遺囑的法律效益范文

導語：如何才能寫好一篇遺囑的法律效益，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、所有權注銷登記

《房屋登記辦法》規定引起所有權消滅的兩種形式是所有權人放棄權利和房屋滅失。

第一，放棄權利的注銷登記。由于所有權人享有的權利表現在占有、使用、收益、處分。放棄權利是其處分的一種方式，雖然這種情形當前現實生活中并不多見，但也有發生。放棄以后房屋所有權應當歸誰，法律法規并未明確規定，但是，根據《民法通則》第79條，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第175條，人民法院受理申請后，經審查核實，應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有。《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權使用期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。以上相關規定是對無主財產的歸屬認定為國家或集體所有。因此，對于國有土地上的房產，權利人放棄所有權的，則應注銷登記后，在登記簿上記載為國家所有，通常也就是為當地人民政府所有；對于集體土地上的房產棄權注銷登記后應在登記簿上記載為當地村集體所有。如果所有權上有他項權利或被查封的，則所有權人不能隨便放棄所有權，因為其一旦放棄了所有權，則可能導致他項權利人或債權人的利益受損。因此，對于有權利負擔的房屋因放棄所有權而申請注銷登記的，登記機構不予受理，除非他項權利人出具同意書或法院解除查封證明等。

第二，房屋滅失的注銷登記。因房屋倒塌或拆除而在物理形態上消失的，應申請注銷登記。物權是附著于房屋這一有形體的權利，沒有了房屋這一客體，其所附的各種權利當然也就隨之消失。當前比較普遍的現象是，在城市推進過程中拆遷引起的房屋滅失，權利人很少有主動申請注銷登記的，有的往往是在該拆除的地方已建造了商品房，登記簿上記載的仍是舊房信息。登記機構如果不及時辦理該滅失房屋的注銷登記，則會導致同一地理位置新舊房屋登記信息的重疊，出現重復信息或無效信息，因此，對于房屋已滅失的，當事人如果不申請注銷登記，登記機構應當根據《物權法》第28條規定，行使注銷登記職能，從而保證登記簿信息與現實狀態相一致。

二、抵押權注銷登記

抵押權消滅即應辦理抵押權注銷登記，抵押權是所有權的權利負擔，如果不及時注銷，會影響所有權人其他權利的實現，如不能順利買賣、 無法再次足額抵押等。抵押權消滅的情形有四種：清償債務、清償款提存、債權免除、抵押主體雙方混同，這些情形都是因抵押權隨主債權的消失而消失，需要抵押權人或抵押雙方申請（或憑生效法律文書）才能辦理注銷登記，因為作為第三方的登記機構對這些債權滅失的法律行為無法自我識別，只能根據雙方的意思表示才能依申請注銷登記。除此之外，就抵押標的而言，只要其滅失，則附于其上的抵押權也滅失，因為抵押權有追及性，即使附于此物上的抵押權無法復存，也會有相應的替代物保證債權人的優先受償權，也就是說，抵押物之上的抵押權隨抵押物的滅失而轉變成其他替代物的優先受償權。根據《擔保法》第57條規定，抵押權隨抵押物滅失而消滅。這一消滅的事實很容易為登記機構所識別，因此，在抵押權人不配合申請注銷抵押權時，登記機構可以經實地查看后予以注銷，而不能因為抵押權人的怠于申請而殃及所有權的及時注銷。

三、地役權注銷登記

根據《物權法》規定，地役權自合同簽定時生效，也就是說無需申請登記即可生效。但地役權登記可以產生對抗效力，如果地役權登記后發生了權利消失等物權變動，但沒有辦理注銷登記，則在法律上并沒有真正完成物權的變動。從法律效果上來看，只要作為公示內容的物權現狀沒有變動，便可以視為物權變動沒有發生過。因此，一旦登記則當出現約定或法定的權利消失情形時，應當申請注銷登記。地役權消失的情形主要有：約定的利用期限到期、因地役權合同解除而消滅（主要是違反法律規定或合同約定，濫用地役權；付款期限屆滿經兩次催告未支付費用）、地役權人同時成為供役地的用益物權人或所有權人即權利混同。當出現以上情形時，地役權人應當申請注銷登記。當利用期限已屆滿，地役權人怠于申請注銷登記，則登記機構應根據供役地人申請或依登記簿已有的期限記載情況予以注銷登記；當出現違約或違法濫用地役權的，供役地人可以憑法律文書申請注銷登記；當出現權利混同時，則在辦理其他用益物權的變更或所有權的轉移時一并辦理地役權的注銷登記。

四、預告權利注銷登記

發生房屋買賣等債權可以申請預告登記，當債權消失時，應注銷預告登記，如買賣合同雙方因付款等未成就而不能即時交付房屋的，可以申請預告登記，但預告登記后買賣雙方協議解除合同的，則債權消失需申請注銷預告登記。同時，由于預告登記是一種暫時性登記，具有法定的失效時限，為防止預告登記制度沖擊正常的產權登記秩序，所以法律還規定預告登記因時效屆滿而失效，因時限失效的債權也應辦理注銷預告登記。由于法律規定的“自能夠進行不動產登記的3個月內”預告登記失效，實務界對此理解莫衷一是，因此，目前許多登記機構明知預告登記已失效也不主動辦理注銷登記。事實上，從實踐中我們可知需要預告登記的情形無非有三種：一是主體暫不適格；二是房屋暫未建成；三是登記條件尚未成就。對于登記機構能夠識別預告登記可以轉化為正式登記的，應當依職權注銷預告登記，如房屋已建成辦理了初始登記的，預售人應告知預購人可以辦理預購房屋的轉移登記，如果預購人在知道可以辦理轉移登記之日起3個月內不予轉登記的，則預告登記失效，登記機構應當依職權注銷登記。對于登記機構無法識別的情形，例如，何時轉登記條件成就只有債權雙方才知道，登記機構無法依職權注銷登記，但根據預告登記的立法精神，預告的債權應在一定期限內轉化為物權登記，因此，為切實貫徹法律精神，也為提高現實可操作性，對于登記機構無法判斷的預告登記失效情形，應要求預告登記雙方在協議中約定合理的條件成就時限，在條件成就時限屆滿的，登記機構應依職權注銷登記。

五、異議、查封等注銷登記

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關鍵詞：法律援助制度；法律價值；效益價值

一、法律援助制度的價值體系

法律價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，也是人關于法的絕對超越指向。①其內容十分豐富，而且眾說紛紜，普遍被認可的價值有正義、公平、自由、秩序、效益等等。法的這些價值內容共同構成了法的價值體系。作為價值體系中的一個分支，法律價值體現的是法律與人的關系。不同的社會環境、時代有不同的價值追求。一項法律制度的制定、實施的理想狀態是其所追求的法律價值能夠得到充分實現。因此，在制定、實施的一項法律制度時，應以這一法律價值作為其核心依據。

法律援助制度的價值是法律援助制度在滿足對人的需求方面所應具備的積極意義，其體現的是法律援助制度與人的需求的關系，同樣具備上述的法律價值體系中的價值內容。但是，作為一種由政府承擔的，讓弱勢群體免費獲得法律服務的司法救濟制度，法律援助所追求的價值目標與其他部門法有所不同，有其特殊的研究意義。法律援助制度是隨著法制觀念的發展，法制文明不斷受到重視而所產生的。其最早產生于十五世紀的英國，當時的英格蘭政府同意窮人可以免付訴訟費進行訴訟。②其初衷就是為了保障每個公民能夠平等的獲得法律救濟、享受法律權利。在法律援助制度實施過程中，也是以保障人權、實現正義為其宗旨的。因此正義價值，一直以來都是法律援助制度中的最重要最受推崇的價值。相較而言，法律援助制度的效益價值，在某些情況下與正義價值相沖突，長期以來沒有受到重視。

二、法律援助制度效益價值分析

（一）法律效益的定義

"效益"一詞原本是運用在經濟學領域，其本身的涵義是有效產出減去投入后的結果。 上世紀60年代，美國學者斯科發表了《社會成本問題》，分析了交易成本對法律的影響，將"效益"觀念引入法學領域，掀起了研究法經濟學的熱潮，法律的效益價值逐漸受到重視。

法律的制定、實施與其他的商品或服務一樣，所耗費包括資金、人力物力等各種有形無形的資源，并不是像空氣一樣可以源源不斷的無償獲得，而是需要付出一定的成本的。整個立法、司法、執法、守法，每一個環節都會耗費一定的人力、財力、物力。因此，在法律的整個運作過程中，都應該要考慮到其所是否能夠產生收益，能夠產生多少收益。法律運作產生的收益和付出的成本的比率就是法律效益。 關于法律效益，目前我國學界對其并沒有統一明確的解釋。有學者認為法的效益價值是指"法能夠使社會或人們以較少或較小的投入以獲得較多或較大的產出，以滿足人們對效益的需要的意義。"③換言之，法律效益的外延很廣，不僅僅是狹義上所理解的資金收益、經濟效益，更包括法律制定與實施所產生的社會效益（即產生有利于維護社會秩序穩定或是促進社會發展的作用）、政治效益（產生統治階級所希望達到的政治目的或是效果）等等。對于法律效益價值的實現程度的考量，包括立法、司法、執法和守法等各個環節法律對各類主體的效益需求的滿足情況。例如，一項法律制度的實施是否如其制定初衷，產生其所預期的社會效果，滿足其所針對的群體的需要--對其進行法律救濟、保護其合法權益，維護該制度所對應的社會秩序的穩定有序。同時，在一定的范圍內保證效益的平衡，而不是顧此失彼。一方面，如果法律的實施不能夠產生任何收益，例如其所要保護的合法權益沒有得到保護，這項制度可以說沒有存在的意義；另一方面，法律的實施如果考慮不周全，導致不同群體的利益失衡，例如實施成本過高，以犧牲了一部分人的利益來保障另一部分人的利益實現，這個法律也不可能長久。

根據經濟分析法學的觀點，"法律制度歸根到底是受效益原理支配的，法律安排實質上是以效益為軸心的，制定財產權和確定法律責任的規則，解決法律糾紛的程序，對執法者的限制……都可以看作是促進高效益地分配權利和義務、資源和收入的努力。"④據此觀點，最佳的法律制度、運作模式應該根據其成本和收益，即法律效益確定。在制度的制定和實施過程中，如果出現可選擇的方案和模式，應該以能夠產生最佳效益的為準：或是在同等收益的情況下，采用成本最低的；或是在同等成本支出的情況下，盡量使法律的運行產生高收益。

