法學家范文

導語：如何才能寫好一篇法學家，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

先看例子。梁啟超是個出名人物，說他是政治家、思想家、社會活動家，沒有疑問，聽起來順耳，這是習慣。翻翻關于近代歷史的書籍，既不能不提他，也不能不這樣稱呼他。此人當然了得，以現代學術分類來看，不論哲學、文學、政治學、史學，還是經濟學、社會學、宗教學、倫理學等，都有涉獵，而且頗使現代學人心存嫉妒。說他是哲學家、文學家、史學家，甚至政治學家、社會學家等，雖說有點不大對勁，但也基本有些習慣了。然而，說他是法學家，便不免有些讓人犯難。畢竟過去壓根兒沒人這么說過。對于我們研習法學的人，更多是將其和“變法維新”聯系起來的，再多一步，則知除了上述某些哲學社會科學之外由于有陣子時局吃緊，梁曾出走國外避難，其身上掛滿政治活動分子的“形象LOGO”。

時代是會變的。歷史人物在我們心中也會變的。

這兩年見到一本書，名為《梁啟超法學文集》，此書列入一個文庫——《二十世紀中華法學文叢》，是由頗為正規的“政法大學”出版的。盯住看看，便知道梁啟超該是“法學家”了。的確，編者說應當記住“作為法學家”的梁啟超。再將《文集》翻翻，仔細讀來，覺得其中文字頗有“現代法學家手筆”的意思。說個細節。梁對“法”字之語源，很有考究，稱“法”字可源參《說文解字》，與“刑”有關，“平之如水，從水”，而且與“律”、“典”、“則”、“式”、“范”等意有關，梁并給出了精巧的解說注疏?？梢灾赋觯髞碇袊▽W著述（一般著作文章特別是教科書）只要提到“法”字的意思，敘述解講，與“梁說”十分相仿，干脆就是“梁說”的翻版。

以為梁啟超只是個案，所以又去翻閱另外資料。發現，類似者仍有。張君勱、胡漢民等即是。張君勱的法學文章寫得漂亮，很是專業，尤其長于憲法之類，故近來已有學人拿其法學理論說事。胡漢民在高舉的時候，也是細說法律肌理，亦有行道，當年其學說受到批判之際，是被當作法學業內人士來對待的。還看到方孝岳，其寫有《近代法律思想之進化》，載《東方雜志》1921年十六卷十八期。文章寫得不泛，梳理精細，近代法學重點都有漸次的評說。另外方孝岳編譯了《大陸近代法律思想小史》，分為上下兩冊，1921年和1923年分別初版，沒過幾年又再版三次，很是暢銷。此書源自英文The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century（《19世紀歐陸法律發達史》，Boston： Little， Brown and Company， 1918）。英文原著作序者有三位：John Wigmore、Frederick Pollock和Edwin Borchard.他們是清一色的法律學者。英文原著部分譯自法文。法文作者和英文譯者也是正宗的法律學者，像（法文作者）Leon Duguit、Joseph Charmont，還有（英文譯者）Layton Register和Ernest Brunchen.通過中文譯著，可以看到細節的法律制度和法律思想，看到講究技術性的法學，當然又不乏宏觀的社會背景交代。不過，現在都說方孝岳是文史學家，網上以其名作關鍵詞查詢，莫不如此。

如果梁啟超可稱“法學家”，那么有何理由說張、胡、方等不是？

后來繼續翻閱資料，包括其他學科的相關資料，發現一個現象。要是文學專業人士提到梁，除了“思想家”外，一般首先說他是文學家，要是政治學專業人士則首先稱梁為政治學家，依此順之……換句話說，各專業人士基本首先以自己專業確定梁的“……家”冠名。說起張、胡、方，基本也是這樣。看來，法學專業人士說梁啟超是“法學家”，進而說張、胡、方是，自然沒有什么特別奇怪的。專業視角總會而且必須發揮作用。行業隊伍的發展壯大，是靠業內分子的“……家”命名運動來實現的。

另一方面，清末民初，百科全書式學問盛行，梁啟超已經開了先例，后來者則頻頻跟進。這是當代人已經承認的。學問做到一個份上，自然可以在各個領域內“通吃”，哪有學問之理互不相通的？的確，以法學來說，其學術運作，基本上是在法律之上尋理推論，其特別之處只是“圍繞法律來轉”。其他學問也是這樣。政治學不就是圍繞政治來轉？經濟學不就是圍繞經濟來轉……既然除了特別之處，皆為尋理推論之事，那么以康德主義來論，推理能力是 “先驗”的，于是，稍有訓練熟悉，自然可以無所不通，剩下需要打理的事情就是確定所謂專業的基點：比如法律、政治、經濟……從近代相當一些中國學者的學術實踐考察，他們是相信這點的，否則，他們不會那么“百科全書”。如此，就給當代人發揮專業視角，要么冠名這“家”那“家”，要么冠名“法學家”，提供了左右自由的歷史平臺。

但是，這些不是最關鍵的。最為關鍵的是，近代是個內外交融、地覆天翻的時代，因為社會問題雜多，故而主義標榜輩出，知識分子透露了特別的“公共化”。當1926年北京出現懸掛外國國旗事件的時候，還有1930年代初期的牛蘭事件以及后來更為明顯的沈崇事件，當然還有其他形形的種種爭執，各類知識分子只要有工夫，情緒稍有調動，無一不站出說上幾句。

社會問題的糾葛，時常和法律有著聯系。說到根子上，許久以來，由于作為制度的法律總是在場的，如果要解決糾葛甚至糾紛，則必須在法律上思考一番，人們并且經此可以拿出一個觀點。就像今天一樣，當出現了孫志剛案、劉涌案、消費糾紛案，甚至一般筆墨官司還有爭執一項教育收費是否合理……的時候，只要相關法律條文拿到桌面上，一般知識分子可以讀到，并有興趣，挑起神經，那么，提出個法律分析不說特別容易，也是并不怎么困難的。在此，知識分子的特別公共化，是和法律問題本身的時常公共化有著密切聯系。法律的技術一面，只是表象，通常是個“查閱資料”的工作，也就是查閱有關的規定。一般來說，條文不至于讓一般人讀不懂。于是，讀到了條文也就等于“查閱到了資料”。剩下的事情就是“持之有據”的論理。所以，在法律問題公共化之上實現知識分子的言說公共化，并不存在特別的專業障礙。而說多了，說得到位，并且常有法學行話的外表包裝，論理也就有“法學家”的味道了。

篇2

中國消費者協會與國際消聯今天在人民大會堂召開了“以人為本，消費維權”消費者權益保護國際研討會。法學家江平在發言中呼吁盡快完善消費者權利法律保護8個方面的不諧調和空白：

消費者身份的界定需進一步明確。消法界定的消費者是“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”。購買使用商品較易界定，而接受服務則范圍難以界定。國際有關服務貿易的范圍大大寬于中國的界定。金融服務，醫療服務，律師、會計師是服務，甚至教育在一定程度上也被視為服務，這些領域是否也稱消費者，是否也適用消費者權益保護法需明確。

廣告欺詐的性質及適用消法如何認定。廣告欺詐是侵犯消費者利益的一個重要方面。最高人民法院在有關房屋買賣合同的司法解釋中明確規定了什么情況下銷售房屋的廣告屬于要約。但其他眾多領域廣告是否構成要約，能否就其虛假廣告內容要求雙倍賠償，需立法完善。

壟斷行業中侵犯消費者利益的規定不夠具體。中國目前還沒有反壟斷法。涉及公用企業壟斷行為只有“反不正當競爭法”中一條規定：“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭?！倍@一條恰恰是規定壟斷經營者對其他經營者之間的不公平交易行為，而不是規定壟斷經營者對消費者的不公平交易行為。

交易習慣、行業規范與法律規范的關系。經營者與消費者之間的交易關系往往不會像兩個經營者之間訂立的合同那么周密，往往連書面合同都不一定有。在這種合同約定不明時如何補救？與交易習慣密切聯系的是行業規范（即行規），中國現在正在制訂商會和行業協會法，而行業協會又會制訂一些規范，這些行規可能與消費者利益沖突。如何解決好行業規范與法律規范之間關系是需要解決的一個重要問題。

經營者合法利益如何得到應有保護。不良消費者侵犯經營者合法利益的違法行為往往得不到應有的法律制裁和制止。最典型的是超市貨物被偷現象。經營者規定的“偷一罰十”在學者和業界一直有不同的認識。應當給予經營者在法律允許范圍內采取一定的手段和措施保護其正當利益不受損害。

消費者權利保護中的舉證責任。

消費者權利受侵害訴訟中消費者利益難以保護的一個重要原因是舉證困難。消費者往往因為無法舉證或舉證不力而導致敗訴。如能根據不同情況作出有利于消費者的不同規定，將會對保護消費者權益有很大幫助。

采用更靈活的消費權益訴訟與仲裁方式?，F行的法院訴訟制度不適合消費者利益的保護，最大的缺點是訴訟期限長，訴訟費用高?？梢越梃b有些國家的小額爭訟法庭的辦法解決眾多的消費者權益的爭訟?，F行仲裁制度主要是商事仲裁的規則，也不適用于消費者利益的保護。

篇3

法律職業共同體是由基于共同的教育背景和職業特點而形成的具有諸多共同性的法律從業人員組成的。塑造具有共同價值觀念、倫理觀點、職業信念和職業道德的法律職業共同體,關乎法治目標的實現。法律職業道德是內容豐富的行為規范和主流意識,它包括法律職業理想、法律職業榮譽、法律職業態度和法律職業紀律等因素。對于不同的法律職業者而言,由于職業的性質和具體內容不同,而形成他們對法律負責的原因不同、追求的直接目的不同、從業的態度和方式不同以及與之相適應的法律職業道德要求有所不同,但追求和實現正義是恒定不變的主題。“在中文里,正義即公正、公平、公道。”「’〕就我國現有關于法律職業人員的道德規范要求看,樹立正義觀并努力實現正義,是對法律職業者的基本要求?，F行《法官職業道德基本準則》第1條規定:“法官在履行職責時,應當切實做到實體公正和程序公正,并通過自己在法庭內外的言行體現出公正,避免公眾對司法公正產生合理的懷疑?！薄稒z察官職業道德規范》將檢察官職業道德概括為“忠誠、公正、清廉、嚴明”。其中關于公正的要求是“崇尚法治,客觀求實,依法獨立行使檢察權,堅持法律面前人人平等,自覺維護程序公正和實體公正”。《律師職業道德和執業紀律規范》第二章第4條規定:“律師應當忠于職守,堅持原則,維護國家法律與社會正義。”《公證員職業道德基本準則》第2條:“公證員在履行職責時,應當J洛守獨立、客觀、公正的原則,不受非客觀事實和法律之外因素的影響?！闭x觀不僅是法律職業共同體的核心價值觀,也是更廣范圍上的法律工作者所必具的價值觀。大學是培養法律專門人才的搖籃,是法律科學形成和發展的基地。在大學法學教育中,重視和強化正義觀的培養與塑造,對于提升法律職業者的總體價值觀水平,具有決定意義。世界上法律制度和法學教育發達的國家,都普遍開設法律職業道德方面的課程,并把學生學習法律職業道德課程并通過相關考試,作為其具有執業資格的必備條件。這是由法律職業的特殊性所決定的,因為,“徒法不足以自行”,法律是公平與正義的化身,而法律職業人員無疑是公平與正義的守護者,法律的這一應然價值必然通過法律職業者的執業活動以實然的狀態體現出來,法律的生命不僅取決于其制度自身的完善與否,而且在很大程度上取決于創制、適用和宣示它的法律人的資質和素養?！胺▽W教育更重要的是‘法德’教育,法是公平與正義的化身。未來的法學家、法官、檢察官、律師、立法專家,也應是為國家行法治、為人民爭權利、為社會伸正義、為萬世開太平的先行者。’,〔“〕正義的實現依賴法律職業者的執業活動,必須在以正義觀為核心的職業道德規范下,通過法律的實踐活動實現自然正義向現實正義的轉化。

二、正義觀的內涵與要求

什么是正義?正義觀的具體內涵和范圍包括哪些?古往今來無數哲學家、歷史學家、倫理學家、法學家為此爭論不休。正義觀作為一種意識形態,人們基于社會經濟文化和觀察視角的差異,對它會有不同的理解,但其中蘊涵的基本價值要素則具有共通性。法學家吳經熊先生曾指出,正義并不是單純的元素,它的觀念很復雜,含義也很豐富,含有“真”、“善”、“美”三種成分?！罢妗?強調對證據的收集和衡量,將事實弄清楚,它是正義的基礎;“善”,注重正確處理法律與道德的關系,體現出自然法的思想,它是正義的目的,也是法理學中最難解決的問題,與正義的關系最微妙;“美”,其實就是正義,它追求法律的適用要斟情酌理,恰到好處,達到平衡與和諧的狀態,它是正義的本質,與正義的關系最密切。從事法律職業,必須具有科學的頭腦(真),道德的修養(善),以及欣賞美的品質(美),這樣正義才可充分實現〔’]22一25。在這種正義觀的指引下,法律職業道德中對實現法律正義的內容和要求,具體可歸結為:真,須從科學意義上要求法律活動反映客觀規律、尊重客觀事實,也就是以事實為依據,以法律為準繩,這是社會主義法治的基本原則,也是法律職業人員應當遵從的基本道德準則。隨著現代法治的發展,對“真”的理解和認識有了進一步發展,它包含兩個核心要素:一是法律事實優于客觀事實。案件事實是客觀的,它的發生是不以人的意志為轉移,對它的認定是憑借事后的證據判斷與運用,這種事實是按照法定程序發現的案件情況,是一種法律事實而非案件的客觀真實。二是注重程序的價值功能?，F代法治社會對于程序在構建法治秩序上所具有的重要意義,已形成廣泛共識。這主要是因為程序獨具的價值,不僅體現為在保證權力正確有效行使、抑制專橫與悠意方面發揮著重要作用,而且體現為可以在權力主體與公民之間形成一種良性的互動機制,有利于形成一種和諧、合作的新型法律關系。程序正義既吸納了民主和人權價值,通過程序構建社會共識;又吸納了權力制約和法治價值,通過程序促進穩定與連續,將權威奠基在合法性的基礎之上。善,則是從道德倫理上要求法律的實際運作充分反映自由、平等、民主、法治、人權、秩序等價值訴求。在法律職業者的執業活動中,不應只是簡單被動地適用法律,而應當通過具體的法律運用,彰顯正義的價值追求,否則,只能算是形式意義上的法治,還不是實行法治的充分條件。亞里士多德明確指出:“法治應包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！薄?〕“法律獲得普遍的服從”,強調法律至上,是法律權威性的要求,具有形式特征。而“良好的法律”,則要求法律必須是體現公平正義的“善”法,“惡”法非法。亞里士多德對法治的界定,體現了對實質法治的追求。隨后,古羅馬的西塞羅和近代的哈林頓、洛克、孟德斯塢、康德等,都繼承了這一法治思想傳統,認為只有符合正義的、自然法的或自由、平等原則的法律,才能導向法治。因此,法律職業活動不應滿足于機械的形式法治,尤其當法律規范出現空缺時,更應通過造法、執法活動妥善地解決各種爭端,實現和維護正義。美,主要是在美學及社會學意義上真與善實現了和諧統一后的狀態。法治是當今人類所發現的解決社會紛爭和維護社會秩序的最有效手段,是實現人、社會、自然之間和諧發展和良性互動的基本保障。我們現處于一個文化多元與價值多元的社會發展階段中,要想和諧穩定地進步,就必須注意到多元性差異的存在,尊重各自的價值與利益,最終達到人盡其能、各得其所的理想狀態。《關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》提出的構建和諧社會的目標和主要內容之一,就是“人民的權益得到確實尊重和保障”。在司法活動中,司法倫理道德建設必須注意各方利益的保障與協調,以人為本,尊重和保障人權,依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案之間的差異,并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決,從而實現社會的公平正義。此外,美,還可包括法律職業者的禮儀形象之美。司法禮儀要求法律職業者的外表、行為、言語等符合一定的道德規范,體現一定的法律素養,反映一定的審美情趣,以維護法律的尊嚴和良好形象。

