訴訟法修改論文范文
時間：2023-03-18 21:12:07
導語：如何才能寫好一篇訴訟法修改論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論：市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中：其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。
二、程序主體的自治性理念
首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。{2}可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。{3}凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念
訴訟契約化理念是一個新興的理念。{4}這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果[1]。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印[2]。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。四、程序的協同化理念
程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。{5}{6}協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。
超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌裕卯斒氯酥髁x的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。
具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面：其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用[3]。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
【注釋】
[1]如目前比較成熟的訴訟契約化理論有：仲裁條款或協議；管轄協議；證據交換協議；舉證時限協議；普通案件簡易程序審理的協議；證據契約；放棄上訴權的契約；陪審員的選擇契約；執行契約等等。
[2]如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。
[3]美國的ADR制度改變了這一現象，也可反向佐證這里的論點。
【參考文獻】
{1}公丕祥．法制現代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．
{2}吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．
{3}唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現代法學，2003，（5）．
{4}張衛平．論民事訴訟的契約化———完善我國民事訴訟法的基本作業（J）．中國法學，2004，（3）．
篇2
論文關鍵詞 指定居所 實用性
刑事訴訟法的修改，不僅僅是一種條文的變更，更是對幾方訴訟參與人的權利義務重新劃分確定的過程，隨著條文的更改，在偵查階段偵查、辯護以及犯罪嫌疑人三方的權利義務重新劃分，每一方都要重新認知自己的地位，各方也會根據新的刑事訴訟法產生新的博弈。此次刑事訴訟法修改將監視居住作為強制措施修改的重中之重，基本上是重塑了監視居住制度。 下面從職務犯罪偵查角度來談談刑事訴訟法修改后監視居住制度的適用問題。
一、監視居住的條件
修改前的刑事訴訟法，監視居住的適用條件與取保候審的適用條件相同，將監視居住與取保候審做同質化處理，兩者之間是一種平行關系。修改后的刑事訴訟法，將符合逮捕條件作為采取監視居住措施的前置條件，相當于將監視居住措施作為逮捕措施的一種后備措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕條件而因特殊原因不適合逮捕的時候，保證刑事訴訟的正常進行，同時也體現了對犯罪嫌疑人權利的保護。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候審條件又無法提出保證人，也無法交納保證金的，也可以監視居住，這相當于監視居住也成為了取保候審的兜底措施。由此可見，在刑事訴訟法修改之前，監視居住主要是作為一種與取保候審相平行的措施，在相同的條件下，可選擇監視居住，也可選擇取保候審；在刑事訴訟法修改之后，監視居住在常態下成為了逮捕的兜底措施，在特殊情況下成為了取保候審的兜底措施，監視居住成為了真正的兜底強制措施。
刑事訴訟法修改后，兩類情況可以適用監視居住。第一類情況是有利于犯罪嫌疑人的情況：患有嚴重疾病，生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養人；符合取保候審條件但是無法提供保證人和保證金的。這四類情形主要都是考慮到犯罪嫌疑人的實際困難，也考慮到社會和諧穩定的實際需要而設置。第二類情況是有利于偵查機關的情況：因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為合理的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。
站在偵查人員的角度，刑事訴訟法修改之后，要最深入地認識到自己在監視居住這一強制措施中所處的地位，要最大程度地理解監視居住這一強制措施，關鍵在于理解好第二類情形，即因為有利于偵查機關而采取監視居住的情況。
（一）監視居住與逮捕的比較
在符合逮捕的條件下，因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為合理的，可以監視居住。那么在什么情況下偵查機關會認為因為案件的特殊情況和辦理案件的需要，采取監視居住更為合理呢？采取監視居住更為合理，顯然是跟采取逮捕措施相比較。也就是說，在什么情況下，因為案件的特殊情況和辦理案件的需要，對犯罪嫌疑人采取監視居住的強制措施會比采取逮捕的強制措施更為合理，更有利于案件的辦理？顯然，監視居住與逮捕各有優劣。
監視居住與逮捕相比，有以下幾個優勢：一是監視居住能減小辦案的時間成本和空間成本?？词厮挥谄h郊區，偵查人員提訊犯罪嫌疑人的時間和空間成本相對較高；監視居住雖然規定應當在犯罪嫌疑人的住處執行，但是符合條件的情況下，仍然可以在指定的居所執行；二是監視居住能夠將律師會見納入偵查人員的掌控之中。鑒于刑事訴訟法修改之后，除法定的三類案件外，律師會見都不再需要偵查機關的許可，因此在一定程度上律師會見脫離了偵查機關的管控，這勢必對偵查工作造成一定的影響，而監視居住則能將此納入掌控；三是監視居住使偵查人員與犯罪嫌疑人無縫對接，能夠提供條件支持高頻度的審訊和質證工作，有利于提高案件的偵查效率；四是監視居住的期限比逮捕的限制寬松，可以達到6個月；五是監視居住中，偵查人員對于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更強，能夠有效杜絕犯罪嫌疑人在強制措施期間脫離偵查人員管控的情況下，各方面信息走漏的問題。
因此綜合來看，監視居住相對于逮捕，其優勢主要在于偵查機關能夠更加方便快捷地接觸犯罪嫌疑人，在需要在短時間內集中審訊犯罪嫌疑人和頻繁質證的案件中，尤其是涉案人員眾多、涉案證據眾多、案情復雜的案件，采用監視居住比逮捕更為優越。陳衛東教授指出，賄賂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高權重、社會關系復雜，反偵查能力和獲取反偵查信息的能力非常強等特點，為了更好地打擊這種犯罪，實行這樣的限制對反腐敗是必要的，與人民群眾嚴懲腐敗的要求也是吻合的。
（二）羈押期限屆滿之后的監視居住
羈押期限屆滿之后，強制措施可以變更為監視居住，也可以變更為取保候審。既然是偵查羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人，那么顯然案件相對來說是較為復雜的。但是如果在兩次或者三次延長偵查羈押期限之后，案件仍然無法偵查終結，那么繼續近距離控制犯罪嫌疑人的意義已經不是很大。監視居住在這里實際上只是一種無奈的替代措施。
二、刑訴法修改后監視居住制度的實用性
監視居住在刑事訴訟法修改之后，比修改之前條文完善了很多，但仍然留下了很多問題，主要問題就是可操作性仍然有待提高。
（一）監視居住的保障措施需要優化
監視居住的幾個條件，包括犯罪嫌疑人患有嚴重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養人的；符合上述條件的犯罪嫌疑人，在被采取監視居住的強制措施之后，若違反了監視居住期間應當遵守的六條規定，需要執行逮捕，那么逮捕之后，現實存在的嬰兒無人哺乳、生活不能自理的人無人扶養等問題仍然存在，這些現實困難不加以解決，逮捕犯罪嫌疑人顯然并不現實，也會造成社會隱患。另外，對犯罪嫌疑人執行逮捕，在進看守所之前，都要進行體檢，對于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很難收納。顯然，上述條件的犯罪嫌疑人違反監視居住的相關規定，并無有力的措施予以糾正和懲戒。
（二）監視居住對于犯罪嫌疑人的制約性小
取保候審有保證金或者保證人對犯罪嫌疑人加以制約，監視居住在此方面無任何制約，相對來說對于犯罪嫌疑人的制約力比較弱，犯罪嫌疑人脫離掌控的現實成本低，心理負擔小，這就將犯罪嫌疑人脫逃的責任和風險轉嫁給了執行機關和偵查機關。
（三）監視居住協調難度大，在職務犯罪偵查實踐中性價比不高
監視居住分為犯罪嫌疑人住所的監視居住和指定居所的監視居住。犯罪嫌疑人住所的監視居住雖然能一定程度上限制職務犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人與家人共住，不可能做到無死角監控，其家人完全可以協助實施串供、毀證等行為，因此在職務犯罪偵查中意義不大。 犯罪嫌疑人無固定住所的，在職務犯罪案件中較為少見，無討論價值。對于職務犯罪較有意義的是特別重大的賄賂案件的犯罪嫌疑人在指定居所監視居住，有利于密集集中辦案力量查清案件事實。然而特別重大賄賂案件的指定居所監視居住，首先要符合逮捕條件，其次要求報上一級檢察機關批準，同時監視居住本身又需要公安機關配合，并且在辦案過程中存在較大的安全隱患，綜合來看性價比不高。
（四）指定居所的監視居住不得在專門的辦案場所執行的規定，形式意義大于實質意義