（二）法律援助效益價值中的成本與收益

法律援助制度的效益是法律援助制度制定及實施所產生的收益與投入的成本之間差值，其價值體現在通過構建設計法律援助制度，優化配置法律援助活動中的人力、物力、財力等各種資源，確保法律援助程序的有效運作，從而使法律援助活動以盡量小的成本投入獲得社會主體需求的盡量大的滿足。法律援助制度效益價值的實現，要求法律援助制度能夠有效的實施，而非流于形式。

除了制定法律援助制度所需的立法成本外，法律援助制度實施，亦即法律援助活動的開展，不僅需要國家投入財力，同時也需法律援助活動的參與人投入精力，這些都是法律援助制度所需要的成本。法律援助的收益則主要是法律援助制度實施后所取得的滿足社會主體需求的效果。必須看到，此處的社會主體，即法律援助活動的主體，不僅指法律援助受援人，也包括承擔法律援助責任的國家政府和實際提供法律援助服務的人員（律師、法律服務工作者等）。由于各主體所處的立場不同，因此，即使幾類主體進行法律援助活動出發點都體現了法律的公平正義，其各自的需求仍是有差別的。

除了追求正義價值的實現外，受援人最直接的需求是法律援助的結果能夠使其獲得預期的法律利益，在法律援助過程中法律援助程序公開方便，能夠獲得專業、高效的服務、基本權利得到保障。法律援助機構的需求還包括能夠產生良好的社會效果，包括提高民眾采用合法手段維護自身權利的法制意識、維護社會秩序的穩定、節省經費。而律師及法律服務人員的需求還包括了法律援助機構能夠公平的指派、給予合理的支持和補貼，受援人能夠積極配合通情達理。⑤法律援助制度的收益的最大化要求綜合平衡各方需求滿足。通過構建完善的法律援助制度體系，充分發揮法律援助制度的功能，平衡對各方的需求的滿足，才能最大程度的實現法律援助制度的效益價值。

三、法律援助效益價值對正義價值的促進

如前所述，正義價值是法律援助制度的核心價值。否定經濟分析法學的學者認為經濟分析法是功利主義的表現，只講效益而忽視了公平正義。確實存在一些特定情況，正義與效益相沖突，為了實現正義必須要犧牲一定的效益。例如為了實現正義價值，對貧困及弱勢群體的合法權益的進行法律救濟，律師提供法律服務僅能獲得象征性的補貼。這種情況下，正義與效益發生了沖突，律師得舍棄一定的經濟效益。但是，如果基于此就認為正義價值與效益的矛盾不可協調，那是對這兩種價值的誤解。筆者認為，從宏觀及本質上看，效益與正義是相統一。

首先，如前所述，對法律援助制度的效益價值的考量，不是從某一個或某一類主體角度出發，而是在綜合分析法律關系中各個主體對效益需求的滿足程度。不可否認，法律援助制度的有效運行需要法提供援助者具有一定的正義感和使命感，作為一項對弱勢群體提供救濟的制度，不可避免的需要提供者適當的退讓其利益。然而，盡管在法律援助援助的實施過程中，為了對被援助者進行法律救濟，提供援助者及組織者可能需要舍棄一定經濟利益，但之所以這樣做，其根本上也是本質上也體現了保障各方主體的利益平衡的價值觀，從而最終實現公平正義。絕不表示效益價值在此就毫無意義。如果一項制度運行的結果是各方主體的利益失衡，那么這個制度將很難很好的維系下去，正義價值的實現也將是一紙空談。試想，如果為了滿足對一部分人正義而忽視甚至犧牲了對另一部分人的正義，一昧地強調為受援者提供法律救濟，而忽略了提供援助者的利益：實施法律援助不僅要花費時間，而且要倒貼錢，甚至也沒有任何精神層面的鼓勵和表揚。就算是走個形式，應付了事，對自己也不會有多大的影響。提供援助者的服務積極性受到影響，最終也易使法律援助流于形式。

其次，從本質上看，法律援助制度中對效益價值與其實現正義的宗旨是相輔相成的。在效益被引入法律價值領域之初，對于其與其他價值之間的關系就有過爭論。在經濟法學派的觀點中，法律的效益解釋并沒有忽略公平，相反，有時候對于公平的判斷標準來源于是否符合效益的原則，效益的背后是公平。⑥由此延伸開來，效益價值與正義價值也并不沖突。如果法律援助制度設計合理完善，從長遠來看，效益與正義二者實際上是相輔相成的。正義價值的實現是效益價值中的"產出"中的重要一項，正義的實現程度是衡量效益的重要因素。一項不正義的法律制度是無任何效益價值可言的，相對應的，實現法律制度的正義價值才能促進效益的最大化。追求效益價值意味著追求實現社會資源的優化配置，忽略效益價值片面強調正義價值不僅不是真正的正義，而且也不可能持久發展。可以想象，缺乏效益的法律援助制度是難以得到社會主體的支持的，實施時必然阻力重重，最終也會導致其他的價值無法實現。如前所述，正義是法律援助制度的核心價值，因此，法律援助制度效益價值最終就體現由該制度所調整的法律援助活動能夠實現正義。

注釋：

①卓澤淵，《法的價值論》，北京：法律出版社，1999年7月第1版，第10頁。

②張陽：我國法律援助制度的現狀分析，《科教新時代》，2011年第2期（總第200期）

③卓澤淵：《法的價值論》，北京：法律出版社，1999年第1版，第205頁；

④張文顯：《當代西方法哲學》，長春：吉林大學出版社，1987年7月，第249頁

⑤蔣建峰：法律援助辦案質量控制思考，《中國司法》，2005年第7期

⑥徐亞文：《西方法理學新論：解釋的視角》，湖北：武漢大學出版社，2010年10月版，第69、70頁。

參考文獻：

[1]卓澤淵，《法的價值論》，北京：法律出版社，1999年7月第1版

[2]丹寧：《法律的未來》，劉庸安、張文鎮譯，北京：法律出版社，1999年第一版

[3]李龍：《法理學》，北京：人民法院出版社，2003年第1版

[4]徐亞文：《西方法理學新論：解釋的視角》，湖北：武漢大學出版社，2010年10月版

[5]公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，北京：中國政法大學出版社，1999年1月版

[6]張正德、付子堂：《法理學（第二版）》，重慶：重慶大學出版社，2005年12月版

[7]沈紅衛：《中國法律援助制度研究》，湖南：湖南人民出版社，2006年11月版

[8]李俊燕：法律援助價值論，湖南科技大學碩士學位論文，2011年6月

[9]伍浩鵬：有效援助論，《時代法學》，2009年6月

[10]樂山市法律援助中心：關于法律援助案件質量評估工作的幾點思考，《中國司法》，2011年第2期

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氯化物(Cl－)廣泛分布于天然水中，但含量范圍很大。未被污染的河流、湖泊、地下水等的Cl－含量一般在10～20mg／L，而在海水、鹽湖中的Cl－含量則相對較高。在人類的生存活動中離不開氯化物，所以氯化物(Cl－)也成為生活污水和工業廢水中一種常見的無機陰離子。

2　地表水中氯化物的主要來源及對人體的危害

2.1氯化物的來源

地表水中氯化物的來源主要分為自然發生源和人為發生源兩類。

2.1.1自然發生源

其一是水源流過含氯化物的地層，導致食鹽礦床和其他含氯沉積物在水中的溶解；其二接近海邊的河水或江水往往有時受潮水及海洋上吹來的風的影響，水中的氯化物含量就會升高。

2.1.2人為發生源

來自化工、石油化工、化學制藥、造紙、水泥、肥皂、紡織、油漆、顏料、食品、機械制造和鞣革等行業所排放的工業廢水中所含的氯化物是地表水中氯化物污染的主要來源。生活污水中氯化物的含量較低，但也是地表水中氯化物污染的重要來源之一。

2.2氯離子對環境與人體健康的危害

氯離子是保持人體細胞內外體液量、滲透壓以及水和電解質平衡不可缺少的要素。氯化物含量過高時，可干擾人體電解質平衡，使人體細胞外滲透壓增加，導致細胞失水，代謝過程出現故障。水中的氯離子達到一定濃度時，常常和相對應的陽離子(Na+、Ca2+、Mg2+等)共同作用，使水產生不同的味覺，使水質產生感官性狀的惡化。在工業廢水和生活污水中的氯化物含量較高，不進行處理直接排入水體，會破壞水體的自然生態平衡，使水質惡化，導致漁業生產、水產養殖和淡水資源的破壞，嚴重時還會污染地下水和飲用水源。當其氯化物含量大于250mg／L，則不適合作飲用水。因此，氯化物作為109項集中式生活飲用水地表水源的補充監測項目，越來越受到各級環境監測部門的重視。

3　氯化物的測定方法

硝酸銀滴定法GB／T11896－1989是基層環境監測站在實際工作中測定水中氯化物的最常用的分析方法之一，也都比較成熟。其他方法如離子色譜法設備太昂貴，硝酸汞滴定法使用的汞鹽有劇毒而不被推薦。

4　測定時應注意的問題

用硝酸銀標準溶液直接滴定水樣中的氯離子，銀與氯離子反應生成難溶的銀鹽，以鉻酸鉀指示終點。這個方法的特點是所需的設備簡單，操作容易，但由于必須有微量硝酸銀和鉻酸鉀反應后才能指示終點，所以硝酸銀的用量略高于實際需要量。

4.1熟悉方法原理

在中性至弱堿性范圍內(pH6.5～10.5)，以鉻酸鉀為指示劑，用硝酸銀滴定氯化物時，由于氯化銀的溶解度小于鉻酸銀的溶解度，氯離子首先被完全沉淀出來后，然后鉻酸鹽以鉻酸銀的形式被沉淀，產生磚紅色，指示滴定終點到達。該沉淀滴定的反應如下：

Ag++Cl－AgCl

2Ag++CrO42－Ag2CrO4(磚紅色)

4.2調節好水樣的酸堿度

硝酸銀滴定法不能在酸性或堿性介質中進行，酸性太強CrO42－容易水解，Ag2CrO4磚紅色沉淀將出現過遲，甚至不會沉淀；堿性太強容易造成Ag的沉淀，所以適宜的范圍在6.5～10.5。