篇4

一、序

自那次法律改革以降，整整一個世紀的光陰已然逝去，二十一世紀的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。

回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強大的希冀。這一移植西法的過程至今已經歷了百余年的風雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現代化的引誘下變為自愿。在全球現代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質處仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。無論如何，我們是已經處于現代化的進程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實！

中國的私法建設，無疑是一項極為艱巨的事業。合同法已經出臺，物權法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結構體系及相應理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學理背景。只有當我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學術努力使我們對概念法學有了一定的認識，可是，我仍然認為我們尚未摸透概念法學的深奧學理，其精神更未被我們充分理解。

筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學界同仁。

二、中國人何以需要民法典

李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統的結晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現在，民法肯認人的現世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應付社會生活的能力。西方的民法實踐經驗已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領悟出民法典對我們的深遠意義來，我們需要民法典的價值基礎也就在這里。故而，關于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。

（一）民法典的價值理性

1.市民社會之成就——民法典的社會理想

我妻榮認為：“如果從嚴密的邏輯學角度講，既然法律應該規范社會生活，那么就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想，如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應該寄予一種什么樣的期望？

回首世界各國民法實踐的歷史，我們不難發現，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負載著不同的理想和目標。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態背景之下：經由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權、契約自由和自己責任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結的契約，在當事人之間有相當于法律的效力”。契約在當事人之間有相當于法律效力的觀念賦予了當事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權、契約自由，還是過錯責任，都可以在古老的自然法那里找到依據，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。

然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應編纂一部統一的民法典。歷史法學派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當時的德意志民族統一的愿望過分強烈，編纂一部統一的民法典的理想被淹沒在政治統一的渴望里，德國未能及時實現私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實現統一法典的夢想了。同時，由于統一的民族國家的締造需要強有力的集中的國家權力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結果，目標在于鞏固民族統一的成就和實現一個私的自治的社會理想。

大陸法系其他各國當初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。

而自清末以降，中國放棄自己獨特的古老的規范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發現這一移植過程的沉重與無奈。在全球現代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀的中國人到底應該對民法寄托一種什么樣的希望呢？

中國幾千年的歷史傳統告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統，進而缺乏權利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負擔行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發達起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔負著公的職能，當然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領域的存在，私法的獨立存在和發達當然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內容，禮成為個人修身養性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領。[7]禮不僅是政制綱領，同時也是一種日常生活規范，它對國家和社會的方方面面發揮著規范功能。如此背景下，法律，包括私法實在無生長的空間。禮與刑相結合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。

家國不分是傳統中國社會結構的基本格局，這種基本的社會結構使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當性。加之，傳統的倫理社會為實現無私的理想，對個人反復實行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結果，私固然未能干凈地去除，但對權利觀念生長的妨礙卻是深重的。權利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。

19世紀末葉在西方工業文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質力量，此時中國古代法的命運開始發生根本性的轉變，它已不再能把握自己的命運了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護衛中國的“道”或“體”。結果，未及挽救清王朝的覆亡命運。我們現在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀的今天我們則有著不同的社會理想。

一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標，不管我們是否承認中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系……并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領域實行意思自治原則。[9]經由此，來標明市民社會與政治國家的兩立，進而明確政治權力的運作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發展提供廣闊的空間。

伽達默爾說：“追問正當性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領受了國家對私人生活的“過分關懷”，痛感自己生活的長期的無權狀態，也許我們實在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強烈地希冀用私法去促進國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負我們的期待么？我想無論世界各國當初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機。

2.民法典對生活的塑造

從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內容就不斷地在整個過程中展開。在這一進程中，我們有生老病死的體驗，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關懷為永遠的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？

那就讓我們來看一看民法吧！

(1)民法創設個人生存的基本條件

法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。洛克發現，人所擁有的最私下的東西或說私人財產，就是“人本身”，即他的身體。法律確認人身權，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權。有了人身權，權利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產關系，進而取得和支配財產。可以說，人身權愈完善，權利主體可參加的財產關系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準則似乎應當是，要求把人們的人身權利和私有財產權視為神圣不可侵犯的權利”。而維護財產權是社會契約的首要目標，沒有財產權，人身權就沒有實際內容。[12]故而，人身權以財產權為宗旨?？梢?，財產權是法律的核心。財產在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產進行了一系列的制度安排，從而給個體創造生活條件。那么，在商品經濟社會條件下，民法是怎樣為個人創造生活條件的呢？

正如經典作家指出的，民法是將經濟關系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則。

民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監護人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發生關系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認對方是私有者”。這就表明，商品交換的實現，必須要求交換者具有獨立人格權、財產自主權以及與這兩種權利相適應的合同自由權。這是商品經濟的內在要求。商品經濟的這些內在要求就必然表現為民法上的民事主體、所有權、債權與合同這三位一體的制度。

人們對充裕生活的追求才促成了商品經濟的發育，而商品經濟的充分發育和有效運作必得依賴于民法。正是在對商品經濟的締造過程中，民法才發展出了一套私權體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。

故而，無論是主體制度，還是物權制度，抑或債權制度，均是以權利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農場主、手工業者和工場主、企業主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權制度使人類獲得財產，[15]打破了國家對物質資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質生存條件。而債權制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產權具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產權，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財產的需要，才演繹出一系列其他權利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。

權利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關懷也就在這里。民法之所以為生命個體創設權利，建筑在這種前提之上，即生命的內容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經濟關系從社會與文化準則中脫離出來而獲得獨立化的結果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標準而且對其自身的行為和社會地位負責。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。[17]這一根本性的轉變激發了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學家書中提到的偉大目標，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強烈地表達出人的欲望的可滿足性了。歷史預定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標，人自身的進步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機結構擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創設權利。權利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實現個人的人生幸福?？芍?，民法肯認生命的基本需要，并為人的需要之滿足進行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關懷。

(2)民法對個體行動自由的塑造

民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規范展現了不同于其他法律的特質。所謂私的自治是由人們自己創設彼此約束的權利義務關系，以此關系達成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規范，在符合這些規范的情況下，國家承認這些私定的權利義務關系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權力實現權利。總之，要不要發生關系，發生什么樣的關系，與何人發生關系，全由人們自己決定，國家不予干預。同時糾紛的解決，也委由有關當事人自己，只在雙方不能協商解決而一方向國家公權力求助時，國家才介入私人間的關系。[19]

在現代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經濟或非經濟活動提供一些行為規則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔一定的責任，國家并不直接執行這些規范。

總的說來，根據私的自治原則，國家不介入私人間的法律關系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權力的發動。同時國家法律也一般不會給當事人直接創設一些強行規則，強制當事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當事人提供強制性的行為準則。同時，如果有當事人違反，也不強制執行，只有在一方當事人訴求國家的情況下，國家才強使一方承擔責任。

所以，民法中的規范大多數為任意性、授權性規范，只有少數為強制性規范。這些授權性規范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應為。

民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預與強行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關系；當我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強制作法律所沒有規定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因為我們生活在民法之下”。[20]每個人僅就其自由決定負擔的義務而負有義務。[21]

感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

馬克斯·韋伯認為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區分開來……它能保證個人和團體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻。而羅馬法的形式化得益于法律職業集團的形成。在古羅馬，法學家、法律顧問是法律職業者群體中的成員，他們專門負責解答訴訟當事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實踐中的問題對法律進行系統的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業者才能能夠完全理解的法律語言被發展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴密的邏輯性和系統性，從而產生了法律科學。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學而保有自己獨立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進入法學概念世界。[26]

羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現。它擺脫了古代法的神秘主義性質，追求公開形式，從而使社會生活逐漸從虛無走向真實，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會生活，富于建設性。[27]

篇5

「關鍵詞經濟法、經濟學、假設

一、問題的提出

提出和確立假設，作為科學研究的重要方法，已被科學史上的許多成功范例所證實。假設作為科學研究的前提，是較為系統的科學研究都需要具備的。盡管對于法學是否屬于“科學”尚存爭議，但對于廣義上的科學可以包括法學，或者說法學中可以包含一定的科學成分的觀點，則殆無異議。正是在此意義上，才可以把法學同經濟學、社會學、政治學等一起，放入廣義的科學之中，并研究其基本假設問題。這對于法學研究的范式轉變，具有重要意義。

所謂假設，通常是指在現存的事實和理論的基礎上，對某些事物的存在或與其相關的規律所做的推測性的解說或虛擬性的預設。假設只是對客觀事物及其規律的一種推斷和猜測，但這種推測是建立在一定的事實和理論的基礎之上的，因而它既非成熟理論，亦非主觀臆測。其重要價值是有助于明確研究方向，提高研究的自覺性。因此，若假設確定得當，就會大大提高科研的效率和水平。此外，假設是建立和發展新理論的重要方法。通過不斷提出假設，并不斷地證實假設，就能夠不斷地提高認識，從而形成新的理論；同時，即使假設被證偽，也同樣有助于人們糾正錯誤的認識，從而推動正確的理論的形成〔1〕。

對于假設的重要價值，紐拉特曾指出，“在社會科學中，我們看到的只是假設之網，說不出某些困難究竟是來自哪些假設。”〔2〕事實上，在經濟學、社會學等社會科學領域，對于學科的基本假設問題的探討是相對較多的，因而其“科學性”也相對較強，特別是其中的一些假設由于確定的條件約束以及數學方法、統計學方法的應用等，更是給人以“精確”的感覺。但是，法學因其在傳統上往往被視為“正義之學”或關于“正義的藝術”，特別是由于法學學科本身的一些特點以及人們認識上的偏見，致使法學在吸納相關學科的新成果時總是相對滯緩，即使是在對一些基本假設的判定方面，也幾乎未有太大的進展。但是，隨著法學的發展，特別是隨著法學與相關學科之間的聯系的加強，以及法學研究對“客觀性”、“科學性”要求的提高，對于法學研究的基本假設問題進行研究的需求也會越來越強烈。

在經濟法學領域，基本假設的重要性更為突出。這是因為經濟法與經濟學、社會學等都密切相關，其專業性更強，現代性也更為突出，因此，在經濟法研究上更有必要研究其基本假設問題。但在社會科學乃至各類科學的“假設之網”中，如何找到關鍵性的“紐結”，以使經濟法研究能夠借以實現“綱舉目張”，實在是一個重要問題。這涉及到假設的提出、選擇和確立的問題。

本文認為，從研究路徑和框架選擇來看，在法學乃至整個社會科學中，存在著具有共通性的基本假設（如“二元結構”假設），它當然也適用于經濟法學的研究。此外，在經濟法學上，還應關注那些對于經濟法研究有特殊意義的基本假設。由此可以把經濟法學上的基本假設分為兩類，一類是經濟法學與其他部門法學共同的基本假設，另一類是在經濟法學上有獨特價值的基本假設。這些基本假設，對于經濟法學研究，有著重要的意義。為此，下面將先提出和確立兩類基本假設及其所包含的若干具體假設，然后再探討這些假設對經濟法學研究的價值，并對其局限性作出相應分析，以求對基本假設的價值有一個較為全面的把握。

二、共通性的假設：二元結構假設

各類科學的研究目的，都是揭示和解決一些現實中的基本矛盾。從哲學意義上說，矛盾是普遍存在的，其內含的互相依存，相輔相成兩個方面，形成一種二元對立的結構，可稱之為“二元結構”。如同中國道家理論中指出的“太極生兩儀，兩儀生四象，四象生八卦”的思想，普遍存在的二元結構，其本身也可以層層演化，從而形成更多、更復雜的層級系統。

經濟法學的研究也要找到自己的二元結構，從而找到研究的基本框架、問題和視角，以為進一步研究提供前提和基礎。依據與經濟法學關聯的緊密度，可以從諸多二元結構，發掘出對經濟法研究最為重要的三個層面的“二元結構”假設，即理論-認知層面的二元結構、經濟-制度層面的二元結構、社會-文化層面的二元結構。

（一）理論-認知層面上的二元結構

先討論理論-認知層面的二元結構，是因為它對于從總體上和根本上來認識二元結構問題，并形成相應的理論至關重要。在社會科學的研究中，從較為根本的意義上說，人類的欲望（或稱需求）是一個不容忽視的基礎性問題。因此，從人類的欲望出發，來研究各個學科的問題，往往被認為是一個非常基本也非常重要的起點和入口。

人類的欲望是永無止境的。從需要與可能的角度說，正因資源有限，而欲壑難填，才產生了各個學科需要研究的相對專門的問題。針對人類的某類欲望及由此產生的問題進行研究，便形成了心理學、經濟學、社會學、政治學、法學等各個學科。而在這些學科中，由于人類欲望而形成的各類二元結構尤其值得關注。

事實上，人類欲望盡管紛繁復雜，變幻莫測，但仍然可以分為兩類，即公共欲望和私人欲望。其中，私人欲望是獨立的私人主體為滿足自身的某種需要而產生的愿望；公共欲望則是在各類私人欲望的基礎上而形成的各類私人主體所共有的愿望。這樣在基本的人類欲望方面，首先就可以分為公共欲望和私人欲望兩類，從而形成一個基本的“公私二元結構”。

