,而民事習慣恰恰是一個區域內的大眾意思自治的結果;他們看不到,民事習慣與民法在調整私人關系領域所起到的相輔相成的關系,民事習慣有利于克服民法規則作為成文法所不可避免的僵化性,能增加其靈活性和適用性;他們也不會去思考,民事習慣在司法中進行應用,是適用從外國移植過來的民法制度的同時,對于本國既存的社會秩序的尊重和對于公眾情感的顧及。因此,社會大眾對于民事習慣的理解不深,也就導致社會大眾對民事習慣在司法中作用感到懷疑,對民事習慣在司法中適用的支持度遠不及受過專業訓練的司法機關工作人員。
而對法院、律師的調研也支撐了關于民眾情況的分析。法官們對于民事習慣的效力問題實踐較多,思考也比民眾相對更加深入,他們認為民事習慣的合理運用對于和諧司法有很大的幫助,他們也更趨向于追求一種更加人性化的司法,能夠使全社會的司法達到和諧的狀態。對于律師的調查更傾向于事實情況的分析,即律師認為在能夠幫助當事人的情況下,民事習慣可以進行運用,且其有運用的意義,因為很多律師都曾經遇到過民事習慣案件的處理,尤其是在商事交易方面,則更加應當發揮作用。12
民事習慣的意義在當今民法典制定以及創建和諧社會兩個大背景下具有重要的意義,在民法典中貫穿民事習慣的精神以及對于民眾法益的尊重,使法律具有民族特點,不僅是法律現代化的需求,也是和諧司法、和諧社會的需求,應當不斷研究探索并付諸實踐。
參考文獻:
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注釋:
[1] 作者系南京師范大學法學院07級本科生,調研數據取自“南京師范大學法學院赴南京開展中國民事習慣的法律適用”暑期社會實踐小分隊(下稱調研小組)。
[2] 梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第九條,法律出版社2004年版,王利明主編:《中國民法典草案建議稿及說明》,中國法制出版杜2004年版等,均明確規定了習慣在民法典中的規范地位。
[3] 此為作者調研小組向南京分層取樣的市民發放1190份問卷回收所得數據。
[4] 數據來源于調研小組在南京棲霞區、雨花區、秦淮區法院法官發放30份問卷回收所得數據以及在南京、上海、常州、無錫等地的律師訪談匯總。
[5]《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第146頁。
[6] 【英】弗里德利希?馮?哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯書店1997年版,第70―71頁。
[7] 龔廷泰、睦鴻明:《“習慣法權”與中國民法典之編纂》,載于《法學家》,2007年第1期。
[8] 謝鵬程:《法律本質論的歷史發展》,載《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)1995年第2期,第31頁。
[9] 鄉土勢力一度被認為是民事習慣存在的基礎,但是在法理學的分析下,進行國家自律的探討,鄉土勢力的存在與否已經不能作為民事習慣存在的唯一基礎。
[10]“法律就是地方性知識;地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題,而且也指特色(accent)即把對所發生的事件的本地認識與對可能發生的事件的本地想象聯系在一起?！奔獱柎?《地方性知識:事實與法律的比較透視》,鄧正來譯,載梁治平編《法律的文化解釋》,三聯書店1998年增訂版,第126頁。
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近些年以來，理論界爭論經濟法與民法的聲音越來越大。民法是市場經濟的基礎法，而經濟法又是一個獨立的法律部門，這二者構成了一種互補的法律體系，這種理論更易被學者們接受。將兩者所處的體系地位與關系整理清楚，有利于完善經濟法的基礎理論。在此對經濟法與民法之間的相關性進行研究分析，分別從民法相關研究、民法與經濟法的差異性、民法與經濟法的分界點、經濟法與民法的關系四個部分進行闡述。
[關鍵詞]
經濟法；民法；獨立部門；聯系
一、民法相關研究
（一）民法概述
民法起源于古羅馬產物，后來漸漸出現在商品交換中。民法功能類型各不相同，很大一部分與民法典對國家與社會的想象迥異，其價值體系與民法典亦多有抵牾。我國未來民法典與特別民法關系的構建必須考慮到以下問題：民法典在我國市場經濟中占有至關重要的地位，被賦予了極高的法治期望。事實上，民法是公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系、人身關系的總稱，重點是對財產關系的調整。我國沒有民法典，從而也沒有補充型特別民法。在消費者保護領域沒有關于消費者特權的一般性規定，我國民法發展道路與西方最大的不同則是西方經歷的是解除管制—管制—再管制的過程，我國還未完成這一過程。當前，我國部分企業中存在公法與私法雜糅現象。要解決這一現狀，必須將其歸類，民法歸民法、行政法歸行政法。為實現技術中立，我國可以通過強化用益物權、淡化所有權來對債權內容進行切割與組合。按財產法邏輯建構的家庭法是實現民法典技術中立的最大挑戰，家庭法是文化的堅固堡壘，也是改變道德觀念與社會文化的主要利器。現代民法對傳統民法基本原則的限制正是體現了民法的個體利益本位之本質。民法還是以維護個體利益為中心任務的，只不過為了兼顧其他個體利益、國家利益和社會利益而做出某些限制而已。
（二）民法的構建
我國民法體系的構建存在著極大的爭議。我國學者提出了未來民法典體系設計的方案，然而，民法典的建立對于我國來說是必要的，總則的設立大大增強了民法典體系的邏輯性與合理性，采用“提取公因式”來確立。總則的規定具有抽象性，便于法官做出相關解釋?？倓t中的行為、主體、客體與物權制度結合在一起，形成了完整的法律關系，這種構架充分體現了潘德克頓體系的合理性與嚴謹性。根據概念法學的體系思想，將法律客體的構成要件分成若干要素，形成不同的概念，構成體系。而作為民法總則中的一般規定，民事法律制度在民法學中占有重要地位。總則規定了法律關系的主體客體后再來規定民事責任，將侵權行為獨立成編。我國民法典所確定的權利體系包括親屬權、人格權、繼承權、債權、物權等。在分則體系中，人格權的獨立成編問題是當前最具爭議的話題，人格權在民法典中獨立成編是豐富民法典體系的需要。在對民法典進行創建時，必須根據我國實際情況，在借鑒的基礎上進行創新，不僅要繼承合理的傳統，也要結合現實情況。此外，要加強對人格權的重視，人格權在民法權利體系中具有至關重要的作用，傳統民法中忽視了對人格權的重視，沒有將人格權作為一項獨立制度。民法體系中是以權利性質的不同來對各編標準進行區分。在民法典的制定過程中，我國民法學者主張將侵權行為法單獨成編，再對民事責任集中規定，將權利與責任充分結合起來。我國民事立法已經將人格權與其他制度并列，為其獨立成編提供了足夠的立法根據，是民法學者認可的體系。當前我國以法律關系理論構建的民法典分則體系的思路還未受到破壞，因此我們在分則體系中例舉了各項民事權利后再將侵權責任制度進行嚴格規定，構建了一個完整的民事責任體系。
（三）民法的分類
補充型特別民法：是否將知識產權納入民法典是當前補充型特別民法應該重點考慮的，這種模式立法技術相對簡單，卻很難體現知識產權的特殊性。補充型特別民法與民法典關系的構建必須注意以下問題：第一是必須區分民事實體規則，以普通人生活出發對商事規范與民事規范進行區分。政策型特別民法：政策型民法已經被社會奉為民事自然法，可納入民法典中。特別民法采用無過錯原則，以受害人為視角，構成歸責任體系。由于我國法律對于消費者特權沒有明確的規定，從而消費者難以對民法典形成沖擊。此外，我國民法對于雇傭合同沒有相關規定，在擬定未來民法典時可以將其考慮進去。
二、民法與經濟法之間的差異性
（一）民法與經濟法起源的差異性
我們都知道，在出現了商品經濟后民法才得以出現，對于那些從事交易的人們來說，他們在進行交易時，需要一個規則來遵守，以此來對交易的秩序進行維護，從而保證商品能順利流通，從此之后便出現了商品的交換習慣，最終發展為法律，這就是民法的起源。民法的主要內容是指在交易的過程中對利益進行保護的一種方式，民法需要適應我國商品交換所具備的準則才能實施，必須為人民大眾提供一定的交易權利，即人格獨立性。這里所說的人格獨立性主要指的是以個人獨立的思想進行交易，并且具有獨立訂立契約的自由，而經濟法是由商品出現后，經濟帶動起來的一項法律。在19世紀末20世紀初，資本主義壟斷著世界市場，這時，個人壟斷主義的現象便出現了，它與生產社會化之間產生了一些矛盾，在解決這個矛盾時，無論采用任何強制性手段都無濟于事，因此便出現了經濟法。經濟法是社會關系與社會化生產矛盾運動下的產物，同時也是經濟民主與經濟集中對立統一的產物。這兩者有起不同的起源。
（二）民法與經濟法調整方式的差異性
民法屬于私法的一類，民法的核心標準主要講求的是人與人之間的自由平等關系，在對其進行調整時，其方式主要采取的原則是意志自治原則，這里所說的原則一般是指由當事人自己的意志對其義務與權利進行設定，在這個過程中，國家沒有干涉的權力。而經濟法卻不同于民法，它屬于公私兼顧的法律，在行使的過程中，不僅要對市場進行強調，還要對國家進行強調。所以，經濟法的調整方式中還包含了一定的強制性因素。
（三）本質功能的差異性
不一樣的保護利益會導致法律本質功能產生一定的差異。就民法本身來說，它的保護利益是為了維護商品的交換權利，在展開商品的交換時，民法所講求的是人與人之間的平等關系，且要求買賣雙方用意志來對商品交換中的義務與權利加以設定，因此，民法也是一種屬于人民大眾的法律。而經濟法則是以社會的整體經濟利益作為主要的保護點，經濟法出現的原因是為了幫助民法把不能解決的經濟問題解決掉。
三、民法與經濟法之間的分界點
民法與經濟法存在的價值主要是為了維護經濟活動中的秩序、自由、正義等，但是不同的部門法也會因為它們需要調整的社會關系而形成不一樣的正義觀。從根本上看民法的法律與形式正義，這二者之間是有一定聯系的，它要求對人給予公平的對待。在民法中，民法的形式正義一般表現于兩個方面：一方面，民法主要以法律規范本身的邏輯體系形式作為追求的主要目的；另一方面，在實施過程中，強調同等對待所有情況相似的人，契約則是民事法的主要表現。形式正義要以引發社會實質出現不公正的現象，當出現這類現象時，會促使相關法律以及法律的新正義觀相繼而出，而經濟法就屬于這相關法律中的其中一種，實質正義也就是實現法的價值。
四、經濟法與民法之間的關系
民法與經濟法之間是密切相關的，兩者之間有著密切的聯系，民法與經濟法的調整對象具有重疊關系，就經濟范圍來說，二者間的經濟關系在調整范圍間具有一定的聯系，這是因為調整對象的財產關系與經濟關系相同，民法與經濟法都是在當事人的經濟利益下，維護市場該有的經濟秩序，以此對公民權力加以保障的一種方式。民法在法律中屬于調整民事類型的法律，民法一般所體現的關系是法人與自然人的關系，把人類個體的重要位置突顯出來，對自然人的自由與權力進行保護，一般以當事人的權力義務以及意志作為準則。如果自然人在出現一些違法行為后，其處置方式會以民事制裁進行。經濟法在一定條件下會以國家對其進行管理，將國民經濟中出現的關系進行協調，并加以約束。經濟法的主要準則是社會原則，以社會的共同利益為主要責任，將強制性的規范為主，其著眼于整個社會的利益，當有違法行為出現時，經濟法就可運用刑事以及行政責任對犯罪的自然人進行制裁，這種制裁方式具有強制性的特征，所以，經濟法是合并市場與國家共同行為的法律，經濟法與民法相輔相成。
五、結語
在市場經濟中，市場的失靈是自始至終的、普遍的、全方位的，因為市場機制容易失靈，所以就要采取一定的方法抑制市場的失靈，必須將矛盾協調好，這里所說的協調就是在保護個體營利活動的同時，還要將社會公共利益保護到位，只有將當前的社會分配放在第一位，才可以將經濟推動起來，從而保障基本社會與人權的穩定，這就是民法與經濟法的作用。隨著我國經濟的不斷發展，發展的經濟同時還為我國當前的經濟法打下了良好的基礎，民法與經濟法相互照應。
作者：周曉武 單位：山西運城農業職業技術學院
【參考文獻】
[1]本刊編輯部.中國經濟法學發展評價（2010—2011）基于期刊論文的分析[J].中外法學，2013（6）：1276-1309.