4.3準確消除干擾物

遇到干擾影響測定，又不知道是什么物質時，可以先了解一下其他項目的測定值，比如高錳酸鹽指數，再按要求對水樣進行相應的預處理，同時可以和水中的硬度作比對，因為氯化物高的水往往硬度也比較大。

4.4控制好鉻酸鉀指示劑的濃度和用量

在50～100ml滴定液中加入5％鉻酸鉀溶液1ml為宜。若鉻酸鉀濃度過高，終點出現過早，且溶液顏色過深，影響終點的觀察：若鉻酸鉀濃度過低，終點出現過遲，也影響滴定的準確度。

4.5把握好滴定速度

空白要逐滴滴下，開始速度以每秒3－4滴為宜(注意要用力振搖)，接近終點滴速以每次半滴為宜(輕輕振搖)，以免過量，但也不能過于緩慢，整個滴定過程要控制在15分鐘之內完成。

4.6時刻注意顏色的變化

由于指示劑是有色的，再加上滴定過程產生的白色Ag沉淀，會影響分析人員對顏色變化的觀察，可以在錐形瓶下放一張自紙，以便于觀察，同時也可采用做平行雙樣的辦法來解決。

4.7硝酸銀溶液的標定

在良好的保存條件下(避光、冷存)，硝酸銀溶液一般是很穩定的，可保存三個月。如果超過三個月，則應重新用氯化鈉標準溶液進行標定，但完全沒有必要天天標定。

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法院和法官是一個中立的職業，是法律的維護者，法官的最重要的職責就是忠于法律，而且是對法律的絕對服從，無任良法與惡法，唯法律至上。法院和法官與當事人間不存在相互依賴性，因此法院和法官的改革的目的側重法院與法官自身的完善，而不同于企業與客戶間相互依賴性，企業是以其能更好服務的客戶對象為改革的目的，（行政機關也與企業類似。）這就是說法院和法官的改革不是以圍繞著當事人而展開的，為當事人著想不是法院和法官改革的全部，是目的但不是最主要的。而公正與效率是圍繞著當事人展開，采用了企業化的運作模式顯然不當。而且確定的以公正與效率為世紀主題理論依據和事實依據是不成立。如公正與效率確定為世紀主題對法院的負面影響將是長期不可估量的，法院在走向法治的路途不僅更加無為而且迷失了方向。

法院上述存在的問題集中反映是法院對內對處的合理秩序沒有健全，法官與法院的權威性沒有得到體現，而且日益被行政機關、檢察機關分割，而不是公正與效率的問題。因此只有秩序和絕對權威才是法院的目前最主要的問題，是法院的世紀主題。

一、確定以公正與效率為世紀主題的事實依據不成立。

世紀主題是我們要以一個世紀解決的問題。因此我們在確定世紀的主題一定要全面的分析，是不是要用一個世紀去解決的問題。公正與效率作為世紀主題的事實依據必定是以主要矛盾和矛盾的主要方面-法院大量的不公正和效率低下為依據的，這顯然是與實際情況不相符的，就公正而言，這是法院和法官不能接受的事實，我相信絕大部分法官在辦案過程中都是公正的，如果有法官在辦案過程中是不公正的，也斷然不會是大部分案件是不公正的。從近年的法院工作報告的人大會通過情況和法院的上司檢察院對法院的監督情況來看，也足以說明公正不是法院和法官所面臨的問題。就效率低下而言，這也是法院和法官不能接受的事實，從審判角度來看，現在有些基層法院要求法官在訴訟法規定的三個月、六個月結案的縮短到一個月結案，并作為辦案法官的考評依據，不說其不合理性，但足以說明法官辦案效率已遠遠超出了法律的期望-公眾的期望。從執行的角度來看，民商事案件的執行率與執結率確實很低，但這不能說是法院和執行員辦案效率低下，法律和法院始終要與經濟交往、民事行為的本身有所區別的，法律和法院不可能代替市場經濟本身的功能，這里沒有什么執行風險，只有經濟風險和民事上的風險，有風險必然要產生權利可能有限的維護甚至得不到維護的情況。而中國百姓向來有息訴的傳統，不到債死不為訴，當然在執行后達不到訴的愿望的情況較為普通。但現行的體制和法院自己承認執行難執行率執結率低，看來法院是要代替經濟、民事行為本身發揮大作用，如果成立就好了，大家不必考慮風險問題，只要有生意就有錢賺，有法院作保險，但是事與愿違，法院在經濟民事活動中無所作為并背上執行無能的黑鍋1.（現實中這種情形極其普通，如有些銀行在當事人數次借款未還，債臺高筑的情況，絲毫不考慮當事人的信用問題勇于放貸，訴至法院，銀行將所有責任歸于法院，在這種情況下，法院仍堅持執行難這一荒謬論斷。）從上述分析不難看出，執行率不高根源不在法院，效率低下也并不是法院存在的問題。

由上，我們不難看出公正與效率兩大主題都不是法院和法官所面臨的問題，也是不被法院和法官所承認的問題，當然不會是我們法院需要用一個世紀是解決的問題。

二、確定以公正與效率為世紀主題的理論依據不成立。

世紀主題是我們要以一個世紀解決的問題。以公正與效率為世紀主題在沒有事實依據的情況，那必須要有充足的理論依據，否則是無根無據，胡說八道。法律的價值中基本的價值是法律的秩序價值，其他的法律價值如自由、平等、公正、效率、公平、人權等等法律價值在此基礎上產生，沒有秩序其他的法律價值始終是空中樓閣。公正與效率始終是秩序上公正與效率，是秩序的合理因素的外在表現。如以公正與效率更為接近法院設立的目的，作為法院對外的象征倒是未尚不可。但以公正與效率為世紀主題倒是有要么不公正、效率低，要么現在的公正與效率還可繼續發展更加公正更高效率這樣的兩難選擇，總之法院目前的不公正與效率低是被落實了。

法律價值間的沖突是不可避免的，但關鍵在于選擇的合理性，如公正與人權發生沖突時，是公正讓位于人權還是人權讓位于公正之間對于以實證哲學為基礎的法學并沒有絕對的區別，如死刑制度的存廢間沖突從這個意義上來說就是公正與人權的沖突。這一道理說明在法院在眾多法律價值的取舍、互補過程，突出公正與效率的法律價值，公正與效率必然是法院現階段存在的主要矛盾，要我們以犧牲其他法律價值為代價，但我們前面分析過，公正與效率不是法院現階段存在的主要矛盾。這樣說來理論依據又不足了。唯一令人信服的理由就是采用“法官懷疑論”，有則改之，無則加勉。如果一個世紀的主題是建立在這捕風捉影的事實和理論上，法院和法官的改革不如就此終了，法官的精英化和法官的權威之路不再有任何實現的可能。

三、公正與效率世紀主題的確定對法院的影響

公正與效率的世紀主題一經確定，對法院產生的負面影響是極其深遠的。進一步削弱了法院和法官的權威，這對本已是無權威可言的法院無疑是雪上加霜。

一是社會和公眾對法院和法官的信任程度降低了。公正與效率成為法院的主要問題，而且是法院提出來的，公眾對法院和法官產生不信任是難免的。而且越是改革越令人不信任。（在此不再累述了。）

二是法院的改革在錯誤的主題下迷失了方向。法院近些年來圍繞著公正與效率進行的改革，產生如法律白條也是不公正的審判的謬論，案件審結經申請法院沒有去執行，是法院的錯，用盡了法律執行不了，是法律的錯，一個沒有執行能力就應讓其破產，因此理論上沒有執行不了的案件，當事人得不到判決書中的權利是民事經濟活動的風險問題與法律和法院無關，特別是商事法律只保護商事活動的過程而不可能去保護商事結果，因法院要維護的結果也只是過程中的結果，而不是商人商事活動的最終要實現的結果。再如圍繞著公正與效率進行的改革，采用的訴訟風險告之和執行風險告之等改革，以減輕法院的這些年執行難的負面影響，好像案件在審理和執行過程中會產生很多風險，這就麻煩了，這肯定是法院和法官干的事。但事實上，任何案件本身不存在風險，如果硬說一個案件存在有風險，那在起訴前便產生了，而不是在法院審理過程中產生，在起訴時當事人拿了一大堆的風險提示，要讓不懂法律的當事人看完看懂大費腦筋，大有告訴社會與公眾難打的官司你們不要打，要打就打容易的，理解再深一點就是提倡當事人息訴，因此訴訟風險告之和執行風險告之等改革實際上是法院在作繭自縛也違背了法院設立的目的，也法院對自己手中的司法最終裁量權的否定。再如圍繞著公正進行的改革，提倡提高當庭宣判率減少暗箱操作，這就讓人難以理解了，每一個案件的審理都是思辨的過程，有事實的分析、法律關系的邏輯思維、法律條文選擇等一個復雜的過程，尤其是在現在提倡的起訴狀一本主義的原則下，更應當提倡的定期宣判，只有這樣才能體現出法官斷案的謹慎和公正，而通過庭審便輕易下判，倒是有未審先判，暗箱操作之嫌，如劉涌案當庭宣判，判決書還能作到洋洋萬言，是說明了審判人員的素質高，還說明了什么？再如圍繞著效率進行的改革，一些法院開展的評選辦案能手的活動，明顯的與法官的職業特點所具有的被動性不符，法院也因產生了年辦案上400件的辦案能手，更有甚者年辦案上千件，以一年辦案400件，一年220天上班，一天8小時，一年滿勤共有1760小時，平均一件案件庭審、閱卷、制作法律文書，只可用4小時。經驗2告訴我，如果每件案件平均下來不超過4小時，對于只能說明辦案能手其中的某項工作是由別人完成的，甚至是根本沒做，這樣說來我們評選出的辦案能手，就打了折扣。以上幾個例子說明了法院改革的盲目性，逮到什么改什么。事實上從法院的每一項改革中都或多或少的存在著盲目性，在這不在累述。世紀主題不針對法院存在的主要矛盾，改革的中心自然要偏離了方向，當然也是越改越糊涂。