在上述的人類欲望的公私二元結構的基礎上，還會衍生出一系列的公私二元結構，它們構成了社會科學中的幾個重要學科得以展開的基本前提-

在經濟學領域，由于公共欲望和私人欲望的存在，便有了公共經濟與私人經濟的劃分。人類為了滿足私人欲望，在經濟上需要有一些物品供自己消費，以維持自身的存續和繁衍，這些滿足私人欲望的私人物品，通常是由市場來提供的，由此形成了以滿足私人主體的私欲為主要目標的私人經濟。此外，由于人類還存在著一些不同層次的公共欲望，因而還需要有一些物品來滿足，這些物品便被稱為公共物品（PublicGoods）。公共物品因其具有消費的非排他性或非競爭性，而不象私人物品那樣具有獨占性、消費的排他性和可轉讓性，因而它不能或不適宜由市場來提供，而通常由政府來提供。經濟學上的“公共物品”理論表明，基于人類欲望的二元結構，相應的用來滿足人類欲望的物品被分為私人物品和公共物品，經濟也被分為私人經濟與公共經濟。這種經濟層面的“公私二元結構”，不僅有助于分析和解決許多經濟問題，而且也有助于分析和解決法學、社會學等相關學科領域的許多問題。

在政治學、社會學領域，同私人欲望與公共欲望的“二分法”相聯系，存在著政治國家與市民社會的二元結構。其中，政治國家的存在，往往被認為是實現人類的公共欲望的需要；而市民社會的存在，則至少在客觀上具有同政治國家相抗衡的功用，從而有助于保護私人欲望的實現，進而使市民社會成為實現私欲的主要領域。這種劃分自黑格爾在理論上予以普及化以來，就一直研討未絕，包括近些年來中國學界對此所進行的相關討論，都說明人們對此類問題的重視，以及它對相關學科的研究的重要價值。事實上，直到今天，盡管人們對于“國社二元結構”存在著各類不同的看法，包括是否要大力推進“第三部門”（theThirdSector）的發展，是否要推進社會中間層的發展，以彌補國社二元結構的不足，等等，但是，不容否認的是，國社二元結構，仍然是相關分析的基本框架。也就是說，國社二元結構，雖然陳舊，但并未過時。

同上述心理上的、經濟上的、政治上的、社會上的各類公私二元結構相對應，在法學上對于法律也有公法與私法的劃分，這主要源于法律所保護的利益有公益與私益之分。法律上的這種公私二元結構，對于整個法律制度和法律思想的展開，都是非常重要的。自從古羅馬著名法學家烏爾比安提出公法與私法的一般劃分標準以來，相關的討論就一直綿延未絕。其中的一些劃分標準，如主體標準、利益標準、權利結構標準等，都可以展開為具體的二元結構，關鍵是如何把這些有解釋力的標準融為一體。由于在法學上關于公法與私法的劃分，在兩大法系的認同度越來越高，且對于法學的發展已經起到了重要的作用，因此，對于法律上的公私二元結構，還應當做進一步的研究。無論是否主張在公法與私法之外還存在所謂“第三法域”，無論是否贊同公法與私法的劃分，都應當首先對公私二元結構，以及劃分的標準等問題做細致的研究，以免輕率地得出結論。

可見，只要存在公共欲望與私人欲望，就會存在與之相應的公益與私益，以及與其相對應的公權與私權、公法與私法、公共經濟與私人經濟、政府與市場、國家與市民等多種公私二元結構，這些二元結構為相關領域的研究確定了重要的前提和基礎。從而為解決認知和理論構筑問題提供了基本的模型。成為理論-認知層面的重要內容。

上述二元結構假設提供了一個理論研究的框架，它已經具備了托馬斯？庫恩所說的范式（Paradigm）的意義，對于經濟法的研究是很重要的。盡管經濟法學是新興的學科，但它也同樣要繼承法學中的一些共同的東西，這種理論上的二元結構同樣也是適用的。對此在后面還將探討。

（二）經濟-制度層面的二元結構

二元結構不僅在理論-認知層面存在，而且在其他層面也存在。其中，在經濟層面就存在著一系列二元結構，這些二元結構又影響到制度建設，從而使得相關的制度層面也存在著一系列二元結構，因而可以總稱為經濟-制度層面的二元結構。

經濟-制度層面的二元結構有多種表現，基于其重要性以及對法學、特別是經濟法學研究的重要價值，下面主要探討以下幾類：

1.城鄉二元結構

在經濟領域，存在著一系列的矛盾和問題，也存在著一系列的不平衡。這些矛盾著的兩個方面可以形成一系列的二元結構。其中，城鄉二元結構是比較重要的。

諾貝爾經濟學獎獲得者劉易斯（W？A？Lewis）早就指出，在發展中國家存在著突出的二元經濟結構問題，即城鄉二元結構問題。該問題表現在，如果城鄉在經濟和社會發展方面存在很大差距，就會在一定程度上影響到經濟和社會的發展，并帶來新的經濟和社會等諸多方面的問題。劉易斯的理論被認為是對發展經濟學的重要貢獻。事實上，經濟上的城鄉二元結構問題，確實是非?，F實也非常重要的問題，這對我國尤其具有現實意義。

我國是世界上最大的發展中國家，經歷了長期的農業社會發展和資本主義的不充分發育階段，是發展不平衡的人口大國。過去，突出的工農差別、城鄉差別、腦力勞動與體力勞動差別這三大差別，曾廣為人知，而其中的前兩類差別，基本上都可以歸于城鄉二元結構的差別，最后一類差別，實際上也在一定程度上與城鄉二元結構的存在有關。

隨著改革開放的深化，不平衡規律的作用更加凸現。在過去的幾十年，農村和農業已經為城市和工業作出了重要的、有時甚至是犧牲性的貢獻。雖然作為一種轉機，最初的改革也煥發了廣大農民的積極性，從而使勞動生產率大為提高，但畢竟由于諸多原因，近些年來出現了農民收入增長緩慢而又負擔過重，以及基層管理不當、違法、渙散等諸多問題。這些問題已經在很大程度上影響了中國的經濟增長和整體目標。因此，如何推進農村、農業的發展，提高農民的收入水平，實現公平與效率的兼顧，是非常現實的問題，也是亟待解決的問題。

城鄉二元結構的產生和發展與國家的“區別式”的治理方式有關，即與國家對城鄉所實施的不同政策和制度有關。事實上，在古代社會，國家對于農村的統治是較為放松的。例如，從經濟層面來看，在自然經濟時代，國家的治理或國家與農民的關系，主要是通過稅收的形式體現出來的。在很多統治清明的時期，稅收負擔是比較低的，不僅存在“什一稅”，甚至有時稅負為“三十而一”。這比許多現代國家的稅負都要輕得多。在很長的一段歷史時期，限于統治的能力、需要，以及客觀的情況，國家的統治主要是到達縣一級，而其下的部分則主要是發揮民間的力量。這與近些年來學術界的相關研究是一致的。由此也產生了國家統治與民間治理之間的關系，從而產生了法學需要研究的國家法律規則與民間治理規范之間的關系。在這種延續至今的分級治理的格局下，中央政府在解決農村的很多問題時往往鞭長莫及，一些法律的實施也很難延伸下去，于是不得不搞各種形式的“下鄉活動”，其中也包括“送法下鄉”。此外，由于財政控制的松弛，較為現代的“稅收法定原則”很難貫徹下去，以致于農民負擔過于沉重，于是不得不進行號稱是農村第三次革命的“稅費改革”，以求把具有經濟法性質的財政法、稅法在農村也推行下去。

從成因上看，城鄉二元結構的存在，有經濟上的原因，也有體制等諸多方面的原因。它帶來的許多經濟問題和社會問題，有些是需要通過法律途徑來予以解決的，同時它也促進了新制度的形成和變遷。綜觀歷史和現實，恰恰是城鄉二元結構，帶來了制度上的二元結構或法律上的二元結構。

城鄉二元結構對于制度或法律上的二元結構的形成的影響，有多種表現。例如，它帶來了實質意義上的城市法與鄉村法的劃分。在歷史上，西方國家曾經有過莊園法、城市法等至少是名稱上的劃分，而從現代法制來看，現代法律實際上主要更適用于城市，更適用于工商業，而對于工商業不發達的農村往往是不太適用的。在農村，曾經和正在有大量非制定法的適用，它在客觀上推動了國家法與民間法、制定法與非制定法的區分，從而推動了法律或制度上的一系列二元結構的形成。

此外，經濟發展階段的差異所體現出的城鄉二元結構，也在很大程度上影響著具體制度的形成。從制度構成上看，同樣存在著二元結構的問題。例如，在我國的財政制度上，在工商業成分較高的縣級以上城鎮，國家財政的約束力、影響力還相對較強，并且至少在名義上各級政權的財政支出是由國家來予以保障的；但是，在農業成分較高的縣級政權以下的區域，國家的財政則基本上是不管的，而主要是由鄉級政府等基層組織自行解決，由此帶來了從基層政權民主建設到政權的合法性，以及官民關系、地方穩定、法治狀態等多方面的問題。與之類似，在稅收制度上，我國區分工商稅制和農業稅制，其中，工商稅制更主要地適用于工商業發達的城市，而農業稅制則主要適用于農業較為集中的鄉村。同時，在相關稅法的立法宗旨、側重點等各個方面，都突出地體現了城鄉制度的二元結構特征。

與上述財稅制度相近，金融制度同樣受到城鄉二元結構的影響。例如，在銀行體制方面，我國有工商銀行和農業銀行的類別，它們過去曾長期承擔政策性銀行的職能，這也是城鄉二元結構在銀行機構設置方面的體現。同時，在各類銀行和非銀行金融機構的設立和布點，業務領域、服務范圍等各個方面，也都體現著二元結構的特征。上述在財稅、金融制度方面的二元結構特征，在計劃制度中當然也突出地存在著。

另外，在市場規制方面，城鄉二元結構也有其影響。例如，由于城鎮的市場經濟更加發達，因而諸如反壟斷法、反不正當競爭法之類的市場規制法，主要也是在城鎮適用。這在一定程度上也有助于說明：為什么經濟法在適用范圍上客觀存在著城鄉差異的問題。由此也可以進一步說明：為什么大量的坑農害農事件屢禁不止-這與行政壟斷的存在、不正當競爭行為的普遍存在，以及市場規制法在農村不能有效實行等因素都有重要關系。這同樣也是城鄉二元結構影響經濟法適用的體現。

2.南北二元結構

與城鄉二元結構相類似，還存在著一系列發達地區與欠發達地區并存的二元結構。如南北二元結構，東西二元結構等。其中，世界范圍內的南北二元結構，就是一個突出的例證。發達國家較為集中的北半球與發展中國家較為集中的南半球，形成了國際經濟關系中著名的南北二元結構。

南北二元結構的存在表明，國家的發展是不平衡的，國家之間的競爭還將繼續存在。在不平衡的發展格局中，廣大的發展中國家如何爭取主動，如何采取較為一致的行動，爭取在確立競爭規則方面作出有利于自己的規定，是很重要的。尤其值得指出的是，發展中國家在國際經濟關系中處于弱者地位，對于弱勢群體的權利如何作出特殊保護，以維護實質公平，體現經濟法的一般精神，恰恰應當是國際經濟法的重要任務，因而相關保護制度的確立便非常必要。為此，在一些規則中，已經專門為發展中國家制定了保護性的規定，如“普遍優惠制”等，這是發展中國家不斷爭取的結果。但是，在世界經濟加速發展，經濟全球化迅猛推進的形勢下，發展中國家正處于一種很不利的地位，在發展中國家之間如何處理好競爭與合作關系，全面加強“南南合作”，也正面臨著一些新的問題和困難（這也是集體行動的邏輯或困難的體現）。因此，如何加強國際協調，并在本國經濟法的法制建設方面把國家協調的有利成果確定下來，甚為必要。

與上述的南北二元結構相關的是“東西二元結構”。東西二元結構存在于國際和國內兩個層面。其中，國際層面的東西二元結構，是由原來的計劃經濟轉為市場經濟的諸多國家，同傳統上實行市場經濟體制的諸多國家所形成的二元結構。由于在這些領域也存在著很多新的問題，因而也很值得研究。此外，國內層面的東西二元結構，即我國較為發達的東部地區與西部地區所形成的二元結構，涉及到區域經濟均衡發展、轉移支付、地區競爭、轉讓定價等諸多問題，而這些都與經濟法的制度建設有關，都是在經濟法研究中需要關注或需要著重加以解決的問題，因此它對經濟法的制度形成和法學研究都會帶來影響。

可見，無論是經濟層面的南北二元結構，還是東西二元結構，都是與區域經濟發展不平衡直接相關而形成的二元結構，而這些二元結構的存在，又會提出許多具體問題和需求，從而影響到國際和國內層面的經濟法律制度的形成和發展，并對整個經濟法研究產生影響。上述對于“地域”上的二元結構的認識，有助于在經濟法研究方面，打通傳統意義上的國內經濟法和國際經濟法的人為界限，從而可以在整體上進行更為全面的研究。

3.內外二元結構

上述的各類二元結構，與不同地域的經濟發達程度關系更加密切。此外，透過經濟活動與相關主體及其所在地域的關聯性，還可以發現在經濟層面上存在的“內外二元結構”。由于經濟包括國內經濟與國外經濟、內國經濟與涉外經濟、內部經濟與外部經濟，因此，在經濟層面存在著一系列由上述各種不同類型的經濟所構成的內外二元結構。下面分別略做探討。

從國內經濟與國外經濟的二元結構來看，一國必須首先發展好國內經濟，這是現代國家十分重要的任務。與此同時，現代國家又必須協調好國內經濟與國外經濟的關系，因為在經濟全球化的大趨勢下，在開放條件下，國內經濟與國外經濟已經越來越緊密地聯系在一起了，這不僅導因于市場主體的利益驅動，而且也導因于某些領域法律規則的趨同化在客觀上所起到的促進經濟交流的作用。事實上，在強調法制的時代精神感召之下，國內經濟需要一套法律制度（如民商法制度、經濟法制度等），同樣，國外經濟也需要一套相應的法律制度。由于國內經濟與國外經濟密切相關，因而對相關的國內經濟法制度于國際經濟法制度加以協調便非常必要。盡管兩類制度總會有許多的差異，但是在某些方面是可以融合或一致起來的。其重要途徑，就是把體現相關國家協調意志的有關國際經濟法規范，適當地轉化為國內經濟法規范。因此，國內經濟與國外經濟的二元結構的存在，對于國內與國際層面的某些法律規則的融合和溝通，對于現代通行的宏觀調控法和市場規制法等經濟法基本制度的形成，都起到了重要的促進作用。

隨著中國市場化進程的推進以及中國為融入世界經濟大潮而作出的種種努力，在國內經濟法的立法上，已經越來越在總體上強調：必須改變過去的經濟法制度中普遍存在的“內外有別”的狀況，代之以普遍實行的國民待遇（當然也不是毫無差別），從而使各類在中國土地上的市場主體，都能夠至少在形式上有一個基本上可以進行公平競爭的外部法律環境。這些立法努力，將使得內國的經濟法制度與涉外經濟法制度日益水融，兩者雖然仍在內外二元框架之下，但“交集”卻越來越大。從而使經濟法制度上的二元結構呈現出一種不對稱的狀態。