篇7
在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。
Abstracts (英文摘要)
Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for drafting the code as well as a proper time.
關鍵詞
民法典 法典化 債法 德國 中國
Keywords
Civil Code, codification, law of obligations, Germany, China
目 次
一、民法典債法改革之目的
1、德國國內法的缺陷與債法改革
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
3、國際條約對債法現代化的要求
二、民法典債法改革前后的主要變化
1、概覽
2、訴訟時效法的變化
3、新的履行障礙法（違約法）
4、解約權
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
7、營銷法與消費借貸法的變化
三、債法改革的歷程與法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
2、德國法學界的批評
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
1、法典化的作用與應變能力
2、法典化的內容與條件
3、法典化的政治動因與政府作用
一、民法典債法改革之目的
德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。
1、德國國內法的缺陷與債法改革
這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。
例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。
例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。
首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不符；此外原民法典中也沒有規定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。
其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。
第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。
3、國際條約對債法現代化的要求
這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。
二、債法改革前后的法律規定的主要變化
1、概覽
總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。
從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。
第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。
第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。
2、訴訟時效法的變化
訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。
擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。
3、新的"履行障礙法"（違約法）
新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。
盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。
同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。
4、解約權
在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。
新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。
同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定
這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。
具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現數量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。
按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。
至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。
7、營銷法與借貸法領域的變化
除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。
四、債法改革的歷程與德國法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。
直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。
2、德國法學界的批評
對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。
不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。
反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。
1、法典化的作用與應變能力
法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。
法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。
但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。
這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。
2、法典化的必備內容與條件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。
筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。
筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。
此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。
而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。
3、法典化的政治動因與政府作用
正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。
法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。
我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆姡袊磥怼睹穹ǖ洹返恼Q生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。
[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.
[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.
[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。
[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。
[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.
[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.
[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"
[9] 德文Mangelhaftung。
[10] 德文Mangelfolgeschaden。
[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。
[12] 德文Rücktrittsrecht。
[13] 德文Sorgfaltspflicht。
[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.
[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。
[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。
[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.
[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。
[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。
[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.
[21] 德文Vertragsgem??igkeit。
[22] 德文Sachmangel。
[23] 德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。
[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.
[26] 德文Gesch?ftsverkehr。
[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.
[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.
[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.
[30] 即Fernabsatzgesetz.
[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33] 英文breach of contract。
[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.
[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。
[37] 德文Sachwalterhaftung.
[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.
[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.
[40] 即Verbraucherkreditgesetz。
[41] 德文Nachfrist.
[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.
[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。
[44] 參見聯邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.
[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.
[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.
[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.
[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.
[49] 即德文Zweitandienungsrecht.
[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。
[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.
[52] 德文Erfüllungsgehilfe.
[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.
[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.
[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.