三是法院和法官更加無為，檢察機關和檢察官的作用更加突出，在法院改革的過程中更加有為。從我國現行的司法體制而言，就暫且把公安機關和檢察機關作為司法機關而言，所謂的三大司法機關，分工合作，互相配合，互相監督，落實下來就是公安機關和檢察機關的權力和權威要比法院大，所以刑訴中有價值的贓物和贓款無需移送是理所應當的，無視我國刑訴法的基本原則，未經審判便以被告人違反刑法為由開出罰沒收據，與其說是有違紀權，不如說是藐視法庭，法官獨立審判權在這種體制下又有多少。尤其是檢察機關，在公檢法一條龍作業的不合理的方式中，唯我獨尊，法院為蛇尾當然不奇怪。這些問題說起來好像是說公檢法三家爭權爭錢的問題（為什么三家爭權爭錢這個奇怪而普通問題，在此不深入，點到為止），但其實質只有一個，法官和法院的權威和權力被削弱，而是公檢向法院爭權爭錢，再往深一點思考就是司法體制上問題。要改變現狀，需要改變的整個司法體制的問題，而不僅僅是法院公正與效率的問題。

公正與效率確定為法院的世紀主題，對于法院的監督機關-檢察機關和檢察官是使這一主題得到實現的另一重要主體，公正與效率更加突出了檢察機關和檢察官的地位，更加突出法律對法官的懷疑論，檢法的地位將進一步傾斜，傾斜的結果是檢察官更加權威，法官更加懦弱。法院是中國走向法治的最重要的標志，在公正與效率的世紀主題提出這無疑是法治的倒退，而這種倒退卻是法治程度的象征-法院造成的，不能不說是一件非常遺憾的事。

四、世紀的主題是秩序與絕對的權威的事實與理論依據

我們要確定一個世紀的主題或者是法院和法官改革的重點，必須有充分的事實基礎和相應的理論依據。法院和法官現階段的最主要的矛盾是什么，一是法官和法院的對內對外沒有建立一個合理有序的制度-即秩序，如法官與法院獨立審判、法院的機構與法官的改革問題、法院和法官與中央和地方的關系、法院和法官與檢察院和檢察官的關系、以及在這些體制下產生的法官與法院的社會的信用問題，無不反應了現階段我國法官和法院對內對外的無序性。如我們提倡法官和法院的獨立審判，但我們從內從外對法官和法院的權力的分割，對內法官要服從上級，法院要服從上級法院，對外法官和法院要服從大局，人事任免無不受制于人，工資全憑財政發，法官和法院有上級部門和領導，因此在辦案過程中上級部門和領導仍是上級部門和領導，而不會變成當事人，不是法院和法官獨立，倒是上級部門和領導的獨立，這說明了我國的法官和法院的制度無序性。再如法院的機構與法官的改革問題，我國至今沒有一部法律能說明白法官是什么，只是說法官是法院的審判人員，一個非常含糊的概念3，因此產生了很多至退休還沒辦過案件的法官，高級法官，大法官。法官概念不明白，改革自然也就沒方向了。再說得到部分執行的《法官法》，采用了很多兩重標準（法官法的執行就是兩重標準），如領導不必參加司法考試，法官資格需一資格一學歷，現階段不符合條件的法官，在2005年前取得學歷即可。那司法考試怎么辦，不知何邏輯，前一個好理解，領導不辦案，后一就不好理解了，有點像重學歷不重能力的感覺?？偟谜f來就是亂-無序。后面的不進一步說明了，但都說明了一個問題-當前法院和法官的主要矛盾是沒有建立起合理的秩序。

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【關鍵詞】后位繼承；論爭；正當性；確立

一、問題的提出

遺囑繼承中， 遺囑人為達到使遺產按照自己的意愿移轉流動的目的， 往往根據可能出現的情況和自己的設想， 來確定繼承人獲得遺產的先后順序， 指定前位繼承人和后位繼承人，前位繼承人負有在遺囑人指定的條件成就或期限的到來之時將所獲遺產的所有權轉移給后位繼承人的義務，此即后位繼承制度。英美法系并無后位繼承或類似制度，在大陸法系，以受到日耳曼法觀念影響的德國和法國為代表對此分別形成了準許和禁止的對立態度，在我國無論是現行立法還是學界對此亦莫衷一是，辯證地探究該特殊的繼承制度，具有重要意義。

二、后位繼承的語境與論爭

我國的現行法并沒有規定后位繼承制度，未來的繼承法及其民法典應否規定后位繼承制度在學術界仍有較大爭議。張玉敏教授負責的課題成果《中國繼承法立法建議稿及立法理由》一書中并沒有涉及后位繼承，何麗新教授等起草的《民法典草案繼承法編修改建議稿》亦沒有規定后位繼承，梁慧星教授在《中華人民共和國繼承法修改草案》第四十一條關于遺囑內容的規定中肯定了后位遺贈制度，雖然沒有明確肯定后位繼承，但在我國因為后位遺贈準用后位繼承制度即可，所以，梁慧星教授似乎對此持肯定態度。楊立新、楊震教授等起草的《中華人民共和國繼承法修正草案建議稿》第三十二、四十二、四十三條明確規定了后位繼承制度，對此持積極肯定態度。

實際上，我國學術界關于后位繼承，形成了否定和肯定兩種基本對立的立場。持否定說的學者認為，遺產繼承和遺贈制度的主要目的，就在于確定遺產所有權的最終歸屬，而后位繼承制度恰恰與此目的不符。前位繼承人和前位受遺贈人在繼承開始后，依遺囑取得的并非是遺產的所有權，而是對遺產的保管權，待特定時間的到來或特定事件的發生時，他有義務將遺產轉交后位繼承人或后位受遺贈人。如果特定的時間未發生，則他又可以成為遺產的所有權人。上述特點，使得遺產的歸屬處于一種不確定的狀態。還有學者認為，后位繼承人是指遺囑中指定的在指定繼承人死亡時繼承該指定繼承人繼承的遺產或者指定繼承人于某種條件成就時應將所繼承的利益轉移歸其所有的人。因為依我國繼承理論，遺產由指定繼承人繼承則為該指定繼承人所有，此時若許可遺囑人在遺囑中指定后位繼承人，也就會侵害該繼承人的財產處分權。如果遺囑人需要通過指定繼承人給予某人某種利益，則可以對遺囑指定繼承人附加一定的義務，而不必指定后位繼承人。持肯定說的學者認為，我國繼承法應當承認后位繼承。因為我國是當今世界上對遺囑自由限制最少的國家之一，法律并沒有禁止后位繼承制度，遺囑人可以按照后位繼承制度處分自己的遺產。

三、思維與進路：后位繼承之正當性

后位繼承制度看似存在一些不足，以致于在遺囑人的意志和遺產利用人的需求之間可能存在一些緊張關系。但是，筆者認為，否定說的理由未必成立，后位繼承的負面作用尚未達到無法克服必須禁止的程度。

首先，建立后位繼承制度是保護遺囑人遺囑自由權的要求。遺囑自由是我國繼承法的重要原則，是私法自治的一個重要方面，既然遺囑人生前可以自由處分自己的財產，那么，遺囑人只要不違反法律的禁止性規定和公序良俗，其指定前后位繼承人，法律就不應當加以干涉。

其次，后位繼承制度未必導致物的歸屬處于不確定狀態，也未必不利于商品的流轉。即便前位繼承人取得了類似用益權的所有權，物的歸屬畢竟存在所有權人，即便是僅僅存在用益權人，物畢竟處于合法主體的支配控制之下，不會發生歸屬利用不明的情況，也不會因為成為無主物而被他人先占或者侵犯，物的歸屬秩序仍然是穩定的有序的，只要物的歸屬利用有序，就達到了法律通過確權定紛止爭、物盡其用的立法意旨。對于后位繼承不利于商品流轉，無法實現資源最優配置的問題，筆者認為，遺囑人是具有經濟理性的合理人，遺產效率的高低是由遺囑人根據當時具體的情況來判斷的，只有遺囑人才是最了解自己財產的情況并能做出合理決策的人。況且，現代社會他人對物的利用未必非要取得物的所有權，物的利用形態已經發生太大變化，大有從所有權人自己利用其物向他人通過建立用益物權、債權利用所有權人之物的趨勢，所有權越來越呈現權利空心化的狀態，用益物權、債權制度的確立仍然滿足了物盡其用的要求，極大地適應了現代社會的需要，實現了資源的優化配置。更何況，即便后位繼承的遺囑不符合成本效益原則，法律也不能任意干涉。因為是否符合效率原則不是評判制度可行性的唯一標準，在繼承領域中，遺囑自由的價值顯然是要高于效率的價值。

再次，后位繼承并沒有對所有權理論造成沖擊，限制前位繼承人的處分權，是遺囑效力的體現。后位繼承人取得遺產與前位繼承人的權利限制是統一的遺囑效力的兩個方面，前位繼承人在享受繼承遺產權利的同時理應履行遺囑人所施加的義務，這樣才符合權利義務相一致原則。承認后位繼承有利于維護繼承法理論的統一性。附條件和附期限遺囑與后位繼承制度存在深刻的聯系和歷史淵源，后位繼承制度的功能己經覆蓋了附條件和附期限繼承制度的功能。有學者認為，我國繼承法理論和司法實務上承認附條件和附期限遺囑的效力，但如果在立法上只承認該遺囑的效力而不承認后位繼承，理論上將缺乏一致性。因為后位繼承可以看做一種具有關聯性的附條件遺囑繼承或附期限的遺囑繼承，對前位繼承人來說是一個附解除條件或附終期的遺囑繼承，對后位繼承人而言則是一個附延緩條件或附始期的遺囑繼承。但是，單純的附條件遺贈也不能給遺贈權利人的權利性質一個明確的定位，遺贈權利人在條件成就以前可否利用遺產，可能是不確定的，而在后位繼承中，明確了前位繼承人對遺產可以使用、收益，只是不能隨意處分，這樣有效地防止了權限不清和財產閑置。還有，后位繼承制度有利于發揮居住權的功能，消除老年再婚當事人的結婚障礙。再婚遺囑人可能不希望妻子的繼承人繼承自己的房產，可又想保留妻子的居住權，但最終目的是希望自己的子女繼承。再婚雙方對自己死后配偶利益，可能既要保護，又要限制，而我國目前的遺囑繼承還不能達到此要求，需要一種更靈活的制度來體現財產所有人的意志。自羅馬法開始，大陸法系國家為了解決特定人的生活或養老問題而創設了身份性用益物權即人役權制度，在法國和德國，通過人役權中的用益權可以解決原來存在相互依賴或家庭關系的人們的養老育幼問題，但是我國的《物權法》并沒有引進人役權中的用益權或者使用權中的特例居住權制度，物權法草案前五稿曾寫入居住權，后來又刪除了，刪除的理由是：現實生活中沒有需要，至于婚姻家庭中的法定居住權問題可以在婚姻繼承法中解決。在我國《物權法》最終沒有規定居住權而現行遺囑繼承難以消除老年人結婚障礙的情形下，后位繼承能夠發揮居住權的功能，遺囑人可以通過遺囑的方式，指定其配偶為房屋的前位繼承人，前位繼承人可以享有本質上類似于居住權的權利，同時在遺囑中約定待其配偶死亡、改嫁或者購得房屋時由遺囑人的子女繼承。這樣，既能保護生存配偶一方的生存利益，又能夠使遺囑人的財產的歸屬符合遺囑人的意思，從而有利于消除再婚當事人的結婚障礙。