從內部經濟與外部經濟的二元結構來看，這種二元結構與特定主體的經濟活動聯系更為密切。內部經濟與外部經濟的劃分，與地域上的國內與國外并沒有直接的關系，而主要是與從事市場交易的主體是否存在某種關聯有關。因此，內部經濟也可稱為“內部市場”，外部經濟也可以稱為“外部市場”。通常，人們關注和討論較多的都是假定不存在關聯關系的外部市場，而對內部市場的研究則相對較少。特別是對內部市場經濟的法律規制問題，則探討較少。

所謂“內部市場”，是指組織體的內部機構、成員之間通過經濟活動而形成的市場。它是在“內部人”之間按照一定的“內部規則”從事交易活動而構成的市場。內部市場的存在，使市場經濟所要求的統一市場被分成了內部市場和外部市場，使市場主體所遵循的規則被分為“內部規則”和“外部規則”，這種內外有別的“二元分立”，對經濟發展和制度建設已產生了重要影響。

事實上，內部經濟的法律規制問題，恰恰是新興的經濟法不同于傳統私法的一個重要方面。它有助于更全面地認識經濟法的調整范圍（如經濟法是否調整市場主體內部關系，以及對內部關系應如何界定等），同時，也有助于完善經濟法具體制度方面的罅漏。轉（三）社會-文化層面的二元結構

社會-文化層面的二元結構，對于法律制度的形成和發展，對于研究經濟法的產生和發展等問題尤其具有意義。下面略做一點分析。

從傳統與現代的二元結構來看，傳統與現代的界定是非常重要的，它會由于人們對“現代”所做界定的不同而不同。如果把“現代”界定為一個時間概念，特別是二十世紀以來的時間段，則可以認為，傳統社會曾為一系列傳統部門法-民商法、行政法、刑法等-的產生奠定了基礎，而現代社會則為現代部門法-經濟法、社會法-的產生奠定了基礎。經濟法作為現代法，其與傳統部門法的重要差別就在于它是產生于現代社會，是為了解決現代社會產生的諸多現代問題才應運而生的。從而體現出突出的現代性〔3〕。特別是經濟法通過對宏觀調控關系和市場規制關系的調整，來實現對社會秩序、社會公益的保障，以及對社會弱者的保護，對社會本位的強調等，都體現出與傳統部門法的諸多不同。而傳統部門法，如民商法等，對于這方面的保障則很不夠。

此外，現代社會由于普行社會化大生產，分工更加細密，節奏更快，并且已經完成了梅因所說的“從身份到契約”的過渡，因而“陌生人社會”迅速形成，并在人們之間產生了一種“互賴而又互動”的關系。陌生人社會的主要問題就是信息偏在問題以及信任、信用等方面的問題，由此帶來了導致市場失靈的其他經濟問題和社會問題。而解決這些問題，確?，F代社會的效率與秩序，本身就是一種公共物品。在私人主體難以提供這種公共物品的情況下，就要求國家建立相應的解決此類問題的制度，調整在現代社會中形成的、同過去存在著很大不同的新型經濟關系。由于這些產生于現代市場經濟的新型經濟關系，是傳統部門法所未予預見和未能涵蓋的，從而也是其不能充分有效調整的，因此，建立不同于傳統部門法的新型法律制度，解決現代社會存在的新型的經濟問題和社會問題，便是客觀之需。于是，經濟法等現代法便應運而生了。這是在經濟法產生問題上的一種重要解釋。

從工商文化與農業文化的二元結構來看，由于不同的文化直接會影響到不同的制度的形成，因此，許多學者都關注文化對法律制度的產生流變的影響。事實上，工商文化是與大工業、社會化大生產以及商品經濟的發達直接相關的，而農業文化是與自給自足的自然經濟相聯系的，因而不同的文化實際上對應著不同的經濟發展階段，也可能在總體上對應著不同的歷史發展時期。在一個國家，由于地區經濟、社會發展的不平衡，兩類文化極可能同時存在。這種情況，不僅會影響一國在立法上的統一性，而且也會影響統一的立法在適用上的統一性。由于經濟法是產生于現代市場經濟，是在工商業高度發達的基礎上產生的，因此它主要是與工商文化相對應的，或者說在很大程度上對作為工商業中心的城鎮經濟更加適用，而對于工商經濟不發達的農村地區，其適用的空間和效果，都會受到很大的影響，這已經被近些年來相關的研究所不斷證實。就我國來講，經濟法的制定，不可能不考慮地區經濟、社會和文化的差異，不可能不考慮中國突出的二元結構；同樣，在經濟法實施方面，如何認識因文化上的二元結構所帶來的經濟法實施受挫的問題，也是值得深入研究的一個重要問題。因此，上述的二元結構對于分析經濟法的產生基礎以及所適用的時代等問題，都是很有裨益的。

以上從三個不同的層面提出和探討了二元結構假設問題，它對于經濟法學的研究具有基礎性和前導性的意義。但是，作為具體的經濟法研究，僅有共通性的二元結構假設還是不夠的，因而有必要在下面探討在經濟法學上有特殊價值的基本假設。

三、在經濟法學上有特殊價值的基本假設

在經濟法學領域，還有一些在研究上具有特殊價值的基本假設，它們立基于上述的共通性假設-二元結構假設，能夠為經濟法理論的建構提供更為具體的前提和方法，對于研究經濟法問題有更為直接的意義。這些特殊性假設主要有：

（一）雙手并用假設

雙手并用假設其實也是一個二元結構假設。其基本含義是，調節經濟或配置資源的手段有兩個，一個是市場的無形之手（通稱“看不見的手”），另一個是國家（或稱政府）的有形之手（實際上也是“看不見的”）。一個國家對于經濟的調節需要雙手協調并用。

雙手并用假設的思想不僅在體現在經濟理論上，而且在體現在憲法的規定之中。我國憲法修正案實際上已經默認了這一假設①。即要使市場在配置資源方面發揮基礎性作用，而國家則要在市場調節的基礎上發揮宏觀調控的作用。通過雙手假設，可以更清楚地說明在經濟學上長期爭論的政府與市場的關系問題，也有助于更好地說明在法律體系中的私法與公法的關系、民法與經濟法的關系等。事實上，經濟法上的一系列具體假設，主要是在雙手假設的基礎上展開的，它為相關問題的分析又提供了一個重要的分析框架。如果只是單用一只手來調節經濟，則在相應的法律形式上，可能只有民法或非現代意義的行政法，而不可能有現代意義的經濟法。恰恰是在現代國家雙手并用的情況下，才會產生協調雙手，解決其中可能存在的雙手失靈等不足的經濟法。

（二）兩個失靈假設

與雙手假設相一致，在經濟法理論上還有“兩個失靈”假設，或稱“雙手失靈”假設。它包括兩個方面，一個是市場失靈假設，一個是政府失靈假設。在運用市場的無形之手進行調節的情況下，隨著市場經濟向縱深發展，妨害競爭、外部效應、公共物品、信息偏在等問題也越來越突出，從而使市場調節的無形之手很難有效地發揮作用；與此同時，諸如公平分配、幣值穩定等問題，也是市場機制不能有效解決的，由此便提出了市場失靈的假設。市場失靈假設在經濟學界已得到了較為普遍的承認和應用。在假定存在市場失靈的情況下，市場機制本來在配置資源方面應起到的調節作用，在上述諸多領域卻不能有效發揮，因此，只能由市場以外的力量去加以彌補。而從總體上的能力、實力和現實可能性的角度來看，一般認為，由國家來解決上述市場失靈問題是更為合適，也更為現實的。從而，國家被推倒了歷史的前臺，開始了所謂的對私人經濟生活的“干預”或稱“介入”的新時代。

對于在市場失靈的情況下，是否必然導致國家的介入和彌補，學者的認識不盡相同。這主要是因為政府對資源的配置效果，在一些國家已經出現了許多的問題。由于信息不足、濫用權力、腐敗尋租、體制不健、多頭管理等諸多方面的原因，政府在資源配置上是低效的甚至是無效的，這被稱為政府失靈。也就是說，在某些領域，無論是市場機制，還是政府干預，在配置資源方面都是無效的或低效的。因此，是否要選擇政府配置，以及對于政府配置所產生的失靈問題如何來解決，是在市場失靈的情況下必須要直面的問題。而如果選擇了用政府配置來彌補市場配置，就應對政府配置資源過程中可能存在的各種失靈問題有總體上的把握，特別是應當分析導致政府失靈的具體原因，以便采取相應的解決對策。而對于政府失靈的原因，解釋是多個方面的。如公共選擇理論、理性預期理論等，都提出了各自的認識。這對于經濟法的研究也是非常重要的。

其實，要深入研究兩個失靈假設，必然涉及到失靈原因的探討。對于市場失靈的原因，經濟學界已經探討較多，并為相關的法學研究提供了一些重要的素材。從經濟法所要解決的基本問題或基本矛盾來看，個體營利性和社會公益性的矛盾，以及與此相對應的公平與效率的矛盾，是很基本的矛盾②。無論是在市場機制發生作用的領域，還是在政府干預的領域，這些基本矛盾都存在。在這些矛盾不能有效協調和解決時，必然會產生兩個失靈的問題。例如，在市場調節的領域是很強調個體的營利性，崇尚效率價值的，但如果由此忽視社會公益性、漠視公平價值，則必然會加劇壟斷、不正當競爭、侵害消費者權益的問題，必然會導致宏觀經濟失序，微觀經濟失范，經濟生活失真，從而使宏觀調控也很難有效進行。同樣，在政府配置資源的領域，如果政府的工作人員也強調自己作為個體的營利性，并把自己的收益凌駕于社會公益性之上，如果只強調本部門、本單位的經濟效率或經濟效益，而忽視整體上的經濟公平和社會公平，則必然會導致政府失靈。

此外，在研究兩個失靈假設的過程中，還會涉及到重要的公共物品假設等問題，從而使公共物品理論、外部效應理論等都會對經濟法學乃至整個法學的研究產生重要影響。

需要提及的是，兩個失靈的假設也導源于“有限理性假設”。根據有限理性假設，市場主體都是“理性的經濟人”，都在為自己的利潤或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市場經濟波動，并不能解決市場調節的滯后性、盲目性等問題。同時，政府也同市場主體一樣，是“理性的經濟人”，但由于它并不能獲取全面的信息，并不是全知全能的，因而其理性也是有限的。此外，政府認識的局限性還體現在，政府也是由人來組成的，這些人也都是普通人，既不更好，也不更壞，因而在智力、道德等各個方面，同樣也不是完美無缺的。在這種情況下，如果再有自身的一些利益驅使，就極可能在配置資源方面產生低效率或無效率的情況，從而產生政府失靈。

事實上，即使假設政府的組成人員都是大公無私的，在道德上都是非常優秀的，但由于信息偏在問題的普遍存在，由于政府很難非常迅速地對瞬息萬變的經濟生活作出相應的調節回應，因而就非常容易導致政府失靈的問題。正因兩只手都有自己的缺欠，因而才需要雙手并用，才需要綜合協調。同時，也正是在這樣的框架之下，才有經濟法產生和發展的余地。

（三）利益主體假設

利益主體假設，即假定在經濟法上，各類主體都有自己的獨立利益，為了各自的利益，都會采取有利于自己的行動，都會努力使自己的利益最大化。從利益的性質來看，經濟法上的主體，可以大略分為國家一方（調制主體），以及與國家相對應的另一方（調制受體）。

上述的國家一方，要考慮國家（或政府）利益的最大化，同時，還要在一定程度上考慮社會公共利益，也要兼顧個人利益的保護。此外，從公共選擇的理論來看，在國家的各類機構中，組成這些機構的成員也有自己的利益。因此，利益實際上是多重的，涉及到復雜的、多層次的法律保障問題。

上述與國家相對應的另一方，從經濟意義上說，主要是市場主體（或稱之為“市民”），從社會意義上說，主要是社會成員或社會實體、組織等。這些主體都有自己的利益，都按照自己的理性去行事。只有肯定利益主體的存在，才可能有法律規制的可能性。

經濟法制度的實施必須盡量對各類主體的利益給予公平的、有效的保護，以實現各類主體利益的平衡。為此，在經濟法上，不僅要像傳統私法那樣更關注私人主體的利益，也不僅要像傳統公法那樣更側重于國家利益的保護，而且更要全面兼顧各類主體的利益，即不僅要在總體上兼顧國家與私人主體（企業、自然人等）的利益，也要兼顧各類主體的具體利益，這些具體利益表現為中央政府與地方政府的利益，大企業與中小企業的利益、經營者與消費者的利益，等等。由此使經濟法在法益保護方面又具有許多自己的特色。

（四）博弈行為假設

與上述的利益主體假設直接相關，既然各類經濟法主體都是利益主體，則必然要為實現自己的利益而采取相應的理性行動。而在行動的過程中，則可能采取合作的態度，也可能采取不合作的行為。不管怎樣，行動者都要既考慮自己的情況，又要考慮相關主體的情況，以求在互動的博弈過程中，努力實現自身利益的最大化。

經濟法主體之間的博弈可能存在于各個領域。它既可能在國家與國家之間，以及國家機關之間展開，也可能在國家與國民之間展開，還可能在市場主體之間展開。對微觀層面的主體行動進行博弈分析是很有價值的。

各類主體之間的行為，既然都屬于博弈行為，則參加博弈的主體就需要關注其他行動者是如何思考的。因此，對于各類主體而言，分析“別人的”預期是非常重要的，它直接關系到在博弈活動中的成敗得失。與此相關的一個重要假設，便是“理性預期假設”。該假設會提醒人們：任何主體都是有其理性的，特別是在經濟領域，當國家要采取某種行動時，必須要分析該行動所影響的主體將會如何思想、如何行動。而這對于確保國家的宏觀調控和市場規制的效果，從而對于確保經濟法的調整實效，都是非常重要的。

（五）交易成本假設

按照上述的利益主體假設和博弈行為假設，既然各類主體都是利益主體，因而必然會關注自己的產權，必然要求產權界定明晰，也必然會關注為取得產權和保護產權所花費的成本；同時，既然各類主體之間都在進行著博弈行為，則參加博弈的各方，便都會關注自己在博弈過程中的利益得失，而衡量在博弈過程中的利益得失的重要指標，便是交易成本的大小，或者是與其相對應的收益的多少。因此，在利益主體所從事的博弈行為過程中，交易成本是一個很重要的問題，由此便在博弈行為假設的基礎上提出了交易成本假設。

隨著近些年來學術界對產權經濟學或制度經濟學研究的深入，特別是法學界對法律經濟學認識的普遍提升，人們對于有關交易成本的基本理論已經耳熟能詳?；谠摾碚?，在經濟法的研究上，不僅要重視微觀主體或稱私人主體的交易成本問題，而且還要重視國家的交易成本問題，特別是國家與國民之間，以及國家機關內部的交易成本問題。同時，應重視本益分析方法在具體經濟法問題上的運用。