[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95 S. 29.
[57] 德文Verbandsklage。
[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。
[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.
[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.
[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.
[62] 德文besondere Vertriebsformen.
[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.
[64] 該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。
[65] 即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。
[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.
[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.
[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.
[70] 德文Vertragsfreiheit.
[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.
[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。
[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[74] 德文Willenerkl?rung.
[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。
[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。
[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.
[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.
篇8
在當下的中國，可以說再沒有任何一個民法上的問題比人格權更能引起民法學界如此的關注和討論了。雖然立法機關已經決定將“人格權”作為民法典的一編來規定，但學者之間對此卻尚未達成共識。更有學者堅決反對把人格權作為一種民事權利來對待。即使是同意民法典規定人格權的學者之間，就如何規定人格權的問題也沒有形成一致的意見，反對將人格權獨立成編的學者也不在少數。
拋開上述宏觀爭議不論，就人格權本身也有下列問題需要澄清：（1）人格權作為一種權利，其構成是否符合權利構成的一般理論？其客體是什么？例如，我國民法學者都認為，“生命權”屬于自然人之人格權的一種，但問題是生命權的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權利？主體行使權利的結果是指向了主體本身，生命權人行使生命權的結果是要了自己的命。在民法上，生命權對于民事主體真的有意義嗎？該權利既不能轉讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權并沒有被普遍承認），也沒有取得和消滅的問題（對主體自身來說），其一旦被侵犯，對生命權人也就沒有任何意義了。因此，將生命權定義為民法上的權利，的確值得反思。（2）德國法學家薩維尼反對將人格權作為權利來對待，而《德國民法典》在制定時就沒有規定這一權利。但令人費解的是，《德國民法典》頒布于20世紀初，至今已有百余年歷史，期間曾經多次修改之，2002年剛剛實現了債法現代化，為什么不增加人格權呢？為什么德國法上的所謂“一般人格權”和“特別人格權”要么是以判例形式體現，要么是以特別法方式體現（如肖像權等），而沒有被納入《德國民法典》呢？德國學者雖然呼吁人格權如何如何重要，但卻不能將人格權規定于民法典之中，其真正障礙是什么？（3）將人格權作為一種主動性權利還是作為一種被動性權利更為合適？也就是說，對人格權采取正面賦權的方式與僅僅規定其被侵犯時才加以保護的方式，哪一種方式更合適？因為多數人格權如生命、健康、身體、名譽等作為正面的權利并沒有任何實質的意義，而且它們都不能轉讓、沒有財產價值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時才有加以保護的意義。因此，將人格權作為一種狀態而不是權利加以保護是否一種更好的選擇呢？有些人的本質屬性如肖像、隱私等，在當今社會例外地具有了商業價值，這種現象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導致該主體獲得金錢價值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對價而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現實生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權與普通老百姓的關系并不密切，其是否屬于個別人的特權？（4）人格權被侵犯但卻無法證明自己所受到的損失時，應如何得到賠償？
上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動因及意義。
二、人格權之權利屬性分析
德國法學家薩維尼對民法理論的貢獻之一就是發現或者說構造出法律關系理論，并以此作為民法裁判的基礎，也以此作為構筑民法體系的基石。薩維尼的法律關系理論主要是指人與人之間的權利義務關系即法律關系的本質和核心是權利。[1]如果到此為止的話，《德國民法典》就不可能超越《法國民法典》而劃分出物權與債權。正是權利的客體不同，才導致了權利的進一步劃分。因此，客體不同決定了權利類型的不同，客體是權利類型的基礎，任何一種權利都必須有明確的客體。允許權利人實施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實際的說法，但由于缺乏權利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權利”的結論。[2]人格權也一樣，它也應符合權利構成的“客體明確”之要求。關于人格權的客體，學界存在較大爭議，大致形成了以下幾種學說：
1．“人格利益說”。有學者認為，人格權的客體為人格利益。[3]但是，有學者對此提出不同意見，認為人格權的客體為人格利益，而權利的內容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權這種與主體不可分離的權利的客體。[4]另外，從權利本質來看，權利“客體”是權利中利益的來源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對德國法學家耶林的“權利利益理論”的批評。法國學者也認為，利益不是權利，不能像權利那樣得到保護，耶林的分析圍繞著權利的概念展開但卻沒有能夠把握其實質，只是明晰了權利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權利對主體來說都是一種利益。因此，人格利益是法律對人格權保護的目的或者結果，而不是權利客體。否則，按照這一邏輯，將會得出這種結論：知識產權的客體是知識利益、物權的客體是物質利益、債權的客體是債的利益。
2．“人格要素說”。有學者認為，人格權的客體是人格要素；就一定的具體人格權而言，其客體是相應的人格要素。[7]就一定的具體人格權來說，筆者非常贊同這種觀點。但是，就一個一般人格權來說，這種各個獨立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對于姓名權的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個人沒有姓名的時候，也應該有姓名權，那么姓名權的客體就不應該是姓名，而似乎應該是一種決定用什么作為姓名的權利。肖像權的客體亦作類似解釋。在德國和日本，姓名權和肖像權兩種權利恰恰是人格權所包括的自我表現決定權。
3．“人之外在表現形式說”。根據這種觀點，第一順序的權利客體[8]也可以是人的各個可以獨立的、分離的并且由此成為一種標的的外在表現形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權利客體；相反，人是一切客體的對立面。因此，支配權的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權應是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利，而不是一種支配權。人的身體從來就不是一個完全的客體，而只是一個直接的和現存的人的本身的外在表現。[9]按照德國學者拉倫茨的觀點，他雖然承認有一般人格權的概念，但卻難以找到一般人格權的客體；相反，他承認，人的各個獨立的分離的人格要素可以成為具體人格權的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國，一般人格權與特別人格權是二元對立的，如肖像權就不屬于德國判例根據《德國基本法》及《德國民法典》第823條創設的一般人格權，而是根據《德國藝術著作權法》的規定發展起來的。
4．“人的內在價值說”。根據這種觀點，人格權與物權、債權等其他民事權利的最大差異，就在于人格權把“內在于人的事物”作為了權利的客體。[11]簡單地說，人格權的客體就是人的內在的倫理價值。這種觀點雖然具有相當的說服力，但不無疑問的是，是否僅僅人格權才有內在的倫理價值呢？事實上，人格權概念的出現是法律實證主義的表現。人之所以為人，就在于其具有人的本質屬性，在受到侵犯后，當然地受法律保護。但是，法律實證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護的東西，必然具有法律上的依據，即它應當是一種權利；只有侵犯權利才是侵權，相關行為人才負責任。于是，人們不得不去創造一個一般人格權概念，然后再按照權利的一般理論為這種權利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學者們對于人格權的概念和客體會有如此大的分歧，而在物權與債權的客體上并無這么大的爭議呢？要解開這個謎團，我們不能不去分析對世界具有重大影響的民法典。《法國民法典》根本就沒有提及人格權，僅僅在第1382條規定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致損害發生的人，對該他人負賠償責任”?！兜聡穹ǖ洹芬矝]有在總則的主體部分規定人格權，僅僅在侵權行為部分規定：“（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務”。凡是仔細閱讀該條的人都會注意到一個問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個“權”字而與后面的“所有權或者其他權利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國民法典》第12條明確規定了“姓名權”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權”字而與姓名權放在一起呢？正如有學者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國民法典》已經給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護，那么為什么還要將它們與“所有權或者其他權利”區別規定，而不是直接把前者規定為權利呢？同時，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國民法典》認可了人對于自己姓名的權利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權利的范疇之外呢？[12]盡管我國有學者認為《德國民法典》第823條規定了人格權，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第823條第1款列舉了四種在受到侵犯時就完全和權利立于同等地位的‘生活權益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利，并把這種權利與法律承認的人格權并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。