最后，后位繼承有利于發揮遺囑人財產的效能。后位繼承有利于遺產的價值發揮在家族之內，促進家族和諧。在我國，遺囑繼承的繼承人只能是法定繼承人范圍以內的人，所以不管是前位繼承人還是后位繼承人，均為遺囑人家族范圍之內的人，設立后位繼承制度有利于將遺囑人的遺產長期保留在家族之內，滿足多個繼承人的繼承需求，調和遺產有限性和復數繼承人繼承的強烈性之間的矛盾，緩和繼承人之間的緊張關系，能更好地維護家庭和睦，使遺產的效能盡量在發揮在養老育幼、供養家庭成員等上面，甚至也可以通過后位遺贈制度在使遺產實現家庭養老育幼功能后，再轉而實現社會公益捐贈目的，促進社會和諧。后位繼承也有利于將特殊價值的財產如祖傳文物等長期保留下來，傳留下去，滿足了我國保留家族物品的需要。遺囑中對前位繼承人的義務設定，防止了前位繼承人在拿到遺產后短時間內因為個人原因加以處理或轉讓，或者不用心管理導致財產滅失的后果，后位繼承人對前位繼承人權利的制約，以及對前位繼承人的監督權，使前位繼承人產生保證遺產的價值不下降的壓力而不能輕易揮霍，這樣前位繼承人既可以現實地享有遺產利益，也會對遺產進行保值和有效利用，增加社會財富。

四、我國后位繼承制度之限制

從整個繼承立法的總趨勢來看，遺囑自由的任意性太大，極容易導致財富分配上的不公平。因此，任何一個國家都可能會去規制遺囑人的遺囑自由。

（一）遺囑人的意思自由要受到繼承法特殊規定的限制

既然后位繼承屬于遺囑處分，顯然其首先應該適用繼承法中遺囑的形式、遺囑的效力、遺產的范圍、及將來可能設定的特留份等制度的制約。需要明確的是，后位繼承同樣受現有繼承法關于繼承權喪失的規定，尤其在將來的立法中，不能忽略后位繼承人故意殺害前位繼承人這一情形，若遺囑中以前位繼承人的死亡為條件時，這一行為即使并非以爭奪遺產為目的，也同樣屬于不當地促成條件提前成就，應規定為喪失繼承權，后位繼承法律關系消滅。

（二）后位繼承發生條件的設定不得違背繼承法的禁止性規定和公序良俗

后位繼承制度最大的特點就是遺囑人通過對條件或期限的設定，使遺產的歸屬發生變動，這一項權利處分，涉及多方當事人利益，可以為但不能任意為之。條件的設定不得違背繼承法的禁止性規定和不得違反公序良俗，否則將導致后位繼承指定無效，則前位繼承人在繼承開始后取得完全的權利，遺囑關于后位繼承的部分無效，后位繼承人無權請求前位繼承人履行交付遺產的義務。

（三）對后位繼承的發生次數或存續時間要有所限制

尊重遺囑人的意思自由，并不意味著代表死者意愿的遺囑過分的人格化，死者的意志不能總附著于財產之上而陰魂不散，法律必須對遺囑人的意志和他人對財產的需求之間存在的緊張關系加以調節。對此，我們可以借鑒其他國家的做法，對后位繼承的次數加以限制或對后位繼承的存續時間加以限定?！秲炇慷∧嵝侣伞肪蛯⒓彝ミz產信托繼續下傳的極限限定到第四代，同時規定，當沒有存在的親屬意愿繼承或者現生存的所有親屬一致同意處分遺產時，家庭遺產信托消滅。這表明，法律不僅可以限制繼承行為發生的次數，家庭成員一致的意思表示也有了變更遺囑效力的余地。同樣，《瑞士民法典》也不允許遺囑人對后位繼承人再附加與前位繼承人一樣的義務，規定遺產僅能指定兩次移轉?！兜聡穹ǖ洹访鞔_規定當繼承發生后經過三十年而遺囑中指定的條件仍未成就的，后位繼承部分失效。通過對后位繼承的次數或者期限的限制可以讓財產的權利歸屬盡早地確定下來，在經濟急速發展的當今中國，對財產的流通和權利的穩定的要求較高，可以借鑒瑞士的做法，限定后位繼承以一次為宜。另外，對遺囑中一定期限的限制也可以借鑒德國的做法，以二十年后位繼承的條件沒有成就為后位繼承指定失效的期限。對于遺囑人在遺囑中指定的期限，則不能加以限制，若其指定的期限超過二十年，應以遺囑人的意思為準。

參考文獻

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在筆者從事法理學的教學過程中，學生普遍反應法理學看似好學，實際上難學。而教師在講授法理學課程時，如果只是為了完成教學任務， 并不是一件難事；但如果要將法理學講好、 提高法理學的課堂教學質量，那也不是一件容易事。因此，如何改進法理學的教學方式，如何提高法理學的教學質量，是法理學教學中存在的主要問題。而這個問題，也是多年來師生一直以來在努力解決的問題。如果這個問題一天沒有得到很好的解決，那么我們期待的法理學教學質量的提高也將束之高閣。因此，有必要對法理學的教學方式進行改革。作為一名法學教師，在講授法理學時，大凡會對目前我國法理學晦澀深奧的教材語言和僵化的教學模式有著很深的體會，筆者想結合自己以往的教學經驗，談談對法理學教學的一些粗淺看法。

法理學教學的目的在于讓學生掌握法理學的基本概念、基本理論，掌握法學體系的基本范疇，在為學生學好法學專業的其他課程奠定扎實的理論基礎的同時，培養學生運用法學基礎理論分析和解決實際問題的能力。然而，因為法理學內容過于抽象，加之教學時間大多安排在第一學期，學生因缺乏部門法基礎而難以理解，故教學效果往往不佳。因此筆者以為在法理學的教學過程中宜采用以下教學方法。

一、追問式教學

追問，即對某一問題或某一內容，在一問之后又二次，三次提問，“窮追不舍”。追問可以避免教師在課堂上滿堂問，隨意問現象的出現?？梢杂行岣哒n堂教學的效益，保障教學目標的順利完成。

追問式教學在課堂中應如何應用。筆者以為，可以遵循以下七個步驟：第一，先指定好學生需要預習的相關內容，以及需要閱讀與此收集整理相關的資料、文獻。第二，在上課之前，要求學生將自己擬好的問題交給課代表，以便老師能即時的獲悉學生的問題。第三，授課教師在講授課堂內容之前，先將學生的提問整理好，將與教學內容密切相關的問題挑出來，同時迅速的在腦海中形成信息，對已準備好的教學方案做出微調。第四，在正式的授課過程中，教師要不斷的引導學生追問，將問題引向深層次的內容。但注意，教師在此環節中，一定要善于駕馭整個教學過程，把握好課堂節奏。第五，要在課堂中實施追問式教學方式，最重要的是教師必須充分備好課，要將與教學內容相關的問題做一個充分的準備，要做到萬無一失。即使某一個問題沒做好準備，也要坦然面對，而不能與學生打太極拳。第六，要充分調動全班學生的積極參與性，即使有個別能力差的學生，也要鼓勵其積極加入整個教學過程中，要做到給每一個學生展示自我的機會。第七，每一堂課下來，教師要及時的對自己的教學效果做一個動態的、量化的評估，以便能夠及時對自己的教學工作做出調整以及改進。

二、案例式教學

案例教學法是英美法系國家常用的教學方法，世界著名學府哈佛法學院的案例教學法聞名世界。案例教學法是指用實踐中的實際案例來進行教學，是指在學生掌握一定法律基礎理論知識的基礎上，有目的、有選擇地把司法實踐中的客觀實際提供給學生，讓學生思考、分析、研究、提出解決問題的方法，從而培養學生法學知識的綜合運用能力和提高學生的法學素養。案例教學法在法學教育中的優勢顯而易見，它能調動學生參與的積極性，培養學生解決問題的實際能力，克服理論教學中空洞說教的弊病，變枯燥的理論為生動的社會實際，激發學生求知的興趣。[1]

采用案例教學法在法理學的教學是一項新的嘗試，難度比較大。很多學科也早已采用了案例教學法，也取得了一些成功的經驗。然，案例教學法在法理學的教學中卻還是一片處女地，還未充分采用。因為，多數人認為法理學無法進行案例教學，案例難找。難就難在抽象甚至枯燥的法理學很難找到合適的典型的而又真實的案例，很難在法理學的各個方面都使用生動的案例來說明相關的法理。這種看法，具有相當的代表性。[2]在法理學教學中采用案例教學法難度大，但不是絕對不可行的。法理學需要用案例來闡釋，法理學也離不開案例。

值得注意的是，在設計案例時要將案例盡可能的貼近現實生活，在生活中找案例。如在講解法律原則時，引用案例：1994年黃勇斌與張學英相識，于1996年底公開以夫妻的名義租房同居。2001年2月，黃勇斌被確診為肝癌晚期，住院治療期間，張學英不顧他人的嘲笑和挖苦，儼然以妻子的身份陪侍在黃的病床前。2001年4月，黃立下公證遺囑，將其去世后的住房補貼、公積金和原住房售價的一半贈送給張學英。黃去世后，由于其妻蔣倫芳拒絕執行該遺囑，張學英訴至法院。最后法院以原告與被告丈夫間的婚外情為由，認定被告丈夫的遺贈財產給原告的協議違背我國《民法通則》第7條關于“民事活動應當尊重社會公德”的法律原則宣告該遺囑無效。[3]對于此案可以向學生提出以下問題：（1）該案中法院對法律原則的適用出于何種考慮？是為了防止個案的不公正，還是為了彌補法律漏洞？（2）你是否認為如果判決黃的遺囑有效會產生極端不公正的結果？（3）法官在適用法律原則時應慎重考慮哪些原因？這樣一連續問題的設計，學生瀏覽案件時才能做到有的放矢