以上提出的五種基本假設，在經濟法研究方面有特殊的價值，它們具體體現了“二元結構”假設的要旨及其所包含的“非對稱性”，有助于學界在達成一些基本共識的前提下，把經濟法理論進一步向前推進。當然，以上僅是列舉了一些較為重要的基本假設，此外還可以有其他一些假設，但限于篇幅和需要，在此不再展開。

此外，提出上述假設本身并不是目的，重要的是要認識到假設的方法在經濟法學上的價值，以及如何將其用于經濟法研究。為此，還應研究各類假設在經濟法研究上的價值是什么，其相互之間是否存在內在聯系；同時，盡管前面在探討各類假設時也涉及到了經濟法學的相關問題，但仍然有必要對各類基本假設在經濟法研究上的應用問題做一些探討。

四、各類基本假設在經濟法研究上的價值及其應用

經濟法的研究需要有自己的前提，需要有學界所認同的一個大略的“基礎”，而基本假設的提出和確立，恰恰主要是為了解決這個問題。盡管認識需要不斷深化，因而對于“基礎”的認識也處于不斷的變動之中；盡管對于“基礎”本身的追求是否恰當也有不同的看法，但從研究的效率，從研究的整體推進的角度來說，對于基本假設這類較為基礎的問題，還是應當有明晰的認識。

在法學研究中之所以要提出或借助于上述的基本假設，就是因為這些假設最貼近于一般的個體、最能夠反映一般性的情況，與基本的人性、與市場行為的一般情況，也都最為接近。上述基本假設，大都來自經濟學（以及相關的社會學），而按照一代宗師馬歇爾的理解，經濟學是最貼近人類生活的③。正是在這個意義上，與經濟學密切相關的經濟法學的研究，或者是整個法學的研究，才需要借助于這些一般性的假設，發揮其在研究理論和實踐問題上的獨特作用，以解決法學研究方法不具有自足性，以及法學（而不是法律）與社會經濟生活的距離，比經濟學和社會學相對更遠的問題。由于法律畢竟只是一種“寫照”，畢竟總是存在著相對于現實的滯后性，并且，這種滯后性在片面強調“法制原則”的情況下還可能更加突出，因此，就需要通過借鑒，形成經濟法學上的基本假設，來拉近法學研究與現實的距離，以確保法學研究更有價值和生命力。

以上的探討表明，從直接的價值來看，上述各類基本假設為經濟法研究提供了一個基本的前提、框架、范圍和基礎，這也是上述假設被稱為“基本假設”的直接原因。它們對于進一步深入研究相關問題，有著重要的作用，特別有助于理論研究的深化。

此外，上述各類基本假設，實際上也為經濟法的研究提供了重要的研究方法，這也是其重要價值的體現。從研究方法上看，對于新興的、具有突出現代性的經濟法來說，尤其應當注意方法的綜合性，這本身也是必要的范式轉換。事實上，法學研究不僅不能只注重單純的“階級分析”，而且也不能僅注重單一的“權利義務分析”。今天的法學研究，尤其應當多注意從其他相關學科的研究成果中吸收營養，其必要性導因于法律調整領域的廣闊性以及學科之間的內在聯系。由于客觀的世界是普遍聯系的，法律調整的社會關系，與相關社會科學研究的社會關系存在著內在的聯系，因此，相關學科之間自然應當打通。特別是經濟學、社會學等學科，與各類主體的“微觀特點”更加接近，也更能反映人類的較為根本性的東西，因而往往可以作為法學的某些方面的研究基礎。而法學本身則更為“上層”一些，它需要通過相關學科的研究來發現和體現自我。

紐拉特曾指出，從科學史上看，假設總是會頻繁地產生和消失，沒有任何對它們進行排列的可能性〔4〕。但是，這并不影響對相關假設之間的內在聯系進行研究。作為一個走向成熟的學科，其基本假設應當至少在邏輯上是自洽的，并且應當在內在聯系上存在一致性。為此，有必要對上述各類基本假設之間的內在聯系做一些探討。這些探討，有助于更好地認識基本假設對于經濟法研究的價值，也有助于更好地認識其應用的問題。根據上述對各類基本假設的分類及其具體內容，可以發現各類假設之間在以下幾個方面的內在聯系：

首先，具有共通性的不同層面的二元結構假設，本身就存在著內在的聯系。對相關層面的概括，也僅具有源自不同視角的相對意義。其中，理論-認知層面，更主要考慮了主體的價值；經濟-制度層面，更主要考慮了地域或稱空間的影響；社會-文化層面，更主要考慮了實質上的不同時間的影響。

其次，具有共通性的二元結構假設，與在經濟法上具有特殊意義的其他假設也存在著內在的聯系。例如，在二元結構假設中，理論-認知層面的公私二元結構假設提供了一個非?；镜目蚣?，它暗含了政府與市場的對峙，體現了不同主體的重要價值，從而為兩個失靈假設、利益主體假設、博弈行為假設等奠定了基礎；經濟-制度層面的二元結構假設，體現了空間發展上的不平衡問題，即提出了兩個失靈假設等各類假設產生的重要現實基礎，也是其他各類假設的現實體現；社會-文化層面的二元結構假設，主要體現了時間發展上的不平衡，它是其他相關假設產生的更深層次的現實基礎，同時，也是各類假設所需要面對的問題。

最后，在經濟法上具有特殊意義的各類假設，在其相互之間，也存在著內在的聯系。例如，從形式上看，兩個失靈的假設在經濟法理論上是很基本的，但兩個失靈假設作為一種“對結果的描述性假設”，又與雙手并用假設（這是對手段的假設）直接相關。而無論是兩個失靈假設，還是雙手并用假設，在更深層次上，它們都離不開利益主體假設和博弈行為。而在這兩個深層次的分別側重于主體和行為的假設中，又包含了理性預期假設、不確定性假設等，同時，它們還都與交易成本假設直接相關。

可見，上述各類假設是連為一體的，而不是各不相干的，從而它們可以成為經濟法研究的重要基礎性假設，使經濟法研究可以在此基礎上進一步展開。

同時，各類假設與一些具體分析方法的內在聯系也值得關注。例如，基本的二元結構假設，與系統論上的系統分析，特別是結構功能分析方法，以及整體分析方法等有關；雙手并用假設，也與系統論的思想和方法等有關；博弈行為假設，與博弈分析方法有關；利益主體假設，與利益平衡方法和政策分析方法有關，等等，從而使基本假設在經濟法研究方面有了更多的方法論意義，提高了基本假設在解決經濟法理論問題上的應用價值?，F略舉幾例予以說明：

1.從二元結構假設來看，它為經濟法提供了一個從心理到經濟，從政治到社會，從法律到文化的基本分析框架。在這樣的框架中，有助于人們認識經濟法究竟是公法，還是公法與私法交叉的混合法。事實上，二元結構的假設雖然較為宏觀，但它畢竟提供了分析框架的邊緣，從而使研究者能夠以一定的（雖然也可能存在模糊狀態）區域為“基地”進行研究。在公與私之間的模糊地帶，是否有所謂混合法或第三法域的存在空間，是否能夠存在與公法、私法相并列的社會法，人們的認識不盡相同。不過，根據二元結構的假設，結合客觀實際，從總體上說，一如往昔，我至今仍認為經濟法只能屬于公法，而不是屬于第三法域或社會法〔5〕。因此，二元結構假設有助于分析經濟法的性質問題。

2.從雙手并用假設來看，如果一國僅用一只手，就不可能產生經濟法。一方面，經濟法雖然要保障國家對經濟運行的調控，要保障國家對市場秩序的規制，但它并不是傳統的行政強制；另一方面，雖然經濟法的調整直接作用于市場經濟，并直接關系到市場主體的切身利益，但它畢竟不是單純的市場調節，更不是傳統的自由放任。雙手的協調并用，使雙手都能夠更揚其長而避其短，從而體現經濟法的調控與規制手段的特點，體現經濟法在調整手段上的特殊性。調控與規制所發揮出的調制功能，與傳統的市場調節與行政命令有著根本上的不同。事實上，雙手并用所體現出的合力，是對傳統的調節經濟方式所存在缺失的有力矯正。

可見，透過雙手并用假設，不僅有助于理解經濟法的產生問題，而且也有助于理解經濟法的調整手段、經濟法與其他部門法對市場經濟的綜合調整等問題，從而不僅有助于認識經濟法的獨立性，而且也有助于認識其與相關部門法的內在聯系。

3.從兩個失靈假設來看，該假設實際上在經濟法研究中已經占有重要地位。近些年來，經濟法學界一般都把市場失靈的存在作為探討經濟法產生和發展的必要性的重要起點。按照目前較為流行的理論，在市場失靈的情況下，市場機制本身無法解決資源配置的效率問題，因而就需要由國家來介入或稱干預。而國家介入的法律形式，則主要是經濟法。上述的解釋，是目前較為通常的解釋。這種解釋當然有其合理之處，但有些方面還有待于再進一步細化。從雙手并用假設來看，正是由于存在市場失靈，因而對經濟的調節才不能僅用市場調節這一只手，而是還要用國家調節這只所謂的“有形之手”。但是，在運用國家之手的過程中，可能會存在政府失靈的問題。而政府失靈的存在，主要導源于政府的失控。從現在影響較大的一些行政法理論來看，一般多是基于政府權力的不斷膨脹，才認為有必要強調對政府的權力作出限制。因此，在行政法理論中，全部的或部分的“控權論”主張，實際上得到了很多人的贊同。但經濟法不同于傳統的行政法，它不是單純地強調要限制政府的權力或國家的權力，而是要通過如何適度分權，以及如何適用合理的程序，按照經濟規律的要求，努力實現既定的經濟目標和社會目標。因此，經濟法必然會存在一些有特色的方面，并因而不同于傳統的行政法。

兩個失靈假設表明，經濟法不僅要通過政府對資源的配置來解決市場失靈的問題，而且也要通過相關的規范，來解決政府失靈的問題。兩個失靈的存在，對于經濟法產生和存續必要性的問題，有很強的解釋力。因此，兩個失靈假設，對于探討經濟法的發生論問題很重要。它更有助于說明經濟法產生和發展的必要性，更有助于認識經濟法不同于傳統部門法的特殊性。

4.從利益主體假設來看，在經濟法研究上重視各類主體的利益，真正關注不同主體客觀存在的利益，有助于認識經濟法調整方面的問題。只有充分地認識到國家利益、企業利益、個人利益；認識到社會公共利益與私人的獨特利益；認識到整體利益和局部利益，近期利益和長遠利益，一致的利益和沖突的利益，才能更好地在各類主體之間去平衡利益，才能讓各類主體更好地去代表和實現某一種利益。從規范的層面看，經濟法主要是規定和解決相關主體的權力或權利的問題，但從更深的層面上看，則是相關主體之間的利益如何協調和平衡的問題。利益既是經濟法得以產生和發展的重要動力，也是經濟法不斷完善的重要源泉。沒有代表特定利益的主體，沒有相應的利益主體假設，就無法說明法律的制定、完善的動力機制等相關方面。因此，利益主體假設，對于經濟法制度和理論的發展非常重要。

上面的一些舉例表明，經濟法學的各類基本假設，對于經濟法的理論研究和制度建設都很有價值。事實上，在理論研究領域，以上述的“二元結構”假設和其他各類假設為基礎，在經濟法理論上已經形成了一系列有自己特色的“二元結構”。例如，在調整對象理論上，存在著宏觀調控關系和微觀規制關系的二元結構；在體系理論上，有宏觀調控法和市場規制法的二元結構；在主體理論中，有調制主體與調制受體的二元結構；在行為理論中，有經濟調制行為與市場對策行為的二元結構；在責任理論中，有本法責任和他法責任的二元結構，等等。此外，在財稅法、金融法、競爭法等相關部門法理論上，也都存在著一些以上述相關二元結構為基礎的具體的二元結構。這些都是二元結構假設與其他假設應用的成果，對于增進經濟法理論的體系化或嚴謹度，形成內在和諧統一的“理論”，是很有價值的。

五、各類基本假設的局限性

前面探討的各類基本假設，盡管有重要的理論價值和應用意義，但也都存在著自身的局限性，對此也必須要加以分析，以求對基本假設做更恰當的定位。

上述基本假設的局限性，首先來自假設本身的局限性。由于這些假設更多地是源自其他學科的假設，許多假設不僅本身尚需要不斷地得到驗證，而且是否適合于法學研究，是否有利于推進法學研究，也需要隨著實踐的發展而不斷得到檢驗。

其次，二元結構假設的局限還體現在，它雖然已是各學科的學者都比較認同的，但并不是法學本身能夠有效證明的。限于自身的特點，法學要在很大程度上從其他相關學科吸取營養，其中也包括基本假設等。但在上述假設的可靠性和證實性方面，法學很難大有作為。這對假設方法的應用也可能會產生影響。

再次，各類假設都具有一定的相對性。為此，在運用這些假設的過程中，不應把各類假設絕對化。即應采行“相對論”，而不是“絕對論”。具體言之，一方面，上述這些假設作為經濟法的基本假設是否都合適，以及具有多大程度的可行性和必要性、恰當性，還有待于接受理論和實踐的檢驗，還需要接受時間的考驗，還有待于人們認識的日益深化。另一方面，上述各類假設實際上是提供了一系列的分析模型。這些模型的主要功用就是使分析更簡明，更有說服力，等等。而作為“模型”，其本身就是有局限性的。正是在這個意義上，任何理論都是有局限性的，任何觀點也都是一種“偏見”。為此，就應當以一種開放的、包容的、建設性的考慮，來看待各類基本假設。而在這些假設的基礎上，所能夠建立的理論框架，也才是可以不斷更新和不斷發展的。

例如，在對二元結構認識方面，并非要強調“兩極論”，即并非認為二元結構中只存在完全對立的兩極。事實上，在這兩極之間的過渡地帶往往是很重要的，按照中國的哲學思想，最可取的是“叩其兩端而取其中”的中庸之道。而要“取其中”，首先要知道其兩端，要以兩端為起點才能知道何為“其中”。但關鍵是現在的一些研究往往是不知兩端為何物，因而也就很難作到全面地認識相關問題。二元結構的假設，恰恰是要給出兩端、邊界，也就是給出進一步分析的基礎。

