公司股權論文范文

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有限責任公司股東在制定公司章程時，一般會對股東轉讓股權的問題進行規定，這些規定有時與公司法一致，有時相異。其原因有兩種，一種是股東故意要求作出這樣的制度，主要是考慮到以后的股權轉讓順著自己的意思發展；還有一種就是對公司法不太熟悉，不知其間的沖突，是無意造成的。當公司章程與公司法規定不一致時，公司章程中規定的轉讓條件能否有效，還要看具體的情況，以區別對待。

如果公司章程對股權轉讓的限制性規定高于公司法規定時的效力，應當被視為有效。這主要是由于公司章程的性質決定的。有關公司章程的性質目前學界還沒有統一看法，有契約說、自治規則說，綜合說。契約說是指公司章程是由股東或者發起人共同商議協定的，在公司成立后對股東或者發起人具有法律約束力，總的來說具有契約性質；自治規則說是指公司章程不僅對參與制定規則的股東有約束力，對后來加入的以及持反對意見的股東也有約束力；綜合說是指既認為公司章程對發起人權利，義務等出資方面的規定具有契約性質，在其他方面又具有自治規則性質。公司章程的性質多采用綜合說，對于股東自治規則如果不與公司法發生沖突，應該生效。另外還與有限公司的性質有關。有限公司注重的是股東之間的穩定以及長期合作關系，公司章程規定的股東轉讓條件高于公司法的規定時，則對于股東之間的穩定性有益。《公司法》第35條第二款規定，即必須經過一定比例（過半數）的股東同意，若公司章程的規定達不到這一比例要求，就違反公司法的強制性規定，則屬于無效條款，若達到（包括超過）公司法規定的比例要求，即滿足了公司法規定的條件，應屬有效。考慮到有限公司的性質問題，《標準化法》第六條規定：“已有國家標準或者行業標準的，國家鼓勵企業制定嚴于國家標準或者行業標準的企業標準，在企業內部適用。”

如果公司章程對股東轉讓股權的限制性規定低于公司法規定的效力。公司章程規定，股東向非股東轉讓股權時，必須經過全體股東三分之一或者更低比例的股東同意，這樣的規定應當是無效的。因為《公司法》第35條第二款規定“必須經全體股東過半數同意”屬于強制性規范。其中，過半數是最低要求。

如果公司法沒有涉及，公司章程對股東轉讓股權的限制條款效力。對于公司章程中規定的，公司法沒有涉及的，公司章程規定股東轉讓股權要考慮的因素，一些人認為公司章程不該超越公司法的規定，對股東轉讓股權問題作出限制，股東轉讓股權是自由的。還有一些人認為公司章程是在不與公司法發生沖突的前提下作出的特別規定，則是可以的；主要是因為，在公司法對股東轉讓問題已經做了規定，公司章程就不應該再作出高于公司法的規定，但是考慮到我國公司制度實行時間較晚，股東法律意識還不是很強，公司章程在不與法律發生沖突的前提下對股東轉讓股權的問題作出進一步的明細補充是對的。在市場經濟情況下，公司法也要活用，要考慮公司股東的意愿。

2.公司法對股東轉讓股權的限制。

公司法對股東轉讓股權的限制是有很多理由的。有限責任公司是一種資本的聯合，股東人數有上限規定，資本也有封閉性特點，體現出來的有限公司具有“人合”和“資合”的雙重性質。有限責任公司具有很強的人合公司性質，股東之間愿意投資成立公司，他們之間往往是有一定的信任因素的，外人很少愿意進入有限責任公司，成為其中的股東。有限公司的人合性質，主要表現在股東向股東以外的人轉讓出資作出決議時的限制態度。這種限制主要是為了維護股東間的緊密關系。股東之間成立有限公司時，其間的合作不僅僅是資金問題，在一些高新技術公司中，多方合作可能是互補關系，比如，一方具有充實的資金，主要出資，另一方擁有專利或者非專利的高技術，其他方則擅長管理運作等，如此的互補，有利于提高公司的經營，提高公司的效益。這樣的公司股東是緊密結合的，任何一方要退出，都會給公司造成很大的損失，所以，對股東轉讓股權進行限制也是必要的，是有利于公司發展的。

股東轉讓股權的限制方式主要有過半數股東同意?！豆痉ā返?5條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意?！备鶕摲ǖ?8條第一款第（十）項規定，股東會“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”。因此，股東會的召開是必要的。股東會對股權向非股東轉讓進行表決，必須通過“全體股東過半數同意”，這里的過半數應該是說股東人數超過一半同意即可以通過表決，實行的是一人一票制而非持股多數決。

3.股東變更登記對股權轉讓合同的影響。

我國《公司登記管理條例》第23條規定，公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。該條例第31條同時規定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明”。我國《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓其出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊?！备鶕梢幎?，股權轉讓有兩個變更登記，但是這兩個變更登記與股權轉讓合同的成立沒有聯系，也不會發生什么影響。我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。比如中外合資企業的股權轉讓合同必須經過原批準機關的批準，未經批準的，股權轉讓合同不發生效力。這里面牽涉到股權變更問題，其實股東未辦理變更登記是不影響股權轉讓合同的效力的，因為股權轉讓是當事人的一種自治結果，是當事人自己愿意的。而對于變更登記，則主要是對于權利的轉移來說的。

總之，有限責任公司的股權轉讓問題是受到很多限制的，公司法對其有所規定，公司章程根據公司的實際情況，又做了比較細化的補充，很多規定對股東轉讓股權來說是更高限制。一般情況下，這些限制是為了加緊股東間的關系，是為了讓公司向著更有利的方向發展。

【參考文獻】

[1]解學智.國外稅制概覽：公司所得稅[M].中國財政經濟出版社，2003。

[2]甘培忠著：《論有限責任公司股東的退股權》發表于《學術探索》2002年第5期。

[3]錢明星著：《論公司財產與公司財產所有權、股東股權》，發表于《中國人民大學學報》1998年第2期。

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[關鍵詞]上市公司融資結構股權融資偏好

一、我國上市公司股權融資偏好負效應分析

經過十余年的發展壯大，我國證券市場已成為我國企業籌集資金的重要場所。2007年全年共有190余家上市公司實現再融資，其中增發融資3025.91億元，配股融資232.54億元，創下了滬深股市的歷史最高記錄。權益融資在一定程度上緩解了企業自有資金不足等問題,降低了企業的資產負債率,為企業轉化經營機制提供了條件。但是很多上市公司在資產負債率相當低的情況下,仍然不放棄股權融資機會甚至還積極爭取，致使我國上市公司的融資順序實務與傳統的融資理論相背離，股權融資偏好的負效應日益顯現。

1.融資結構改變與企業持續盈利能力增長失衡

企業盈利可持續增長是實施股權融資的基本保障。在企業內外環境欠佳的情況下，過度的股權融資必然導致資本使用效率下滑，影響企業盈利能力，不符合上市公司股東利益最大化的要求。據中國上市公司市值管理研究中心統計，從2000年進行配股的93家上市公司看，其加權凈資產收益率在配股當年為15.31%，到2006年下滑到9.42%。這說明，上市公司通過配股資金投資的項目并沒有給其帶來預期的高回報率，反而降低了其資產的整體收益率水平，進而對其持續盈利能力帶來不利影響。

2.盲目的股權融資增大了盲目投資傾向及資金鏈斷裂可能性

上市公司經營決策者在融資決策時由于很少考慮到成本，因此產生強烈股權融資偏好。這種偏好不但表現在經營者在融資時首先選擇股權融資，還表現在即使沒有融資需要時，只是符合股權融資條件，大都選擇進行股權融資。許多上市公司沒有對項目的可行性進行認真研究，只是為了“圈錢”而拼湊項目，導致盲目投資的傾向，加速資金鏈斷裂可能性。

3.挫傷投資者的信心，影響證券市場健康發展

上市公司股權融資與股票市場及股票供求關系有著聯系。過度、過亂的股權融資會導致投資者對上市公司“圈錢”的反感，從而引發股票市場的狂跌，降低了公司的市場信用，影響證券市場的健康發展。

二、我國上市公司股權融資偏好的成因分析

1.我國特殊融資環境導致股權融資偏好

從宏觀環境分析，一方面投資的高增長是推動我國經濟增長的主要動力，從而很多上市公司都有一種資金饑渴癥；另一方面，我國資本市場發展不完善使得債券融資渠道狹窄難以融資。從微環境來分析，由于追求盈利最大化，為降低融資直接成本的支付，致使部分上市公司錯誤地偏重股權融資。

2.股權融資成本偏低

外股權融資成本主要由股息及交易費用構成。而在我國，上市公司股利政策的實際情況是，相當多的公司長年不分紅或者象征性分紅，股票分紅的股利支出極低，因此股利支出并不構成太大的成本。而實際上的企業債券或銀行借款的最低單位成本均大于股權融資成本。股權融資實際成本的相對偏低是股權融資偏好的重要動因。

3.股權融資的“軟約束”偏強

在我國現有資本市場情況下，由于我國相關部門對于股利的政策和規定的缺陷及不合理，相對于債務融資而言，股權融資的約束是一種軟約束，股權融資的成本是一種軟成本。不同的約束強度會形成不同的偏好，股權融資偏好就是低融資成本驅動的股權對債權的替代。

4.公司治理結構不完善

長期以來一直存在由于以股權高度集中于國家的特征。這種不合理的股權結構形成了由于國家股、國有法人股比重過大而導致的內部人控制現象這種現象表現為企業權利制衡機制的缺乏，使得企業籌資計劃完全能夠按照內部控制人的意愿得以執行，這是造成企業股權融資偏好的制度原因，也是企業惡意上市圈錢行為的內在根源。