三、采用現代化的教學手段

一般來講，圖像、 語音和文字都是表達思想的某種媒介或介質。但是，當利用其中的任何一種媒介來單獨地表達思想時，都會存在某種缺憾。比如，文字的缺憾是存在著“辭不達意”的情形，其哲學認識論基礎是“詞與物的分離”（?？拢?；語音的缺憾是存在著“言不由衷”的情形，其哲學認識論基礎的是“地方性知識”（格爾茲）。相反，圖像卻有一個明顯的優勢：“直面現象世界”。因此，如果在課堂教學中，能夠綜合地將這三種媒介統一起來，那么，教學效果一定會有一個很大的改觀。比如，可以將《今日說法》、《經濟與法》節目中一些相關案例的視頻、音頻穿插于多媒體課件中，這樣例子就會鮮活、生動、有說服力?；谶@樣的認識，本課程應嘗試通過多媒體教學手段，利用案例關系圖和法理學漫畫等圖像資料來輔助教學。這一教學形式的嘗試，突破了傳統的法律類多媒體課件單純投射文字材料的那樣一種呆板的局面，使現代多媒體教育技術的應有功能在法學教育中被充分地開發出來。

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【摘 要】隨著國際金融遭受的危機和世界經濟的衰退影響，我國經濟、社會發展速度明顯放緩，一些行業、企業的生產經營面臨著嚴峻的挑戰，導致一個更復雜的和各種各樣的社會矛盾。公證制度在中國經歷了20年的發展，已成為我國法律制度的重要組成部分，經濟和社會協調發展中起著非常重要的作用，尤其是保護國家的利益，企業和個人。面對當前復雜多變的國際環境和國內現實，公證行業將不可避免地受到負面的影響。在這一刻，我們需要及r轉變工作理念，創新和發展，變挑戰為機遇，全面落實科學發展觀，努力擴大公證業務。該文章則是對經濟新常態下公證行業的一些淺談。

【關鍵詞】公證業務；創新；經濟

一、圍繞黨委政府中心工作，積極開展公證業務

以圍繞經濟發展、社會穩定、政治穩定和集中為總體目標，加強服務，加強公證工作的水平?；鶎拥纳钊雽W習到實踐科學發展觀，“保增長、保民生、保穩定”為總要求，完善工作機制，增強大局意識，提高服務水平。建立公證服務的切入點和重點，抓住企業發展環境，城市拆遷建設和群眾關注的重點和難點問題，努力擴大公證服務的覆蓋率，提高社會影響力。

二、加大服務三農的力度，積極拓展農村公證業務

重點推進公證工作對于社會主義新農村建設的服務，增加服務的努力，對待“農業、農村和農民，積極引導農村公證，積極參與農村土地承包經營權、土地征用補償、土地使用權轉讓、農村基礎設施和農村村委會選舉監督公證的行業。保證農村的穩定，加強農村民主法制建設。土地對農民的生存很重要，生產線就是人民的生命線。對土地承包經營權是合法有序的循環與群眾的關系，甚至是未來的一代又一代生產和生活的基礎。之前的一些村莊，因為法律意識淡薄，讓狹隘的利益蒙蔽，從而忽視長遠生計，盲目追求經濟效益，嚴重的可持續科學發展觀，擅自改變農業土地利用，私人濫用， 沒有黨的同意授予非法轉讓土地承包經營權，隨心所欲轉包、互換、抵押、租賃、入股，或不簽訂書面合同，或簽訂書面合同，其內容是非法的，權利和義務關系，使農村土地承包經營權所有權尚不清楚，四個邊界不清楚，導致大量的民事沖突和請愿，訴訟、司法資源浪費寶貴的。因此公證是非常有必要介入的，因農村土地承包經營權轉讓、轉包、交換、抵押、租賃、或股權的合同如流，所以需通過公證公眾監督，全面了解在依法公證后，加強土地出讓合同的法律效力，正確的規范農村土地承包經營權轉讓按照順序。防止土地承包經營權所有權、邊界糾紛，減少農村上訪者，訴訟案件，保存了有限的司法資源。

三、堅持政治理論和業務知識的學習，提高公證人員的綜合素質

“活到老學到老”，知識是無止境的，現在是信息時代，知識更新迅速，所以不斷學習是非常重要的。我們堅持每周星期一，三，五研究政治理論，與自學相結合，主要研究“三個代表”重要思想，科學發展觀和各級黨委、政府文件等。通過研究，提高公證人員的意識，其目的是為人民服務，牢固樹立以人為本、服務群眾的工作；加強公證人員的責任感、使命感和緊迫感。同時要加強堅對業務知識的學習，重點學習《公證員職業道德基本準則》、《公證員懲戒規則（試行）》、《公證行業自律公約》等，尤其抓好要素式公證書格式的學習與運用。

通過學習，切實提高公證人員的政治素質、業務素質和職業道德素質，加強政治信仰，法律概念，業務能力和誠信意識，更好地為大多數人提供公證法律服務。

四、時刻銘記“公證是預防和解決民事糾紛的第一道防線”

公證作為預防性的法律制度，通過自然人、法人、其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明，從而預防糾紛、減少糾紛?！肮C、調解、仲裁、訴訟、執行”我國的五大司法制度，從一定的意義上講，它們是一個體系、一根鏈條，其中，公證是站在最前面、最前沿的，是第一道防線，公證處始終以為全縣經濟社會發展大局提供優質、高效的公證服務工作為出發點和立足點。主要進行公證服務，維護社會穩定，充分發揮公證的功能預防糾紛、促進社會穩定的第一道防線，更改等工作作風的來源，反向思考，努力工作，設置新形象，爭取突破，為許多措施和為人民提供零距離公證。充分的利用政法系統進行開展“聽民聲、察民情、知民意、解民憂、護民權”實踐活動為契機，有針對性地開展公證宣傳，大力推進公證服務進村入戶，送法上門。高質量地辦理好遺囑、繼承、贈與、證據保全、現場監督等與百姓生活聯系緊密的公證事項。重點宣傳遺產繼承、遺囑、遺贈扶養協議、婚前財產約定、土地有償轉讓、委托、贈與、房屋拆遷安置補償、所有權轉移、民間借貸等群眾關心的公證問題。引導當事人借助公證手段調節經濟關系和民事關系。積極預防矛盾糾紛，使《公證法》貼近群眾、貼近社會生活。結合“三年大變樣”的城鎮建設，深入到各動遷戶中現場辦公，向其宣傳國家相關法律、法規、政策。即防止了糾紛發生，又起到了法律宣傳作用，得到“辦證一件、教育一片”的效果，充分發揮公證的預防性和服務，起到了“第一道防線”的作用。

五、切實加強法律援助，為弱勢群體排憂解難

減少對中小企業和低收入家庭、下崗工人、農民工等特殊群體力量的公證費用，對老，弱，病，殘障和其他弱勢群體提供優先服務，上門服務，體現自愿扶貧經濟薄弱的社會責任，反映公證的民族主義，方便和有利的服務特點：比如89歲的陸老頭要求辦理委托書公證，考慮到老人的年齡，不便于到公證處辦理相關手續。公證人員上門確認并且為老人公證，老人對公證人員提供的方便的服務和認真努力工作的態度做了高度評價。

六、結語

堅持“三個代表”重要思想、落實科學發展觀，以“增強素質、提升能力，堅持原則、真情為民，崇尚實干、堅守清廉，維護穩定、促進和諧”為要求，圍繞嚴格、公正、優質、高效、快捷、便民服務為核心，切實發揮公證工作的特殊職能。公證具有各種經濟利益的協調，維護社會和諧有其獨特的優勢，公證人經觀察是否真正遵循法律原則，追求公平和正義價值登記的概念，或者認真處理公證機關的中立性，介質等。對于各種利益的平衡和協調，公證工作的功能是其他行業所不能替代的。我們通過改善公證服務態度和服務質量，促進公證工作的社會影響力和魅力。

篇8

關鍵詞：配偶法定繼承權；重塑；婚姻家庭；倫理考量；探析

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1009 ― 2234（2017）06 ― 0084 ― 03

引言

從整個社會關系角度來講，繼承法都應當占據核心性的地位。這是由于，繼承法的基本價值就在于調整繼承關系，對于當事人擁有的繼承權利予以全面保護。在各個國家中，《繼承法》都應當突顯民族特色，在此基礎上致力于傳承并且延續傳統倫理以及文化〔1〕。然而與此同時，繼承法很有可能面對現代社會以及傳統倫理二者之間的沖突，這種現狀在客觀上突顯了修正繼承法的必要性。從配偶法定繼承的角度來講，現階段繼承法對此并沒有給予完善規定，因此應當從全方位的角度入手加以修正。在考量家庭倫理的前提下，才能選擇適當的方式來保障配偶本身具備的繼承權利，確保整個家庭關系的穩定與和諧。

一、現有法定繼承權存在的不足之處

在傳統倫理的影響下，婚姻家庭應當遵照典型的儒家宗法理論，對于家長制也要予以全面的尊重。受到倫理影響，民眾已經在內心深處接受了宗法倫理以及家庭等級，這種現狀也在本質上代表了親屬繼承等家庭關系的立法走向。到了十九世紀的末期，我國針對域外法律開始了較大范圍的移植，進而調整并且修正了繼承制度與親屬制度。從配偶繼承的角度看，現行繼承法建立于計劃體制的基礎上，因而很難避免暴露各種弊端或者漏洞。實質上，法律針對日常生活雖然具有^強的塑造力，但是這種塑造作用畢竟較為有限。由此可見，繼承法有必要發揚并且尊重家庭倫理，對于先進理念進行全面的發揚，與此同時也要摒棄并且破除落后思維〔2〕。只有全面加以轉變，《繼承法》才能有序引導婚姻生活與家庭生活，進而起到必要的指引作用。

在整個的社會倫理體系中，婚姻家庭應當構成其中的核心與關鍵部分；與之相關，繼承法以及親屬法本身都應當具備倫理與習俗的濃厚色彩，繼承法密切關系到社會道德、社會習俗以及宗教等倫理。這種狀況下，與婚姻家庭密切相關的法律很可能具備惰性或者保守性；針對繼承制度以及親屬制度如果要進行全方位的修正，那么很難避免將會帶來波動。從社會民眾的角度來講，民眾在較短的時間段里也可能無法接受新法，進而導致了立法效益的損失。受到上述要素影響，各國具體在移植法律或者修正現行法律時，都會謹慎考慮外來法律以及現行法律二者的差異性〔3〕。在條件允許時，針對婚姻家庭涉及到的相關法規有必要適當進行保留，繼承法因此也體現了濃厚的保守性與漸進性特征。