二元結構假設的相對性是很明顯的。例如，經濟層面的二元結構假設，曾經包括公共經濟與私人經濟、公共部門與私人部門、公共物品與私人物品等公私二元結構，而這些劃分并不是絕對的。在兩極中間還會存在一些混合的領域。例如，在公共部門與私人部門之間還會存在第三部門，在公共物品與私人物品之間，還可能有混合物品等。因此，二元結構只是提供了一個分析的基本框架或平臺，對于具體問題必須作具體分析。為此，哈耶克認為，把整個服務領域界分為公共部門和私營部門的業已為人們接受的二分法，是頗具誤導性的；對于一個健全的社會來說，在商業領域與政府治理之間（也就是在私營部門與公共部門之間-作者注）保有一個第三領域，即獨立部門（IndependentSector，即前述的第三部門）是至關重要的〔6〕。但是，能否因此否定二元結構的基本框架呢？能否因此如同一些論者引申出經濟法就應當以第三部門為依托，以社團為主要主體呢？恐怕至少在現實的條件下還不能。盡管第三部門也是很重要的，盡管社團也有其重要的價值，但誠如伯爾曼所認識到的那樣，自20世紀以降，教會早已不再構成對世俗權威的有效的、合法的抗衡力量了；在經濟和社會秩序內的商人和其他自治團體或行業的習慣，在立法和行政機構的控制下已經失去了效力〔7〕。

因此，盡管需要有第三部門的適度發展，盡管也需要對第三部門的壯大作出一些積極的倡導，但在現實中其地位無疑較為式微，無法和無力全面地替代國家，也無法真正成為社會公益的代表者。

除了二元結構的假設以外，其他的假設也都具有相對性，特別是在經濟法研究上有特殊意義的基本假設。這些假設，盡管在經濟學等領域都已經成為一些重要理論或重要假設，但是這些假設在經濟法的研究上是否完全適用，以及在多大的程度上有助于相關的研究，都還需要經過較長時間的考驗。

正因如此，對經濟法上的基本假設需要有一個全面的認識。尤其要認識到這些基本假設是經濟法理論展開的前提和基礎；這些基本假設不僅確定了經濟法所要解決的主要問題、宗旨、性質等問題，而且也確定了經濟法上的主要研究方法。而這種有針對性地確立起來的研究方法，對于確保經濟法研究的深入，是非常必要的。

「注釋

[1]我國憲法修正案第七條規定：“國家實行社會主義市場經濟”，“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”。這些規定表明，我國已經在憲法上承認了市場經濟體制，因而也就承認了現代市場經濟體制中市場機制在配置資源方面的基礎性作用，以及在現代市場經濟條件下對于宏觀調控的普遍需求和不可或缺。

[2]經濟法調整所要解決的基本矛盾，同傳統部門法調整所要解決的基本矛盾是不同的。例如，民商法所要解決的主要是私人主體之間的私益沖突，而經濟法則要解決私益與公益之間的沖突，由此它們的調整方法、價值取向等會有所不同。

[3]在馬歇爾看來，經濟學是一門研究人類一般性生活事務的學問；它研究個人和社會活動中與獲取和使用物質福利必需品最密切相關的那一部分。參見馬歇爾：《經濟學原理》（上卷），商務印書館1983年版，第1頁。

「參考資料

〔1〕張鴻驪?？茖W方法要論[M].西安：陜西人民出版社，1998.127-128.

〔2〕〔4〕[奧]奧托·紐拉特。社會科學基礎[M].華夏出版社，2000.37-38.

〔3〕張守文。論經濟法的現代性[J].中國法學，2000.5.

〔5〕張守文。市場經濟與新經濟法[M].北京：北京大學出版社，1993.80，358，371.

篇6

一、的緣起

羅馬法是世界共同的，各國在不同程度上無不受到羅馬法的。然依據通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。其基本的論據是：作為羅馬法集大成之作的查士丁尼法典分別為法、德等諸多國家民法典的編纂提供了范式，[i]并由此使大陸法系諸國具有了共同的特征：即高度的邏輯性、抽象性和體系化。正因如此，羅馬法高度的系統化特性往往被認為是羅馬法區別于其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標志。然而，在筆者閱讀一些法學的過程中，卻發現這些文獻對于羅馬法所表現出來的特征有不同的認識，即羅馬法在其形成和發展的過程中與英美法有著更明顯的相似性。著名的比較法學家K？茨威格特和H？克茨在其著述中較為清晰地表達了這種看法：“十分相似的控告方式，使古羅馬和英國的法律實務者都更多地注意訴訟類型，而不注重實體權利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實，而不是以某種合理的方式為基礎將實體法精制成一個體系。所以，羅馬法和中世紀英格蘭普通法都被‘程序的思考’所主宰著；在這兩種制度中，實體法規則的形成晚于持續性規則，實體法‘隱蔽于持續法的縫隙之中’ [梅因《早期的法律和習慣》1889第389頁].盡管這兩種制度相隔上千年，它們的發展在其他許多方面也有相似之處?！盵ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表達了類似的立場。他認為，“……第一個充分發展的私法體系，與普通法的發展過程極為相似；此一私法體系的精神與此后的《查士丁尼法典》大異其趣，但不無遺憾的是，決定歐洲大陸法律思想的卻是后者?！盵iii]英國法學家巴里？尼古拉斯也持相近的意見：“歷史上，無論對于羅馬法還是普通法來說，制定法在私法發展方面所起的作用都是比較小的。”[iv]這些觀點與我們慣常的認識未盡一致，也提醒我們在的過程中必須對羅馬法做更為全面和切合歷史的理解，不能將代表著體系化最高成就的《民法大全》看作羅馬法本身或羅馬法的全部，還必須把關注的視角投向羅馬法生長、演進的歷史軌跡，對羅馬法所表現出來的基本特征進行認真考察分析。唯有如此，我們才能不誤讀歷史、真正揭示出最能體現羅馬法精神實質、最能反映羅馬法個性的東西。本文將通過對羅馬法形成過程中基本狀況的考察，對羅馬法在法典化之前的一些特性作粗淺的分析，期望藉此說明羅馬法中與我們通常的認識不同的另一面。

二、從其發展過程看形成中之羅馬法的開放性及其靈活性

（一）、羅馬法的發展過程及其法律發展狀況的簡要評析

關于羅馬法的分期，中外學者認識不一。本文在論述時所采的是四分法，即將羅馬法的演化過程分為王政時期（公元前753年——前510年）、共和國時期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四個階段，[v]并循此脈絡對羅馬法演化過程中的概況作簡要梳理，繼而在這種大背景下重點考察羅馬法在形成過程中的基本特征。

在第一個階段，即王政時期，法律淵源較為單一，主要為習慣法。羅馬法還處于“幼年”（德國羅馬史學家G？胡果語）。私法不發達，尚不具有成文化的法典形式。此一時期，對法律的解釋為僧侶所壟斷。

殆至共和國時代，羅馬法發展甚為活躍，法律淵源亦趨于多元。一方面出現了第一部成文法典《十二表法》，該法主要吸收了古羅馬早期的習慣法，是一部采諸法合體體例的成文法律，其中含有家長權、繼承和監護、所有權和占有，土地和房屋（相鄰關系）、私犯等大量民事實體法的內容；另一方面各種大會的立法及長官諭令則成為法律的主要淵源。在這些大會中，貴族大會很少立法，只辦理少數遺囑、收養事務；地區大會僅通過十分次要的法律；軍伍大會和平民會議在共和國時期的立法中扮演的角色較為重要，但其側重點不同，前者通過的法律（lex）是性的，屬于公法方面的居多，而后者則主要頒布私法意義上的、適用于全民范圍的法律，一些重要的民事立法諸如取消平民與貴族通婚限制的《卡奴利亞法》、私犯法、限制贈與的《辛西亞法》、《法爾西地亞法》等都是平民會議制定的。在長官諭令中，執政官的諭令多屬于政治性的，只有大法官的諭令構成羅馬私法的重要淵源。正是通過這些諭令，“羅馬的大法官，在共和國時期按照商品發展的需要，不斷糾正市民法的缺陷，補充其不足，這對促進羅馬法的發展，使之后來成為世界性的法律，起了直接的決定作用。”[vi]與此同時，這一階段，法學家的解答，也成為羅馬法間接的法律淵源，與裁判官的諭令一道共同推動著羅馬法的蓬勃發展。

帝政時代前期，伴隨著羅馬經濟的繁榮和疆域的擴大，羅馬法進入“法學昌明時期”。就其法律淵源來看，除了極少數的習慣法及地區大會、元老院的決議外，皇帝的敕令成為重要的法律形式。其具體形式又可分為敕諭（即皇帝對全國居民的通令）、敕裁（皇帝對他所受理的案件的裁決）、敕答（即皇帝對人民和官吏提出的法律問題的答復）和敕訓（皇帝對下屬個別官吏的訓令）。與此同時，長官諭令仍是法律的重要組成部分，但是由于皇帝權力的日益擴大，高級官吏就不敢像共和國時期那樣隨便變通法律了，因此大法官的諭令未有太大發展。及至哈德良皇帝時，法學家優利安努斯受命把歷代大法官、市政官等的諭令整理、編纂起來，并經元老院批準通過，供法官一體遵行。從此，諭令便固定起來，所有法官必須循此辦案，不得更改和創新。未經皇帝同意，不許增刪和變通。至此，裁判官通過告示創制法律的歷史使命即告終止。[vii]此外，此一時期，法學家眾多，且形成不同學派展開友好而又激烈地爭鳴，大大推動了羅馬法和羅馬法學的發展。在這些法學家中，較為出類拔萃的是“五大法學家”，即蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯體努斯。法學家的解答在法律的發展過程中仍然是十分活躍的因素。其中，那些被皇帝授予公開解答權的法學家所作的解答，還對法官判案具有直接的法律拘束力。

帝政后期是羅馬法衰落的時期。在這一階段，由于皇帝獨攬大權，“議會的立法、元老院的決議、長官的諭令已成為歷史的陳跡；至于習慣，雖保持著創造新的規范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其變更成文法的效力；因此，皇帝的敕令幾乎成為唯一的法律淵源?！盵viii]法學思想的發展已較為薄弱，法和法學不受重視，法學家的解答效力只有在皇帝的許可下方可產生約束力。與此同時，羅馬法律制度沒有太多的新發展，法典的編纂卻極為繁盛。先后出現了《格萊哥里亞努斯法典》、《赫爾摩格尼亞努斯法典》、《特奧多西亞努斯法典》、《特奧多里克諭令》、《巴西爾法律全書》等多部法典，但最具代表性的還是《民法大全》。這些法典是千年羅馬法發展精華的匯萃，直接影響了后世大陸法系的法律發展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《學說匯纂》、《法學階梯》和《新律》構成）為大陸法系諸國民法典的編纂提供了權威的藍本和示范。

（二）、形成過程中羅馬法的基本特征：開放性與靈活性

綜合考察上述的內容，我們可以發現：形成過程中的羅馬法，與法典化后的羅馬法相比，具有一些截然不同的特征。筆者在此將其歸納為兩個方面，即開放性與靈活性。以下，筆者就這兩個特征作進一步地說明。

1、羅馬法在形成過程中的開放性

所謂開放性，意指羅馬法不是一個高度體系化的法律，構成私法意義上的羅馬法內容的不是單純的一部法典，而是成文法和習慣法以及裁判官法等多種形式；不像后期的《民法大全》那樣完全是一個極度自我封閉的規范體系。

在王政時代至帝政后期一千余年的發展過程中，伴隨著羅馬國家的興衰更替，羅馬法經歷了由內容簡單、形式單一到內容豐富、形式多元再到法典化的變化?？疾炝_馬法形成的過程尤其是公元前最后150年這段歷史時期（其可謂羅馬法發展最為活躍、繁盛的時期，有人稱之為“羅馬法最偉大的形成時期” [ix]），我們可以看到，羅馬法在發展的過程中有其十分開放的一面：從法律淵源角度分析，羅馬法呈現多元化的格局，既包括習慣法，又包括軍伍大會、平民大會等會議的立法以及后來的元老院決議等制定法，還包括能夠迅速因應現實發展的裁判官法。法學家針對相關法律問題的種種解答也成為羅馬法直接或間接的法律淵源。所有這些，共同為羅馬法體系的最終形成準備了無限豐富的原料和素材。正因為有了每一種法律形式的涓涓細流，才匯成了羅馬法這條寬廣博大、奔流不息的歷史長河，歷千年不止，至今仍能聽到其洶涌澎湃的濤聲。當我們今日討論中國民法典編纂問題的時候，一定要從羅馬法形成過程的每一步中去找尋法典發展的歷史蹤跡，而不可僅僅陶醉于對既有各國民法典內容的摘取和引進。再從形成法律的主體而言，羅馬法的創制主體也具有多樣化的特性。既有軍伍大會、地區大會、平民大會及元老院等立法機構，又有裁判官等長官，還有包括被授予“公開解答權”的法學家在內的諸多法學家。這一特征與受民法大全直接影響的后世大陸法系以立法機關作為唯一（或主導性）立法主體的方式是截然不同的。此外，就法律的創制方式看，既有對習慣的認可，又有制定成文法的模式，同時還在一定范圍內維持著“法官造法”的模式，法學家解釋法律也成為法律得以形成的途徑。

篇7

然而，上，大多數國家雖然都在號稱依靠或者利用法律來進行治理，但現實是，大多數國家的人民不能說是自由的，那里的市場也受到政府權力嚴重的扭曲。

經驗的事實是，共和的羅馬，中世紀晚期的意大利商業城市，還有17世紀后期以來的英國，人民最為自由，也擁有最為典型的自由市場制度，社會最為繁榮富裕。這其中的原因是多種多樣的，但是，無論哪個歷史學家，都不可能忽視其中的一個因素：羅馬法，商人法，普通法。

而如果我們仔細地探究這些法律的內在結構，就會發現其間驚人的一致之處：它們都是自發的法律秩序。正是這種自發的法律秩序，與自發的市場秩序一道，造就了文明的幾道亮麗風景。

自發的法律創造過程 今天的人們一遇到麻煩，他們的本能反應就是：趕緊讓立法機構制訂頒布一部法律。在大多數民眾，更不要說在大多數法學家那里，所謂的法律，就等于國家或地方立法機構表決通過后白紙黑字印出來的那種正式文件。

然而，放到歷史中看，這種關于法律的認識，其實是非常晚才出現的，真正被人廣泛接受，也就百十來年。而意大利法學家、政治經濟學家布魯諾·萊奧尼指出，這種法律觀念的流行，及因此而導致的立法膨脹，正在限制個人自由，限制自由市場的。它也不能實現真正的“法治”，也即以捍衛個人自由為宗旨的法律之治。而羅馬法、普通法卻屬于這樣的優良法律。

我們這里所說的羅馬法，是在法典化之前的羅馬法。萊奧尼說，“羅馬人和英國都堅持同一個理念：法律是有待于發現的東西，而不是可以制訂頒布的東西，社會中的任何人都不可能強大到可以將自己的意志等同于國家之法律。在這兩個國家，‘發現’法律的任務被授予法學家和法官——這兩類人，在某種程度上相當于今日的專家?！保ú剪斨Z·萊奧尼著，秋風譯，《自由與法律》，吉林人民出版社，第16頁；以下凡未特別注明者，均系引本書）對于普通法，人們比較熟悉了，它被稱為法官造法，即法官通過案件的裁決而創造出一套復雜而靈活的法律體系。對于中世紀中晚期以來的商人法，筆者所知不多。下面僅談談羅馬法。