法律做出該條規定的本意是好的，因為從以往的司法實踐看，職權機關采用監視居住，即規避監視居住的法律規定使之變成羈押措施的情況，時有發生。 指定居所的監視居住，為了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也為了保證犯罪嫌疑人不逃跑，必然要對居所進行安全化改造。包括安排人手監控監視居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；對居所內部采取軟包化裝修防止犯罪嫌疑人自殺自殘；為了防止各種影響案件辦理的因素，對居所與周圍環境進行隔絕化處理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其實法律雖然規定了指定居所不能是專門的辦案場所，但是一旦對指定居所進行了上述安全化改造，那么該指定居所其實從實質上來看已經與專門的辦案場所沒有了太大區別。因此刑事訴訟法修改后，該條文的規定與其說是為了從實質上規避監視居住成為變相羈押，不如說是為了從形式上讓監視居住看起來能夠規避變相羈押。而且專門的辦案場所如何界定，其主動權依然掌握在偵查機關手里。新刑事訴訟法對于何為專門的辦案場所沒有規定，修改后的《人民檢察院刑事訴訟規則》也只是將看守所、拘留所、監獄、留置室以及檢察機關的辦公區域排除在了指定的居所之外，這種列舉式的立法掛一漏萬，給偵查機關留下了較大的可操作空間。
三、指定監視居住與“”之間引發的爭議
刑事訴訟法修改前，對于監視居住的場所沒有特別的規定，只是提到監視居住應當在犯罪嫌疑人的住處執行，無固定住處的，未經執行機關批準不得離開指定的居所。刑事訴訟法修改后，規定監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。可見，刑事訴訟法修改前后，對于監視居住場所的規定區別在于修改后的刑事訴訟法規定了三類重大案件的指定居所問題。
中國政法大學教授何兵認為，指定居所監視居住的實質是“”的合法化和擴大化，不受看守所條例的限制，將存在失控的隱患。 該種說法有將指定居所監視居住妖魔化的嫌疑，實際上指定居所監視居住的適用條件比紀委的要嚴格得多。
一是指定居所監視居住的適用條件要比“”嚴格得多。指定居所監視居住，不僅要求符合逮捕條件，而且要求符合三類重大案件的標準，而紀委的“”措施，很多時候被人是達不到逮捕條件的。兩者的區別在于指定居所的監視居住是一種立案后的刑事強制措施，是刑事追訴的一個環節，是偵查機關在掌握了犯罪的證據之后為了保障偵查而使用；而紀委的“”措施本身就是一種對案件進行分流的措施，部分案件達不到犯罪標準作違紀處理，部分案件在達到了犯罪標準的情況下才會轉入刑事程序，因此采取“”措施的條件要比指定監視居住低得多。
二是指定居所監視居住的協調工作要比“”難度更高。以檢察機關職務犯罪偵查為例，要對特別重大的賄賂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的監視居住，首先要報上一級檢察機關批準同意，其次要與執行機關公安機關協調，而在實際工作中，另外還需要與提供監視居住場所以及后勤保障的部門協調，人、財、地、吃、住、行一樣都不能少，這些協調工作的難度比紙面上看起來要大得多。
三是指定居所監視居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一種黨內措施，因此沒有法律對于“”地點加以規制，而且“”制度存在多年，場所、人員、安全保障、后勤保障等都已經相當成熟，并且紀委部門可以將特定的場所改造成“”的專用場所。而指定居所監視居住對于檢察機關來說也是一種新事物，場地、人員、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建設，而且根據法律規定，指定的居所還是一次性用品，即使建設場地專門用于指定監視居住之用，一方面維護成本將會相當高昂，另一方面難免會被質疑為是檢察機關的辦案場所。
四是刑事訴訟法的修改無法左右“”的存廢?！啊敝贫茸鳛橐豁楛h內制度，其存在與否不以刑事訴訟法的變更為轉移，即使許多學者的初衷是寄希望于能夠籍監視居住制度的修改將“”制度合法化，也只能是學者的美好愿望。
因此，重塑后的指定居所監視居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鑒于其嚴格的適用條件，也不存在失控的風險。
四、結論
篇3
[論文關鍵詞]刑事訴訟法修改；職務犯罪；執法理念；人性化
目前，司法實踐中雖然典型的刑訊逼供現象已鮮有發生，但是通過“疲勞戰”、“車輪戰”等變相或打球的方式強行獲取口供的現象卻還一定程度的存在。近年被法學界稱為“國內非法證據排除第一案”的寧波鄞州章國錫受賄案等案件的曝光，使公眾對反貪部門執法辦案方式的合法性產生了質疑，這將影響檢察機關的司法公信力。而隨著民主法制進程的不斷深入推進，特別是修改后的刑事訴訟法明確規定“尊重和保障人權”，對檢察機關自偵部門的辦案提出了更高的要求，不僅要做到文明規范執法，更應實行人性化辦案，通過剛柔并濟，實現所辦案件政治效果、社會效果和法律效果的有機統一。
一、人性化辦案的概述
（一）人性化辦案的概念
所謂“人性化辦案”，就是要依照法定的職權和法定的程序改變執法理念和執法方式，將法律賦予當事人的權利落到實處，在法律許可的范圍內進行情感化操作，消除因人為因素給當事人帶來的“不平等”，通過在辦案過程中尊重人格、講究人道、保障人權實現偵破提速的良性循環。對于反貪部門而言，人性化辦案就是在法律框架內通過有效的人性化細節處理，緩解當事人，特別是犯罪嫌疑人的對抗心理，建立信任關系進行有效交流，在尊重人權的基礎上順利打開案件的突破口，快速偵破貪污、賄賂等職務犯罪案件。
（二）自偵案件實行人性化辦案的意義
1.有利于緩解當事人的對抗情緒，促進有效交流，提高辦案效率。反貪部門自偵案件的犯罪嫌疑人一般具有豐富的人生閱歷、見多識廣、位高權重，一旦接受訊問他們往往會因為心理落差大、畏罪心理強而產生抵觸情緒，以激烈或消極的態度進行對抗，處理不當容易使審訊陷入僵局。辦案人員如能在對犯罪嫌疑人動之以情，曉之以理的基礎上，注重人性化辦案的細節體現，就有可能讓犯罪嫌疑人逐步打消顧慮，從對抗轉為合作、配合甚至依賴，在信任的基礎上進行有效交流，從而積極主動地交代問題。因此，人性化辦案作為一種劑，有利于辦案人員有針對性地開展攻心策略，在偵查審訊工作中占據主導地位，從而降低辦案成本，提高辦案效率。
篇4
[論文關鍵詞]行政訴訟檢察監督；民事訴訟檢察監督；抗訴；檢察建議；再審
民事行政檢察是指人民檢察院依據民事訴訟法、行政訴訟法以及其他有關法律的規定，依法對民事訴訟和行政訴訟進行法律監督，維護司法公正和司法權威，保障國家法律的統一正確實施。檢察權最顯著的特征是以公權力對公權力的監督，主要是對行政權和審判權的監督和制約。[1]民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督的主要目的是糾正民事訴訟和行政訴訟中的裁判不公和違法行為。民事訴訟與行政訴訟確實存在共通之處，但民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督畢竟屬于檢察權在民事訴訟領域和行政訴訟領域的運用，存在區別。為此，本文擬對進行民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督在監督對象、監督方式方面比較研究，力求加深對民事訴訟檢察監督與行政訴訟檢察監督的認識，探討民事訴訟監督的一些新規范能否適用于行政訴訟監督領域，為《行政訴訟法》的完善提供相關意見。
一、監督對象
（一）行政訴訟監督關于再審事由的規定較為原則
訴訟監督再審事由可分為裁判事實認定錯誤、法律適用錯誤、訴訟程序錯誤以及審判人員違反職業操守四方面。民事裁判認定事實錯誤包括有新證據，足以推翻原判決、裁定；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造；原審判決、裁定認定事實的主要證據未經過質證；對于審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院收集，法院未調查收集。修改后的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第200條列舉四項程序違法事由，包括審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；未經傳票傳喚，缺席判決的。
原判決、裁定認定事實的主要證據不足是行政訴訟再審的事由之一。與此同時，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱《辦案規則》）還規定了原判決、裁定認定具體行政行為的性質、存在或者效力發生錯誤與行政事實行為是否存在、合法發生錯誤。對于上述具體行政行為與行政事實行為的單獨規定顯然和兩種行為的認定結果直接影響實體判決內容?！掇k案規則》對行政程序性再審事由作了四項規定，其中一項為一般規定，即人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，其他三項則為傾向于保護行政相對人權益的規定，分別是關于行政案件不予受理或駁回起訴、撤訴、舉證責任三方面，即人民法院對依法應予受理的行政案件，裁定不予受理或者駁回起訴；人民法院裁定準許當事人撤訴違反法律規定；原判決、裁定違反《中華人民共和國行政訴訟法》第32條規定的舉證責任規則。
行政訴訟監督可以借鑒民事訴訟監督將監督事由細化的立法模式。在事實認定方面，行政訴訟監督以具體行政行為的性質、存在或者效力與行政事實行為是否存在、合法為側重點，并對認定事實的主要證據進行監督，而民事訴訟監督則圍繞當事人的訴求對證據進行監督，細化五項事由，具有較強的可操作性。這一區別因行政訴訟、民事訴訟的訴訟客體不同所致。民事訴訟監督細化監督事由的立法方法較為先進，這些事由也可以適用于行政訴訟法律監督。盡管在行政訴訟中，行政機關對作出的具體行政行為承擔舉證責任，但行政相對人也可以提供新證據，因此不排除行政相對人在行政訴訟結束后提供新證據；行政訴訟中也可能會出現偽造證據和主要證據未經質證的情形，均應成為事實錯誤的抗訴理由。在訴訟程序方面，修改后的《民訴法》將實踐中影響實體判決公正的程序性違法事由進行總結，具體化為四項規定。該四項規定的針對性與操作性強，可供檢察機關依法加以適用。《行政訴訟法》的修改，除了應當保留原有保護行政相對人權益的規定，也可以將民事抗訴實踐中的程序違法規定加以吸收借鑒。
（二）當事人的訴訟行為進入民事訴訟監督范圍
修改后的《民訴法》對當事人訴訟行為的誠實性與合公益性進行監督。修改后的《民訴法》規定檢察機關對民事訴訟實行法律監督。這意味著檢察機關不僅監督法院的審判行為，還在一定程度上監督當事人的訴訟行為。修改后《民訴法》第112條規定，當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求；第113條規定，被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以處罰。根據上述兩條規定，公民、組織違反誠信原則、違反訴訟義務，可以直接由法院加以處罰。但一旦惡意串通導致民事裁判錯誤，實際上屬于利用訴訟程序實施欺詐行為侵犯他人合法權益、國家利益及社會公益。對此，如有證據證實為惡意串通，檢察機關可以依據《民訴法》第208條，基于原審判決適用法律錯誤進行抗訴。