三、構建合理融資結構對策研究

1.加強制度建設，規范上市融資行為

一方面根據資本市場的發展規律和市場規則強化證券監管機構對上市公司股權融資的相關制度建設，實行真正意義上的核準制，減少和防范上市公司為達到股權融資目的而進行認為操作；另一方面加大對上市公司募股資金投資項目和效益的審核，完善信息披露制度和監控機制，規范上市公司的再融資行為。

2.發展企業債券流通市場，促進債務結構的優化

我國債券市場與西方國家相比較弱，主要表現在輕視企業債券的發行，對企業債券發行約束條件較多，目前的企業債券品種單一等。有關部門應盡快規范債券發行相關制度，應增加債券品種，同時應逐步推進債券衍生品種市場的發展，以適應不同企業對不同融資方式的需求。

3.樹立正確的融資觀念，完善企業融資結構

公司管理層樹立正確合理的融資觀念，根據企業發展的需要構建合理的融資結構，強化內部融資，以降低融資風險增強企業經營的自主性。同時應規范上市公司的利潤分配和利潤留存制度,使上市公司積極進行內部資本的擴張,增強自身的實力。

4.加強與完善內部治理機制

在我國目前市場體系還不盡完善的情況下，需要做的是解決人的問題，選擇合理有效的公司治理結構，建立有效的公司激勵和約束機制，實行經營者人力資本產權制度變革。建立經營者人力資本產權結構的績效評價機制，實現經營者人力資本的流動和定價。與此同時，還應該加強的是對經營者經營運作行為進行必要的監督，提高財務管理的透明度，促使其形成持續的較強的內部約束和激勵機制。

參考文獻：

[1]丁忠明黃華繼:我國上市公司資本結構與融資偏好問題研究.北京:中國金融出版社，2006

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通過束縛管理者的行為，在委托和關系中，經營者行使權利從中獲得益處和企業的財務指標息息相關，關于盈余管理會計政策的選擇，就是企業會計信息不全面性。

1、變更會計政策。

股票上市公司的經濟業務比較復雜多樣，其中，有許多種可以選擇的經濟業務的會計政策的一部分，企業可以通過會計政策的改變來實現股權激勵機制的改變，實現了公司盈余。

2、變更會計估計。

會計變更是指企業有效利用信息或事務處理不確定性評價的結果，會計經濟業務的一部分本身是不穩定的，這就需要管理者做出的存在一定的主觀性，這使得會計評估有效地根據公司的實際狀況。

3、收入與費用的確認

在企業的實際運作，將通過收入與費用的變化來調節利潤，當企業需要提高利潤的企業將不在銷售確認條件確認收入的實現將未來收入轉移到這一段。

4、非經常性損益

盈余管理的重要手段之一就是非經常性損益，在企業經營管理中，常常使用的非經常性損益的時間有效性，對企業內部的虧損進行適當調整，因為它不需要指數計算ST，P公司盈余扣除非經常性損益，因此許多公司使用收益管理的項目，為了避免連續虧損造成的特殊待遇，暫停上市，甚至退市的風險。?

5關聯交易。

企業采用調整脫機模式實施項目的盈余管理，但這種方式很容易檢測，因此公司開始采用關聯交易進行盈余管理，并按照協商定價原則，價格取決于需求的變化。

二、上市公司在股權激勵機制下實現盈余的策略

（一）對管理層激勵機制設計的策略。

雖然會計信息中發揮著重要作用的激勵合同，但我國市場經濟制度并非完美無缺。所以結合經營者績效評估和其他指標的充分考慮委托人一旦性能指標和市場價值等。

（二）對證券市場運行嚴口監管的策略。

市場價值指數是反應性能的主要途徑，提高股票市場的效率，可以創建激勵制度，良好的外部環境，因此，我們將嚴格控制上市接近確保質量的同時加強公司上市公司的信息披露，保證同時企業盈余管理行為的規范化。

（三）對公司治理結構的策略。

做的順利實施股權激勵制度，加強企業內部治理結構的建設和加強控股股東的監督，除了采取措施，督促上市公司加強內部建設，制定嚴格的管理制度，最后積極構建公司治理文化促進誠信的發展文化。

（四）對管理者市場層面的策略。

專業素質的人員、管理者是企業走向健康發展道路的關鍵之一，股權激勵制度有效的建立需要高層管理人員的優化配置，選擇一個高水平的經理，其次，通過市場手段扮演經理的激勵和約束的角色建立一個完美的人才競爭機制。

三、總結

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一、股東大會的職權

現行《公司法》第103條對股東大會的職權作了如下規定：“股東大會行使下列職權：（一）決定公司的經營方針和投資計劃；（二）選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；（三）選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；（四）審議批準董事會的報告；（五）審議批準監事會的報告；（六）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；（七）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（八）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（九）對發行公司債券作出決議；（十）對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；（十一）修改公司章程?！薄缎薷牟莅浮返?17條也對股東大會的職權作了規定，除與上述《公司法》103條所列11項相同外，增加了1項：“對公司聘用、解聘注冊會計師、會計師事物所作出決議?！?/p>

關于公司法對股東大會職權的規定，筆者認為：

其一，從公司法理講，股東大會作為股份有限公司的權力機關，公司的一切重大事項都應經股東大會討論并作出決議。

而上述無論是現行《公司法》還是《修改草案》對股東大會職權進行的具體、列舉式規定，都不可能窮盡應由股東大會決定的一切重大事項。另外，從西方現代股份有限公司的發展看，隨著股份公司規模的不斷擴大，股權日益分散，股份公司為適應瞬息萬變的經濟情況，出現了股東大會職權弱化和董事會權限擴張的趨勢。這表明，股東大會的職權會日益減少。

其二，西方大多數國家都不在公司法中規定股東大會的具體職權。例如：日本在《商法典》第230條之10（全會的權限）規定：“股東全會以本法及章程所定事項為限，可做出決議?！庇秩纾喉n國在《商法典》第361條（大會權限）規定：“股東大會只能對本法與章程中規定的事項進行決議。”這樣概括性規定股東大會的職權既經濟又靈活。

其三，公司章程是規范公司內部組織和行為基本規則的文件。股東大會的一些職權完全可以通過公司章程加以規范。

鑒于此，筆者主張尊重公司自治，給公司充分的自，建議《修改草案》對股東大會職權作靈活性的規定，以下兩種方案可供選擇參考：第一種借鑒上述日本、韓國等國家公司法對股東大會職權作概括性規定的做法，《修改草案》可規定：“股東大會以本法及公司章程中規定的事項進行決議?！钡诙N借鑒《德國股份公司法》對股東大會職權作不完全列舉式規定的做法。該法第119條規定：“股東大會的權利（1）股東大會對在法律和章程中所規定的特定事件作出決議，特別是關于：1、任命監事會成員，只要他們不是需要委派給監事會的，或者是根據《共同決策法》、《共同決策法補充法》或1952年《企業組織法》作為職工監事成員而被選出的話；2、結算盈余的使用；3、減免監事會成員和董事會成員的責任；4、任命結算審計員；5、修改章程；6、籌集資本和削減資本的措施；7、任命審查公司設立和業務經營過程的審計員；8、解散公司。（2）關于業務經營中的問題，只有董事會提出要求時，股東大會才能作出決定?！薄缎薷牟莅浮房梢幎ǎ骸肮蓶|大會對在法律和公司章程中所規定的事項作出決議，特別是關于：1、選舉和更換董事，決定有關董事的報酬；2、選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬；3、審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；4、對公司增加或者減少注冊資本作出決議；5、修改公司章程?！?/p>

二、股東表決權的行使

關于股份有限公司股東表決權的行使問題，現行《公司法》第106條至108條作了規定；《修改草案》第121條至127條也作了規定。筆者從以下幾點談談對這個問題的想法。

1、表決權行使的前提條件。無論是現行《公司法》還是《修改草案》都沒有對此問題作出規定。筆者認為，按照資本多數決的原則，只有在出席股東大會最低股東人數由法律確定的情況下，股東行使的表決權才能保證股東大會形成決議的效力。例如：《日本商法典》第239條1款規定：“除本法及章程另有規定者外，股東全會的決議，應有代表已發行股份總數過半數的股東出席，并經出席股東表決權的過半數通過方能形成?！彼?，建議《修改草案》增加規定：“除本法或公司章程另有規定外，股東大會須由代表已發行股份總數過半數的股東出席，并經出席股東過半數的表決權同意，才能形成決議?！?/p>

2、表決權行使的原則?，F行《公司法》第106條1款及《修改草案》第121條1款對此作了相同的規定。即：“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權。”筆者認為，上述規定不夠完善，應修改為：“股東出席股東大會，除本法和公司章程另有規定者外，所持每一股份有一表決權。”

3、表決權行使的例外。股東表決權的行使除貫徹每一股份有一表決權的原則外，還有以下幾種例外的情況，也應在《修改草案》中進行規定。

（1）累計投票制。這是為在選舉公司董事、監事時，更好地體現小股東的意志而設計的制度?！缎薷牟莅浮返?23條對此作了規定。即：“公司股東大會選舉董事、監事時，可以實行累計投票制。本法所稱累計投票制是指公司股東大會選舉董事或者監事時，有表決權的每一股份擁有與所選出的董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。”

（2）限制表決權。對股東表決權的限制，通常是由公司章程作出規定。建議《修改草案》增加限制表決權的相關規定。例如規定：“公司可發行限制表決權股份。持有該種股份的股東，就公司章程規定限制表決權股東不得表決的事項進行決議時，不得行使表決權?！绷硗?，還可以通過公司章程對大股東的表決權作出限制性規定。例如在公司章程中規定：“大股東持有1000股以上的股份無表決權?！币源藖硐拗拼蠊蓶|對公司的控制權。

（3）無表決權。關于無表決權的規定《修改草案》只規定了兩種情況：A、該草案第121條1款規定：“公司依法持有的本公司股份沒有表決權?！盉、該草案第124條規定：“股東大會作出決議時，與表決事項所涉及的企業有關聯關系的股東不得行使表決權，也不得其他股東行事表決權，但對董事、監事的選舉除外。”