對此，馬俊駒教授的一個提問頗有啟發性：法律的保護能否與權利畫等號？是不是受法律保護的對象就一定是權利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權利利益理論”時就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護，而不一定要創設一個“權利”，只要明確以什么方式來實現這種法律保護即可。[15]既然法律已經承認了人的主體地位，那么他作為人的那些內在于自己的本質屬性就應當得到法律的保護，而無須為此設定一個“人格權”。有學者對“受法律保護”的對象與“權利客體”之間的區別作了詳細的解釋。[16]這種觀點深值贊同。人們按照法律實證主義者的一般邏輯，雖然創造出一個一般人格權概念，卻難以為這種權利找出一個令人滿意的客體。正如德國學者所言，帝國法院拒絕承認人格權的決定性原因在于一般人格權與現行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規定的具體人格權客體，如姓名權、肖像權等。[17]因為應受保護的人格領域在內容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權利構成的一般理論，如果不能為權利找出客體，就意味著權利沒有存在的基礎，此權利是否一種權利就頗有疑問。因此，應該考慮對所謂人格利益另外的保護方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權利”來保護，但在構成要件上不能適用侵權行為法對法益保護的構成要件，應對其規定更為寬松的構成要件以更好地加以保護。在德國，雖然在民法典產生之前，一些著名法學家就已經提出了法律保護的必要性，但在法律上承認和規定這種人格權的保護還面臨著諸多法學理論上特別是法律技術和實踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護人格權的一般性的法律規定的產生。[18]
德國學者霍爾斯特·埃曼指出，德國民法典的立法者之所以沒有規定一條人格權的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：（1）不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；（2）債的產生以財產價值受到侵害為前提；（3）人格權的內容和范圍無法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個原因已經難以得到人們的認同，[20]但另外兩個原因仍然困擾著當代德國學者。大部分學者都認為，一般人格權的內容和范圍具有不確定性，無法予以清晰確定，因此人格權是“框架性權利”；[21]同時，在保護人格權的時候還要考慮其他利益，必須進行利益衡量。[22]在進行利益衡量時可以分為三步走：（1）認定相互對立的法益和利益；（2）評價相互對立的法益和利益；（3）權衡相互對立的法益和利益。[23]但是，對于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權時一般就無須再進行利益衡量。[24]
德國法區分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權）的做法，同我國學者主張的立法中先要列舉一些具體人格權，再有一個一般條款的做法是一致的。兩者間的區別則在于，德國立法沒有將之上升為法律權利，而我們準備將其上升為法律權利。其實，人格權究竟是否一種權利的問題雖然也有爭議，但名譽、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經受到法律保護且保護的必要性在不斷增強。[25]日本學者將人格權定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽、隱私等為客體的、為了使其自由發展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國也有許多學者對人格的概念提出批評。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國民法典》至今沒有將人格權納入其中的“法學理論上特別法律技術和實踐上的問題”也值得我們思考：我們在將一般人格權和具體人格權視為權利而規定到民法典中時是否也存在這樣的問題和障礙呢？
在這種情況下，我們仍然需思考人格利益究竟是應該通過正面賦權的方式規定還是以賦予其一種防御性法益的方式來保護的問題。這一問題應是我國學者重點討論的核心問題。所有參與討論人格權的學者都認為人格權很重要，僅僅是在關于如何規定和如何保護的問題上存在分歧。筆者認為，通過防御性的法益方式來保護人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（1）正面賦予生命、健康、身體等沒有財產性的人格利益以權利并沒有多少實際的意義：它們不能轉讓、無需登記，無財產價值，這是它們與物權、債權的最根本區別，因此只有被侵犯時才有保護的必要。也正因如此，對這些人格利益賦予防御性法益的方式來保護就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權利，就會出現這種問題：自殺權、請求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權利處分的基礎，為此還需要制定禁止性規范來防止主體的處分行為。（2）有些具有財產性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質上說與物權、債權也具有根本上的不同，并非支配權或者請求權，只不過是商業化的需要導致有個別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財產價值，僅僅是個別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權、隱私權才具有這種商業化的價值。這種現象與是否將這些利益規定為權利沒有直接關系，即使是一種法律保護的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權利主體事先同意或者事后同意的（當然使用人以支付金錢為代價），就可以阻卻違法。（3）雖然當今世界大部分國家如德國、日本、法國都承認對人格利益的保護，但卻沒有將其作為權利上升到民法典中去。正如日本學者指出的，到目前為止的人格權基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵犯時請求保護。[28]特別是德國，雖然在經過第二次世界大戰后已經認識到對人格保護的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權利的過渡，沒有把對人格權的保護從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。
三、一般人格利益保護中應注意的問題
德國理論和司法判例關于如何確定一般人格權的保護的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來的民法典將人格利益作為權利來對待，將之作為獨立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國學者一再強調，人格權的問題實際上是一個范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國學理上出現了一種所謂的“領域說”，實際上相當于“框架性權利學說”，即將一般人格權作為“自由意思的客觀領域”。[29]例如，德國聯邦最高法院在“讀者來信案”中用下列表述確立了一般人格權：“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權利”；在“騎士案”中將一般人格權描述為：在那個內在的個人領域原則上僅能由他個人自負責任地自由決定各種事項；在“錄音案”中將原告的一般人格權定義為：個人自主決定其話語是否僅為其對話人或為特定圈子的人，或者為公眾所熟悉的權利，個人更有權自主決定是否允許他人用錄音機錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權定義為：原告自己決定是否向公眾發表有關其私人領域的言論以及它如果有此愿望時以何種形式發表。[30]也就是說，德國司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權理解為個人自決的特定領域，而這一領域要受到多種限制，這種限制主要是來自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國多少有些相似，也認為一般人格權包括自我表現決定權；美國司法判例和理論對隱私權的理解重心同樣也從“個人信息的管理權”轉變為“自我表現決定的自主權”。[31]
但是，在很多時候，什么是屬于這種領域中需要保護的自決權利是很難決定的。例如，德國聯邦最高法院在一項判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認，是信奉猶太教的人們的一般人格權，因此否認屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權。[32]另外，德國漢姆州高等法院在一項判決中承認了一般人格權：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關系。后來該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權的自由決定權為由判決他對該婦女予以金錢賠償。該判決被德國學者認為，已經走得有點太遠了。[33]
在我國，即使將來明確規定具體人格權，也不可能一一列舉完畢，必然會有人格權益的一般條款。對于什么是人格權益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京發生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權。但是，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）沒有規定這一種類型的具體人格權，最后法院以“損害人格尊嚴”為由進行了正確的判決。應該說這個判決是一種利益衡量的結果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費會嚇跑其他顧客進而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴相比較，更應該保護原告的尊嚴。
四、人格權益被侵害時的救濟方式思考
在我國，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）關于責任方式的多元化規定，民事權益被侵犯后的救濟措施問題似乎并不是一個值得討論的問題。人格權益即使不上升為權利，也可以通過《侵權責任法》第2、6、7條之規定獲得救濟，只是在其被侵害后的賠償計算問題令人關注。對此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案”（以下簡稱“魯迅肖像權案”）[35]給我們帶來以下需要思考的問題：（1）死者是否享有肖像權？（2）最高人民法院的批復的含義是什么？（3）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理？
享有權利的前提是自然人具有權利能力。而權利能力因人的出生當然取得，因人的死亡當然消滅。既然人已經死亡了，肖像權對其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權應該只是對活著的人有意義，而非對死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權。在“魯迅肖像權案”中，原告之所以提出增加“不當得利”的請求，一個很重要的原因就在于死者是否享有肖像權這一問題是存有爭議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應如何處理的問題，其實是一個很值得討論的問題。在“魯迅肖像權案”中，原告雖然提出增加“不當得利”的請求，但也存在理論上的障礙。首先，不當得利的返還請求權除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？
這一問題在我國是一個很棘手的問題，而德國、日本和我國臺灣地區則通過所謂“權益侵害型不當得利”學說加以解決。“權益侵害型不當得利”學說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權益歸屬說”?！斑`法性說”由德國學者舒爾茨提出，原來為不當得利法的基本理論。持該說的學者認為，所謂“無法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學者對之修正后作為“權益侵害型不當得利”的理論依據。[36]但是，根據德國的通說，不得徑由侵害的違法性得出權益侵害不當得利請求權的結論。而根據“權益歸屬說”，權益歸屬內容決定了對權利或者權益的侵害是否會導致權益侵害型不當得利請求權產生：如果受到侵害的權益并沒有此項權益歸屬內容的，或者該項權益內容未被侵害所波及的，則不成立權益侵害型不當得利請求權。按照德國民法學家梅迪庫斯的觀點，侵犯姓名權及一般人格權是否或者在什么條件下適用權益侵害型不當得利請求權尚存在諸多疑問。[37]但是，梅迪庫斯和拉倫茨都認為，因姓名權屬于《德國民法典》第823條規定的“其他權利”，因此侵犯姓名權而獲得利益的可以根據《德國民法典》第812條的規定請求不當得利返還。[38]有德國學者就認為：“本來應受到一般人格權保護的東西，在這里卻成為交易的對象……由于存在一般人格權制度，因此法律承認這一方面具有經濟價值。違法地并且是過錯地侵害這種為法律所承認的人格利益，必須負有損害賠償義務，而僅有違法的侵害行為只能產生‘受害人’的不當得利返還請求權……如果受害人無法以此種方式在其他場合將其人格利益市場化，那么他就不能證明自己的財產遭受了與加害人所獲得的利益相適應的損害。因此，通過適用不當得利法將加害人所獲得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因為不當得利之債不以損害的發生為前提。”[39]日本學者認為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權商品化）而獲取利益時，滿足不當得利要件的情況很多；因侵害者無故意或者過失或者不具有違法性而不構成侵權行為時，或者侵權行為請求權因時效而消滅時，損失者可以通過請求不當得利的返還達到目的。[40]