行政訴訟監督并沒有該方面的規定?！睹裨V法》的新規定使檢察機關在監督法院審判活動的同時監督當事人的訴訟行為。行政訴訟監督在程序上側重保護行政相對人是由于行政相對人在行政訴訟中處于弱勢地位。但對于行政相對人進行保護的同時，應不應該對其進行監督？一方面，行政機關和行政相對人也是訴訟參與人，其訴訟行為也是行政訴訟的有機組成部分，行政訴訟監督進行全面監督時，也應將行政機關與行政相對人的訴訟行為囊括其中；另一方面，行政機關與相對人的訴訟行為也要符合國家利益和公益性。
（三）執行行為納入民事訴訟監督范圍
2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯合下發《關于在部分地方開展民事執行活動檢察監督試點工作的通知》開展民事執行監督試點。修改后的《民訴法》規定，人民檢察院有權對民事執行活動實施法律監督。民事執行監督主要監督法院的民事執行行為的合法性及執行人員的廉潔性，監督范圍民事判決、裁定、調解書、支付令的執行，刑事附帶民事判決、裁定、調解書的執行，財產保全和證據保全裁定等法律規定的執行活動。
行政訴訟監督并沒有將執行環節納入監督范圍。這一方面反映民事訴訟檢察監督日趨成熟，對亟需加強外部監督的民事執行領域順應時勢將其納入監督范圍；另一方面反映行政訴訟監督在執行領域的缺位，這也與行政訴訟執行的特點有關，行政機關作為申請人時，其地位相對強勢，執行阻力較小，行政相對人作為申請人時，執行業務較少。正因如此，行政訴訟的執行并沒有成為像民事訴訟的執行一樣的熱點。但從行政訴訟監督實行全面監督的要求，以及外部監督更加強有力，應當對行政訴訟執行活動進行監督。
二、監督方式
（一）《行政訴訟法》關于監督方式的規定單一
抗訴是檢察機關監督民事訴訟的剛性措施，1991年《民訴法》明確規定的唯一檢察監督方式，也是長期以來檢察機關監督民事審判活動最常見、最有效的監督手段。修改后《民訴法》第208條對抗訴作了系統規定。
民事再審檢察建議最早規定于2001年的《辦案規則》，并被修改后的《民訴法》所吸納，成為民事訴訟監督的一種監督方式。再審檢察建議基于同級抗訴的觀點，源于民行司法實踐中存在“倒三角”的問題。修改后《民訴法》第208條規定，地方檢察機關對同級法院已生效的判決、裁定、違反國家利益或公共利益的調解書可以向同級法院提出檢察建議，也可以提請上級檢察機關提出抗訴。
2001年的《辦案規則》明確規定檢察建議，修改后的《民訴法》吸納了檢察建議。檢察建議是指檢察機關在審查民事行政申訴案件，履行法律監督職責過程中，對人民法院訴訟中的違法行為和作出的錯誤裁判以及案件涉及的有關單位的違法違規行為、制度漏洞，提出的有關糾正錯案、改進工作、完善制度等方面的意見、建議和措施。上述再審檢察建議其實屬于檢察建議的一種。除此之外，適用檢察建議的情形還包括不能通過啟動再審程序予以糾正的人民法院違反法定程序的行為、再審程序違反法律規定、執行活動的違法行為。
修改后的《民訴法》對上述三種監督方式作了明確規定，而《行政訴訟法》只是單一規定了抗訴?！缎姓V訟法》作為三大程序法之一，與《民訴法》、《刑事訴訟法》并列?！缎姓V訟法》對行政訴訟的程序進行系統、全面的規定，為該領域的基礎法律?；凇掇k案規則》的規定，并經過檢察機關民行部門十多年來的實踐，再審檢察建議與檢察建議的適用已經相對成熟，在實踐中發揮積極的作用。因此，《行政訴訟法》進行修改時應當對再審檢察建議與檢察建議進行明確規定，進一步規范這兩種新型監督方式的適用。
（二）申請再審不應成為行政抗訴的前置程序
修改后《民訴法》確立了“法院救濟先行，檢察監督斷后”的立法思路，申請再審程序成為申請抗訴程序的前置程序。當事人在法院駁回再審申請、或逾期未做裁定及再審判決裁定有明顯錯誤時才可以向檢察院申訴。申請抗訴有一個優勢和兩個劣勢：優勢是抗訴是外部監督，監督力度較大；劣勢是效率較低和改判阻力相對較大。效率劣勢是指兩級檢察機關審查案件，辦案審批環節多，且上級法院案多人少，改判的劣勢是指法院因抗訴啟動再審程序時，因改判對法院審判工作影響較大，法院持能改則不改的思路進行再審。而且，司法實踐中一些當事人在民事訴訟中敗訴以后，為啟動再審，往往同時申請再審和申請抗訴。基于上述原因，修改后的《民訴法》將再審程序前置。
行政訴訟監督當中，申請抗訴同樣存在一個優勢和兩個劣勢。對于劣勢而言，其一，檢察院進行行政訴訟監督中，提出再審檢察建議的極少，通常是由原審法院的上級檢察院提出抗訴，那需要通過兩級檢察院的審查，效率偏低；其二，為了維持法院判決的既判力，法院的改判阻力也比較大。但有一個值得注意的問題，即申請抗訴的優勢。作為外部監督，檢察機關抗訴在行政訴訟監督中顯得更為重要。民事訴訟主體是平等的自然人、法人或其他組織，而行政訴訟的一方當事人始終為行政機關。行政權則屬于強勢的權力，盡管《行政訴訟法》中已經針對行政相對人的保護做出一系列的明確規定，但是實踐中，行政相對人權益難以保障的情形時有發生。因此，一旦行政相對人在行政訴訟中敗訴，其借助一個強有力的外部監督維權。換言之，檢察機關的介入實際上會對行政相對人與行政機關的平衡產生積極的作用。因為檢察權最顯著的特征是公權力對公權力的監督。為了使行政相對人獲得有效的救濟，應當允許行政相對人在行政訴訟敗訴后直接向檢察機關申請抗訴，充分發揮檢察機關的法律監督職能。因此，申請再審不宜成為行政申訴的前置程序。
（三）行政申訴案件應設置審查期限
篇5
一、民事訴訟法上應當增設的制度
民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
（一）關于審前準備程序
審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環節，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據。這兩項內容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據，證據也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設計應當注意以下幾點：
1．并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復雜的案件，才進入準備程序。2．我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據，法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。
3．審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導致庭審的功能前置，庭審作用虛化。
4．準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據。
5．為了配合審前準備程序，應當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。
（二）關于舉證時效制度
舉證是當事人的義務，而且是一種具有時限性的義務，逾期舉證則失去證據效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據，證據如果不預先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導致開庭審理過程中無法認定事實，出現反復質證、反復開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質證做好準備，保證庭審功能的正常發揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關于舉證時效制度的規定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和《關于民事證據的若干規定》等司法解釋中先后規定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關規定不協調，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發揮。
（三）關于強制答辯制度
民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3]
應當在規定期間內對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應的權利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規定："人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理"。此條未規定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據都有權充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設強制答辯制度，其內容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規定的時限內提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據原告的主張及提交的證據缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權處置范圍。
（四）關于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財產爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序審理，是由于案件本身簡單，認定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結果公正。小額訴訟制度的設計理念與此不同，法律上設置非常簡單快捷的程序審理小額訴訟案件，其根據在于價值權衡原則，既然爭議數額很少，就應當考慮投入產出上的對應。日本、臺灣等國家和地區專門規定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
（五）關于公益訴訟制度
20世紀中后期西方各國社會迅速發展，社會關系越來越復雜，個人的民事權利爭議日益呈現出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較?。ǚ稚⒒?，案件與每個受害者的關系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權利。