筆者建議再增加以下規定：A、為滿足投資人利益多元化的需求，建議《修改草案》增加規定：“公司發行利潤分配有優先權的股份，可由公司章程規定持有該種股份的股東無表決權。”B、由于公司之間相互持股會出現資本虛假或歪曲支配公司等弊端。為克服公司相互持股的弊端，在股東行使表決權方面防止支配關系的歪曲，建議借鑒《韓國商法典》第369條3款的做法，在《修改草案》中規定：“公司、母公司及子公司或者子公司持有其他公司的發行股份總數10%以上時，該其他公司持有的

公司或者母公司的股份，無表決權?！?/p>

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一、上市公司股權質押與股份公司股份的轉讓的關系問題

上市公司股權質押是指出質人以其持有的上市公司股權為標的而設定的一種權利質押。出質人可以是作為融資一方的債務人，也可以是債務人之外的第三人。上市公司股權質押的實質在于質權人獲得了支配作為質押標的的股權的交換價值，使其債權得以優先受償。上市公司股權具有高度的流通性，變現性極強，是債權人樂于接受的擔保品。股權質押屬于權利質押。在我國，股權質押擔保制度是由《擔保法》確立的。在《擔保法》頒布之前，我國民法對抵押與質押未作區分，統稱為抵押。因此《擔保法》頒布之前的法律，無論是《民法通則》，還是《公司法》，都沒有質押的概念。

《擔保法》第七十五條規定，“依法可以轉讓的股份、股票”可以質押，第七十八條對此作了進一步的補充規定，“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。股票出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效?！?/p>

《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第103條規定：以股份有限公司的股份出質的，適用中華人民共和國公司法有關股份轉讓的法律規定。而根據公司法的規定，公司股票分為記名股票和無記名股票，其轉讓方式是不同的，擔保法并未作出區分，那么，這兩種股票的出質方式應否不同？

我們認為，根據公司法的規定，記名股票由股東以背書方式或者法律、行政法規規定的其他方式轉讓，無記名股票的轉讓自股東將股票交付受讓人后發生轉讓的效力，因此，記名股票和無記名股票的出質方式應有所區別：以無記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，出質人將股票交付質權人即可，未經背書質押的無記名股票不能對抗第三人；以記名股票出質的，出質人與質權人應訂立質押合同或背書記載質押字樣，并向證券登記機構辦理出質登記。

二、上市公司股權質押登記的問題

我國《擔保法》及《最高人民法院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》關于以公司股權進行質押區分上市公司和非上市公司做了不同規定，即：以上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效；以有限責任公司及非上市股份有限公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。

根據上述規定，上市公司的股權質押經向中介機構（亦可稱之為“與出質人和質權人無利害關系的第三人”）-證券登記機構辦理出質登記后，該股權質押合同才始得生效，而且根據我國《公司法》、《證券法》及其他有關規定，該股權質押的事實一般還應該由出質人在公告中予以披露，社會公眾也可以通過向證券登記機構查詢的方式獲得該股權質押的情況，從而使該股權質押的事實為社會公眾所知悉，進而使該股權質押具有相當的公示力和公信力。這樣，就完全可以起到防止出質人在質押期限內將該股權非法轉讓或者將其重復質押給其他人的情況發生，從而為質權人能夠順利實現質權提供了非常有力的保障。

但以登記作為質押合同的生效條件仍存在以下問題：

登記是質押合同生效的條件所引發的第一個問題是，這一規定對債權人是很不利的。因為如果質押合同無效，債權人最多只能要求出質人承擔締約過失責任，其債權還是沒有保障。但是如果登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，則對債權人就有利多了。因為如果是由于出質人的原因而沒有辦理質押登記或者出質人拒不辦理或協助辦理登記手續，則債權人就可以起訴出質人違約，從而要求出質人承擔違約責任，甚至可以要求法院強制出質人協助辦理質押登記手續。這里涉及到物權變動的一個根本性原則-原因（合同）與結果（物權變動）相分離的原則。我國現行法律對物權變動中的原因與結果的關系似乎應該采取更為科學的嚴加區分的態度。這樣，既有利于債權人保護，也避免滋生糾紛。民法典草案的第296條改正了《擔保法》的這一錯誤，該條明確指出：“以依法可以轉讓的股份出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同。以上市公司的股份出質的，質權自證券登記機構辦理出質登記之時起設立。以非上市公司的股份出質的，質權自股份出質記載于股東名簿之時起設立。”因此，登記是質權生效的條件而不是質押合同的生效條件，加強了對債權人的保護。

目前在上市公司股權質押的實踐中存在的另一個問題是，股權質押登記的渠道不暢。在現階段，根據中國證監會的規定，并非所有的上市公司流通股都可以辦理質押登記。根據《證券公司股票質押貸款管理辦法》的規定，綜合類證券公司可以以其自營的人民幣普通股票（A股）和證券投資基金券辦理質押貸款登記，自然人及綜合類證券公司以外的其他法人持有的上市流通的人民幣普通股票尚不能辦理質押登記。但是質押是質權人與出質人協商的結果，如果自然人及綜合類證券公司以外的其他法人以其持有的上市流通的人民幣普通股股票出質，債權人也接受了這種出質，根據民法意思自治的原則，這種質押合同應當是有效的。但是上市公司的股權質押應當經過證券登記機構登記后，質權才能成立。目前我國證券市場上，中國證券登記結算有限責任公司是法定的也是唯一的辦理上市證券登記業務的機構，如果它不辦理這樣的質押登記，無異于堵塞了訂立質押合同的雙方辦理質押登記的唯一渠道。這樣就造成了一個兩難的局面，一方面法規要求質權必需登記才能設立，另一方面，法規又不允許唯一的法定機構辦理登記，這無疑是十分荒謬的。這樣的結果違背了同股同權的法律原則，也阻礙經濟的發展與市場的穩定。因此，無論是A股還是B股，無論其持有人的身份如何，無論辦理質押登記的目的是為了擔保銀行貸款債權還是擔保其他債權，上市公司股權質押登記業務都應當全面展開。

三、上市公司股權質押的擔保期限問題

《擔保法解釋》第12條第1款規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。”即司法解釋否定了擔保期間可以消滅擔保物權，這在理論上主要是基于物權法定原則，從實踐上主要是避免加大擔保成本，以有效保護債權人利益。

但這一規定也有不合理之處。雖然根據物權法定原則，物權的種類和內容由法律規定，當事人不能在法律之外另行創設物權。但是物權的種類有意定物權與法定物權之分，擔保物權是意定物權，是根據當事人的意思自治而設定的。意定物權與法定物權的一個重要區別就在于，除了法律有強制性規定以外，當事人可以對物權的有關內容作出約定?！稉７ā穼Ｆ谙逈]有強制性規定，因而擔保期限屬于當事人意思自治的范疇，應當允許當事人自由約定。就質押合同而言，擔保期限屬于《擔保法》第65條第（六）項規定的“當事人認為需要約定的其他事項”。當事人對擔保期限的約定只有違反法律的有關規定（如有《合同法》第52條規定的情形等）時，才導致無效。《擔保法解釋》在這個問題上走了一個極端。這樣的規定也不具有現實的可操作性。

       因為如果當事人約定了擔保期間，并且證券登記結算機構在當事人約定的擔保期間屆滿后解除了對出質股權的登記，這時候，即使按照《擔保法解釋》的規定，這個約定的擔保期間對質權的存續不具有法律約束力，質權仍然存在，那么，這個質權如何行使是很成問題的。因為股票的流通性，在出質人已經賣出出質的股票的情形下，質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上呢？還是由質權人根據物權的追及效力，輾轉而尋得原出質股票的現行持有人，而對其行使質權呢？無論何種情況，質權人都將處于尷尬境地。如果這個質權是存在于出質股票的代位物-出質人出賣股票所得的價金之上，那么，對這個價金法律沒有規定妥當的保全措施，這種情形下，如果有質權存在的話，這個質權也與債權無異，只是一種請求權而已，而這又如何能擔保債權的實現呢？因此，可以說《擔保法解釋》的這一規定既不符合法理，也不現實。所以，法律應當允許出質人和質權人約定質押的期限，在證券登記機構的電腦系統里錄入該期限，到期后質權自動解除。

四、孳息的范圍問題

《擔保法》第六十八條規定：“質權人有權收取質物所生的孳息。質押合同另有約定的，按照約定。前款孳息應當先充抵收取孳息的費用。”《擔保法解釋》第一百零四條規定：“以依法可以轉讓的股份、股票出質的，質權的效力及于股份、股票的法定孳息?！边@兩個規定有沖突。根據《擔保法》的規定，質押合同可以規定質權的效力不及于孳息；質權的效力是否及于孳息屬于當事人意思自治的范疇。但是，《擔保法解釋》卻排除了當事人意思自治的可能性。因此該司法解釋與《擔保法》相矛盾，從法理上來說應是無效的。但在法律實踐中，各地各級法院卻都是唯司法解釋馬首是瞻。這里需要解決的另外一個問題是，孳息的范圍的確定。關于股權孳息的范圍，現行法律、司法解釋都沒有明確的規定?！蹲C券公司股權質押貸款管理辦法》第三十三條則規定：“質押物在質押期間所產生的孳息（包括送股、分紅、派息等）隨質押物一起質押。”