二、法律出現不足的根源

（一）家庭關系與婚姻關系的本質特征

從家庭關系角度來講，婚姻關系以及配偶繼承都應當處于很關鍵的地位。這是由于，婚姻關系在本質上構成了身份關系，其他類型的家庭關系都要建立于婚姻基礎上。與之相比，家庭關系構成了傳承家庭財產的重要途徑。進入現代社會后，民法雖然已經從身份轉變為契約，然而身份關系仍然應當構成配偶繼承的基礎或者前提。法定繼承的基本前提就在于成立了家族關系，因此新時期的法定繼承有必要密切結合身份關系，與此同時也要充分融入婚姻與血緣等關系。

（二）較強的外部阻力

婚姻關系一旦受到了法律認可，那么婚姻雙方就可以互為配偶。依照現行法律，夫妻雙方都應當享受繼承法規定的繼承權利，這項權利涉及到配偶遺產。由此可見，配偶繼承權在本質上應當構成財產繼承的重要途徑，這種繼承權建立于婚姻關系以及配偶關系的基礎上〔4〕。在民法調整家庭關系的早期，配偶繼承并沒有受到關注。隨著社會進步與經濟發展，配偶之間的法定繼承權利也得到了全面的提升。面對新的形勢，配偶繼承權很可能將會沖擊傳統延續的血親繼承，這種沖擊是不容忽視的。為此，繼承法具體在施行配偶法定繼承時，也很難避免將會遭受較強的外部阻力。

（三）缺乏對于家庭倫理的全面考量

在整個親屬關系中，婚姻關系都應當構成基礎，與之相應的配偶繼承權也占據了關鍵位置。在家庭的內部，配偶之間理應相互扶持并且相互照顧，這種關系本身具有最強的緊密程度。作為配偶雙方而言，理應在平日生活中相互關懷，因此配偶負有最重要的家庭倫理義務。如果一方配偶死亡，那么繼承法賦予另一方配偶繼承財產的法定權利。從目前現狀來看，配偶之間雖然存在合法繼承，但是這種權利卻在較大限度內沖擊了天然的血親繼承，因此陷入了強烈碰撞的狀態中。繼承法如果要致力于平衡配偶權利以及血親權利，那么有必要考量家庭倫理，同時也不能忽視配偶應得的法定權利。繼承法只有全面加以考量，才能從根源上消除家庭倫理與配偶權利之間的沖突，進而為和諧的配偶關系以及家庭關系提供保障〔5〕。

三、探求完善思路

《繼承法》如果能充分吸收來源于域外的民法理念精華，那么有必要考慮臺灣地區針對配偶繼承權的現行規定。這是由于，臺灣地區與大陸擁有同源的傳統文化，因此可供《繼承法》吸收與借鑒。從目前來看，繼承法在考量婚姻與家庭倫理的前提下，應當依照如下的基本思路來重塑配偶之間的法定繼承權：

（一）限制繼承權的取得

配偶如果擁有了法定繼承權，那么就能依照現行法規來繼承另一方的財產。由此可見，法定的配偶繼承權本身具備了獨特的影響力與法律地位。繼承法對此如果設置了十分寬松的約束條件，則很可能將會引發利益失衡，這種狀況背離了家庭倫理〔6〕。反之，繼承法對此如果約束過嚴，那么還可能減損配偶本身的法定權益。因此，針對配偶繼承權有必要予以適當的約束與限制，尤其是限制繼承權取得的必要條件。

通常情況下，婚姻制度與配偶繼承之間具有內在的聯系。為此，繼承法通常認為只要雙方擁有了合法婚姻，那么就能獲得配偶之間的繼承權；反之，如果婚姻的現狀為已撤銷或者無效，那么不能準許配偶繼承另一方保留下來的財產。目前的狀態下，多數國家并沒有認可事實婚姻，因此我國現階段的繼承法也不應當保留事實婚姻運用法定配偶繼承的余地，對此有必要嚴格予以約束。

（二）重塑配偶繼承的法定地位

配偶法定繼承應當在整個繼承法體系中占據關鍵性的地位，這種地位與繼承次序以及繼承范圍具有內在的聯系。具體而言，法律如果限定了較窄的繼承人范圍，那么配偶在家庭體系中占據的地位將會直接關系到配偶權益的實現?，F階段修訂《繼承法》的難點就在于：血親繼承人以及配偶之間很可能出現激烈沖突，這種沖突直接關乎繼承利益。一旦產生了此類沖突，那么繼承法很難在二者之間予以適當的平衡。由此可見，繼承法有必要重構配偶繼承權本身的法定地位，對于此類地位加以全面的限定〔7〕。

具體的措施為：針對法定繼承涉及到的當事人范圍應當予以重新劃定。從目前的現狀來看，繼承法在設置法定繼承人時納入了喪偶女婿或者兒媳。實質上，這種措施沒有完全劃分法律與家庭道德，對于血親感情也很可能產生較強的傷害作用。為了加以改進，繼承法有必要取消上述二者擁有的繼承權利，轉而運用酌情分配遺產的靈活方式來保護繼承權。如果從尊重血親感情以及家庭倫理的角度出發，那么法律有必要褒揚并且肯定喪偶女婿以及兒媳履行自身的贍養義務，對于遺囑分配的現象予以充分鼓勵。這種狀況下，喪偶女婿或者兒媳甚至可以遵照遺囑獲得所有的配偶財產。

（三）完善法定繼承的權能

對于配偶擁有的法定繼承權有必要進行全方位的完善，這種完善尤其體現于法定權能的層面上。對于配偶而言，應當視情況設立先取權的民法制度，對于配偶遺產進行優先的取得。除此以外，針對配偶遺產也應當設立必要的用益權，這項權利指的是生存方的配偶可以享受針對另一方財產的用益權，其中包含了收益權以及使用權〔8〕。相比于所有權而言，配偶法定繼承中的用益權具備更強的靈活性，有利于完善法定權能。

結束語

近些年來，城鄉經濟正在獲得迅速發展，與之相應的法律制度也在逐步健全。相比于其他部T法，現階段的繼承法表現為更多漏洞與更明顯的滯后性特征，因此亟待加以全面的修正。在繼承法的整個法律體系中，配偶繼承權應當占據很關鍵的地位，對此具體在進行重塑時有必要密切關注家庭倫理。這是因為，建立于倫理考量基礎上的配偶繼承權才會具備更顯著的合理性特征，同時也能在最大限度內融入社會現實。未來在實踐中，有關部門及其人員還應當密切結合現階段的繼承法律實施現狀，在此基礎上致力于提升配偶法定繼承權條款的可行性，對于抽象法律進行活化處理。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕袁克磊.婚姻家庭倫理與配偶法定繼承沖突探究〔J〕.法制博覽，2015，（18）：116-117.

〔2〕白子軒.論我國配偶繼承權制度的完善〔J〕. 河北工程大學學報：社會科學版，2014，（02）：74-76，91.

〔3〕鄒偉，趙傳毅. 配偶法定繼承權重塑中對婚姻家庭倫理的考量〔J〕.現代法學，2014，（03）：73-80.

〔4〕胡明玉，葉英萍.法定繼承人范圍和順序的立法修正〔J〕.海南大學學報：人文社會科學版，2014，（02）：72-81.

〔5〕吳國平.法定繼承人范圍與順序的立法完善探析〔J〕.西華師范大學學報：哲學社會科學版，2011，（06）：67-73.

〔6〕李欣.中外配偶法定繼承權之考察評析〔J〕.學術界，2011，（03）：218-227，289.

篇9

提要： 監管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監管難以自發地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大投資者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對政府監管產生強烈依賴，以至于無法生成自律、自治環境機制的資本市場，永遠也不可能走向成熟。我國資本市場以政府為主導，管制過甚，自律、自治受到無形壓制的模式，必須扭轉、過渡到監管與自律、自治并重，二者有機統一的軌道上，才能使我國資本市場最終走向成熟。

市場條件下的資本市場必須營造一個監管與自律、自治對立統一的市場環境，才能實現調整對安全和效益的追求。然而，法律如何把握適度監管的領域，為各類市場主體保留適宜其生存和持續發展的空間，則是整個資本市場能否良性運轉的關鍵。資本市場的監管應建立在市場機制配置資源的基礎上，尊重資本市場的，注重宏觀調控，間接管理，多采用經濟手段保持市場主體的獨立性和自主經營權。不因監管的存在而使市場主體喪失經營的靈活性和活力，不因監管而妨礙其效益的增長。

一、監管與自律、自治在資本市場發展中的地位與作用

古典自由經濟學派崇尚自由經濟，主張經濟的自由放任，反對政府干預經濟活動。完全競爭性的市場模型能夠實現資源的帕累托效率配置。即個體消費者的效率最大化行為和廠商利潤最大化行為將通過“看不見的手”使資源的配置達到一個理想的狀態：任何變動若不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個人的境況變好。這一理想狀態不需要政府的任何干預或公共政策，這是一個自我調節和修正的過程。最小政府以人類平等、自由、公正和人權神圣不可侵犯為最高的價值，堅信個人的主體權力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實現能力是實現公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和警察的職能。政府的功能只局限于“保護所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，……確保合同的履行與實施?！弊钚〉恼凸艿米钌俚恼褪亲詈玫恼?。然而，現實生活中這種完全競爭的市場從來就沒有存在過。20世紀20年代末30年代初的世界性經濟危機，隨之宣告了自由放任經濟政策的終結。針對經濟放任造成的后果，凱恩斯主義主張國家干預經濟的政策以實現充分就業和經濟增長。然而，20世紀70年代初，西方國家出現的了大量失業和物價高漲并存的“停滯膨脹”，使凱恩斯主義的理論和經濟政策陷于破產。事實告訴我們，當今的市場經濟既不是放任自流的經濟，也不是政府全面管制的計劃經濟，市場調節與政府調節二者缺一不可。