公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環境污染侵權案件、眾多消費者基本權利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發的侵權案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發性勞動爭議案件等等。此外，國有資產流失案件在我國大量發生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關
系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關系的人員或特定機構以訴訟主體資格，允許消費者協會之類的利益代表機構乃至人民檢察院這樣的公權力機構提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統訴訟的某些規則，如限制當事人處分權，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應當廢棄的制度
民事訴訟法上某些現行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應當加以廢棄。
（一）關于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業法官知識結構缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經過培訓上崗的，已帶有半專業的性質，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業知識彌補專業法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
（二）關于對妨礙民事訴訟的強制措施
我國民事訴訟法上規定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學界對這種強制措施的性質一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執行措施，實難分清，理論基礎不明，應當在執行程序中作為執行措施加以規定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持，偶爾發生極端事件，司法警察可依職權及時制止，也可提請公安機關按治安事件處罰，直接追究有關不法行為人之刑事責任。
三、民事訴訟法上應當改革的制度
（一）關于二審終審制度
我國民事訴訟法中規定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發揮審級制度的正常功能，應當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結合的審級制度，根據案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]
（二）關于再審程序
現行再審程序之弊端在法學界已經形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數量，改變"終審不終"的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規定為具體、明確的規定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權發動再審的主體，一般情況下只有當事人有權申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發再審，人民法院不得自行發動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]
（三）關于合議制
現行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序審理的民事案件采用獨任制外，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。
綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據我國民事訴訟的現實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。
注釋：
[1]在早先的民事審判方式改革中，"一步到庭"成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄"一步到庭"，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2000年第2期。
[2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4]筆者較早前對陪審制提出過質疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32-36頁。
[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學季刊》1984年第2期。
[6]臺灣學者楊建華認為在民事訴訟中規定強制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經銷，第92-94頁。
[7] 參見拙文：《我國民事訴訟上訴審之檢討與重構》，載《法學研究》第18卷，第4期。
篇6
楊懷瑾（1983―），男，漢族，河南駐馬店人，鄭州大學法學院2011級訴訟法學碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法。
摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事訴訟法實施后，人們關注的是這部基本法律在實際運行中的效果，紙面上的法律變為行動中的法律需要嚴格公正的司法。當然，表面的司法效果體現的是內部的司法權的配置，這些權力布局的背后充滿著權力的博弈，而且這些權力的博弈肇始于立法階段。立法的目標應當是更好的保障人權，規范并限制公權力。透過紛繁復雜的法律條文表象分析其中的立法本意才是每個關心刑事司法的學者應當做到的。
關鍵詞：刑事訴訟法 強力機關 博弈 權力分配 制衡
中圖分類號：D918 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）07-0000-02
一、引言
立法是一個權力博弈的過程。①刑事訴訟法規范的是公檢法等機關在辦理刑事案件過程中所應遵循的程序和規則，它不僅承載著懲罰犯罪、維護社會穩定的作用，更要限制公權力對公民權利的恣意傷害，因而又被稱為“犯罪嫌疑人、被告人的人權”、“公民權利保障的小”。刑事訴訟法修改關系到公安、檢察、法院、司法、安全、軍隊等，另外還有學者、律師等多方利益的博弈與均衡。通過研讀刑事訴訟法的修改過程，可以管窺強力機關在立法中的權力博弈。
二、刑事訴訟法再次修改的背景
（一）國際背景
這些年，美、英、法、德、日等主要發達國家通過對刑事訴訟法的修訂和完善，基本確立了被《世界人權宣言》和《聯合國公民權利和政治權利公約》認可的國際刑事訴訟準則，即公開審判；獨立審判；法庭中立；無罪推定；及時告知被控罪名和理由；保障辯護權；法庭上公平質證；避免不合理的拖延；不被強迫自證其罪；向上一級法院上訴的機會；刑事錯案賠償；免受雙重危險等。作為世界上最大的發展中國家，中國的刑事法律發展也必須體現對外符合世界潮流，對內順應民意，方能契合中國黨和政府改革開放的基本國策。
（二）國內因素
1996年刑事訴訟法修改以來，我國經濟社會經歷了巨變： 2001我國加入世界貿易組織；2004年修改《憲法》增加“依法治國，護公民合法私有財產”的內容；2007年制定《物權法》；2008年制定了《政府信息公開條例》；2010年，中國的GDP總量已居全球第二。
當前，我國社會日趨分化，作為社會細胞的單位家庭越來越小，公民缺乏宗族、單位、階層、社團的組織化保護。因此，如何設定合理的規則，加大人權保護力度，應該是刑事訴訟法修改的旨歸。
三、修法中的權力博弈
有“小憲法”、“人權”之稱的刑事訴訟法，因為涉及多家執法和司法機關的權力安排，被業界認為是最難修改的法律。本次刑事訴訟法修改中，各個參與機關歷經多年較量，終有成果。比如公安機關做出了難得的“警察出庭作證”的妥協，檢察院爭取到了秘密偵查權，法院得到庭審前對案件進行實質審查的權利，司法行政機關強烈要求與公檢法“三法司”并駕齊驅；相形之下，代表民間力量的學者和律師聲音弱小。
立法似乎體現了“叢林法則”，以公檢法為代表的強力機關的權力繼續擴充和以律師、學者為代表的民間力量的持續萎縮形成對比。刑事訴訟法的核心問題應是國家追訴犯罪過程中公權與私權的分配與制衡，但法律雖顯現出某種立法對私權的重視，但更多的卻是維護公權力的強勢，這主要體現在以下幾方面：
（一）偵查權繼續擴大
增加了公安、檢察部門的竊聽權，竊聽內容可以作為證據指控犯罪嫌疑人，而且縣級以上（含縣級）公安局長就可以批準竊聽。這意味著多種技術偵查手段將廣泛使用于刑事司法。如何保障公民的隱私權，法律的平衡是不夠的。相反，法律默認了現實中一些非法行為，如將犯罪嫌疑人羈押于指定的非羈押地點，名為監視居住。強制措施沒有得到有效約束甚至加重。傳喚、拘傳持續的時間，原本規定最長不得超過十二小時，這次修改則將上限延長至二十四小時。逮捕的條件仍是“可能判徒刑以上”，這使得實踐中高達80%多的逮捕率將很難下降。原本未被賦予技術偵查權的檢察機關終于遂愿，技術偵查期限可長達3個月，且可申請延長。將偵查階段介入的律師稱呼變為辯護人，但是，涉及國家安全、恐怖活動、重大賄賂案件，在偵查階段律師會見要經過批準。實踐中，大多是不批準。這類案件嫌疑人聘請律師的權利消滅了，既不利于保護人權，也無法鉗制偵查機關刑訊逼供。
眾望所指的刑事被追訴人“沉默權制度”未得到確認：盡管規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，但仍然規定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”。如此，必將導致形式上規定的“不得自證其罪”毫無實際意義。特別應引起人們警惕的是，還允許公安、國安等部門使用監聽竊聽等技術偵查手段，以后公權對私權的監聽、竊聽取證將合法化。②
托克維爾說，平衡社會原子化的方法是公民結社。公民社會的建立，需要法制保護，需要對國家公權力進行限制，以強大的國家資源對付原子化的個體，猶如以石擊卵，公權力勝券在握。因此，我國刑事訴訟法更應強化對公民個體的保護，只有跟國際刑事司法準則接軌，方能體現我國法治的進步。
（二）庭審方式的退步
1996年刑事審判方式改革的目的是引入對抗式庭審模式，避免法官因提前閱讀全部案卷，形成先入為主、先定后審、主觀臆斷的情況。在對抗式的庭審中，法官不提前了解案情，才能在法庭上認真聽取控辯雙方的質證、辯論，從而有效地保護被告人的辯護權。