       由此推論，則配股不屬于孳息。至于其第三十三條第二款的規定：“質押物在質押期間發生配股時，出質人應當購買并隨質押物一起質押。出質人不購買而出現價值缺口的，出質人應當及時補足?！?這一款規定應理解為質權效力中的質權保全權。所以筆者認為股權的孳息包括股息、紅利、送紅股及因公積金轉增股本而發的股票等，不包括配股。但是實踐中常常把送紅股、配股與公積金轉增股本混為一談。送紅股與轉增股本的本質區別在于，紅股來自于公司年度稅后利潤，只有在公司有盈余的情況下，才能向股東送紅股，它是將利潤轉化為股本。送紅股后，公司的資產、負債、股東權益的總額及結構并沒有發生改變，但總股本增大了，同時每股凈資產降低了。而轉增股本卻來自于資本公積，它可以不受公司本年度可分配利潤的多少及時間的限制，只要將公司賬面上的資本公積減少一些，增加相應的注冊資本金就可以了，雖然，從嚴格意義上來說，轉增股本不是對股東的分紅回報，但它并沒有給股東施加新的負擔，因此可以理解為股權的孳息。配股是指公司按一定比例向現有股東發行新股，屬于再籌資的手段，股東要按配股價格和配股數量繳納股款，完全不同于公司對股東的分紅，它在賦予股東一定的優先購買權之外，還施加給股東一定的負擔，因此，配股不能理解為股權的孳息。

五、上市公司國有股權質押時對國有資產的保護問題

對于上市公司大股東而言，普遍將所擁有的上市公司股權視為一種可利用的最有價值的資源，尤其是在其缺乏資金，或者有投資需要時，上市公司股權可以作為極佳的借款抵押品，既可解決資金的燃眉之急，同時卻并不影響其繼續行使上市公司大股東的各種權利，？何樂而不為呢？當然，既然將股權抵押了出去，一旦事出意外無法按期還款時，也就只能聽由銀行將股權拍賣處置了。據有關資料統計，截至目前，深滬兩市約1200家上市公司中，已有超過100家發生了大股東所持上市公司股權部分甚至全部被凍結的事件，比例占上市公司總數約一成。

大量高比例股權被大股東質押出去的背后，有相當可能性存在著這些股權被凍結、被拍賣，進而導致上市公司控股權轉移的風險-一旦上市公司大股東發生轉移，必然引起上市公司主營業務、高管人員、企業文化等等的變動，從而導致上市公司的動蕩，在有大量國有股存在的上市公司，還可能造成國有資產的流失。這種風險是具有客觀可能性的，因為，許多被質押的股權是被銀行等金融機構持有，而一旦銀行等機構被迫成為大股東，相信他們是不會有長期經營一家上市公司的愿望的，這必然導致相關上市公司大股東的再次變更，相關上市公司所可能面臨的風險，就可想而知了。四砂股份就是一個典型例子，該公司兩年內股權反復質押，大股東三度易主，致使公司生產經營完全陷入了困境。

在我國上市公司中，國有股占不小比例。根據公司法的有關規定，國有股權的轉讓必須經國有資產管理部門審批，因此，國有股權的出質也應經國有資產管理部門審批。但是，國有企業用所有者權益和負債形成的資產實際屬于企業法人財產，企業有權獨立支配并由其承擔民事責任。企業以其支配的各項財產設定擔保是法人財產權范圍的自主行為，國有資產管理部門不應干預，也無法具體審查。那么，如何保護上市公司的國有資產就成了的股權出質時必須考慮的問題。

目前，為了加強上市公司國有股質押的管理，規范國有股東行為，財政部已下發了通知，要求國有股東授權代表單位將其持有的國有股用于銀行貸款和發行企業債券質押，應當遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔保法》及有關國有股權管理等法律法規的規定，并制定嚴格的內部管理制度和責任追究制度。

篇6

[摘要]網上證券經紀公司是一個動態的概念。因此有的觀點認為，針對傳統證券經紀公司的管理辦法只須稍作調整，完全可以適用于網上證券經紀公司，并不需要專門出臺針對網上證券經紀公司的管理辦法。鑒于我國的國情，我們認為出臺專門的網上證券經紀公司管理辦法還是必要的，但我們在制訂相關的管理辦法和對網上證券經紀公司實施監管的過程中，需要充分認識到網上證券經紀公司是動態概念這一點。與此同時，在對網上證券經紀公司和非網上證券經紀公司實施監督和管理方面，如何真正實現公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進我國證券業的持續、快速發展，是擺在監管者面前的一大挑戰。

網上證券交易方式正逐漸為廣大投資者認同和接受，網上證券交易呈現可喜的發展態勢。國內的證券公司紛紛投入巨資拓展網上證券交易，IT公司等進入網上證券交易市場的意愿日益高漲，網上證券經紀公司呼之欲出。

2001年有幾項政策信息值得關注，一是中國證監會于2001年12月28日公布的《證券公司管理辦法》明確提出，可設立專門從事網上證券經紀業務的證券公司，同時證券公司可向中國證監會申請設立專門從事某一證券業務的子公司；二是2001年7月30日中國證監會主席周小川在“中國證券業電子商務研討會”上指出，將允許IT公司發起設立網上證券經紀公司；三是《網上證券經紀公司管理辦法》(征求意見稿)已起草完畢，并多次征求業內人士的意見和建議；四是2001年10月出臺的《證券營業部審批規則》(征求意見稿)明確提出了“技術服務站點”的概念，這將為我國網上證券經紀公司的設立和發展創造十分有利的條件。所有這些都預示著我國將出現真正意義上的網上證券經紀公司。

1網上證券經紀公司的界定

從美國、韓國、日本、香港、臺灣等海外國家和地區的情況看，開展網上證券交易的證券經紀公司主要可以分為兩大類，一類是傳統的證券經紀公司，另一類就是所謂的網上證券經紀公司。既然兩者都為客戶提供網上證券經紀服務，那么劃分傳統的非網上證券經紀公司與網上證券經紀公司的標準和依據是什么呢?

傳統證券經紀公司在為客戶提供電話委托、柜臺委托、磁卡委托等交易方式的同時，也為客戶提供網上交易方式；網上證券經紀公司在為客戶提供網上交易方式的同時，也為客戶提供電話委托等其他替代交易方式。兩者的區別在于，后者以電子信息交換網絡為主要手段。簡單地說，如果一家證券經紀公司以電子交換信息網絡為主要手段向客戶提供證券經紀服務及相關業務，則其就歸入網上證券經紀公司范疇，

需要指出的是，在美國、韓國、臺灣等海外的證券界，由于發展歷史等方面的原因，人們習慣于將那些一開始主要借助互聯網絡拓展市場的證券經紀公司界定為網上證券經紀公司。但隨著時間的推移，網上證券經紀公司與傳統證券公司日益融合，兩者之間的界限趨于模糊。

那么，網上交易所占比例不到20％的臺灣網路證券究竟應歸入網上證券經紀公司還是傳統證券公司范疇呢?網上交易所占比例超出60％的金華信銀和數位公誠證券究竟應歸入傳統證券公司還是網上證券經紀公司呢?按照不同的劃分方法，就會得出不同的結論，因此我們在分析網上證券經紀公司時需要注意這一點。

由此可見，網上證券經紀公司是一個動態的概念。因此有的觀點認為，針對傳統證券經紀公司的管理辦法只須稍作調整，完全可以適用于網上證券經紀公司，并不需要專門出臺針對網上證券經紀公司的管理辦法。鑒于我國的國情，我們認為出臺專門的網上證券經紀公司管理辦法還是必要的，但我們在制訂相關的管理辦法和對網上證券經紀公司實施監管的過程中，需要充分認識到網上證券經紀公司是動態概念這一點。與此同時，在對網上證券經紀公司和非網上證券經紀公司實施監督和管理方面，如何真正實現公平、公開和公正，在兩者之間求得很好的平衡，從而促進我國證券業的持續、快速發展，是擺在監管者面前的一大挑戰。

1997年，我國個別傳統證券公司開始為客戶提供網上證券交易服務方式，現在已經有約80家證券公司開通了網上證券交易。2001年11月，網上委托交易量占全國股票和基金交易總量的比例為6．17％，網上交易開戶數所占的比例達到9．94％?？紤]到2000年網上交易所占比例只有1%這一點，這組數據充分反映了我國網上證券交易發展速度之快。其中，華泰證券公司等少數證券公司的這一比例已經達到了25％。當然，目前我國還沒有一家真正意義上的純粹網上證券經紀公司。

從業務范圍看，海外一些網上證券經紀公司所涉足的領域比較寬泛，業務多元化趨勢明顯。如美國的E*Trade，目前已成為一家“金融超市”，網上證券、網上銀行、網上保險，可謂無所不有。我國金融業實行的是分業經營和分業管理，既然屬于證券經紀公司，因此網上證券經紀公司的業務范圍不外乎證券買賣、登記開戶、證券的還本付息和分紅派息、證券代保管和鑒證、證券投資咨詢等。其中，網上證券經紀公司的證券投資咨詢業務資格還需要單獨提出申請，即只有在取得證券投資咨詢業務資格后，方可開展這方面的業務。當然，隨著互聯網絡技術和證券業的發展，我國證券市場將會出現網上路演、網上直接發行(DPO)、網上客戶理財、網上投資產品銷售等業務。我們建議在適當的時機可以考慮允許網上證券經紀公司開展這些方面的業務。如果將來我國金融業允許混業經營，那么真正意義上的“網上金融超市”就會來到我們的身邊。

2網上證券經紀公司的設立

設立網上證券經紀公司主要涉及兩個方面，一是網上證券經紀公司的主要出資人或發起人的資格，二是設立網上證券經紀公司應具備的條件。

一、網上證券經紀公司的主要出資人或發起人

從海外網上證券經紀公司的情況看，這些公司的主要出資人或發起人來自各個領域，有證券公司，有IT公司，有資訊服務公司，有工業類企業等。還有一些是由自然人發起設立，吸引風險投資基金投資發展起來的。