應當注意的是，“權益侵害型不當得利”的制度目的與侵權行為法的制度目的是不同的：侵權行為法的目的在于彌補因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯、損害結果的造成及行為與損害結果之間的因果關系；而不當得利制度的目的在于將受益人獲得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當得利的構成不需要過錯或者行為的不法性。由此可見，不當得利的關系可能有下列三種情形：（1）成立不當得利而不成立侵權行為，如繼承人a非因過失將他人之物當作遺產出售給善意之人b，雖然不成立侵權行為，但卻成立不當得利；（2）成立侵權行為但不成立不當得利，如繼承人a明知某物不屬于其遺產但仍然無償贈與給善意的b，此時a不成立不當得利卻構成侵權行為而負侵權責任；（3）成立侵權行為也構成不當得利，如繼承人a明知某物不屬于其遺產但仍出售給善意的b，a獲得價金。[41]
在我國，雖然《民法通則》第92條也有關于不當得利的規定，但理論和司法實踐卻沒有發展出“權益侵害型不當得利”，從而沒有為這種類型的不當得利提出法律依據。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國商標法》第56條規定，侵犯商標專用權的賠償數額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第151條僅僅規定對侵害肖像權的非法所得進行收繳，而沒有就補償受害人作出規定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據請求返還不當得利。上述“魯迅肖像權案”最后實際是和解結案的，否則難以按照不當得利處理。而根據《侵權責任法》第20條的規定，侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定、侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定、被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。這一規定僅為“權益侵害型不當得利”提供了規范依據。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構成侵權行為也構成不當得利的情形，尚未與其他情形形成統一的“權益侵害型不當得利”制度，因此有待在理論和實務上進一步發展。
注釋:
[1]參見李永軍：《物權與債權的二分劃分及其對民法內在與外在體系的影響》，《法學研究》2008年第5期。
[2][8][10][13][15][24]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378頁，第379－380頁，第165－174頁，第169－170頁，第279頁，第173頁。
[3]對于這種觀點，筆者不想在此列舉出處，我國的許多著作和教材都是這種觀點?？梢哉f，這種觀點是我國民法學界之通說，極具代表性。
[4][7]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第141頁。
[5][11][12][14][16]參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第426－466頁，第426－427頁，第437－446頁，第422－466頁，第455－460頁。
[6]參見［法］雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第135頁。
[9][17][18][19][20][22][23][30][39]參見［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第460頁，第416頁，第413頁，第413－414頁，第415頁，第416頁，第420頁，第429－431頁，第463頁。
[21][32][33]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第807頁，第811頁，第811頁。
[25][26][28][31][40]參見［日］五十嵐清：《人格權法》，［日］鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第1頁，第7頁，第9－15頁，第9－15頁，第151頁。
[27]參見李錫鶴：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2000年版，第193頁；尹田：《論人格權的本質》，《法學研究》2003年第4期。
[29]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第62－64頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276－280頁。
[34]參見北京市朝陽區人民法院民事判決書（［2000］朝民初字第8372號）。
[35]參見《周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權案》，載《最高人民法院請示與答復》（民事卷），中國法制出版社2004年版，第92－93頁。
[36][41]參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第114－115頁，第119頁。
[37]［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第578頁。
篇9
（一）問題緣起
作為私法，民法崇尚意思自治，提倡市民依照自己的理性去設計自己的生活，管理自己的事務。 然而，并不是每個市民都具有理智地形成意思的能力，這種能力不僅受年齡因素的制約，“也可以因其它情況受到限制，如精神疾病或精神耗弱”。 法律上遂設禁治產宣告制度，以保護相關人的利益，使其不因缺乏判斷能力的人的交易行為而受到損害。可是，宣告某人為禁治產人的做法具有歧視性的效果，而且完全喪失行為能力也超過了目的所需的程度，因為它抽象地剝奪了市民的全部或部分行為能力，剝奪了市民對個人生活的自治機會，使其連完全能夠自行從事的一些日常生活行為或者法律上并非不利的行為都得不到法律的保護。
有鑒于此，法國1968年1月3日第68-5號法律，廢除了《法國民法典》舊有的禁治產宣告制度。 無獨有偶，德國1992年1月1日生效的《關于修訂監護法和保佐法的法律》，也全面廢除了禁治產宣告制度。 至此，沿用了一百多年的禁治產宣告制度在兩個典型的大陸法系國家不復存在。
禁治產宣告制度的廢除，不能不說是當代民法的一件喜事，它折射出人類社會對自然法則的感悟，煥發出市民社會應有的人文氣息。自由的價值高于一切，禁治產宣告制度為了保護相關人的交易安全和財產利益，卻不合理地抽象剝奪被宣告人的具體機會，剝奪市民的自由地位，使得市民喪失其應有的對生活的自治權。 拋棄這種舍本逐末的擬制制度，實在是大快人心。
禁治產宣告制度的立法變革啟示我們，普遍存在的，未必就是合理的。當我用同樣的目光去審視宣告死亡這種存在于大陸法系的另一種擬制制度時，我不無驚訝地發現，同禁治產宣告制度相比，它對人的自由和尊嚴的損害程度有過之而無不及。如果說禁治產宣告制度犧牲的只是人的行為能力，那么宣告死亡制度甚至犧牲人的權利能力 ，亦即否定一個人在市民社會中的存在。盡管這種宣告發生錯誤的可能性不大，盡管法律提供了一些救濟措施，但是一旦發生，將會給被宣告者帶來沉重的、無法撫慰的打擊。
“當代法律意義上的‘人’就是自然人，是每一個人，而且只有自然人才是‘人’?！?因此，市民法是人法，嚴格來講是自然人法，市民法應當體現對自然人最終極的關懷。但是，禁治產宣告制度為了平衡財產利益卻犧牲了自然人的自由和尊嚴。靜心想想，宣告死亡制度又何嘗不是如此？至少可以斷定，在制度產生之初，它追求的只是財產利益，因為“以宣告死亡為研究對象，始于中世紀注釋法學派，但在法律上對此予以明文規定，肇始于德國普通法”， 而德國普通法時代之通說認為，宣告死亡之效力所涉及的范圍僅限于財產關系。 “……很早很早以前以輿論宣告某人死亡（放逐）的各種制度……得以延續，并非歷史的惰性力量，而是主張自己財產利益的抵抗力?！?由是觀之，宣告死亡制度為了追求財產利益，卻不惜犧牲被宣告者的人格尊嚴，其弊病與禁治產宣告制度并無不同。財產對人來說確實具有極為重要的意義，沒有財產難言自由，但財產永遠只是人實現自由的手段和工具，而無法與自由價值本身相提并論，當立法試圖保障人實現自由所依賴的手段和工具時，決不能以直接犧牲人的自由本身為代價，否則其結果只能是南轅北轍。
（二）論證思路
羅馬有法諺云：“法律理由停止之處，法律本身也停止。”我對宣告死亡制度合理性的反思，源于對禁治產宣告制度立法變革中所體現的人文精神的解讀給我帶來的啟發。我可以單憑直覺而產生任何一種哪怕是毫無道理的想法，而當我決定將自己的想法用論文的形式表達出來時，我不得不為自己的想法尋找盡量多的論據，亦即欲使宣告死亡制度“本身停止”，我不得不尋覓宣告死亡制度的“法律理由停止之處”。由此任務而決定，本文主要在于“破”而不在于“立”。囿于尚未完整的知識結構和淺薄的學識，試圖建構出一套關于宣告死亡制度的替代方案，這對我來說，實在是一種奢望。盡管如此，并沒有什么借口能讓我安心放棄這種嘗試。
自產生寫作本文的沖動至今，盡管我沒有停止過對宣告死亡制度的思考，但我發現并沒有取得多少進展。人的話題是千百年來哲學家和詩人所熱衷而又無法最終圓滿解決的問題，豈是我輩所能言及。但最終我還是堅持認為，即便我沒有能力解決這個問題，只要能把自己的心得表達出來，從而得到師友的批評和指正，也算是很有收獲，倘生拋磚引玉之意外效果，于我則更是意外的驚喜。
本文將著重從幾個方面指出“宣告死亡”的弊病，并通過對各主要大陸法系國家的失蹤人法律制度的比較，進而著眼于我國未來的民法典，提出自己的一些頗不成熟的見解。這些將構成本文的主體部分。
二、宣告死亡制度的諸多弊病
“蓋人既失蹤，則其有關之權利義務，必無法確定，此種狀態，若任其長久繼續，則不利于社會者甚大，例如，財產之荒廢，及配偶、繼承人之不利等問題，均有善后處置之必要，因此法律上遂設有死亡宣告之制度，以濟其窮。” 這是對宣告死亡制度價值的精確概括。宣告死亡制度的功能是不容否認的，然而，同樣不能忽視的是，宣告死亡制度在孕育它的土壤中即伴有先天性的不足。
（一）用語不科學
準確性是法律語言的基本要求。對于“死亡”不必作太多的解釋，而“宣告”則似有說明之必要。宣告者，公之于眾也。 因而，“宣告”的內容應當是一種客觀的事實狀況，亦即將一種也許不為眾人所知的事實公開方可謂“宣告”。而一個失蹤已久但畢竟生死不明的人怎可被宣告為死亡？我們本可用很多其它詞語來表達，比如“視為死亡”、“推定死亡”、“擬制死亡”，卻為什么偏偏選擇了“宣告死亡”？作為立法用語，“宣告死亡”這一名稱很難讓人體會到立法的嚴肅性。
與“宣告死亡”相比，“宣告失蹤”之稱謂在詞語選用上顯得十分妥當。所謂失蹤，顧名思義，即對他人而言失卻影蹤。據此，對一個在某地久未出現的人當然地可以“宣告”其為“失蹤”，因為“失蹤”是客觀存在的事實，宣告與否并不影響該事實的存在。誠如臺灣學者曾世雄所言：“宣告失蹤，僅止于宣示已存在之客觀事實，宣告死亡兼有創設已存客觀事實以外之死亡假設?！?下文將對宣告失蹤制度與宣告死亡制度進行比較，而此處用語的分析將成為評價二者優劣的一個重要的標準。
生造一個與生活常識相去甚遠的“宣告死亡”，強迫市民接受這樣一種奇怪的說法：宣告死亡不是宣判死刑，也不是說被宣告者真的死亡了，而只是說在民事生活領域中死亡，被宣告死亡者的政治權利不受影響，甚至可以參加選舉，但其“繼承人”可分割其財產了。生活中并不為人們所誤解的“死亡”到了民法領域卻又被肢解成“宣告死亡”、“自然死亡”。法律概念不是表現得清晰無誤，而是越發令人摸不著頭腦，這很難說不是“對生活的”。
（二）邏輯混亂
自然人的權利能力始于出生，終于死亡。因而，宣告一個失蹤達一定期間的人死亡，即推定一個長期生死不明的人已經死亡，是結束其處于不穩定狀態的人身關系和財產關系的最簡便的辦法。因為一個人如果已經死亡了，也就不再有權利能力，而權利能力就其實質而言是權利義務的歸屬資格，沒有了權利能力，一切法律關系也就合乎邏輯地歸于消滅?！罢J定死亡的，同時也認定權利能力終結……宣告死亡被推翻的，權利能力并未終結過，繼承也并未發生過。” 這足以證明，被宣告死亡者的權利能力是終結的，只是在宣告死亡判決被推翻后視為未終結。因而宣告死亡在民事生活領域理應發生與自然死亡相同的法律效果。