此次修改規定檢察院向法院提起公訴，要將案卷材料、證據移送法院。據說這一修改意見主要來自于法院系統，理由一是便于法官審理案件，二是便于律師閱卷。從便于法官審理案件角度做出這項修改，是一種倒退，回到了1996年以前刑事審判方式改革的老路上。既要保證公正審判又要保證律師的閱卷權，最可行的是公訴機關尊重法律，遵守法律。
憲法第一百三十五條關于“公檢法三機關辦理刑事案件，應當分工負責、互相配合、互相制約”的規定，使“控審分離、控辯平等、審判中立”的現代刑事訴訟基本原則難以確立。在理想的刑事訴訟模式中，偵查是為服務的，偵查要服從于；另外，憲法第一百二十九條關于“人們檢察院是國家的法律監督機關”的規定，導致檢察機關在刑事訴訟中主要監督審判而非偵查。因此，必須考慮從憲法層面進一步限制公安機關、檢察機關的權力，最終建立以審判為中心的訴訟模式。這一任務，單單依靠修改刑事訴訟法顯然難以完成。
控辯雙方在事實上的不平等地位，破壞了刑事審判的對抗模式，讓刑事訴訟法中保障公民權利的規定流于紙面。正如德國著名法學家拉德布魯赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辯護?！毙淌略V訟法的作用在于調節控辯審三方的平衡關系，要做到有效辯護，控辯雙方在訴訟地位、權利、手段上就必須實現真正意義上的平等和平衡。③
（三）偵押不分方便違法取證
為減少刑訊逼供的發生，針對呼聲較高的“偵押”分離要求，有人設想把公安機關掌控的看守所、拘留所等羈押機構轉交司法行政機關管理，最終未果。從遏制刑訊逼供的角度看，偵押分離是可行的。
四、民間力量的邊緣化
雖然與刑事訴訟法密切相關的利益群體是刑事辯護律師，但是被邀請參與討論法律草案的律師并不多，律師無緣接觸這一立法過程。刑事辯護是律師最有價值的業務，因為它與人的自由和生命相關。但是，隨著越來越多的律師因“辯護人偽證罪”身陷囹圄，越來越多的業界精英棄絕而去，使我國刑辯率屢創新低，已傷及司法公正與基本人權的保護。這個律師業務的皇冠，在三十多年的法制恢復與建構過程中，從未像現在這樣黯淡。
比如，律師的會見權、閱卷權和調查取證權，可行使的范圍在刑事訴訟法草案中都比律師法縮減。司法鑒定權，嫌疑人一方仍無啟動權，依然“被鑒定”。訊問時同步錄音、錄像和律師在場是遏制刑訊逼供、規范和限制偵查權的基本制度，由于偵查機關強烈反對偵查階段律師在場，結果只保留了一項。
律師在偵查階段可以介入的權利在實踐中遭到偵查部門強力抵制，形同虛設，加之缺乏相應的救濟渠道，刑辯律師的執業環境處于“日趨惡化”狀態。據統計，當前我國刑事案件辯護率不到27%，全國各地刑事辯護數量逐年銳減，個別地方甚至出現律師拒絕參與刑事辯護的局面。一個嚴重后果是，辯護律師不敢去調查取證，而調查取證是律師辯護的一個重要內容。在刑事訴訟過程中，辯護人相比于偵查和公訴機關本就處于弱勢地位。在無法界定律師正常職務行為和“威脅、引誘”的界限時，刑辯律師往往處于危險境地，80%的涉嫌律師偽證案件疑似“報復性執法”，而辦錯案假案的司法人員無需負任何法律責任，無形中縱容了司法人員對律師進行職業報復。④
學者、律師曾要求對刑事訴訟法第四十二條和《刑法》第三百零六條修改，法律不能不僅僅規范律師，還應當規范偵查人員和公訴人員。顯然，公檢法內部經過考量和博弈，在某些具體條款上各家適度讓步，換個名稱，尋求平衡。這也表明在重大爭議問題上強力部門博弈后的“折中”思路。
上述條款的影響有：一加劇刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡；二助長司法機關對律師的職業性報復，惡化控辯雙方的關系；三對律師事業的發展產生顯著的消極作用；四對整個國家的法治建設有害無益。
五、總結
刑事訴訟法是涉及公權力的重要法律，它的修訂涉及到公、檢、法和律師等各方利益格局調整，前者代表公權力，后者多象征私權利?？傮w而言，本次修改在細枝末節上小步前進，在關乎刑事訴訟價值理念和公民人權保護方面躑躅。
總之，刑事訴訟次修改應該更多體現為對程序法治的完善。程序法是實體法之母，沒有程序公正，實體公正就很難保證。程序法修改亦是對公檢法部門的權力再分配，必然撼動公檢法各部門的實體利益。因此，只要公檢法權力博弈格局不變，只要法律沒有對公權力進行有效制約，“刑事訴訟程序優先”價值理念的建立便會任重而道遠。
注解
① 按照博弈論的定義，博弈是指在一定規則的約束下，基于直接相互作用的環境條件，各參與方依靠所掌握的信息，選擇各自策略或行動，以實現利益最大化和風險成本最小化的過程。
② 參見《參與者否認刑訴法修改草案是“警察系統的全面勝利”》，2011年09月10日《中國新聞周刊》
③ 見《當前刑訴的熱點問題》，載陳有西學術網，2011年09月17日。
④ 以重慶李莊案、廣西北海案等為代表的律師涉嫌“辯護人偽證罪”的審判所引發的蝴蝶效應剛開始顯現。
參考文獻：
[1] 謝洪波、宿春禮著《一定要懂博弈論》 華文出版社 2008年
[2] 陳瑞華 《司法過程中的對抗與合作――一種新的刑事訴訟模式理論》 [J] 法學研究 2007年03期
[3] 卞建林、田心則《中國刑事辯護的困境與出路》 [A] 中美“律師辯護職能與司法公正”研討會論文集[C] 2003年
[4] 陳光中編《21世紀域外刑事訴訟立法最新發展》 中國政法大學出版社 2004年
[5] [法]夏爾?阿列克西?德?托克維爾著《論美國的民主》董果良譯 商務印書館1988年
[6] [美] 哈羅德.J.伯爾曼著《法律與革命――西方法律傳統的形成》賀衛方 高鴻鈞 張志銘 夏勇譯 法律出版社 2008年
[7] [法]讓.雅克.盧梭著《社會契約論》徐強譯 九州出版社 2007年
篇7
關鍵詞:刑事訴訟;民事訴訟;被害人利益保護
中圖分類號:DF73文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0199-02
中華人民共和國刑事訴訟法第77條規定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責任的同時,一并賠償被害人的經濟損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數量和類型的不斷增多,這類案件越來越突顯出的問題在增多,“上海第二中級人民法院對最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進行了統計分析(華東刑事司法網2004―2005年),結果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長210%,二審增長68%,主要特點:故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個百分點。賠償數額成倍遞增,賠償數額增加近10倍;執行難問題突出,在同期受理的35起案件中執行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請專業律師訴訟,95%左右案件必須進行庭前指導,案件調解困難,調解成功率為零。”[1]
我國傳統上遵循的原則是刑事優先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產生了法律救濟的真空?！盵2]學者、立法機關及司法機關也日益關注刑事附帶民事訴訟制度,對此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實踐當中對法制建設有所幫助。
一、西方國家對刑事附帶民事訴訟法律規定
世界上對刑事附帶民事案件的法律規定早已有之。二戰中,德國屠殺猶太600多萬人,使得人們更加喚醒了對被害人利益的保護。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護社會利益和公眾利益的前提下,保護被害人利益逐漸得到國際上世界各國的重視。但各國的具體規定不盡相同。有些國家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事損害賠償另行到民事訴訟程序中進行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權參加訴訟。但在第二次世界大戰后,日本完全拋棄了原來的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事損害賠償的訴訟,刑事訴訟法不再規定,而是由民事訴訟程序來解決[4]。另外有些國家允許在刑事訴訟中同時解決民事損害賠償問題。大致分為兩類:一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國刑訴法典3、4條對被害人選擇權做了明確規定:“已向有管轄權的民事法院提起的訴訟的當事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟?！盵5]德國刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國刑事訴訟法。第二次世界大戰后,經過兩次修改進一步對這一制度加以完善,并就有關問題作了更加詳細規定[6]。
二、我國刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權法制的不斷完善,現有的刑事附帶民事賠償法律規定不能適應新時期經濟發展狀況,當事人對現有法律做出的判決不滿意,從而引發社會秩序不穩定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現行刑事附帶民事案件中,賠償的范圍是實際損失。法官采用的原則是實際賠償原則。當裁決案件時,法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒有實際賠償能力,附帶民事部分實際上被害人方面賠償無果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬元也因沒有實際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態度“我愿意賠,但我沒有錢”而使得被害人家屬無法獲得賠償。另一方面,根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(以下簡稱《規定》)對刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進行了規定,《規定》第1條規定:因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無法用物質來賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當中,用少量的金錢無法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當中,現有法律并不支持精神損害賠償,無疑讓人費解。普通的民事案件都得到精神損害賠償的支持,為什么刑事案件當中,沒有精神損害賠償的支持呢?