從我國的情況看，證券公司在資金實力、證券專業人才和投資咨詢等方面擁有明顯的優勢，IT公司在信息技術、IT人才等方面擁有一定的優勢，因此證券公司和IT公司將成為我國網上證券經紀公司的主要出資人或發起人?！蹲C券公司管理辦法》規定，“設立專門從事網上證券經紀業務的證券公司，證券公司或經營規范、信譽良好的信息技術公司出資不得低于擬設立的網上證券經紀公司注冊資本金的20％”。

網上證券經紀公司的業務與商業銀行、電信公司等有著一定的聯系。但是我國商業銀行受分業經營和分業管理的限制，參股網上證券經紀公司存在著法律法規方面的障礙。電信公司的對外投資可能也受到一定的制約。目前我國證券公司的股東名單中就很少有電信公司。

我們認為，目前比較可行的做法是，網上證券經紀公司的設立以證券公司為發起人和主要出資人，IT公司參與發起，同時吸引其他公司和管理層參股。這是由于IT公司的資本金實力比較差，同時不太熟悉證券經紀業務方面的流程，作為網上證券經紀公司的第一大股東并不合適。

當然，就證券公司向中國證監會申請設立的網上證券經紀子公司而言，《證券公司管理辦法》規定，證券公司持有股份不得低于51％。證券公司可根據需要設立網上證券經紀全資子公司，或者采取吸收其他股東參股的方式組建網上證券經紀子公司。

二、設立網上證券經紀公司應具備的條件

網上證券經紀業是一個資金、技術和智力密集型的產業，設立網上證券經紀公司應具備相應的條件。《證券公司管理辦法》對設立專門的網上證券經紀業務的證券公司所應具備的條件作出了規定。我們認為，資本金實力、技術條件和人才資源是設立網上證券經紀公司的主要條件。

1.注冊資本金。證券業對資金量的要求往往是比較高的，網上證券經紀公司自然也不例外。技術開發投入，計算機軟、硬件投入，證券從業人員和專業技術人才的吸引，服務網點的設立等等，都需要大量的資金投入。考慮到我國網上證券經紀公司今后一段時間在發展規模、客戶數量和客戶資金量等方面的增長會非常迅速，同時網上證券經紀公司所面對的風險和責任比非網上證券經紀公司要大，一旦發生償付能力方面的危機，影響面往往比較大，會對社會造成一定的沖擊。因此，為了確保網上證券經紀公司的償付能力，保護投資者的合法權益，維護證券市場的持續發展，需要對網上證券經紀公司的注冊資本金設置一個“門檻”限制，同時設定網上證券經紀公司財務風險監管指標。

在注冊資本金方面，《證券公司管理辦法》沒有作具體的規定，原先《證券公司管理辦法》(征求意見稿)要求網上證券經紀公司的注冊資本金不低于5000萬元人民幣。我們認為，對網上證券經紀公司注冊資本金要求應適當提高，是否可以考慮將進入“門檻”設置在1億元人民幣?《證券公司管理辦法》規定經紀類證券公司的對外負債(不包括客戶存放的交易結算資金)不得超過其凈資產額的3倍；同時經紀類證券公司在對外負債超過其凈資產兩倍時，必須在3個工作日內報告中國證監會，并說明原因和對策。很顯然，這一要求同樣適用于網上證券經紀公司。考慮到我國網上證券經紀公司的特點，我們認為財務風險監管指標要求可以適當提高，即網上證券經紀公司的負債總額(不包括客戶存放的交易結算資金)不得超過其凈資產額的280%，同時其流動資產余額不得低于其流動負債余額(不包括客戶存放的交易結算資金)。

2．技術條件。網上證券經紀公司對技術條件的要求相當高，同時又是全方位的。網上證券經紀公司的設立，必須：(1)有符合要求的網絡交易硬件設備和軟件系統；(2)網上證券經紀業務系統中有關數據傳輸安全、身份識別等關鍵技術產品必須通過權威機構的安全性測評，網上證券經紀業務系統及維護管理制度必須通過權威機構的安全性認證；(3)具有控制網上證券經紀業務有關風險的技術、管理和業務等方面的有效措施；(4)擁有完善的系統故障應急方案，包括信息傳播及委托方式的轉移、數據及系統的恢復措施等；(5)擁有比較完善的技術服務支持體系、技術崗位管理制度、技術風險管理制度、應急管理體系和實時監控系統等。網上證券經紀公司所涉及的技術問題比較復雜，專業性很強，在評估網上證券經紀公司的技術條件過程中，監管機構應廣泛聽取技術專家的意見。

3．人才資源。網上證券經紀公司的設立和運作需要多方面人才，證券交易專家、投資咨詢專家、技術和管理人才、法律專家、市場推廣人才等，都是必不可少的。中國證監會主席周小川在“中國證券業電子商務研討會”上強調，網上證券經紀公司的設立需要大量的專業人才。從我國目前的情況看，證券公司擁有大量的證券交易和投資咨詢等方面的專家，IT公司擁有一批高素質的技術人才。因此證券公司和IT公司共同發起設立網上證券經紀公司，可以很好地實現兩者在人才資源方面的優勢互補。

《證券公司管理辦法》規定，設立經紀類證券公司，具備證券從業資格的從業人員不少于15人，并有相應的會計、法律、計算機專業人員；設立專門從事網上證券經紀業務的證券公司，還要有10名以上計算機專業技術人員并能確保硬件設備和軟件系統安全、穩定運行，同時高級管理人員中至少有一名計算機專業技術人員。我們認為，這一要求適用于所有的網上證券經紀公司，同時要對技術負責人的資格作出專門的規定和要求。為了吸引和留住人才，應允許網上證券經紀公司實施員工持股計劃和建立股票期權制度。開戶，交易與清算

網上證券經紀公司向投資者提供證券經紀服務，涉及多個方面的環節，其中主要的環節是：

1．開戶

與傳統證券公司一樣，網上證券經紀公司必須為客戶分別開立資金賬戶和證券賬戶。傳統證券公司主要采取直接開戶方式，即客戶持本人有效身份證件到證券公司下屬營業部開戶。網上證券經紀公司除了可以通過直接方式為客戶開戶外，還可以通過網絡方式和方式為客戶開戶。

海外網上證券經紀公司的開戶非常簡單，程序基本上是這樣的：(1)從網上證券經紀公司的主頁申請開戶申請表；(2)公司送來開戶申請表；(3)將填寫好的開戶申請表發回公司；(4)公司發來交易時需用的用戶ID和密碼。在辦完這些手續后，只要向網上證券經紀公司匯入一定的錢款，客戶就可以進行交易了。

網上證券經紀公司通過網絡方式為客戶開戶，需要對客戶的身份予以核實。目前，我國電子商務立法明顯滯后，缺乏電子簽名等各方面的法律規定，因此，網絡開戶方式還面臨一定的挑戰。這就需要尋求商業銀行、保險公司以及CA認證機構等的支持與協作，利用投資者在銀行的儲蓄賬戶、保險單以及CA認證等第三方權威機構的數據資料，對申請網上開戶的客戶身份加以驗證。

在我國，網上證券經紀公司通過方式為客戶開戶，是一個比較可行并值得推廣的做法。網上證券經紀公司可以委托那些營業網點多、信譽好的商業銀行、保險公司、郵局和電信公司等機構開戶。當然，委托第三方開戶，網上證券經紀公司須與被委托方簽訂委托協議，明確雙方的責任、權利和義務，同時明確具體的操作流程。

另外，網上證券經紀公司也可以通過下屬服務網點直接為客戶辦理開戶手續。服務網點同時還可以承擔與開戶機構聯絡、接受開戶機構客戶資料等職能。

2．交易

網上證券經紀公司開展證券經紀業務，須向證券交易所申請獨立的證券交易席位。至于證券公司控股的網上證券經紀子公司，我們認為也需要向證券交易所申請獨立的證券交易席位，以便于監督和管理。

除了電子信息交換網絡這一主要手段外，網上證券經紀公司還必須為客戶提供電話委托等其他必要的替代交易方式，以切實保護投資者的合法權益。當然，這方面涉及長途話費等問題，需要網上證券經紀公司與電信等部門開展合作；或者是通過銀證合作，充分利用銀行網點的資源，為客戶提供更多的選擇。

網上證券經紀公司還應向客戶提供與證券交易相關的信息查詢服務，包括委托、成交、清算、資金與股份余額等交易相關數據的查詢。同時，應定期向客戶提供書面對賬單。

3．轉托管、撤銷指定交易及銷戶

根據客戶指令，在確定客戶的有效身份后，網上證券經紀公司可以通過網絡方式、方式和直接方式為客戶辦理轉托管、撤銷指定交易及銷戶手續，具體的做法(尤其是銷戶)與開戶手續比較類似。

4.清算

網上證券經紀公司應根據相關的規定，在具備資格的商業銀行設立客戶交易結算資金專用存款賬戶和清算備付金賬戶。網上證券經紀公司應統一管理客戶交易結算資金賬戶和清算備付金賬戶。網上證券經紀公司與商業銀行開通客戶交易結算資金自動劃轉系統或銀證轉賬系統，雙方應簽訂合作協議，明確責任、義務和有關的流程。

網上證券經紀公司與客戶之間的證券交易結算資金劃轉可以采取網絡轉賬、電話轉賬和銀行匯款等方式。采取網絡或電話轉賬方式的，客戶的交易結算資金在客戶交易結算資金賬戶與儲蓄賬戶之間通過因特網方式或電話方式進行劃撥，網上證券經紀公司應就此與商業銀行、客戶簽訂協議。服務網點對于網上證券經紀公司來說，設立有形服務網點是十分必要的。服務網點的設立，可以提高網上證券經紀公司的信用度，開展與證券經紀相關的業務。與此同時，海外網上證券經紀業的發展表明，擁有有形服務網點的網上證券經紀公司，發展一個客戶的平均成本遠低于沒有有形服務網點的網上證券經紀公司。正因為如此，海外很多原先沒有設立服務網點的網上證券經紀公司紛紛設立相當數量的服務網點。