在古羅馬，參與發現法律的，主要有兩類人，一類是法學家，另一類是裁判官。關于法學家，萊奧尼這些描述他們： 在幾個世紀中，古羅馬的法律家以一種職業的、獲得公眾認可的、幾乎是官方的方式，“制造”著法律。他們自己確實普遍地不愿承認這一事實。在制訂法律規則的時候，他們一般都習慣于引用古老傳說中的法規，比如十二銅表法中的規則。然而，實際上是他們制訂了這些規則，而他們的同胞們則非常樂于接受這些規則，他們的政府通常也不干涉這個過程。（第212頁） 這些法學家是市民法的解釋者。所謂市民法，就羅馬人的習慣法，它是“在城邦機構的權威之外形成并發展起來的規范體系”（朱塞佩·格羅索著，黃風譯，《羅馬法史》，政法大學出版社，1994年，第95頁），它本身就是一種“自發出現的制度”（《羅馬法史》，第96頁）。這樣的市民法需要解釋，才能適用于具體的案件。市民法最初的解釋者是祭司，后來則是世俗的法學家。歸根到底，規范羅馬人日常生活的根本性法律規范體系——市民法，就是以不成文形式由法學家創造的法，法學家們通過對傳統的法的解釋，創造著法律。

共和時期羅馬法的另一個基本部分是所謂榮譽法，即“由裁判官根據自己的司法審判中的職責而的所謂所謂裁判官法”（《羅馬法史》，第240頁）。每個裁判官在上任之初，會根據自己的法律知識和前任的經驗，張貼一張告示，向民眾宣布自己未來從事司法活動的方針，主要是表明，他將接受哪些訴訟程式，拒絕哪些訴訟程式。而訴訟程式在某種程度上決定地實體的訴訟，從而在創造著新的法律。這樣，每個裁判官都以個人的身份、零敲碎打地、無聲無消地創造著法律。

幾百年下來，正是法學家跟裁判官們通過法學解釋和司法活動，在羅馬習慣法的基礎上，以個體的身份，分散地、自發地為羅馬人、為當時整個西方世界創造著。這個法律制度，可能就是羅馬人的自由和羅馬統治下的和平的根本基礎之一。

而到了查士丁尼皇帝編篡羅馬法典，羅馬已經進入皇帝的專制。這也許不是偶然的，因為，現在，法律成了國家、也即成為皇帝可以控制的東西。而在這之前，法律是國家所不能控制的，因為，法律的創造者是在國家權力機構之外的。盡管羅馬法典是根據法學家和裁判官的和裁決編篡而成的，但法典化卻讓法學家極大地喪失其創造法律的力量。從那以后，偉大的羅馬文明也就進入其衰亡期了。

市場與普通法 正是在自發的羅馬法鼎盛時期，羅馬文明的基礎——市場體制，最為健全。英國同樣如此?！叭绻覀兲接懸幌律献杂墒袌雠c自由的造法過程之間的緊密關系，就能夠清楚地看到，自由市場在國家鼎盛之時，也正是普通法實際上是調整私人生活和商業活動的唯一法律之時?！保ǖ?4頁）這時期從18世紀，一直到19世紀末。而在這之后，在邊沁、奧斯丁等實證主義法學家的鼓吹下，英國人開始用立法來替換他們的普通法，而政府的干預也開始大幅度增加，到20世紀中期，英國經濟可能是西方最具有集體主義色彩的，而大英帝國也就此走向了衰落。原汁原味的普通法轉移到了美國，同樣，美國成為全球自由市場的典型，盡管它也不能免于政府干預。

因此，萊奧尼得出一個非常有力、也許會被某些人視為偏頗的結論： 除非我弄錯了，否則，在市場經濟與法官或法律家之法之間，并不僅僅是一種類比關系（analogy），就像在計劃經濟與立法之法之間，也不僅僅是一種類比關系。如果我們考慮一下市場經濟最成功的地方，恰恰是在奉行法律家之法的羅馬和奉行判例法（judiciary law）的盎格魯·撒克遜國家，那么，我們就可以合乎情理地得出下面的結論：這并不僅僅是一種巧合。（第28頁） 那么，市場經濟與那種以法官和/或法律家為核心的法律體系之間，計劃經濟、政府干預與以立法活動為核心立為法律體系之間，何以存在密不可分的關系？萊奧尼一針見血地指出了其中的關竅所在： “以立法活動為核心的法律體系，就相當于我們曾經提到的中央集權經濟，在這樣的中，所有重要的決策都是由幾個領導們作出的，而他們對于全局的了解必然是十分有限的，即使他們確實尊重人民的意愿，其結果也受到這一知識的有限性的約束?！保ǖ?7頁） 這正是哈耶克中年之后全力論證的“人的知識的不可避免的有限性”。不管是對于計劃人員，還是對于立法者，先不管其動機是否純正，是否真心地謀求公眾的利益，即便他們人人都是活雷鋒，也無法解決他們的知識局限性。

計劃經濟所面臨的知識難題，奧地利學派經濟學談論得夠多的了，今天的信息經濟學不過得其皮毛而已。而一部立法，總是普適的，試圖規范所有人之行為，然而，立法者卻注定了是“無知的”： 任何立法者都不可能光憑本人而不與相關的每個人合作，創建出指導所有人現實活動的規則，因為在現實生活中，每個人都生活在與所有人無窮無盡的關系中。不管是民意調查，還是全民公決，或者是磋商，都不可能使計劃經濟中的局長們發現各種商品和服務的供給和需求，那么，同樣，也不可能真正地使立法者具備決定這些規則的能力。（第24-25頁） 而哈耶克論證了，市場是一個發現信息、傳遞信息的最有效的程序；同樣，我們也可以說，以古典羅馬法、普通法為代表的自發的法律秩序，也是一個發現規則、創造規則的最有效的程序。因為，每個法學家、每位法官都參與了法律的創造；事實上，每個民眾也參與了法律的創造，因為，正是當事人的爭議活動，引發了法學家和法官對于習俗、對于司法先例的創造性解釋活動。所以，古典羅馬法和普通法可以說是“人人參與創造之法”（第147頁）。這一過程，集中了有關社會生活的海量的細節性信息，而任何一個立法者，都不可能掌握這樣的信息，因而，他們所制定的法律，可以說總是不很適宜的；就像再嚴密的計劃，最后總是要落空一樣。

自發的與家精神 這種自發的法律秩序，能夠真正做到“與時共進”。它允許人們去做具有正常的情感與理智的人認為合理的一切事情，人們甚至根本可以不管成文法是怎么規定，一旦出現了糾紛，則提交給法學家、裁判官或法官來解決。法學家、裁判官、法官為解決這些千變萬化的糾紛，必須以全部的智慧，尋找各種各樣的規則，包括創造性地解釋出新的規則。在這里，法律在適應創新，只要你的創新是正常人認為合理的。

因此，只有在自發的法律秩序下面，每個人身上的企業家精神才能得到最大限度的發揮，具有創新精神的企業家才會層出不窮。而這正是市場發育、繁榮的推動力量。

另一方面，這樣的法律秩序又是穩定的。企業家的一切活動都是面向未來的，因而，內在地具有風險。企業家的活動能否取得成功，取決于是否能夠在創新的同時控制和降低風險。為此，企業家必須對于他人會對自己的行動作出何種反應形成比較準確的預期。而規范人們行為模式的除了道德之外，就是法律。道德本身不大容易變動，因而，一個重要的風險因素就是法律。法律的急劇變化，會使企業家損失慘重。最近20多年來得及企業家對此深有體會。

立法也不能確保這種對于預期的確定性。表面上看起來，立法白紙黑字，非常精確，然而，事實上，立法總是立法機構中臨時湊合成的多數的意志的表現，而通過運用種種技術，少數派可以很快變成多數派，從而制定出相反的法律，改變社會的游戲規則。而在自發的法律秩序下面，法律是零碎地、分散被創造出來的，一個人、一個機構不可能自上而下進行全面控制，因而，在短時期內，法律不可能發生劇烈變動。在羅馬，“法律永遠不會在受也預料不到的情況下突然改變。而且，一般情況下，法律也永遠不會受制于某次立法會議或某個人（包括元老或國家的其他執政者）的隨心所欲的專斷權力。”（第87-88頁）羅馬法、普通法法律所具有的這種“長遠確定性”，為企業家進行大膽創新提供了風險最小的制度框架，而羅馬法和普通法的靈活性，又為容納企業家的創新成果，提供了最大的空間。對于企業家活動的規則框架來說，法律體系既穩定又靈活，既能提供穩定的預期，又能提供創新的激勵，在確定性與包容性之間取得平衡，還有比這更優良的品性嗎？ 以香港和新加坡為例 羅馬、18世紀到19世紀中期的英國、19世紀以來的美國證明了自發的法律秩序與自由市場之間的內在關系。我們還可以簡單討論一下新加坡、香港。自20世紀中期以來，它們一直是世界上最為自由的城市，而這兩個城市的法律制度正是普通法。

普通法在很大程度上是一種訴訟程序，普通法法官的首要是解決具體的糾紛，而要解決本地人之間的糾紛，當然要看爭議人所在的社會的習俗、慣例。于是，端坐在法院中、來自英國的普通法法官，卻會以《大清律例》或廣東的習俗作為實體規則對于華人之間的爭議進行裁決。這樣，香港社會就沒有經歷大陸的商業習俗斷裂。當然，這些法官也通過對中國原有法律、習俗的解釋，通過零碎地引進英國的新規則，為當地人提供了更為有效的糾紛解決規則。這樣，在香港，普通法的架構包容了中國傳統法律、習俗、英國的法律、美國的法律，等等。

篇8

【關鍵詞】實踐邏輯；法律權威；政府權威

一、兩套邏輯的比較

村民在遇到糾紛時是傾向于找政府的，而不傾向于到法院“告狀”的方式來解決，這與郭星華、王平所提供的“農民法律意識與行為”的調查數據顯示的結果的是一致的：“選擇政府部門解決糾紛的結果達到或超過被訪者期望值的比例要高于司法部門?！豹?/p>

但這種調查結果和現實狀況是令法學家不滿意的，一個法學家看到農民去找政府解決“人命關天”的大案子，就會為農民的法律意識感到遺憾。正如韋伯在《論經濟與社會中的法律》指出的一樣：“法學家總是自認為是現有規范的代言人，也許，他們是解釋者或適用者。哪怕是最杰出的法學家也持有這種主觀的看法。這反映了現代知識分子的失望，即他們的信念受到了客觀上各種事實的挑戰，因而總是想把事實納入規范，進行主觀的評價。”

但從社會學的角度來分析農民的這種選擇就不會關注村民的法律意識淡薄問題，而是關注在社會時空的緊迫性和意識有限性的條件下，村民作出的這種選擇是符合“實踐的邏輯”。

實踐中的行動往往沒有我們想象的那樣理性，最多也就是如布迪厄所描述的“對其所處社會世界前反思的下意識?！钡诜▽W家看到每一個活生生的案例的時候，總是習慣性地把“理論的邏輯”當作了“實踐的邏輯”。因為法學家看案例思考問題時，運用的是靜態的理論邏輯，靜態的理論邏輯沒有時空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解決方案，但回到實踐狀態中，就不僅要受到時空的逼迫和空間的限制，還受到情緒的干擾。

二、三種力量的制衡

既然找鎮政府來解決矛盾，那么是否意味著我國當代法律制度的不完善?其實不然，郭星華先生在《走向法治化的中國社會》一文中談到“法制與法治”兩者之間的區別時指出：“法制的產生，并不意味著法治的誕生。作為一種社會制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以與法治相結合，也可以與人治相結合。當法制與人治相結合時，法律權威是第二位的，政府權威是第一位的，法律制度是為人治理念服務的。在那里，調節國家行為的主要是政府權威，調節民間行為的主要是道德權威，法律權威只是起一種補充和輔助的作用。當法制與法治相結合時，法律權威是第一位的，是一種超越所有權威，包括政府權威，道德權威在內的社會權威，法律成了所有社會全體、社會個人的行為準則?！豹?/p>

如以法律的抽象命題來裁剪現實生活，一味強調遵循法律科學闡述的“原理”和只有在法學家想象的天地里才有的“公理”，這種失望是不可避免的。當事人的期望是以法律規定所包含的經濟和功利意義來確定的。然而，從法律邏輯來看，這種意義是“非理性的”。這并不是導致這種沖突的現代法理學所特有的缺陷，在更大的范圍內看，這種沖突是形式的法律思想具有的邏輯一致性與追求經濟目的，并以此為自己期望基礎的私人之間不可避免的矛盾造成的。

在基層政府，為了應對現實的壓力，法律走向了反形式主義的方向，原因在于法律成為協調利益沖突的工具。這種推動力包括了要求以基層政府干部的利益（政績）和意識形態代替實體正義，還包括政府機關如何將法律目標納入其理性軌道，還包括農民對相關法律制度進行邏輯解釋的要求。

正是這種基于自己利益行動的合理準則，每個基層政府干部在行動時，既考慮自己，也考慮到上級政府的行動。這種期望得到了客觀的證偽，雖然缺少法律的保障，這種秩序仍成為基層政府干部行動時思考的主題。

從以上的分析情況來看，農民個體的力量和法律的威力、和政府的權力相比似乎是無法較量的，但在農民自愿地將他們的問題呈現給政府來解決的時候，一方面表明了他們接受政府權威的意愿，但這并不表示他們對自身權利的完全放棄：他們試圖通過對基層政府的抗議來控制他們所面臨問題的解決過程。

行政干部期待更加明確、更加規范性的文件能幫助他們毫無爭議地去處理地方事務。事實正如所韋伯指出的“法律制度中的空白區不可避免：在將一般規范或者條文‘適用’于具體案件時，司法程序從來都不是一致的，或者說，從來不應該一致?！闭欠芍贫攘粝碌目瞻?，才給了糾紛各方產生爭辯的可能性，也給了他們發揮自身力量來判斷、影響糾紛解決過程的空間。

三、多重關系的交互

在鄉村社會，龐大的血緣關系使得農民不需要精心策劃、積極動員，就可以獲得巨大的抵制力量來影響基層政府對問題的處理。筆者所調查的Z村如同中國大部分村莊結構一樣，除了家族內部的層次性，還有同一層面及不同層面之間的互動，鄰里關系在鄉村社會中占有重要地位，且常常與親屬關系發生重疊；通婚關系則將鄉村社會與外部社會連接起來，村莊被納入一個更大的網絡中。

如果對黑格爾的那個著名的公式稍加改動，指出“現實的就是關系的”。在社會世界中存在的是各種各樣的關系——不是行動這之間的互動或個人之間主體性的紐帶，就是馬克思所謂的獨立于個人意識和個人意志而存在的客觀關系。

鄉村社區所熟悉的血緣、地緣關系在其中發揮著重要的作用，上百人的集體行動不需要任何人動員，不論我們用何種理論或規范來解讀鄉村生活中人們的客觀行動，但是我們能做到的是把鄉村社會看作一種客觀結構，可以從外部加以把握，可以從物質上觀察、測量和勾畫這種結構的關聯接合，實際上很難真正發現處于其中的人們的各種想法。而中國的司法實踐正是加上了主觀行動者對實踐的解釋，從而使法律的生命體現為不在邏輯而在于經驗。因此在緊密的鄉村血緣、地緣關系中，存在著不同于城市的司法實踐經驗。而這種實踐經驗正是法學家感到失望的地方。

總之，在任何情況下，如果我們將社會學的、經濟學的或倫理學的觀點引入到法律概念中去，法律觀點的準確性就會受到質疑。

參考文獻：

［1］ 馬克思·韋伯：論經濟與社會中的法律.中國大百科全書出版社，1989.9.1.