2.刑事附帶民事賠償制度執行困難:
我國現有執行法律的相關規定,沒能解決執行難的問題。賠償往往只停留在一紙判決書中體現出來的數額,并沒有真正切實保護被害人合法權益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務。而且,我國的刑事附帶民事制度中刑事的執行與民事賠償的執行沒有必然的聯系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉移或者隱匿財產。一旦被判入獄,沒有經濟償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經濟處于困難情況,自身還需要社會救助,根本談不上賠償問題。
3.被害人個人權益無法得到保證:
當事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應當符合條件,要有具體的請求和事實根據;第二,應當符合訴訟時間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開庭前準備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當事人及其實施人與刑事訴訟合進行;(2)開庭準備階段,審判長查明當事人是否到庭,告知當事人申請回避權,被告知被告人的辯護權等訴訟活動合并進行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對犯罪事實進行法庭調查和法庭辯論階段,也同時進行刑事附帶民事訴訟有關事實調出和法庭辯論;(5)對刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過,往往不說明民事判決的任何理由?！盵7] “多年來,我們以國家利益與個人正當利益完全一致為立論根據,在公訴案件中強調社會普遍利益的維護,強調公訴機關可以代表被害人的要求,卻忽視了社會利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應當予以擴大。對于受案范圍問題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠遠大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時往往會要求精神損害賠償,根據現有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認為,對某些刑事犯罪而言,精神損害是現實存在的,我們認為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會的公平觀念為尺度,結合被告人的犯罪手段、犯罪情節、犯罪后果作出綜合判斷來確定數額大小[9]。在立法上不需對《刑法》和《刑事訴訟法》進行徹底修改,也不存在立法技術上的障礙,只需對《刑法》和《刑事訴訟法》有關損害賠償的方面增加精神賠償修改即可。精神損害賠償應限定在諸如公民生命權、健康權、權、人格權等范圍內。
2.加大刑事附帶民事執行力度。眾所周知,執行難是司法中的一個難題。筆者認為可以從以下幾個方面入手:
(1)加大調解工作力度。在法律規定上,更加明確調解規定:法院在審理刑事附帶民事賠償時應重視調解,另外,公安機關、檢察機關在刑事案件的偵查、階段針對被害人提出的附帶民事賠償請求也應當依法調解。
(2)民事賠償責任應優先于財產刑實現。被執行人同時被判處財產刑和民事賠償刑,無論是否為同一個案件,承擔民事賠償責任的犯罪分子,其財產不足以全部支付的,或者被判處沒收財產的,應當先承擔對被害人的民事賠償責任。
(3)建立財產調查制度。針對被執行人轉移財產以及難以查明財產的情況,筆者認為,有必要建立財產調查制度。如果當事人提出民事賠償請求,則有關部門及時調查、采取必要措施,避免當事人轉移財產,這樣就能減輕執行中的困難。
3.建立國家補償制度。我國目前正處于對刑事被害人的國家補償制度建設的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執行的救助基金,對于雙方當事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償等案件的申請執行人,當被執行人無履行能力時,按一定程序給予申請執行人適當救助,解決其生活困難,維護社會和諧穩定?！毖a償對象應該是在被執行人無力賠償或者暫時無力賠償的刑事案件被害人,而且并非國家補償終結后而免除被告人賠償責任,國家可取代被害人請求地位。另外,國家補償的數額也要有明確規定。在目前的國情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會加重財政負擔,故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會的發展可以逐漸提高賠償數額。
參考文獻:
[1]董秀婕.刑民交叉法律問題研究[D].北京:中國政法大學圖書館館藏博士論文:2007.
[2]肖建華.刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協調[J].法學研究,2001,(6).
[3]武延平.論刑事附帶民事訴訟[M].北京:中國政法大學出版社,1994:15.
[4]相陽.刑事附帶民事訴訟制度若干問題研究[D].北京:中國政法大學圖書館館藏博士論文,2008.
[5]法國刑事訴訟法典[K].羅結珍,譯,北京:中國法制出版社,2006.
[6]鄭魯寧,何乃剛.合并與分離:刑事附帶民事訴訟制度的反思與重構[J].政法論壇,2003,(4).
篇8
關鍵詞：到期債權，協助執行
到期債權執行程序又稱代位執行，是民事訴訟督促程序與債權的代位求償權兩項法律制度的有機結合；協助執行是指實施執行措施的人民法院通知有關單位或者個人協助執行發生法律效力的法律文書所確定的內容的一種法律制度。論文參考，到期債權。法院執行與有關單位或者個人協助執行相結合，是我國執行制度中的不可缺少的組成部分。論文參考，到期債權。
一般認為，債權是一種相對權和對人權，債的關系一旦確定，不論發生的根據如何，債的權利主體和義務主體就基本確定，債權人的請求權原則上只能向特定的債務人行使。但債權基本上屬于廣義財務權的范疇，債權人對債權可以行使處分權，債權人可以在不經過債務人同意的情況下轉讓債權，轉讓債權后，原債權人將轉讓債權的事實以適當方式通知債務人，即對債務人發生效力；同時，由于債權還具有可替代性，其他人可以代替債務人清償債務，從而使特定債權人與債務人的債歸于消滅，由此可以看出，債務具有可代位清償性。正是債權所具有的可轉讓性和債務的可代位清償性的特點，為執行被執行人的到期債權提供了實體理論基礎。在一般情況下，債權人對自己的債權是否轉讓享有自由選擇的權利，但在執行案件中，當債權人作為被執行人時，由于其自身債務沒有清償，其對債權所享有包括處分轉讓權等權利必然要受到合理限制，法院有權利強制其轉讓對債務人要求清償債務的請求權。論文參考，到期債權。論文參考，到期債權。這是到期債權執行程序的實體法律基礎?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》沒有對到期債權的執行作出規定，最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第300條確定了對第三人債權的執行制度，《執行工作規定》對這一制度作出了更為具體的規定，增強了到期債權執行的可操作性，這些規定對于切實保障申請人的合法權益，提高執行效率，緩解執行難問題都具有十分重要的意義。
在執行實踐中，絕大多數案件需要及時查明、控制、凍結、提取被執行人的到期債權、收入等，因此就需要有關單位的協助配合，要求有關單位履行協助義務；但這些有協助義務的有關單位本來就和被執行人有業務關系，有的怕麻煩，有的怕得罪人，出于以上心理，大多處于一種消極配合狀態，不肯向法院提供有關證據，更不愿協助法院執行，有的甚至與被執行人串通，阻礙法院的執行。大至有以下幾種情況：一是協助執行人雖存有被執行人的到期債權，卻拒不承認，不配合法院協助執行；二是雖表示配合法院執行，卻提出債權尚未到期，數額也不確定，但債權到期后，既不協助法院執行，也不向被執行人給付，自身從中得利；三是拒不履行協助執行義務，擅自向被執行人支付債權，甚至與被執行人串通作虛假證據及有關手續，將到期債權給付第三人，最后變相給付被執行人到期債權。本文就這幾種不協助法院執行被執行人到期債權的情況作一些粗淺的探討。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中對有關單位協助人民法院執行的具體程序問題作出了具體規定。第36條規定“被執行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發出協助執行通知書，由其協助扣留或提取”，第37條規定“有關單位收到人民法院協助執行被執行人收入的通知后，擅自向被執行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回，逾期未追回的，應當裁定其在支付的數額內向申請執行人承擔責任。”因此在司法實踐中，對于有關單位拒不協助執行，有證據證明被執行人擅自向被執行人或其他人支付債權的，在此情況下，人民法院可以依照上述規定對有關單位采取強制執行措施。司法實踐中，還有很多協助執行單位對法院執行被執行人到期債權提出異議，然后不向法院支付，也不向被執行人支付到期債權，而《執行工作規定》第63條規定“對到期債權執行中第三人的異議審查也作了規定，第三人在履行通知規定的期限內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行，對提出的異議不進行審查，協助執行單位借此規定規避法院執行被執行人的到期債權，也不向被執行人支付，被執行人得知到期債權被法院控制后，也怠于主張債權；此情況只能由申請執行人通知行使代位權，即在債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以以自己的名義代債務人行使其債權的權利，經過代位訴訟后，再由法院強制執行被執行人的到期債權，最終實現自己的合法權益。