與傳統證券公司下屬的證券營業部相比，網上證券經紀公司服務網點的功能應有所調整，規模趨于減小，表現在服務網點不為客戶辦理現金存款，不辦理柜臺交易和交割，不為客戶提供大、中戶交易室和營業大廳等經營性的證券交易場所。同時服務網點應突出其在網上交易演示等技術方面的功能。這一定位基本符合網上證券經紀公司的發展需要。

《證券營業部審批規則》(征求意見稿)提出證券公司可以申請設立技術服務站點，規定“技術服務站點是證券公司對客戶從事網上證券交易提供技術及相關服務的分支機構”，“申請設立技術服務站點的證券公司應取得網上委托業務資格”?！蹲C券營業部審批規則》(征求意見稿)同時對設立技術服務站點應具備的條件、申請時應提交的材料、可以經營的業務作出了相應的規定。

一段時期以來，我國蘭州、西安等地先后出現了一系列的證券交易“黑市”事件，嚴重損害了中小投資者的利益，擾亂了我國證券市場的正常秩序?？紤]到網上證券經紀業的特點，監管機構應加強對網上證券經紀公司服務網點的監管。建立“防火墻”，不允許服務網點與客戶直接發生現金往來，關注機構的資信情況，同時中國證監會的派出機構應定期或不定期地檢查當地的網上證券經紀公司服務網點情況，特別是要防止有人假冒網上證券經紀公司服務網點的名義欺騙投資者。在條件許可的情況下，我們建議可以設立一家從屬于中國證券業協會或者獨立的專門機構，通過互聯網站及時披露有關網上證券經紀公司服務網點的情況，同時開通電話查詢，方便投資者識別服務網點的真偽，以保護投資者的合法權益。另外，監管機構要加強對投資者的教育，提高投資者的辨別能力，同時建立投資者舉報制度。

3證券交易傭金政策

一段時期以來，證券交易傭金政策一直是一個十分敏感的話題，市場上的猜測和傳聞很多。網上證券經紀公司的出現，必然會引發我國證券交易固定傭金制度的變革。網上證券經紀公司和傳統證券公司的傭金政策，主要有以下幾種選擇：

1．兩者均實行現行的固定傭金制度。當前，我國固定傭金制度的改革迫在眉睫，允許證券公司根據市場和自身的情況對傭金的收取作適當調整是大勢所趨。網上證券經紀公司出現以后繼續實行固定傭金制度，顯然不利于網上證券經紀業這一新興產業的發展。因此，這一方案是不可行的。

2．兩者均實行自由浮動傭金制度，不設上、下限，公司可自主決定。海外證券市場，特別是發達國家和地區的證券市場普遍采取這一做法。這是我國證券市場今后的發展方向，但在目前證券業普遍缺乏自律和規范的情況下，我們尚不具備完全實施自由浮動傭金制度的條件。一旦完全放開，就必然會導致證券經紀業的注意力集中于價格競爭，從而忽視服務水平的提高。在這方面，商業銀行高息攬存、保險公司賠本競爭的教訓值得我們引以為戒。因此，這一方案也不可行。

3．傳統證券公司繼續實行現行的固定傭金制度，網上證券經紀公司實行自由浮動傭金制度。巨大的反差同樣會引發我國證券經紀業的惡性價格競爭，直接和公開的價格競爭受到限制，傳統證券公司就會采取變相和隱蔽的價格競爭，從而對我國證券業的發展造成更大的危害，同時不符合證券市場的“三公”原則。

4．傳統證券公司和網上證券經紀公司實行同樣的浮動傭金制度，同時設定上限和下限(即浮動區間)；或者是實行區間浮動傭金制度，傳統證券公司和網上證券經紀公司的浮動區間有所差異?？紤]到當前我國證券市場的實際情況，我們認為這一方案是比較切實可行的。這既給證券經紀公司留有一定的余地，同時又符合證券市場的“三公”原則。

總之，在出臺針對網上證券經紀公司的證券交易傭金政策時，需要考慮對原先的傭金政策實施相應的調整。同時，我國證券交易傭金制度的改革可以分階段、分步驟加以實施。當前，為了促進我國網上證券經紀業的發展，推動我國證券業的競爭，我們認為，開始時可以考慮將傳統證券公司的傭金浮動區間設置在0．2％、0．3％之間，將網上證券經紀公司的傭金浮動區間設置在0．15％&#0;0．25％之間；在網上證券經紀業發展到相當規模后，對傳統證券公司和網上證券經紀公司實行相同區間的浮動傭金制度；待證券市場和證券業發展到比較成熟和規范的階段后，就可以考慮實行完全自由浮動的傭金制度。

通過電子信息交換網絡方式買賣證券，其安全性能否得到切實有效的保障，往往是投資者最為關心的問題。網上證券交易的風險，大致包括實時通信線路的穩定性，以及下單的可靠性和保密性等。其實從技術上講，相對于電話委托等其他證券交易方式，網上證券交易的安全性還是比較高的。一般人對安全性的擔憂主要源于對技術的不了解和新聞媒體對網絡黑客攻擊的大肆渲染。

當然，風險小并不意味著沒有風險?？紤]到網上證券交易所涉及的資金量非常大，對可靠性和保密性的要求比較高，容不得出現一點點的誤差。因此，網上證券經紀公司需要完善相關技術，加強管理。(1)對網上數據實施加密；(2)利用數字簽名的身份認證，防止密碼攻擊；(3)將內部業務系統與因特網等外部網絡嚴格隔離，并監控相互間的信息交換，建立有效的“防火墻”等安全防范措施；(4)建立實時監控系統，采取網絡隔離等技術防范黑客攻擊和外部非法訪問；(5)完善應急管理體系和故障恢復手段，采取切實有效的系統備份機制，保證網上證券交易業務通道的暢通；(6)加強管理，建立嚴格的崗位管理制度和技術風險管理制度，以提高網上證券交易的安全性。

為了保護投資者及網上證券經紀公司自身利益，在接受客戶開戶時，網上證券經紀公司應與客戶簽訂“風險揭示書”，向客戶解釋相關的風險，協議書應采取《合同法》認可的書面形式簽署。同時，網上證券經紀公司應通過入門網站和客戶終端軟件向市場充分揭示風險，包括：(1)所顯示的行情信息可能出現錯誤和偏差；(2)客戶的身份有可能被仿冒，客戶的交易密碼可能遺失或被他人竊?。?3)因為網絡傳輸方面的原因，客戶發出的交易指令可能會出現延遲、停頓、中斷或數據出錯等情況。

在與客戶交流和接受客戶咨詢時，網上證券經紀公司的工作人員應客觀地向客戶揭示網上證券交易方面的風險，不能故意回避和隱瞞相關的風險，誤導和欺騙客戶。與此同時，網上證券經紀公司還應對客戶進行相關的教育和培訓，提高他們的風險防范意識，幫助客戶及時發現和排除安全方面的隱患，同時教會他們正確和熟練使用網上交易方式以及電話委托等其他替代交易方式。

此外，網上證券經紀公司還可以借助商業保險來解決網上證券交易的安全性問題。美國大多數網上證券經紀公司為自己的網上交易客戶提供高額的商業保險，這在很大程度上消除了客戶對網上證券交易安全性的后顧之憂，極大地推動了美國網上證券經紀業的發展。

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關鍵~：有限責任；股權；繼承

一、股權繼承概述

（一）有限責任公司股權繼承的概念

對于股權繼承的概念，我國學者有不同的提法。有的稱之為“出資繼承”，有的稱之為“股份繼承”，有的稱之為“股東資格繼承”。有限責任公司股權繼承是指公司股東自然死亡或宣告死亡時，尤其合法繼承人依照繼承法、公司法等相關法律的規定承受被繼承人生前所持有的公司股權。

（二）股權的性質

對于股權的性質，學界有幾種學說，主要分為所有權說、債權說、社員說、獨立民事權利說。所有權說認為，股權是股東對公司財產所享有的所有權，而且，公司法人對公司財產也享有所有權。債權說認為，公司對股東的出資財產享有所有權，股東對公司享有獲得股息和紅利的權利。社員說認為，股權是股東基于社員資格而享有的權利。獨立民事權利說認為，股權是是股東所享有的以財產為核心的權利，股權有兩種權能，分為自益權和共益權。自益權具體表現為分配股利的請求權和分配公司剩余財產的請求權等等。而共益權主要表現為管理權，是股東為自己的利益和為公司的利益而行使的權能。[1]筆者認為，獨立民事權利說最為合理。該學說形象地說明了股權的財產性和非財產性的特征。

二、有限責任公司股權的可繼承性

關于有限責任公司股權能否繼承，主要存在三種觀點：

第一種是對股權繼承持否定態度，認為有限責任公司具有較強的人合性質，繼承人要成為股東，須經其他股東同意；第二種是對股權繼承持肯定態度，認為從理論上講，繼承人可以按其所繼承的股權額成為公司股東，為了維護有限責任公司和繼承人的利益，法律也應允許繼承人取得股東身份；第三種是對股權繼承持折衷態度，認為繼承人依據繼承法只能繼承股權中的財產性權利-自益權，而對非財產性的共益權則不能繼承。[3]綜上，不難看出關于股權可否繼承的爭論主要集中于兩個方面，一個是股權的自身性質，是否可繼承性；一個是有限責任公司人合之性質是否成為股權繼承的障礙?；诖耍P者即按該種脈絡進行展開，以茲論證股權的可繼承性。

（一）股權本質上是一種財產權，且不具專屬性。鑒于前文對股權性質的分析，筆者認為有限責任公司的股權為一種獨立的民事權利，股權的身份性并不意味著股權是身份權，因為股東成為股東的目的是為了通過公司形式獲取更多的盈余。因此，從最終目的上講股權是一種財產權。股權作為一種財產權，且具非專屬性，符合繼承法關于繼承標的的構成要件，具有可繼承性。