既然權利能力已終結，為什么德國普通法時代認為宣告死亡之效力僅限于財產關系， 為什么德國民法典第1319條規定被宣告死亡之人的婚姻關系因配偶之再婚始歸于消滅， 為什么有學者認為宣告死亡的目的僅在于確定以自然人失蹤前之住所為中心的法律關系？ 皮之不存，毛將焉附？既稱某人死亡，其法律關系就應完全地歸于消滅，就應于宣告之日起突然地歸于消滅，就應在其所在法域的全部范圍內歸于消滅。如果我們選擇“宣告死亡”制度，就應接受如同死亡的法律效果；如果我們不敢接受這樣的效果，就不得不改變“宣告死亡”這一名不副實的名稱。否則，我們所采用的概念將無法通過語義和推理而恰如其分地演繹出我們所預期的法律效果。
也許正因為我們所采用的“宣告死亡”這一概念與所預期的效果難以吻合，導致各個設有宣告死亡制度的國家和地區的民法，對被宣告死亡者的配偶的原有婚姻關系是存是廢的問題上規定迥異；也許正因為我們所采用的“宣告死亡”這一概念與所預期的效果難以吻合，導致各個設有宣告死亡制度的國家和地區的學者們在被宣告死亡者的權利能力是否消滅這一問題上產生了重大的分歧。
我們本為了解決相關問題而想到了宣告死亡，而一旦選擇了宣告死亡后，一些學者又試圖表示法律無心否定一個可能生存的人在市民社會中的存在，這使得我們不得不再加一句“宣告死亡并不消滅權利能力”。然而，權利能力恰恰是一個標志主體資格的法律術語，那么，一個“死亡”的人又怎么會連主體資格都沒有消滅呢？
綜言之，制度的締造者在不經意之間，已經剝奪了后世學者在宣告死亡與權利能力的存滅之間搭建清晰的邏輯橋梁的機會。
（三）價值判斷的欠缺
倘若承認被宣告死亡者的權利能力消滅，那么用宣告死亡來解決其利害關系人所面臨的問題，就會如同數學演算那樣順利。法學需要數學的思維，但數學不能解決法學問題的全部。邏輯判斷與價值判斷貫穿于法學思維過程的始終。“脫離倫理評判的‘法律數學’是否能得以建成便頗值懷疑。” 當法學家對宣告死亡這一邏輯上的創造物沾沾自喜時，也許已經給后世法學留下一個對其價值取向不斷推敲和重新審視的任務。人類思維的惰性（慣性）決定了這是一個漫長的修正過程，禁治產宣告制度的廢除就花了近兩百年時間。
無可否認，法人的權利能力可以也應當由法律賦予，并且也可以合乎邏輯地由法律予以剝奪，畢竟法人只是自然人的創造物，只是自然人的手段和工具。而自然人則是自然的造化，自然人的權利能力乃自然法所賜，因而自然人的權利能力與生俱來并且不可剝奪乃是自然法則的應有之義，也理應于文明社會達成共識。基于上述理念，我們可以依實證法宣告一個法人成立或破產，但決不可以不合自然事實地宣告一個自然人出生或死亡?！胺ㄈ丝梢员恍嫫飘a，自然人可以被宣告死亡。”若不從價值層面上觀察而僅立足于邏輯層面，我們說不定會將存在如此嚴重的弊病的法律技術誤認為是一種概念上的對稱美。
如前文所述，宣告死亡是一種旨在體現失蹤者的利害關系人的利益的立法技術。為達到結束舊有法律關系（而主要是財產關系，引言中已有論證）的目的，制度肇始者不惜犧牲失蹤者在市民社會中所擁有的一切，以致于宣告其死亡。在這樣的創造過程中，他們表現出了也許連自己都沒有意識到的駭人氣概：若為無神論者，他們則“勇于”剝奪理應與自己平等的市民所應有的人權和應當得到的最起碼的尊重；若為有神論者，他們則更是不懼怕挑戰上帝的權威，因為，也許只有上帝才具有宣告一個人死亡的資格。
誠然，因失蹤而產生的法律關系處于不穩定狀態的問題應當得到解決，但是要宣告一個可能活著的人死亡，代價未免太大了。
（四）感情上的冷漠
人不只具有物質的外殼，更是一種精神的存在。宣告死亡制度雖然并沒有從物質上消滅一個人的意圖，但在客觀上對被宣告者及其親屬無疑造成嚴重的損害。沒有人體會不到被宣告死亡的恥辱，那是對人格的粗暴的污蔑，盡管不合事實的宣告死亡所帶來的財產的變動可因死亡宣告的撤銷而得以恢復，但業已造成的心靈上的創傷則是無法抹去的。“一個人必須不害怕死亡，甚至看透死亡，才能夠真正的活著。”然而，這只是詩人的情懷，又怎么能以此去苛求普通市民也能夠做到呢？超脫生死的人也許有，但我相信多數人是忌諱死亡的。生活的常識告訴我，人們不僅忌言自己的死亡，還不愿體驗親屬死亡給自己帶來的痛苦。當發現自己的家人長久不歸，我們也許在夢想著明天他就會從天涯海角歸來，我們寧愿相信自己的親人還活在這個世上，只是因為事務繁忙而暫時無法脫身。這才是一個能夠煥發出濃厚的人文氣息的市民社會，這才是一個充滿人情味的群體，只有在這樣的群體中，人們才能體驗到溫情脈脈的歸屬感。然于宣告死亡制度，我們所能體會到的只有冷漠。
我對宣告死亡制度的懷疑正是源于此點感受，這也本應該成為本文提出批判的最有力的論據。然而我不得不承認，也恰恰是在這一點上，我的論證顯得蒼白無力，因為對我來說，獲取準確而又充分的事實依據實在是一個難題。我無法去考證別人的情感體驗如何，以致于不得不將自己的感受強加給所謂“多數人”。我曾認為應該去對宣告死亡案例的相關人的情感體驗作調查和統計，但又想到，即便是能煞費苦心地接觸到他們，又如何保證他們所表達的是其內心的真切感受呢？
但我自己仍然堅信，人是有情感體驗的。關于人的問題將繼續成為市民法乃至哲學的永恒話題。市民法是人法，“人文主義”不是一個漂亮時髦的口號，要體現對人的終極關懷，就應當從具體制度的改善做起，輕言市民的死亡，這實在是市民法的重大瑕疵。
三、立法模式的比較
“各國法律多設有死亡宣告和失蹤宣告之制度，雖其規定不盡相同，然于結束失蹤人以從來之住所為中心的法律關系，則屬一致。良以人之生死，影響于其身分上及財產上之法律關系至為重大，如離去向來之住所生死不明，則身分上及財產上之法律關系無從結束，殊非所宜，死亡宣告制度之設，即所以結束失蹤人以從來之住所為中心的法律關系也。” 由此可見，“結束失蹤人以從來之住所為中心的法律關系”乃宣告死亡制度之初衷。而為了解決這一相同問題，有的國家選擇了“宣告失蹤”，有的國家選擇了“宣告死亡”。
1804年《法國民法典》將自然人的失蹤按失蹤時間分為“推定失蹤” 和“宣告失蹤” .在自然人下落不明或被推定失蹤達到一定期間后，法院僅得經利害關系人申請對失蹤人宣告失蹤，雖其財產得為繼承人分割并確定占有，其配偶亦得再婚，但法律上留有余地，并不發生失蹤人權利能力喪失的確切效果。“這顯然表現了法國民法典編纂時期強烈的人權保護思想?！?其突出特點在于雖然宣告失蹤的法律效果實際上等同于宣告死亡，但立法上并不宣告失蹤人死亡。而1900年《德國民法典》則明確宣告失蹤達一定期間的人已經死亡，令其直接發生權利能力消滅的法律效果。
1977年12月28日，法國頒布第77-1447號法律對原民法典作了修改，該法明確規定：“宣告失蹤的判決自其登錄之日起，即具有確認失蹤人已經死亡的全部效力?！?有學者因此認為，“法國式”宣告失蹤與“德國式”宣告死亡之間的本質區別便不復存在。 不得不承認的是，近世各國就失蹤人法律問題的法律效果從本質上看已并無太大差異，法國所設的“推定失蹤”和“宣告失蹤”依次與我國的“宣告失蹤”和“宣告死亡”以及臺灣地區的“宣告死亡前的財產管理”和“宣告死亡”（臺灣所采乃德國之“宣告死亡”模式）無論從要件還是從效果上來看都有驚人的相似。但若僅依此而否定“宣告失蹤”和“宣告死亡”之間的差異，則仍然令人難以接受。失蹤就是失蹤，怎可為達到如同死亡的法律效果而索性就宣告其死亡呢？
考察各主要大陸法系國家，我們會發現，敢于公然于民法典中出現“宣告死亡”字眼的國家實在不多見。《法國民法典》稱“宣告失蹤”“具有確認失蹤人已經死亡的全部效力”，卻并不謂之“宣告死亡”；《瑞士民法典》稱為“失蹤的宣告”，其效力為“如同死亡得到證實一樣，可行使其因死亡而發生的權利”， 但畢竟也未明言“宣告死亡”；《日本民法典》稱“失蹤宣告”，其效果為“視為死亡”， 也同樣未用“宣告死亡”這一字眼；即使被認為是采“宣告死亡”模式的典型國家德國，也早在1939年7月4日就將有關失蹤和宣告死亡的條文剔除出民法典，相關問題轉而由1951年1月15日的《失蹤法》予以規范。 今天，我們翻開現行《德國民法典》的首頁即可發現3—6條（禁治產宣告制度）和13—20條（宣告死亡制度）皆已刪除，這實在是令我懷疑宣告死亡制度和禁治產宣告制度是不是有什么共同瑕疵。盡管就整個法律體系的角度而言，不能說德國已廢除了宣告死亡制度，但畢竟表露出德國人也許不愿意在他們所引以為自豪的民法典當中還保留著“宣告死亡”這樣不和諧的字眼。
四、對我國民法中失蹤人法律制度的構想
既然宣告死亡有太多的弊病，既然各國家和地區的現行法中明文規定“宣告死亡”的十分罕見（在《德國民法典》刪除宣告死亡制度之后，我所知道的只有臺灣地區民法 和我國大陸的民法通則），而以“宣告失蹤”達到如同死亡的法律效果的立法例也屬于多數，那么我們為什么不將這種技術拿來為我所用呢？
臺灣有學者曾就臺灣地區民法典的改造提出：“民法總則如來日大修，死亡宣告之名稱宜改稱失蹤宣告，以利制度之易于施行?！?那么我不妨也就我國大陸未來民法典中的失蹤人制度大膽地設想：原有“宣告死亡”一律改為“宣告失蹤”，原有“宣告失蹤”一律改為“推定失蹤”，從而建立一個近似于法國式的“宣告失蹤”制度（所謂“近似”指僅在婚姻等身份關系是否消滅上有不同，因為法國在宣告失蹤后，婚姻關系絕對消滅且即使宣告被撤銷也不能恢復，而即便是在德國宣告死亡模式中也例外地、甚至是有違邏輯地規定婚姻關系因配偶再婚始歸于消滅）。 如此，則原有一系列問題將迎刃而解：
某人在某地短期未出現，為解決其財產代管問題，則可“推定失蹤”；長期未出現，有必要將其失蹤之事實予以公開，以結束因其失蹤而導致的法律關系的不穩定狀態，則可“宣告失蹤”。其失蹤乃屬事實，“宣告失蹤”并不發生語義上的障礙。
某人失蹤已久，法律理應使利益的天平向其利害關系人傾斜，但又由于不明其生死，而不能明確地否定其可能的在市民社會中的存在，故僅得結束其舊有法律關系，而不應結束其權利能力和行為能力，其于宣告后所為之法律行為仍應有效。因為對于失蹤而未死亡者而言，并不能對其權利能力加以剝奪，從這一點上來看，同“宣告死亡”相比，冠名以“宣告失蹤”具有邏輯上的無比優越性。似嫌未通的是，若不宣告其死亡，又何以結束其人身及財產法律關系？這似乎是一個很有分量的質疑。然而，只要我們思考時效制度的制度價值時，這也就不成問題了。時效制度涉及的權利主體沒有消失，而其權利不也是因一定的狀態持續達到一定期間而發生變動了嗎？這種價值判斷為什么在時效制度上能被容忍，而在宣告失蹤時就不能接受呢？
以“宣告失蹤”代替“宣告死亡”也將避免價值取向上的弊端。我們不再宣告一個失蹤者死亡，不再剝奪其權利能力和行為能力，也將保留其原有身份關系，除非其配偶要求離婚， 除非其子女被別人收養； 我們只宣告其為失蹤，從而結束其財產法律關系，對其債權債務進行清結，對其財產比照繼承順序進行附解除條件的分割。因而，具有繼承人資格的人以及失蹤者之債權債務人可以自由地申請宣告失蹤人失蹤，卻又并不影響其他利害關系人的財產和倫理上的利益。如此，則每個利害關系人都能實現自己的利益，而又不傷害別人的情感。畢竟“利害關系人，尤其具有身份關系之利害關系人，對于前者（宣告失蹤）之宣告，應無心理上之障礙，對于后者（宣告死亡）之宣告，應有心理上之猶豫” .
以“宣告失蹤”代替“宣告死亡”也將避免目前有關宣告死亡的激烈的爭論。關于權利能力是否消滅的爭論將沒有必要，關于宣告死亡的申請人應否排序的爭論也將沒有意義。因為宣告失蹤不存在倫理上考慮的必要，不存在對相關人感情上的傷害，人人得為自己利益而申請宣告失蹤，從而沒有必要設置申請順序。宣告失蹤后也不影響其權利能力的有無，他活著就有，死了也就沒有，一切皆服從于自然的安排，“斯多亞哲學以及受這種哲學影響的羅馬法學家反復告誡我們‘依自然生活最好’，我們有什么理由不服從自然的戒條呢？”
五、研 究 心 得
作成本文，體驗頗多。然而，完成本文，最大的收獲莫過于在搜集查閱資料的過程中對法國民法典的思想有了一次真切的感受。
“法國民法典是‘解放’人的法典，而不是‘束縛’人，更不是‘奴役’人的法典。就是在今天，法國民法典的這種精神仍對我們有啟示作用、指導作用，我們仍可從這方面去學習它?！?我們真不知道，世界上還會有哪一部民法典能夠像法國民法典那樣被當作詩歌來誦讀！“我們絕對不應該對法國民法典有絲毫的忽視，特別對它所建立的自由解放的精神應該加深認識……” 每想至此，對謝老先生的崇敬和懷念之情不禁涌胸而來……
德國民法典已經訓練了我們的思維，而法國民法典也許可以徹底啟蒙我們的思想。一個世紀以來，同德國民法典相比，我們對法國民法典所給予的重視實在是太少了。對于中國人而言，在法蘭西民法典問世的第二百個年頭，我們除了給這樣一部震撼世界的偉大法典一點掌聲，又能做些什么呢？
“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺和獻身，以及他的信仰?！?法律人有詩意，才能發現法律所蘊涵的生命，才能夠使法律大量釋放出它的生命能量。突然有一天，我隱約看到了一個法律王國——在這個王國里，法學著作具有哲學的神韻；在這個王國里，臣民們把法律當作詩歌來欣賞；在這個王國里，臣民們用詩去表達和描述人生和宇宙的理念。誰不向往這樣一個令人神往、臣民眾多的法律王國！
參考文獻：
1、參見張俊浩主編：《民法學原理》上冊，中國政法大學出版社2000年10月版，第30頁。
2、迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月版，第411頁。
3、同注2.
4、法國禁治產宣告制度廢除的事實，比較見：李浩培等譯《拿破侖法典》，商務印書館1979年10月版，第65—68頁；羅結珍譯《法國民法典》，中國法制出版社1999年10月版，第157—166頁。
5、同注2.