這里值得提出的問題是，在執行實踐中還有很多有關單位在收到人民法院協助執行被執行人到期債權的通知后，先向人民法院提出異議，然后與被執行人串通，通過債權轉讓、修改有關合同、作虛假證據及有關手續等手段變相支付給被執行人到期債權。論文參考，到期債權。本人認為對通過債權轉讓方式規避法院執行被執行人到期債權的，人民法院可以根據合同的性質以及債權轉讓的合同時間等確認債權轉讓效力，債權轉讓無效的，法院可以要求有關單位繼續履行協助執行義務。但對協助執行人與第三人串通修改合同、作虛假證據以及解除合同等種種形式，從形式上消滅被執行人到期債權，變相支付給被執行人到期債權的情況，而人民法院對協助執行人要求調取有關證據時，有關單位卻不配合，致使人民法院很難掌握負有協助執行義務的單位與第三人串通的證據；目前情況下，可以根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規定“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”，要求有關單位提供相關證據，審查協助執行人是否如實履行協助執行義務，如果有關單位拒不協助調查，可以適用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零三條的規定進行教育和制裁，同時，筆者建議應在民事訴訟法中明確執行中法院的調查權利，通過立法，明確規定人民法院在執行中有權向被執行人、有關單位、社會團體、企事業單位或者公民調查取證，可以進行復制、抄錄或拍照，同時必須規定有關單位和個人予以協助，否則，將依法承擔相應的法律責任。論文參考，到期債權。尤其是法律必須明文規定，具體是何種責任，可以參照《瑞士邦聯債務執行與破產法》規定的那樣，嚴明法律責任：保管債務人財產或欠債務人錢款的第三人負有與債務人相同的資產披露義務（違者負刑事責任）主管機構負有與債務人相同的資產披露義務，債務執行事務局明示告知當事人其所負義務及相應的刑事責任后果。
綜上所述，筆者認為，應在《中華人民共和國民事訴訟法》進一步明確規定和完善協助執行到期債權的條款是十分必要的，而且將該條款廣義地、明確的進行規定是十分有利于法院的執行工作的。
篇9
論文摘要：刑事附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產物，同時也是刑、民結合的果實，它是刑事訴訟中的一項重要制度。近年來由刑事案件引發的附帶民事訴訟呈逐年上升之勢，雖然最高人民法院對解決刑事附帶民事訴訟問題陸續頒布了一些司法解釋，由于立法內容的相對薄弱，在司法實踐中還存在著許多問題。本文現就筆者在審判實踐中遇到的刑事附帶民事訴訟受案范圍略陳己見，以與同仁探討。
刑事訴訟法第七十七條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。顯然，依照此規定能夠提起附帶民事訴訟的刑事案件必須符合這樣兩個基本前提條件：一是該刑事案件中被害人遭受了物質損失；二是該物質損失系由被告人的犯罪行為導致的。但“物質損失”和“犯罪行為”內涵該如何確定呢？這又是正確決定附帶民事訴訟受理范圍的重要因素。
就物質損失而言，眾所周知，民法理論上的物質損失有直接損失和間接損失之說。所謂直接損失，是指已經存在的財產和利益的減損，又稱實際損失；所謂間接損失，是指預期得到的利益的減損，即失去將來能夠增加的利益，又稱可得利益損失。對于直接損失作為附帶民事訴訟的賠償請求范圍，實踐中認識比較一致，只是在要不要把犯罪分子違法所得作為訴訟標的的問題上存有分歧。
一種意見認為，犯罪分子用犯罪手段所獲得的財物，如盜竊、貪污所取得財物，與犯罪行為造成的物質損失是兩個不同的概念，對前者只能依法追繳。另一種意見則主張被害人因受犯罪侵害而失去的財物，也是犯罪行為所造成的損失，應當通過附帶民事訴訟加以處理。前一種意見多年以來一直被司法實踐所認可，司法實踐中90％以上的刑事附帶民事訴訟案件是對自然人的身體進行傷害的犯罪案件，而將盜竊、搶奪、詐騙等案件排除在外。
筆者認為，從法理來看，被害人由于被告人的犯罪行為侵害失去其財物，應屬《刑訴法》七十七條規定的“由于被告人的犯罪行為造成的物質損失”，因此，立法上允許被害人就此提起附帶民事訴訟，司法實踐中也應告知被害人有附帶民事訴訟的權利。
但從司法實踐來看，由于《刑法》六十四條已明確規定“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產應當及時返還……”，法院在就刑事部分作出判決時，均按照此規定對被告人非法所得的財物作出了處理，好像被害人希望通過附帶民事訴訟達到的訴訟目標已在刑事訴訟中得到了實現，故再將其納入民事賠償范圍，以單列的附帶民事訴訟程序來解決已無實際意義。
但是司法實踐中普片存在以下幾種狀況：
其一、是犯罪分子已將非法財物揮霍掉了，司法機關依職權無法追繳，被害人因沒有提起附帶民事訴訟其權利沒有得到法律的認可和實際保護出現了救濟真空。
其二、是司法實踐中被害人存在被告人非法所得財物以外的損失問題，如被告人因盜竊被害人的財物將其防盜設施破壞而造成的損失。對于間接損失，不少同志持不同看法，認為間接損失不應計入，實際上只要損失與犯罪行為之間有必然的聯系，就應該計入，當然這必須有前提條件，即是這種情形的發生應該是必然狀態而不是或然狀態，即是基于一般常識能夠肯定發生的而不應存在不確定的情況。就“犯罪行為”的內涵來說，將間接損失列入刑事附帶民事范圍才能有效地保護被害人利益。
其三、是精神損失賠償問題。
最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（法釋[2000]47號）第一條第二款規定“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹撍痉ń忉屆鞔_將精神損害排除在刑事法律調整范圍之外。被害人由于被告人的犯罪行為遭受的精神損害得不到刑事法律救濟，而根據民事法律規定，被害人由于民事侵權行為遭受的精神損害，可以通過民事訴訟獲得賠償，但是根據（法釋[2002]17號）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理?！痹撆鷱陀忠淮蝿儕Z了刑事被害人提起精神損害賠償的訴權。
由于刑事法律與民事法律對精神損害賠償作出不同的規定，實踐中造成了同一侵權行為因為適用不同的訴訟程序導致不同的判決結果，例如：2006年孝感市孝南區人民法院審結了一起交通肇事案，被害人死亡了，被害人的親屬將民事賠償部分在民事審判庭起訴其精神損害賠償得到法院支持；有的判決甚至造成侵權行為越嚴重，侵權人的賠償責任越輕，被害人所獲得的賠償越少的怪現象。犯罪行為給被害人造成的精神損害比民事侵權行為大得多，若不盡快解決這一問題，將嚴重影響我國法制的統一和尊嚴。筆者認為應當將精神賠償納入刑事附帶民事賠償的范圍之內；其理由為：
我國經濟的飛速發展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。我國精神損害賠償制度在刑事附帶民事訴訟中缺失的原因主要是1979年《刑法》與《刑事訴訟法》頒布時，我國生產力發展水平低，社會經濟基礎薄弱，人民群眾收入少，刑事被告人賠償被害人的物質損失能力尚較差，更談不上對被害人的精神損害賠償，法律的實行因社會經濟不發達而受到限制。但經過二十多年的改革開放，現今我國生產力水平已有很大提高，社會經濟基礎與改革開放前相比已不可同日而語，因此，經濟的飛速發展，為在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度提供了必要的條件。
在附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度體現了公平原則，是國家保護人權的重要體現。按照民法的相關規定，公民的人格權遭受不法侵害，加害人應賠償被害人因此所遭受的損失，包括經濟損失和精神損害，并且傷害程度越重，被害人得到的賠償應當越多。刑事案件的被害人因犯罪行為遭受的精神損害，一般都比民事侵權行為造成的損害程度深，理應得到更多的賠償，有些犯罪行為，如、侮辱、誹謗等，對于被害人來說，其財產可能沒有造成多大的損失，甚至沒有損失，但精神傷害卻是巨大的，甚至伴隨終生的痛苦。犯罪行為是嚴重的侵權行為，是侵權后果嚴重、社會危害性較大的侵權行為，既然由于一般侵權行為造成精神損害的被害人能夠得到法律救濟，那么由于犯罪行為造成精神損害的被害人就更應當得到法律救濟，只有增加精神賠償制度才能體現法律的公平原則。