（二）有限責任公司的人合性不是股權繼承的障礙

有限責任公司的性質介于股份有限公司與合伙企業之間，兼有人合性與資合性。我國《繼承法》第3條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括（七）公民的其他合法財產?！痹摲ú⑽醋觥俺狻币幎ǎ纱丝梢?，只要屬于被繼承人的合法財產即為繼承標的，股權本質上是一種非專屬性的財產權，因此，股權符合繼承標的的要件要求。因此股權具有可繼承性，有限責任公司的人合性不能成為股權繼承的障礙。

三、有限責任公司股權繼承中存在的問題

（一）《公司法》股權繼承開始的時間未予明確

《公司法》雖然規定繼承人可以繼承股東資格從而取得股權，但是并沒有規定繼承開始的時間。那么，在這一問題上能否適用《繼承法》的相關規定，即“股權自被繼承人股東死亡時開始繼承”呢？筆者認為是可以的。各個法律之間并不是孤立的，在司法實踐中，在特別法沒有規定的情況下根據法律的基本原則找到可以適用的法律規定以解決現實問題、定紛止爭是法律工作者義不容辭的責任。當股東不再具有行使股東權利的資格，其股東資格所對應的股權處于無人享有的狀態，如果不賦予繼承人相應的權利，不僅可能對繼承人的合法權利造成沖擊，而且可能會對其他股東、公司以及債權人的權利造成損害。因此，股權繼承自被繼承人股東死亡時開始符合各方當事人的利益需要。

（二）繼承人的范圍過大

根據我國《繼承法》的規定，法定繼承人的范圍包括第一順序的配偶、子女、父母和第二順序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同時我國《公司法》第二十四條規定“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”。在一個繼承人股東可能存在多個符合《繼承法》規定的繼承人的情況下，讓所有的繼承人都繼承股權進入到公司，那么突破《公司法》對有限責任公司人數的限制是顯而易見的。

（三）股權繼承與股東優先購買權的競合

在有限責任公司人合性制度的約束下，《公司法》在立法時給予了其他股東在股東轉讓部分或者全部股權時的優先購買權。雖然股權繼承與一般的股東對外轉讓股權有一定的區別，但是如果允許繼承人基于繼承法的規定當然繼承股權而排除其他股東的優先購買權，無疑是否定了股權繼承的實質。鑒于有限責任公司具有較強的封閉性，股權繼承也應當以取得其他股東的同意為前提。而股東的優先購買權正是其他股東行使其同意權的一種表現形式。所以，股權可以自由繼承的前提之一也是其他股東放棄優先購買權。

（四）股權繼承人的訴訟權與行使問題

有權利必有與之對應的權利救濟途徑，當股權受到侵犯時《公司法》賦予了股東享有訴訟權利。但是，《公司法》和《公司登記管理條例》均規定，股東轉讓股權的，應當辦理公司變更登記。也就是說，即使股權繼承人繼承了股權，在變更公司登記之前股權繼承人享有的也只能法定權利，并未轉化為實有權利。因此，在這期間如果被繼承股權受到公司，其他股東或者第三人的侵害的話，必然存在股權繼承人能否提訟的問題。

四、完善有限責任公司股權繼承制度的建議

我國《公司法》雖然對股權繼承作出了原則性規定，但仍需要作出更具體的可操作性的規定。筆者就股權繼承提出以下建議：

（一）股權繼承的主體

鑒于有限責任公司對股東人數的限制，在股權繼承這一問題上，首先要明確股權繼承人的范圍。以在保障繼承人合法權利的同時最大限度的維護好有限責任公司的人合性。筆者認為將股權繼承人的范圍限定在股東的配偶及其直系血親為宜。根據我國學者調查，大多數被調查者都希望配偶和子女為第一順序法定繼承人，父母為第二順序法定繼承人。[3]

（二）股權繼承人的權利

關于股權繼承人享有的權利的問題，筆者分兩個時間段來討論這個問題。第一時間段從被繼承人股東死亡r至繼承人能否繼承股權成為有限公司股東止，在這一階段不妨效仿在學理上構建準股權制度并在處理股權繼承糾紛案件的實踐中參照適用。第二時間段從股權繼承人能否繼承股權成為有限公司股東開始至股權繼承問題解決止，在第二時間段內，無非會有兩種結果出現，一是股權繼承人繼承股權成為公司股東，那么他將享有按照《公司法》及公司章程規定賦予的股東權利，自然沒有進行討論的必要；二是股權繼承人被公司排除在外，無法成為公司的股東。那么按照現有法律的規定，如果被繼承人股東的股權由公司的其他股東全部購買，其合法繼承人只能繼承股權帶來的收益；如果公司其他股東放棄優先購買權，被繼承人股東的股權可由公司以外的第三人購買。

（三）股權繼承人訴訟權利的行使

筆者認為，為了更好地保護股權繼承人的權利，可以通過準股權制度的設立，當被繼承的股權受到侵害時，可賦予股權繼承人能夠以自己的名義提訟的權利。

有限責任公司股權繼承不僅需要明確實體權利，更重要的是做好程序設計，從而實現各方利益的平衡，期望理論界和實務界共同做出努力。

參考文獻：

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[6]朱聲敏.粟勤生淺論有限責任公司股東資格的認定[期刊論文]-改革與開放2009（22）

[7]唐新 有限責任公司瑕疵出資人股東資格的認定[期刊論文]-現代企業文化2011（21）

[8]張娟.羅華論瑕疵出資對股東資格的影響[期刊論文]-商品與質量（科教與法）2011（4）

篇8

【關鍵詞】上市公司；股權結構優化；再融資；配股

一、我國上市公司股權結構的現狀及存在的問題

（一）我國上市公司股權結構的現狀

現今，我國上市公司國有股“一股獨大”的局面沒有改變，股權集中度仍然較高，使小股東不能很好的制約大股東，對管理層的監督也難以很好的實施，國有法人股占據統治地位的現狀沒有得到較好的改善，股權結構不夠合理，這對于公司經營績效和治理效率都有影響，因此我們要采取一些措施來使得我國上市公司股權結構得到優化和改善。

（二）我國上市公司股權結構存在的問題

1、股東主體構成復雜

我國上市公司股份按上市地區和幣種不同分為A股、B股、H股；按股權屬性不同分為法人股、國家股和個人股等。前者A股、B股、H股可以在證券市場上流通，但這三種股票只能分別在彼此不同的市場上流通。后者法人股、國家股在股權分置改革完成前不能在市場上流通，只能在場外通過協議轉讓，而個人股可以有條件的流通。

據統計，截至2012年12月底，滬深股市總股本38395.00億股，其中流通股為31339.60億股，占到了股本總額的81.62%，和2006年底的39.5%相比很大提高，說明近幾年我國上市公司股權結構有了很大改善。

2、流通股與非流通股并存

我國很多上市公司是具有國有控股性質的公司，這些公司是以國有企業公司化為基礎框架進行的改革，按照這個改革框架，大部分上市公司都對股份結構進行了改變。在這種獨特的情況下，我國對上市公司的所有權按所有者的性質粗略的劃分為國有股、法人股和社會公眾股，其中國有股和國有法人股都是國有股權。國家明文規定要保證國有股和國有法人股的控股地位。因為歷史的原因，目前仍然有部分國有股和國有法人股沒有上市流通。這雖然保證了國有股的控股地位，但同時也導致了我國股市的二元結構（即非市場化的國有股市場和市場化的流通股市場）。

股東主體復雜的構成形成了我國股票市場的獨特性（即流通股與非流通股并存）。以下表1、2分別列出了2010-2012年、2002-2004年我國深、滬兩市上市公司的股權結構：

注：資料來源：巨潮資訊

從以上兩表看出：我國股票市場中，流通股在股本總數中所占比重很大，最近幾年流通股的比例始終保持在80%左右，與2003-2004流通股比例始終保持在35%相比有很大改善。

3、股權集中度相對較高

股權集中度主要有三大衡量指標：CR指數、H指數、Z指數。一般通過第一大股東持股比例（即Shrcr1指數，第一大股東持股份額在公司總股份中所占的比重）來衡量。

通過對2009、2010年我國上市公司股權集中指標進行數據統計得出以上兩個表格。由以上兩表格可知，2009、2010年我國上市公司第一大股東股權比例在30%以上的有1000多家，占全部上市公司的60%多，表明我國上市公司近年來股權集中度相對較高。

二、我國上市公司再融資現狀及其對股權結構的影響

（一）我國上市公司再融資的現狀

我國上市公司再融資現狀并不符合“首選內部股權融資即留存收益，其次債務融資，最后外部股權融資”的優序融資理論。我國上市公司因為內部積累嚴重不足，導致內源融資在企業融資中所占比例極小。在外源融資中，大部分上市公司表現出了對股權融資的偏好和對債務融資的厭惡。因此我國上市公司更傾向于先通過股權融資，然后債務融資，最后內源融資的融資順序。

現階段我國上市公司再融資特點主要是融資規模的擴大、融資比重的增長以及上市公司對股權融資的偏好。

1、我國上市公司再融資比重越來越大

我國證券市場的大規模發展為上市公司進行再融資（主要是股權融資）提供了主要場所，而且上市公司在經濟發展中的地位越來越重要。隨著經濟發展水平提高，再融資對于我國上市公司的重要程度也逐漸顯現。從總體看，近幾年我國的再融資市場仍保持較高水平，特別是2006年，因股權分置改革而暫停的再融資重新運作，再融資程度出現大幅回升。