篇10
「關 鍵 詞物權，財產權，對世權，物權法定，擔保物權
一、究竟是采納物權還是財產權的概念
理論界有一種觀點認為，物權法僅僅以有體物為中心，調整范圍過于狹窄，已不能適應信息時代、知識經濟發展的需要，因此，應當以涵蓋有體物和無體物的“財產權”概念代替“物權”的概念，以統一的大財產權制度代替傳統的物權制度。相應地，我們應制訂財產權法，而不是物權法。這種看法雖然有一定道理，但并不可取。這是因為：
第一，從體系上看，不宜采用財產權法概念，因為財產權概念過于寬泛，可能會對民法體系構成威脅。財產權是和人身權相對應的一個概念，是物權的上位概念。正是由于財產權涵蓋了包括物權在內的廣泛的財產權利，因此，如果采用“財產權”概念，將民法人身權以外的全部內容都囊括其中，那么包括了物權法、合同法、知識產權法甚至繼承法、票據法等法律的財產權法將幾乎成為小民法，相應地，民法其他部分將所剩不多。這將從兩個方面沖擊原有民法的體系：一方面，整個民法體系的構建將被完全打亂，必須重新設計；另一方面，財產權法和民法的其他部分之間的比例將會嚴重失衡。此外，不采納“物權”概念，則物權法和規制無形財產權利的法律如票據法等的界限將不再清晰，民商法內部也不可能形成各個部分彼此之間的科學分工與合作的狀況，從而也無法構建科學、合理的民法權利體系。
第二，從內容上看，財產權法不具有特定的調整對象，因而難以形成真正的體系。由于財產權概念的寬泛性，財產權法將會形成一個包括眾多龐雜內容的法律，不可能形成特定的調整對象，甚至難以抽象出一個真正的財產法總則。例如，物權法對所有權歸屬的確認就是采取推定所有權永恒存在的規則，而知識產權法對知識產權的保護是有期限限制的。各類財產權之間存在著眾多的差異，如果強行予以整合，從中抽象出的共同特點可能僅限于可轉讓性和財產價值等因素。但可移轉性為財產的固有屬性，法律一般無須專門對其加以規定，這種宣示性的規定在實踐中也沒有什么意義，法律只需對不可移轉的客體進行特別規定即可。此外，債權也具有財產價值，如法國民法理論就將債權也納入了無形財產權的范疇，我們如果采用統一的大財產權概念，將勢必導致債權與物權、知識產權區分的混亂，從而使長期以來學說上相對權與絕對權、請求權與支配權的科學分類也將遭遇挑戰，人為地造成既有民法體系的混亂。因此，我們認為，一旦在內容上無所不包，則財產權法將難以形成真正的體系。如果不能夠形成一個真正的財產權法的總則，則其作為一個獨立的財產權法的意義也就不大。尤其應當看到，財產法中各種規范十分龐雜，例如，物權法規范比較抽象，但知識產權法、票據法等規則技術性較強、且變動性很大，將這些規范堆砌在一起，體例上將極不協調。
第三，財產權法并不能區分有體物和無體物并分別對其加以調整。目前法律體系中有體物和無形財產的劃分具有合理性和科學性，基于有體物和無形財產自身的特點，已分別形成了內容迥異、各具特征的制度規則，因此應采取不同的法律規則進行調整：針對有形財產的調整主要是通過物權法實現的，針對無形財產則主要通過知識產權法、票據法、證券法等法律加以調整。由于各類無形財產都具有內在的特殊性，本身很難抽象出一般的統一規則，更無法在此基礎上與調整有體物的規范-即物權法整合抽象出共同適用的規則。由于無形財產權不屬于物權法的調整范圍，從而有必要形成一系列專門的法律對無形財產進行規制。事實上，在我國的立法體系下，各種無形財產根據其性質和特征已經分別受到票據法、知識產權法、公司法、證券法等特別法的調整，無形財產并非無法可依，也不存在保護力度不足的實際問題。因此，拋棄已行之有效的物權概念和物權法，將物權法擴充為覆蓋有體物和無形財產的財產權法，既不會擴展無形財產的種類和內容，也不會為無形財產提供更為強有力的救濟手段和保護力度，而只會造成財產權法體系的邏輯混亂和規范沖突。所以，將物權和無形財產權統一立法，予以一體化規定。
“物權”的采用，準確地區分了對有體物的支配和對無形財產的權利，而使用“財產權”概念則不可能對此作出準確地區分。盡管物權本質上不是人對物的關系，但它也強調了物權是對物的支配權利，這種支配主要是對有體物的支配，因此，物權一詞就將物權與其他非基于有體物而形成的財產權區分開來。德國民法典之所以采納“物權”概念，就在于強調物權主要是對有體物的支配，并據此與知識產權、債權、票據權利等無形財產權利相區分，這不僅使對有體物的支配規則得以完整地建立，而且使物權和債權得以嚴格區分，債權法也作為民法中的一個獨立的法律部門建立起來。采用“物權”和“物權法”的概念，表明物權法主要規范對有體物，特別是不動產的占有和支配關系，而這種在占有和支配有體物過程中所形成的財產關系是最為基本的經濟關系之一，是產生社會財富的基礎，這種關系也是其他財產關系產生的基礎。例如，基于實物的所有權產生買賣，因買賣而有貨物的運輸、資金的往來，其進一步發展產生了提單、股權、票據，等等。所以，對有體物權利的設定、移轉、占有的規范，形成了社會生活中最基本的規則。正是從這個意義上說，物權法是調整社會財產關系中最基本的法律。由于物權的概念區分了對有體物的支配和對無形財產的權利，使作為一項重要無形財產的債權與物權相分離，這不僅完善了民法的內在體系，而且因為明確了物權和債權分別使用不同的規則（如物權的優先性和債權的平等性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。
第四，財產權概念不能涵蓋所有權和他物權的共同規則，而“物權”概念的采納則能對此作出準確地概括。由于所有權與他物權都是建立在對有體物支配的基礎之上的，它們之間在基本原則、法律效力、行使方式、保護方法、權利的取得與喪失等方面都具有許多共性，有著許多共同適用的法律規則，因此，用“物權”概念加以概括是準確的，也是可行的。如果采用“財產權”概念，因其范圍過于寬泛，則其既不能準確概括所有權和他物權的共同特征，也不能確立所有權和他物權的獨特保護方法。甚至可以這樣說，如果不使用“物權”概念，在法律上將找不到一個準確的概念能夠對所有權與他物權作出概括。我國《民法通則》采用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的概念，試圖以其代替“物權”概念，但這一概括顯然并不成功。還有一些國家的民法，如意大利1942年的民法典，也沒有采用“物權”的概念，而僅采用了“所有權”的概念，在“所有權”一編中包括了地上權、永佃權、地役權、用益權等他物權。這種模式顯然是不科學的，因為它混淆了他物權和所有權存在的諸多區別。
當然，應當看到，并非所有的大陸法系國家都采納了“物權”概念，比較有代表性的是法國，但這并不意味著這一模式就是科學的。《法國民法典》并不嚴格區分債權和物權，擔保物權和一般債權一樣，都是作為取得財產的方法對待的。在法國民法上，“物權僅是一種權利，有關權利的執有人在使用這些權利時直接作用于物質的物。物權把人-權利執有人，和物-權利客體聯系在一起?！雹俜▏穹ǖ鋵ω敭a和財產權的規定非常凌亂，如果我們采納法國的模式，不僅僅要廢除“物權”概念，而且還要徹底改變法典的體系。例如，民法典中就不應再有獨立的債和合同，合同法和擔保物權法就不應該分開，等等。不僅如此，采納這種模式也會給法官適用法律造成很多困難，如會使法官難以準確區分一般債權和擔保物權，從而難以把握擔保物權所具有的優先于普通債權的特點。
二、是否需要設立一個財產權總則
在物權法制訂過程中，也有學者認為，應當在民法典“總則編”外設立獨立的“財產權總則”，將各種有形財產和無形財產抽象出來，以涵攝物權、債權、無形財產以及其他民事財產權利形式。但他們認為，設立財產權總則并不意味著要制訂獨立的財產法，而只是在財產法中設立一個在民法總則之下對各類財產權制度予以抽象規定；而且，設立財產權總則的目的也只是為了擴大民法典的適用范圍，為物權、債權以外的其他單行法中規定的財產權利在民法典中提供一個規則基礎，從而最終為民商合一提供體例上的基礎。因此，它并不需要把單行法中規定的各類財產形式直接納入民法典當中，成為民法典中的一個獨立部分。相反，制訂單獨的財產法的目的在于，試圖在物權法的基礎上把所有財產形態事無巨細的都納入其中，成為一個獨立的包容所有財產類型的法律體系。②
設立財產權總則，確有其一定的道理：一方面，民法從大的方面來說分為財產權和人身權，有關財產法部分，設立一個總則編或許能夠使財產權部分更為體系化。另一方面，在比較法上，也有一些立法對此作出了嘗試，如荷蘭民法典、魁北克民法典都設立了財產法總則，這些立法也引起了大陸法系各國的高度重視。但我不贊成這種看法，主要理由在于：
第一，民法典分則體系是按照民事權利體系而展開的，因此它包括人格權、身份權、繼承權、物權、債權等內容。而財產權總則的設立，使得這一體系的展開缺乏了一致的標準。因為財產權總則是從人身權與財產權的分類角度談的，而分則的體系則是從民法基本權利的層面展開的，如果規定了財產權總則，則使得分則體系很難展開。
第二，設立財產權總則的目的是將純財產的內容抽象出來，而不涉及人身的內容。但民法中很多的財產權利，如繼承權、知識產權，盡管其內容主要是財產權，但也包括了人身權的內容，是人身權和財產權的結合。顯然，這些權利不能為財產權總則所涵蓋，強行涵蓋在立法技術上是有很大難度的。設立財產權總則的另一目的在于溝通民法和商法的關系，整合民法的體系。但商法所涉及的財產規則，實際上是以物權和債權規則作為基礎的。例如，破產法中關于破產財產的分配涉及到物權優先于債權的問題；票據法涉及到債權的規則。因此，我認為，并不需要在既有的物權和債權概念之外另外設計一套財產權的一般規則。
第三，設立抽象的財產權總則也是非常困難的。各類財產權的共性主要在于其以財產利益為內容，以及原則上具有可轉讓性，但僅有這些內容還很難進一步概括抽象出具體的規則，即便進行表述，其篇幅也過于簡短，無法獨立構成民法典中的一編。財產權總則很難為物權和債權的區分提供依據，由于民法關于物權和債權的規定構成了市場經濟運行的基本規則，準確地區分物權和債權，將可以使社會上各種紛繁蕪雜的財產關系得以明晰化、體系化，也為法官處理各種復雜的財產糾紛提供了基本的思路。由于以物權和債權為基礎的財產權基本概念已經可以普適于各類財產關系，若再另行創設所謂財產權總則，既存在若干困難，也沒有實際意義。