［2］ 薩利·安格爾·梅麗：訴訟的話語——生活在美國社會底層人的法律意識.北京大學出版社，2007.4.1.

［3］ 鄭也夫.沈原.潘綏銘.北大清華人大社會學說是論文選編.山東人民出版社，2006.11.1.

篇9

在對法的理解上，規范比較方法比較接近實證主義法學的立場和觀點。規范比較方法認為，比較法就是對不同國家的規范體系的比較（宏觀比較）或具體規范的比較（微觀比較）。在規范比較中，比較的單位是法律規范或法律規范體系。規范比較的基本步驟是，首先在被比較的各個國家的法律淵源中尋找對應的或對等的法律規范，然后對這些對應的或對等的法律規范進行比較。功能比較方法是德國學者茨威格特和科茲等人在批判規范比較方法的過程中提出來的一種新的比較方法。在對法的理解上，功能比較方法比較接近學法學的立場和觀點。功能比較方法認為，“在法律上只有那些完成相同任務、相同功能的事物才是可以比較的”。在功能比較中，比較的出發點和基礎是社會所面臨的各種或社會需要。比較的基本步驟是，首先在所比較的國家中找出人們共同遇到的社會問題或社會需要，然后是所比較的國家對這種社會問題或社會需要所采取的法律解決方法，即有關法律規范、程序和制度，最后是這些法律解決辦法進行比較。

在近一二十年，隨著文化（包括法律文化）研究的不斷升溫，文化比較已成為越來越多的比較法學者所倡導或支持的比較方法。在對法律的理解上，文化比較方法把法律視為是一種文化現象。每一個民族的法律都反映著該民族在世界、社會、秩序、正義等問題上的看法、態度、情感、信仰、思想。一些從形式上或功能上看似乎相同或類似的法律，可能實質上隱含著深刻的文化差異。因此，要理解一種法律體系，必須深入把握其背后的文化底蘊。從這種法律觀點出發，文化比較方法認為，比較法就是法律文化的比較。

在比較法的發展過程中，早期的比較法學家大都具有強烈的普遍主義傾向。在1900年法國巴黎舉行的第一屆比較法國際大會上，這種普遍主義情緒達到了頂點。在這次大會上，很多學者都認為，比較法的目的是“從各種法制中尋求共同基礎或近似點，以便從各種不同的形式中找出世界法律生活的根本性質”，比較法的任務在于發現或創立“文明社會的共同法”。近年來，一些比較法學家開始對比較法中盛行的普遍主義傾向提出了質疑，強調法律的多元性、特殊性和地方性。關注比較法研究的美國人類學家吉爾茲指出，法律是地方性知識；地方在此處不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發生的事件的本地認識與對可能發生的事件的本地想象聯系在一起。

比較法中的特殊主義思想與后主義思潮有著密切的關系。后現代主義強調文化和社會領域的差異性、多元性、異質性。特殊主義雖然在一定程度上能夠克服普遍主義的缺陷，但它在理論上和實踐上都存在著一些難以解決的困難：首先同法律的可比性問題。與此相關的另一個問題是世界法律的協調和統一問題。事實上，無論是在全球的范圍內，還是在某些 區域（如歐洲）內，（自愿意義上的）法律協調或統一的趨勢表現得越來越明顯、強勁。

在傳統的比較法中，比較法通常被理解為是一種純粹的比較活動。按照這種比較法概念，只有對各種法律體系及其規則的比較活動（以及對此種比較活動中的論的探討）屬于比較法的范疇。而探討法律的性質等基本問題、建立法律的一般等，都不屬于比較法的范疇。比較法被認為沒有自己獨立的目的，只是一門工具性的、輔的學科，其存在價值在于為其他學科法律實踐服務。這種工具導向、技術導向的學科定位，導致傳統的比較法一直處于一種理論匱乏的局面。

在認識到傳統比較法在理論上的種種缺陷后，一些比較法學者開始積極地尋找比較法的理論之路。美國佐治亞洲大學教授沃森通過對法律移植問題的研究提出了一種法律發展理論。他認為，法律是自主發展的，法律與的其他因素（如、、文化）沒有必然的聯系。意大利都靈大學法律教授薩科提出了“法律共振峰”理論。薩科把包含著不同法律規則的立法機關的成文法、學者的學理解釋、法官的判決等法律表現形式以及立法者、學者、法官為了對規則進行抽象的闡釋和論證而提出的其他成份稱為“法律共振峰”。在同一個法律體系中，法律共振峰并不一定是一致的，而是有可能發生沖突。英國肯特大學法學教授薩繆爾提出了“作為認識論的比較法”，以取代傳統的“作為方法論的比較法”。薩繆爾主張建立一種以認識論研究為特色的比較法，把比較法研究、法律理論、法律推理和法律史結合起來，既為比較法提供理論基礎，同時也為法提供法律認識論的基礎。這種比較法的目的是揭示法律知識的內在結構或模式，即能夠從法律范疇、制度和觀念的中抽象出來的結構或模式。這種結構或模式在法律中具有至關重要的意義。

傳統的比較法追求純粹的法律比較研究，不關心這種純粹比較之外的其他事情，因而表現為一種封閉式的研究。在20世紀下半期，整個領域普遍興起多學科、跨學科的研究，一些橫斷性、交叉性的學科或研究領域產生。但是，比較法學家對這種趨勢的反應相當遲鈍。直到近些年，一些比較法學家才明確提出比較法的跨學科研究問題。美國加利福尼亞大學國際法與比較法教授馬太是這種跨學科研究的積極倡導者與嘗試者。馬太認為，比較法的命運取決于它能否充當聯系法與其他社會科學的領域，跨學科研究是比較法生存下去、走向成功的唯一機會。近些年來，馬太一直在從事以“比較法與經濟學”為主題的跨學科研究。他認為，比較法與經濟學（包括法律與經濟學）是兩門可以相互促進的學科。在比較法研究中引入經濟能極大地豐富比較法的理論觀?？鐚W科研究對比較法的發展的確具有非常重要的意義，是值得大力提倡和踐行的研究模式。

篇10

一 序言

人們通常說，從遠古羅馬法到古典羅馬法的進化，以在契約問題上從身份制度到確認契約自由的過渡為特征。人們以此強調，在更遠古的時代，權利能力和行為能力和由此產生的締結契約的可能性，強烈地受到其主體為自由人、市民和自權人的制約，而在后來，隨著商業活動的發展，這些制約被緩和以至在某些情況下消失，使得每個人為了實現自己的利益，可自由地完成法律行為。這樣的解釋，在其很一般的線索上，人們肯定可以認為是有效的，不過，現實更加復雜，有必要作更深入的分析。而這就是我們在我們的報告中試圖達到的目的。第一步是澄清身份之術語在羅馬私法中的含義。盡管缺乏一個明示的定義，從一些羅馬法學家的作品中，人們清楚地看到，他們用身份的概念指稱每個個人所處的由權力、權利和義務構成的情勢，與他所屬的一個更廣泛的單位有關[1].屬于一個為羅馬私法所考慮的更廣泛的單位。一種身份的構成是與奴隸相對立的自由人的集合（自由人的身份） 、與非市民相對立的市民的集合（市民的身份） 、與在家族內部從屬于家父的人們相對立的家父的集合（家族的身份） .這些就是羅馬法中的三種基本的身份：即自由人的身份、市民的身份、家族的身份。每個是自由人、市民和自權人的人，如果我們使用現代的術語的話，就享有完全的權利能力和行為能力。事實上，身份制度是羅馬法對現代民法的權利能力和行為能力問題的解決方案。這三種身份現在不被看作是僵硬地封閉的，而是在每一種身份的內部，個人可以從有身份的人轉化為沒有身份的人；或者從沒有身份的人轉化為有身份的人。這種在身份內部的轉化被羅馬法學用一個術語名之為人格變更。當個人從自由人轉化為奴隸或作相反的轉化；從羅馬市民轉化為外國人或作相反的轉化；從自權人轉化為他權人或作相反的轉化時，他承受了人格變更，換言之，用現代的話來說，他承受了一種身份的改變。優士丁尼《法學階梯》把這些人格變更分類為：涉及到自由權的取得或喪失的最大變更；涉及到市民權的取得或喪失的中變更；涉及到自權人地位的取得或喪失的最小變更。一旦澄清了這些要點，現在讓我們首先來看羅馬的法學以及優士丁尼的《市民法大全》是如何討論現在正在被說明的身份制度的。

二 法學家著作和優士丁尼編纂的法律中的三種基本身份

前一節中所描述的三種身份制度，在公元2 世紀中葉的蓋尤斯的《法學階梯》中，首次在理論層面上得到確定，該書新近也被譯成了中文，并附有拉丁文本相對照[2].蓋尤斯肯定不是探討這一問題的第一個法學家，但他繼承了公元前2 - 1 世紀的法學理論。他的證明尤其重要，因為他的《法學階梯》是在《學說匯纂》以外達成的著作，反映了古典時期的、未受到優士丁尼的觀念影響的關于身份制度的法理思想。在《法學階梯》中，蓋尤斯指出了最重要的人的劃分：自由人與奴隸的劃分（人法的主要劃分是這樣的：所有的人，要么是自由人，要么是奴錄[3]） ，這樣就開始了以自由人的身份為對象對身份進行的分析。在第10 節和第12 節中，他繼續談到了生來自由人與生為奴隸、后來被解放的人（解放自由人） 之間的區分，并闡述了從奴隸狀態中獲得解放的方式。在手稿的一段闕文之后，在第22 - 35 節中，蓋尤斯致力于市民的身份，討論了因為與羅馬人有共同的歷史起源、相較于所有其他的外國人享有特權地位的拉丁人的不同類別，然后在第36 - 47 節中，重新揀起了解放的主題[4].在第48 節中，法學家最后引入了自權人與他權人的劃分（接下來探討人法的另一種劃分。事實上，某些人是自權人；另有些人是承受他人權利的人[5]） ，并由此分析了家族的身份。從這一整理中，我們可以看到蓋尤斯十分了解這三種基本的身份間的區分。他沒有給身份的概念下一個定義，但他論述了每一種身份的最重要之點。2） 該法學家認為，自由人的身份和家族的身份是基本的，而忽略了市民的身份，將之與自由人的身份一并論述，并把拉丁人的特殊狀況作為獨有的參照系。因此，盡管在其教材的其他要點上，他經常談到外國人使用的不同于羅馬人的法，但在用于討論人的這一卷的開頭卻缺少一個對這種身份的詳細分析。這是它在市民法中變得越來越不重要的明確表征。3） 為了探討人法，身份的理論被看作是根本的。事實上，正如已經指出了的，蓋尤斯的教材旨在讓學生了解市民法的初步原理，該書解釋了以自由人和奴隸、自權人和他權人的兩分制為基礎的全部的人法和家庭法。但是，以身份理論為來源的財產問題則在《法學階梯》的第二卷，即在關系到財產取得方式的部分被加以論述（2 ，86 - 96 [6]） .對這種分開的探討所作的自我解釋是因為財產問題對于奴隸和對于他權人來說，是共通的，因此構成了一個單一的討論對象。在蓋尤斯的《法學階梯》中闡述的身份制度，也是在其他古典時期的法學家的思想中要遭遇的，盡管他們的著作經過了優士丁尼的《市民法大全》的“過濾”才傳給我們。在《學說匯篡》第一卷第5 題中，有一個關于人的身份的標題，它包含了古典時期法學家著作的27 個片段。在這些法學家中，最古的是杰爾蘇（公元2 世紀初） 和蓋尤斯（公元2 世紀中葉） .這一標題是完全用于自由人的身份的，因此是用于自由人（生來自由人和解放自由人） 與奴隸的根本劃分[7].D. 1 ，5 ，17 是烏爾比安的，它是唯一的探討市民身份的片段，它談到了公元212 年的敕令，安東尼?？ɡɡ实垡源穗妨钍谟璧蹏硟鹊乃芯用褚粤_馬市民權。實際上，烏爾比安的這一文本，具有確認市民身份在212 年之后，在市民法領域最終已變得不重要的目的。《學說匯篡》隨后的題D.1 ，6 ，冠以“關于自權人或在他人權利下的人”的標題，它討論的是以家族身份為基礎的人的其他基本劃分。這一題只包含11 個片段，在它們之間，第一重要的角色被賦予蓋尤斯的《法學階梯》和烏爾比安的著作。因此， 《學說匯篡》允許我們作兩方面的考慮。一方面，它報道了對三種原始的身份都了解的古典時期法學家的思想內容，盡管在212 年的敕令之后，市民的身份已不再有具體的功能；盡管如同我們在第4 節中將要看到的，在理論上仍繼續存在著一些外國人的類別。另一方面，法典編篡過程中的整理，反映了優士丁尼和他的合作者的明確的觀念，根據這些觀念，所有與人有關的市民法應該只以兩種身份，即自由人的身份和家族的身份為軸心轉動，而以市民權為基礎的劃分在形式上也被廢除了[8].在御制的《法學階梯》中，人們還可以更加明確地理解優士丁尼的這一觀念。該書我們正在著力于第一次直接從拉丁文譯為中文[9].《法學階梯》1 ，3的標題意味深長地是“關于人法”，事實上，它包括了自由人與奴隸的根本劃分，在緊接著的4 個題中，談到了生來自由人（1 ，4） 、解放自由人（1 ，5） 和一些與解放有關的問題（1 ，6 和1 ，7） ，這些論述廢除了在212 年后仍存在的拉丁人的范疇（1 ，5 ，3） .而在《法學階梯》1 ，8 中，正如它的與《學說匯纂》相同的標題“關于自權人或處在他人權利下的人”所指出的，談論的是以家族身份為基礎的人的其他劃分，以此為基礎，闡述了整個的人法和家庭法。在更詳細地探討各種身份的人的人身方面和財產方面之前，我們覺得有必要作一個簡短的總的