政府監管和調控市場經濟的正當理由，首先，是因為市場的失靈。非競爭性、非排他性的純公共物品與非競爭、可排他、可市場化的公共物品供給不足，以及競爭性、非排他性的公共產權的過度消費和投資不足，使市場機制的帕累托配置效率失靈；經濟活動的外部性、壟斷、信息不對稱 [1]，以及競爭性市場的其他局限性均會引起市場的失靈。其次，自由競爭的經濟必然走向壟斷和市場支配地位的濫用，反過來妨礙、排斥或限制競爭；再次，市場調節無法自動地實現總供給與社會總需求的平衡，而且市場調節的事后性，只能通過對經濟嚴重的破壞和巨大的資源浪費，才能恢復經濟總量的再次平衡。最后，市場主體作為經濟人均有追求自我利潤最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場交易和競爭的過程中就會不可避免地出現損人利己的現象。美國憲法之父麥迪遜就曾設問“政府之存在不就是人性的最好的說明嗎？如果每個人都是天使政府就沒有存在的必要了?！薄叭绻麤]有一個組織來防范做惡者，來明確界定何為惡行的規則，個人就不可能和平地追求自己的利益，私有產權也不可能得到有效的保障?！保?）（p119）資本市場作為作為整個市場體系的重要組成部分，為了實現社會公共利益，維護公平、競爭、高效的市場秩序，對資本市場必要的管制，自不待言。例如，在股票市場上，由于信息不對稱，在股票的發行人與股票的認購人之間，發行人關于自己股票的質量信息，知道的要比認購人全面的多。當投資者無法區別質量較高的股票與較低的股票時，較高質量的股票就會以低于投資者能夠確知兩種股票差異時的價格出售。這樣，就會出現劣質股票將優質股票驅逐出市場的現象。政府監管除了具有消除資本市場失靈的負面的防范作用外，還有積極的促進功能。第一，政府監管有助于資本資源的優化配置，提高經濟效率；第二，政府的監管能夠實現公平、正義的理想社會。

在市場經濟條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個人和都是自我利益實現的最佳判斷者?！耙粋€好的社會必須具有限制個人的選擇干涉別人選擇程度的機制；一個好的社會應該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的制度機制；一個好的社會應盡一切可能消除天賦性的與生俱來的特權與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會的哪一個紐結點上的惟一決定性的因素?！保?）（p205）在哈耶克看來，如果沒有經濟自由，就不可能有進步。企圖要求社會所有的人按照一個人或者某些人的指令進行生活，從而操縱人與人之間的互動活動，這種企圖必將阻礙那種可以實現物質和技術進步的社會秩序的生成。政府不應當對經濟發號施令，而應當創設和執行有關財產、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創造財富的方式彼此互相交往。政府恰當的目標應當是保證個人能夠充分地以自己覺得最合適的方式利用其知識和才能?！胺汕‘數哪繕藙t是為生活于其中的個人創造一個私域，使他們能按自己的意愿活動?！?（3） （p231）哈耶克進一步認為，最優的社會就是個人透過競爭性市場公平地發揮自己的能力，并獲得地位和物質財富的社會，而在此競爭性市場中，人們享有交換自由和私人財產，政府并不控制經濟活動的細節。發達、良好的資本市場市場環境應當建立在廣大市場主體主動性自律的基礎之上，而不是完全依賴于監管。主要靠政府監管才能維持秩序，市場主體普遍缺乏自律意識，違規操作盛行的資本市場，這種狀況，只能說明資本市場遠未成熟。私法自治精神僅在于“實現下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，作成遺囑，設立社團?！保?）（p73）資本市場的各類主體，無論是商業銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機構、證券交易所等法人團體，還是在資本市場投資的個人，都是獨立的市場主體，法律必須確保他們能夠行使自主經營權，根據自己的決策，自由地開展資本經營活動，努力實現自身利潤最大化經營目標。同業者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維護團體的共同利益，協調團體與成員之間的利益，促進資本市場同業者的健康發展。

資本市場的競爭要有效地發揮作用，需要政府從事大量的活動以使其正常地運轉，在其不能正常運轉的時候要彌補其缺陷，但是在能夠創造出競爭的地方就必須依賴競爭。哈耶克認為，如果政府的管理和計劃是為了促進競爭，或者是在競爭無法正常發揮作用的時候采取行動，就不應當進行反對，但是除此以外的一切政府活動都是非常危險的。監管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監管難以自發地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大參與市場交易者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對經濟活動實行全面的管制就必然會排斥市場，這是計劃經濟體制的做法，完全不符合市場經濟的客觀要求?，F代市場經濟既不是古典自由經濟學派所倡導的放任自流純而又純的市場經濟，也不是對經濟活動進行全面干預的經濟?，F代市場經濟是政府可宏觀調控，適度監管的經濟。

篇10

他發現，在19世紀中期到20世紀中期的檔案中，不少都涉及到老年人以遺產為誘餌，希望讓成年子女照顧自己的案例。亨德里克于是開始研究美國社會保障制度建立之前，因養老問題導致的家庭沖突。經過10年的研究，他寫成了《所有的一切都將是你的》一書，探索了目前價值幾十億美元的美國養老產業是如何一步步發展起來的。

以財產換取子女的照顧

在19世紀之后，美國的家庭變小了，隨著就業機會的擴展，很少有人會一直留在家庭里照顧老人。在美國這種講究經濟效益和物質利益的國度。老人不能靠習俗、文化甚至人類的天性來強制孩子為自己養老，通常要提供物質誘餌，也就是許諾繼承遺產：“留下來照顧我和你的母親，我們百年之后，你就可以擁有這房子、農場、店鋪或者銀行存款?！边@樣的許諾在美國的法律檔案記錄中比比皆是。

當然。養老不僅僅是個體之間的經濟交易，老人還希望得到孩子的愛，得到帶著感情的照料而非僅僅是為了獲利才提供的照顧。

但事實是殘酷的。父母和孩子之間的契約很不穩定。當時，人的壽命比現在要短得多，但是老年階段有時候還是會延續幾十年。同時，疾病、受傷、癱瘓、癡呆、精神失常、大小便失禁，甚至猝死都很平常。有時候遺囑還沒來得及寫父母就去世了；有時候老人突然老年癡呆；有時候是兄弟姐妹插手破壞，這些情況都會讓承諾無法兌現。

而有時候孩子過早繼承了財產，這就出現了“李爾王問題”：一旦財產易手，父母就失去了保障。用莎士比亞筆下這位凄涼的老國王的話來說，就是“逆子無情甚于蛇蝎”。老人只能期待得到兒女的一點施舍。

1904年的一起官司能讓我們清楚地了解到，在養老金出現以前，美國人是如何看待養老與遺產繼承的。

喬治·斯萊克是一個木匠，他和妻子、女兒艾拉以及女婿還有外孫女一起住。根據法庭卷宗里目擊者的證詞，喬治患有梅毒，因此無法再工作了，他還差不多完全聾了。喬治的兒子對法官說，父親變得暴躁，難以相處，他經常跑進馬棚，抽打馬匹，直到鄰居干預才住手。喬治暴飲暴食、精神抑郁，從不洗澡，臟得讓子女無法忍受。

1900年，艾拉夫婦帶著孩子搬到附近一所房子居住。一個兒子說是父親喬治逼的，艾拉則說是因為她受不了精神失常的母親了，“我的母親精神失常，跟她沒法相處?！?/p>

那之后，艾拉還是不時回來照顧父母。但是在美國人心中最重要的節日——平安夜那天，艾拉的女兒生病了，她要回家。走之前，喬治承諾只要艾拉搬回來住，就把財產留給她。但艾拉不為所動。

雖然沒有搬回去和父母同住，但艾拉盡到了贍養老人的責任，每周回家三四次，做清潔、照顧父母起居。

1902年夏天，艾拉的母親被送到當地精神病院，8月份死在了那里。妻子死后，喬治就搬到了艾拉家。兩天后，他摔倒在浴室里，隨后叫來律師，把財產轉移給艾拉。喬治兩天后去世。在他的葬禮上，艾拉的兄弟們問她父親遺產如何分配，艾拉說父親告訴她，“在葬禮結束前不要透露一個字”。

后來，艾拉被迫承認，父親將所有財產留給她一個人，她認為自己為照顧父母付出最多，一切都是應得的。然后，幾個兄弟就將她告上法庭，并留下了今天這份卷宗。

人類幾千年來一直有兒女為父母養老送終的傳統。曾幾何時，由家庭成員照顧老人是理所應當的事，是不用計劃的倫理秩序。但這個故事讓我們認識到，在100多年前的美國家庭里，成員之間也并非親密無間。撫養老人也被看成是一件苦差事。那時候，為撫養老人而定下的協議，大多難以圓滿執行，因為除了血緣以外沒有任何擔保，兄弟姐妹間先紛紛拒絕贍養老人，再為遺產爭得你死我活是常事。

養老保障體系

到了20世紀，隨著社會保障、醫療保險、養老金和私人保險業的發展，美國建立了有償護理服務的市場化養老體系。美國探索出了“三條腿板凳式養老體系”：政府主導的社會保障體系、退休金體系和個人資產收益并行。美國老人會入住高檔老年公寓或政府資助的養老機構，后者是主流，主要面向中低收入老人，自己只出1/3的費用，其它部分由政府支付。

不過家庭照顧的比例也持續增長。根據美國家庭照顧聯盟統計，美國有4300萬人為50歲以上的親屬或非親屬提供無償護理，每年花銷超過4500億美元。當嬰兒潮一代進入老年之后，這些數字還將增加。

現在與100年前相比，很多事情都徹底變了。老年人的家庭生活、經濟條件和身體狀況都不同了。成年兒女的工作，尤其是女性的工作也發生了翻天覆地的變化。美國人的道德觀念和對贍養的態度也發生了改變。但是養老問題依然涉及到家庭、性別、工作、責任、愛和護理以及報酬，這些都是當代人依然面對的問題。

家住美國春田市的霍根是一位成功的電視廣告制作人。大約三年前，霍根將69歲的岳母接到家里一起住。然而，三年下來，“你開始會覺得住在自己家里，卻像客人一樣?！被舾鶎Α督袢彰绹酚浾弑г?，岳母會自作主張地邀請朋友到家中聚會?；舾c岳母之間時常為了一些大大小小的問題而爭執不休。

如今在美國，家人贍養老人的不少，但這并不意味著需要家人親自動手。他們需要做的是雇傭家庭保健護理員、醫院護工，從事這些工作的多是剛到美國的移民。很多美國人對癱瘓父母的照顧多是管理和幫助管理的工作，而不是親自洗床單、給老人冼澡和換尿布。