第四，財產權總則所要達到的涵攝各類單行法中財產權利的目的，可以通過適當充實民法典總則中的內容來實現。例如，在總則民事權利客體中，可以對財產的概念進行定義，并強調其可轉讓性。民法典總則實際上更多的是對財產法進行抽象的產物。例如，人格平等事實上體現的是財產法的特點，對身份法并不完全適用。所以，既然有了民法典總則，就不必要再規定詳細的財產權總則。
第五，設立財產權總則將會形成規范的大量重復，出現疊床架屋的現象。一方面，財產權總則將會和民法中的法律行為等規則發生重復；另一方面，財產權總則將會和債法總則、物權法總則甚至合同法總則發生大量的重復。因此，若設立財產權總則，將很難處理好財產權總則與民法典總則、債法總則、物權法總則等總則之間的相互關系。
第六，財產總是處于不斷的變動之中，許多新的財產將會不斷涌現，例如，出租車牌照、網絡虛擬財產、頻道等等。這些新的財產的出現都要求對財產權總則作出相應的修改，而財產權總則應當是較為抽象、穩定的，如果總要根據社會的變化和一些新的財產的出現來修改，也是不妥當的。
三、根據物權的對世性考慮物權體系
關于物權的體系，一直存在著爭議。究竟哪些權利應當屬于物權，哪些權利應當屬于債權，學術界一直存在著不同的看法。我認為，可以考慮從物權的對世性角度來構建物權的體系。
物權就是指權利人支配其物，并對抗第三人的權利。所謂對世性，一是指物權人的權利可以對抗一切不特定的人，除物權人外，其他任何人都對物權人的權利負有不可侵害和妨害的義務。也就是說，物權的權利人是特定的，而義務人是不特定的，權利人的權利可以對抗一切不特定的義務人。二是指物權應該進行公示，使第三人能夠知道權利的變動狀態，從而產生對抗對第三人的效力。我認為，對世權是物權的基本特點，理由在于：
第一，物權和債權的重要區別就表現在，物權是對世權，債權是對人權，這就決定了物權是絕對權，債權是相對權。從歷史發展來看，在羅馬法中，并不存在物權的概念，而只存在著對人之訴（actioin personam）與對物之訴（actioin rem）的概念。中世紀注釋法學家在解釋羅馬法時，從對物之訴和對人之訴中，引伸出“物權”和“債權”的概念，并將物權的兩種形式即完全物權（plenainrepotestas）和他物權（iurainre aliena）用一個概括性的概念即物權（iurainre）來概括。而在英美法中，雖不存在與其相對應的概念，但也一直存在對人權和對世權的區別，由此，產生了合同法和財產法的區分?？梢?，物權的對世性是由物權的本質所決定的，在兩大法系的法律傳統中，物權是對世權是一個共同點。
第二，只有明確對世性才能解釋物權的公示原則。物權（除了那些特殊的法定物權之外）之所以要公示，就是因為物權具有強烈的對抗第三人的效力，涉及到第三人的利益和交易安全。因此，物權的設定和移轉必須要公開，使第三人知道，否則，必然會損害第三人利益，危害交易安全。
第三，只有明確對世性才能明確物權變動的規則。由于物權的對世性，物權的變動必須要采取一定的公示方法，將物權設立、移轉的事實通過一定的公示方法，向社會公開，才能產生物權變動的效果。根據物權的對世性構建物權的體系，就是說除了極少數因法律直接規定而產生的法定物權不需要公示之外，其他受物權法規范的物權原則上都必須按照公示原則，通過一定的公示方法進行公示。具體來說，根據對世性的特點，以下幾種權利可以考慮在物權法中予以規定：第一，關于商品房預售登記。我認為，預售商品房在未登記之前只是一個一般的債權，但是在登記之后將成為物權，從而受物權法調整。房屋預售合同中預登記之后的權利，它可以成為物權，至少可以成為具有物權效力的可受物權法調整的權利。第二，關于承包經營權。雖然在廣大農村，要求承包經營權公示可能會給農民造成額外的負擔，而且操作起來也比較麻煩，但承包經營權要成為物權，應該有一定的公示方法，將承包經營權對外予以表彰。特別是考慮到未來農村土地承包經營權在市場上的流轉，沒有一定的公示方法也將影響到交易的秩序。第三，關于海域使用權、水資源利用權、養殖經營權、捕撈權等，只要能夠確定特定的支配對象和范圍，在技術上可以公示，并且具有對世效力，也可以承認其具有物權效力。有學者認為，這些權利的客體不是有體物，且權利的取得需要經過一定的行政許可，故不宜作為物權。我認為，物權法的客體原則上固然應限于有體物，但也并不排除特定情況下對無體物予以規范。至于是否經過行政許可，并不是物權的本質要件，事實上，土地使用權也具有行政許可的性質，但這并不影響其作為一個物權存在。
還應當指出的是，盡管一些法定的物權在產生時不需要公示，但是，如果這些法定的物權，如優先權、建筑工程的價款優先權等，要優先于抵押權等物權，則必須采取一定的公示方法，使其他物權人得知權利的存在。只有這樣，才有利于維護擔保物權人的利益、維護交易安全。
四、關于物權法定原則
不少學者對物權法定原則提出質疑，認為該原則限制了物權的發展，使物權變成了封閉的、僵化的、保守的體系，甚至會和社會經濟生活嚴重脫節，而且也限制了交易自由。因為物權的內容、種類、效力等的法定化，使物權法領域不能充分貫徹民法的意思自治原則。我認為，我國物權法必須堅持物權法定原則，其理由在于：
首先，物權直接反映社會所有制關系，對社會經濟關系影響重大，故不能允許當事人隨意創設物權。只有法律明確規定了完全的類型，才能從法律上確認和鞏固社會經濟關系并維護正常的社會秩序。
其次，物權本質上是對世權，具有優先效力，權利人之外的一切人都是其義務人，所以，必須要讓每個人都知道此種權利的存在，從而不至于動輒得咎。如果不能確定其類型，就不利于維護其他人的行為自由。物權類型化，可以確定行為標準，維護行為自由。再次，物權是一種對物直接加以支配的權利，它具有強烈的排他性，直接關系到第三人的利益和交易安全，因此不能允許當事人通過合同自由創設物權。從有利于物權的公示、確保交易的安全與迅速的作用來看，確定物權法定原則十分必要。由于物權是一種支配權，具有對抗第三人的效力，物權的存在對第三人權益的影響十分重大。只有將物權加以公示，使第三人知道或能夠知道，方能減少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通過買賣、租賃等方式從事某物的交易時，只有當事人知道該物之上已存在物權，才有可能不從事此種交易，這無疑有利于維護第三人的利益。從技術角度考慮，物權只有法定才便于公示，才能使物權的公示簡便、易行。如果允許當事人自由創設物權，而法律又無法給當事人任意創設的物權提供相應的公示方法，這就會增加公示的困難，妨害交易的安全與秩序。③
第四，物權法定，可以節省交易成本。物權類型化的意義在于，因為法律已經規定物權內容、公示的方法，故當事人不需要再通過合同確定物權的具體內容。
第五，從物權體系本身來說，實行物權法定主義，就是要通過物權法的制訂整理現有的物權類型，構建一套完整的物權體系。任何國家制訂物權法，都要利用制訂物權法的機遇，對舊物權進行整理，建立一套完整的物權體系，我國也不例外。如果不能實行物權法定主義，物權法就失去了體系化的基礎。
物權法定與意思自治原則并不矛盾。首先，盡管在物權法定范圍內，當事人的意思自治受到一定的限制，但這種限制正是維護交易安全和交易秩序所必須的。其次，這并不意味著物權法定絕對排斥意思自治。物權法定意味著物權的內容只能由法律規定，而不能由當事人通過協議設定，如對所有權的限制必須由法律作出規定。但是，內容的法定并不是說關涉物權的所有內容事無巨細都必須要法定，一般而言，法定只是就物權的基本權能作出的抽象和概括的規定。如對所有權的權能、擔保物權的權能進行概括性規定。物權的變動是通過合同和公示方法產生，當事人通過合同設定物權時，也可能會有一些細節的約款，未必由法律規定，如土地使用權轉讓的價款、支付方式等，所以物權法定并非絕對排斥意思自治。
也有學者主張，在堅持物權法定原則的同時，應該對法定中的“法”的外延作擴大的解釋，使其不僅僅包括法律法規，還應包括司法解釋，甚至習慣法。物權法定中的“法”原則上應該限定為制定法，但從中國的實際情況出發，尤其是考慮到我國正處于轉型時期，物權類型的發展變化相對會比較頻繁，因而，我認為，物權法也不宜將物權的類型完全固定，所以可以考慮將司法解釋作為“法”的淵源。但必須指出的是，不應承認習慣法成為物權法定中“法”的淵源。一方面，習慣法本身是一個比較模糊的概念，如何判斷習慣法，在法律上也缺乏一個明確的標準。另一方面，習慣法本身需要通過成文法來檢驗和評價，如果允許習慣法可以創設物權，物權法定將名存實亡。
違反物權法定的行為只是不產生物權的效力。但是，其合同內容并沒有違反某一個具體強行法的規定，因此不能認定該合同無效，而只是不產生創設物權的效力罷了。
五、所有權是否需要類型化
在物權立法中，爭論很大的一個問題是只規定單一、抽象的所有權，還是按照所有制進行類型化。有一些學者認為，我國物權法應該借鑒大陸法的模式，采取單一的所有權模式，物權法只規定所有權的一般規則，不需要具體列舉各種所有權，沒必要對國家所有權、集體所有權等作出規定。我認為，這一觀點是值得商榷的。
首先，我們必須看到，各國物權法都具有很強的固有性，各國物權法必須與其固有傳統一致，正是因為這一原因，所以在民法的各個部分中，最難國際化的就是物權法。例如，德國物權法中的土地負擔制度，在全世界也是非常獨特的。物權法的固有性，首先需要體現在物權法反映各國的社會經濟制度，如果我們不從中國的多種所有制結構出發考慮物權制度設計，而完全照搬國外物權法的制度，則將使物權法嚴重脫離中國國情。事實上，我國實行的是公有制為主體的多種所有制經濟共同發展的所有制結構，我國憲法已對此加以了確認。既然憲法已對此進行了確認，物權法毫無疑問應當將憲法的規定具體化，對各種所有權形態作出具體的規定。
其次，西方國家物權法中的單一所有權是建立在私人財產所有權基礎上的，對國家所有權則是通過單行法來調整的，一般不在民法典中加以規定。如果我國物權法也照搬這一模式，將物權法中的所有權限于私人財產權，而不包括國家所有權和集體所有權，則完全與現實不相符合。