篇10
論文關鍵詞 抗訴 調查取證權 邊界
檢察機關審查民事抗訴案件時擁有一定的調查取證權是其履行法定職責的必然要求，檢察機關能否進行有效的調查取證是維系抗訴正當性與有效性的關鍵所在。離開了調查取證，民事行政檢察工作則會成為對人民法院審判過程的簡單復核，難以實現有效保障司法公正的目的。既然調查取證權有其存在的必要性，那么到底賦予檢察機關多大范圍的調查取證權才是合理的，對此我國民事訴訟法未作規定，理論界和實務界看法也很不一致。2001年，高檢院制定了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱辦案規制），該規則第十八條規定了檢察機關在辦理民事抗訴案件中可以行使調查取證權的四種情形。這一由司法解釋對檢察機關民事抗訴中調查取證權邊界的劃定，雖未上升到法律層面，但其在抗訴實踐中的積極意義顯而易見，確立了有限的和規范的調查取證原則，體現了權力防控的自我意識和限制權力的法治精神。然而，隨著政治環境的變遷、審判制度的改革完善和法治進程的加快推進，檢察機關的這一司法解釋沒有做出系統性的修改，無法體現司法解釋鮮活流動的本性，致使檢察機關的這項職權在實踐中難以發揮應有的作用。筆者認為有必要對檢察機關的調查取證權進行重新梳理和整合，盡快進入民事訴訟法規制層面，以適應司法實踐的需要。
一、檢察解釋中調查取證權行使情形的梳理
《辦案規則》第十八條規定了檢察機關可以調查取證的四種情形，其中有“（一）當事人及其訴訟人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的；（二）當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證未進行調查取證的?！惫P者認為這兩項已經沒有存在的必要。第（二）項的這條規定實際上是我國民事審判事實探知絕對化理念的具體體現。傳統訴訟制度以客觀真實作為訴訟的首要目標，強調審判人員認識案件事實的能力和責任，并在當事人雙方提供的證據互相矛盾時，要求審判人員以職權調查收集證據。長期以來，我們黨“實事求是”的思想路線指導著我國的法制建設，并且這種路線滲透到法律制度本身之中。這種政治路線與民事司法實踐相結合的具體產物就是法官對民事案件客觀事實的執著追求，并逐步演變為指導民事審判的理念。這種事實探知的絕對化理念違背了民事訴訟的特征和客觀實際，并成為阻礙我國民事審判制度發展的瓶頸。隨著民事審判方式的不斷完善和現代民事訴訟理念的引入，2001年最高法通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規定）在一定程度上摒棄了這種理念，而是吸納了事實探知相對化的理念，確立了法律真實的價值追求，使證明責任從概念轉化為民事訴訟制度?！蹲C據規定》第73條的規定集中體現了這一點。在當事人舉證互相矛盾以致難辨時，法院不是必須對該事實存在與否做出主觀判斷，而是通過“證明責任”這樣一種“裝置”將真偽不明的事實擬制成“真”或“偽”并做出裁判。相應地，檢察機關也必須按此規則行事，而不應越俎代庖、包攬調查，去探索和查證客觀事實。這樣既違背程序公正，也降低了訴訟效率，不符合現代司法理念。由于《辦案規則》的制定先于《證據規定》，《辦案規則》在設定檢察機關調查取證權時仍然建立在事實探知的絕對化理念之上。在理念發生轉化的情況下，這一規定已經失去存在的基礎。對于第（一）種情形，2007年民訴法修改時已經列為檢察機關的抗訴事由，即遇到法院應當調查取證而未調查取證的，檢察機關可以直接提出抗訴，無需補充調查取證，這主要體現了實體與程序并重現代司法理念，對法院侵害當事人程序權利的通過再審程序予以救濟，凸顯了程序正義的獨立價值，是民事抗訴制度的一大進步。
二、現代檢察監督理念與檢察機關調查取證權
檢察機關在代表國家進行法律監督時，須堅持國家利益和社會公共利益原則，以維護國家利益和社會公共利益為出發點和落腳點。檢察機關是憲法規定的專門法律監督機關，擔負著維護法律統一正確實施的使命。檢察機關由人民選舉產生，理應執行人民的意志，代表人民的利益，而人民利益的宏觀表現則為國家利益和社會公共利益，因此，檢察機關有維護國家利益和社會公共利益的神圣職責。民事抗訴制度作為檢察機關法律監督制度的重要組成部分，以維護國家利益和社會公共利益為價值追求是理所應當的，這也是現代檢察監督理念的重要內容。由于抗訴權與調查取證權之間的主從關系，檢察機關的調查取證制度與抗訴制度兩者的價值追求應當是一致的，也就是說調查取證制度也要以維護國家利益和社會公共利益為價值追求。伴隨著社會主義市場經濟體制的確立，社會經濟活動日益復雜化，國家和社會公共利益也常常受到損失。因此，應當賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中對涉及國家利益和社會公共利益的案件調查取證權。這一點在《辦案規則》中未有涉及，應該說是一大遺漏。維護國家利益和社會公共利益的司法理念，更在《證據規定》中得到了印證?！蹲C據規定》第十五條規定，涉及可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，人民法院可以依職權調查收集證據。對涉及國家利益和社會公共利益的案件，賦予了法院主動調查收集證據的職權，實質上采取了國家干涉主義，以保護國家利益和社會公共利益。中立是法院的生命，法院調查取證實質上有違中立的法律地位，因為證據本身就具有黨派性，要么支持一方訴訟請求，要么反對另一方訴訟請求，反之亦然。司法解釋之所以賦予人民法院主動調查收集證據的職權，這表明保護國家和社會公共利益是比保持中立更重要的價值。既然作為中立的裁判者的法院都有保護國家和社會公共利益的義務，作為專門法律監督機關的人民檢察院更有義不容辭的責任。
三、抗訴事由的修改與檢察機關調查取證權
承認法律程序的獨立價值是現代民事訴訟理念的重要特征，程序正義受到了理論界和實務界越來越廣泛的認同。正如有學者所言“程序正義具有自身的獨特優勢，是可以把握的具有可檢閱性的法律規則?！狈ㄖ卧谝欢ㄒ饬x上說，就是程序之治。由于我國法治社會尚不成熟，程序的獨立價值還未得到廣大法官特別是基層一線從事審判工作的法官的內心認同。因此，民事審判實踐中法官違犯法律規定，侵犯或剝奪當事人程序權利的情況常常發生。鑒于此，在程序與實體并重的立法理念下，2007年民訴法對檢察機關抗訴事由的規定突出了程序的重要地位，細化了法官違反程序的具體情形，使得程序的獨立價值在立法層面得以體現，并將檢察機關抗訴的事由由原來的4種拓展為15種情形，和當事人申請再審的事由統一。立法的這些變化必然影響到抗訴中檢察機關調查取證權的設置，這是因為調查取證權依附抗訴權，并為抗訴服務的。因此，在民訴法對檢察機關抗訴事由作出修訂的情況下，有必要對檢察機調查取證權行使的具體情形做出進一步的規范和明確。從司法實踐來看“（八）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的人員沒有回避；（九）無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的”，檢察機關需要調查取證才能查證是否屬于法定情形，有必要賦予檢察機關調查取證的職權，否則抗訴事由的規定只能停留在紙面上。這是因為認定審判組織的組成是否合法，需要查明審判人員是否具有審判資格，對這一問題的調查，需要檢察機關到相關機關調閱個人檔案材料來證明；對于審判人員是否存在法定的回避事由，需要查明審判人員與當事人的具體關系，這既是一個極具隱蔽同時又是一個錯綜復雜的問題，需要檢察機關尋找證人或調閱戶籍等材料認定，對這些問題的證明都是申訴人所無法完成的；當事人有無訴訟行為能力是個極具專業性的問題，必須通過專業機構來進行鑒定，同時，對于應當參加訴訟的當事人為何原因未參加訴訟通過審查案卷也是不能完成的，需要檢察機關找相關證人了解情況，以便判斷是否屬于客觀原因。
四、程序彈性與檢察機關調查取證權
證據收集本身的復雜性決定了在立法層面很難窮盡檢察機關應當調查取證的所有情形。為了提高立法的科學性，防止漏洞出現，有必要提高立法的程序彈性，賦予檢察機關一定的調查取證自由裁量權。程序彈性在現行的立法中有兜底條款、形容詞條款、基本原則條款和漏洞四種表現形式。設置檢察機關調查取證程序彈性條款時，可以這樣表述“人民檢察院在辦理民事抗訴案件中認為有必要調查取證的其他情形”。我國1991年的民事訴訟法在設定法院調查取證邊界時就采用了這種模式來提高程序彈性。實踐證明在對證據收集的規律認識還不到位的情況下，采用這種模式能夠避免立法漏洞，有力地提高法律程序的彈性和包容性。筆者認為在借鑒這種立法模式的同時，更有必要吸取其經驗教訓。現行的民事訴訟法雖然賦予了法院一定的調查取證自由裁量權，但是未能設置條文其予以限制，以致在后來的司法實踐中出現權力濫用的問題。鑒于此，筆者認為應當在立法層面對檢察機關的調查取證自由裁量權予以限制，防止其濫用。從民事訴訟的基本原理和民事抗訴的基本規律出發，應對這種自由裁量權作如下限制：（1）不能代替當事人舉證；（2）維護審判權威；（3）不能破壞法定的舉證責任；（4）檢察機關不調查取證有損公平正義的法律精神的；（5）保障訴訟程序的正常進行。