資料來源：中國證監會

從上表看出，我國再融資總額從2004年的482.18億元到2006年的910.4億元，回升幅度高達188.80%，由此知我國上市公司再融資的比重越來越大。

2、我國上市公司偏好股權融資

我國上市公司偏好股權再融資，這與發達國家的“首選內源融資，其次債務融資，最后股權融資”不同，其融資順序為：首先股權融資，其次長、短期債務融資，最后內源融資。這種偏好主要表現為：（1）上市公司首選配股作為再融資方式，與此同時增發新股是上市公司在近幾年較為重視的股票融資方式。上市公司以配股和增發新股做為主要股權融資方式占再融資規模的比例高達93.82%。（2）股票融資的比重遠大于債券融資。（3）我國上市公司的再融資結構中，存在著內源融資比例較低，外源融資比例較大的情況，甚至有部分上市公司完全依賴外源融資。

（二）我國上市公司再融資對股權結構的影響

通過前面敘述知我國上市公司一般先進行股權融資，其次債務融資，最后才是源融資，但我國國有控股股東普遍不到位現象以及國有股“一股獨大”的特殊股權結構，削弱了股東對于經理層的約束力，導致了經理層過分追求資本控制權，最終致使上市公司表現出對股權再融資的偏好。因此，我國上市公司一般把內部債務融資排在外部股權融資之后。由于前些年增發新股比配股難，配股不言而喻地成為了上市公司再融資的首選，而近些年增發新股受到上市公司的青睞，所以配股和增發新股在我國資本市場融資中占據了重要地位。因此我國上市公司熱衷于配股和增發新股兩種再融資方式與其特殊的股權結構有密切關系，同時配股和增發新股也會影響我國上市公司的股權結構，合理利用再融資進行股權結構的優化可以完善公司的治理機制，實現國有資本的退出及股權激勵。

三、合理利用再融資對股權結構進行優化的建議

我國上市公司進行股權結構優化途徑有多種，但配股和增發新股這兩種再融資方式是倍受青睞的。配股是向公司原有股東按照其持股比例發行股票。如果股東進行全額認購，上市公司的股權比例就不會變化。但在我國，上市公司的國有股股東常會主動放棄配股權，同時，流通股的配股通常會由承銷商余額包銷，所以一般都能全額參加配股。這樣必然導致上市公司流通股股份的相對上升和非流通股股份的相對下降。增發新股是上市公司除配股外的另一種再融資方式，最早時候上海三毛、龍頭股份等5家上市公司開創了增發A股的先河，而在最近幾年越來越多的滬、深上市公司也增發了A股。增發新股與配股的區別在于增發新股既面向公司現有股東也面向所有投資者，而配股只面向公司現有股東。在2009年的上市公司中實施配股的只有10家，另有85家進行了定向增發，11家進行了公開增發，比例高達88.54%。因此上市公司主要是通過配股和增發新股兩種主要再融資方式來改變股權結構。

四、有關上市公司再融資與股權結構優化問題的結論

總體來說，我國上市公司通過再融資能夠實現國有股的相對減持。因此，針對我國上市公司國有股股東持股比例較高的現象，通過再融資來實現股權結構的優化具有一定的合理性。我國上市公司在進行配股時，可以通過國有股股東主動放棄配股權、轉讓配股權等方式進一步降低國有股持股比例。同時，增發新股也能夠達到相同目的。這樣，上市公司在實現再融資目標的同時也優化了股權結構。此外，允許一部分上市公司利用配股和增發新股來回購國有股份或在上市公司再融資時限定其出售部分國有股，也有利于上市公司的股權結構優化。因此利用再融資進行部分國有股的出售和回購是優化股權結構的最有效方式。

參考文獻：

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[2]劉曉霞.我國上市公司股權結構優化研究[D].湘潭大學碩士學位論文，2006：78.

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[7]劉永祥，薛建彪.優化我國上市公司股權結構的對策[J].經濟問題，2001（10）：12-13.

[8]巨潮資訊網（http：//）.

篇9

【論文摘要】長期股權投資在企業的對外投資中占有舉足輕重的地位，是因為它以長期持有被投資單位股份為目的，意在對其施加影響。本文針對企業長期股權投資面臨的風險和存在的問題，提出建立全面的風險管理體系，包括完善企業法人治理結構，合理化企業內部組織結構，健全企業內部控制和構建流程化的投資風險防范機制，有效防范股權投資風險。

【論文關鍵詞】長期股權投資;法人治理結構;內部控制;組織結構

一、企業長期股權投資面臨的風險

長期股權投資面臨的風險可分為投資決策風險、投資運營管理風險和投資清算風險。具體來說：

(一)投資決策風險

1.項目選擇的風險。主要是被投資單位所處行業和環境的風險，以及其本身的技術和市場風險。

2.項目論證的風險。主要是投資項目的盡職調查及可行性論證風險。

3.決策程序的風險。主要是程序不完善和程序執行不嚴的風險。

(二)投資運營管理風險

1.股權結構風險。包括：股東選擇風險、公司治理結構風險、投資協議風險等。

2.委托經營中的道德風險。企業的所有權與經營權相分離，必然會產生委托關系。委托制存在著所有者與經營者目標不一致，信息不對稱的弊端，人可能會利用自身優勢，追求自身效益最大化，而產生的道德風險。

3.被投資方轉移風險。主要是被投資企業存在的經營風險、財務風險、內部管理風險等會通過股權關系傳遞到投資方。

4.項目責任小組和外派管理人員風險。一方面，投資方選派項目責任小組或個人，對投資項目實行責任管理;另一方面，也向被投資方派駐董事、監事、副總經理等高級管理人員，由于責任小組與外派人員自身的知識、能力所限或是責任心不強，使管理的過程存在風險。

5.信息披露風險。被投資方管理層不嚴格遵照投資協議中有關信息披露的規定，故意拖延、不及時報告財務和重大經營方面的信息，暗箱操作，對外部投資者提供已過濾的、不重要的甚至虛假的信息，令投資方所掌握的信息具有很大的片面性和不完整性，使投資方處于嚴重的信息劣勢之中，將嚴重影響投資方的管理。

(三)投資清理風險

1.來自被投資企業外部的風險。如利率風險、通貨膨脹風險、政策法律風險等。利率風險主要是利率變動導致投資收益率變動，從而對投資人收益產生影響。通貨膨脹風險是物價上漲時，貨幣購買力下降，給投資人帶來的風險。政策法律風險主要是政府指導經濟工作時所作的突然性政策轉變，或新法律法規的出臺，對企業經營產生致命影響。

2.來自被投資企業內部的風險。主要是被投資企業內部的技術風險、管理風險、道德風險等的轉移，給投資方帶來退出風險。

篇10

論文關鍵詞:瑕疵出資股權限制自益權共益權

論文摘要:瑕疵出資對公司以及其他股東的利益都有很大的損害，但瑕疵出資的股東其股東權利是否應受到限制，我國法律沒有明文規定。本文擬結合一實際案例對相關問題提出一些看法

公司法規定，繳足出資是股東的法定義務，不能因為股東之間或股東與其出資設立的公司之間自行協商免除或者未經法定程序而變更。但瑕疵出資股東其股東權利是否應受到限制，我國法律沒有明文規定，本文試從一個案例對該問題進行分析。

[案例]①

首都國際公司(下稱國際公司)系協和健康醫藥產業發展有限公司(下稱健康公司)的股東之一。安達巨鷹公司(下稱安達公司)系協和健康的控股股東，其所持股權系受讓其他原始股東的股權而來。向安達公司轉讓股權的原健康公司股東未履行出資義務，安達公司對此明知。安達公司受讓股權后，控制了健康公司，但遲遲不履行對健康公司的出資義務。而且，在寧波中級法院執行的另案中，作為被執行人的安達公司與申請執行人浙江某公司達成執行和解協議，擬將其持有的健康的股權折價抵償給申請執行人。國際公司認為，安達公司的行為嚴重侵害了健康公司的合法權益。國際公司作為健康公司的股東有權為健康公司的利益以股東名義對安達公司提訟，遂以安達公司為被告、健康公司為第三人向法院提起股東權確權賠償糾紛的民事訴訟，訴訟請求有三:I.確認安達公司不享有對健康公司1.65億股股權的股東權利;2.安達公司立即補足對健康公司的出資;3.安達公司賠償國際公司違約金人民幣3000萬元。

因安達公司的注冊地在黑龍江省安達市，故本案由黑龍江高院作一審受理。一審判決后，安達公司不服，向最高人民法院提起上訴。

〔法院判決〕

黑龍江高院依照公司法的有關規定，判決:1.安達公司于判決生效后十日內履行對健康公司1.65億元出資義務:2.安達公司如不能補足上述出資，則其不享有對健康公司I.65億股的表決權、利潤分配請求權及新股認購權;3.安達公司于判決生效后十日內按國際公司在健康公司的出資份額向其賠償違約損失。一審判決后，安達公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經審理已一于日前駁回上訴，維持原判。

該案在審理的過程中，有兩個問題曾經引起過爭論:一、股東瑕疵出資是否具有股東資格?二、股東瑕疵出資其股東權利是否應當受到限制?”股東資格又稱股東地位或股東身份.是公司的投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的前提和基礎”。②新公司法正式確立了授權資本制度，公司注冊資本可以在公司成立之后的法定期間內繳足，尚未出資的人同樣是公司股東。所以，出資只是股東的主要義務而不是確認股東資格的必要條件，違反出資義務只導致股東承擔相應責任而不直接導致否認其股東資格，已經成為共識。所以在本案中，安達公司為健康公司的股東應無疑義。本文僅結合該案討論股東瑕疵出資其股東權利是否應受到限制這一問題。

一、瑕疵出資其股東權利應受限制的原因

新公司法第35條和第43條體現了倡導股東按實際出資分取紅利和行使表決權的精神。這種立法態度有利于在公司內部的股東之間引入相互監督機制。③但是，新公司法未規定，瑕疵出資的股東其股權是否應受限制。筆者認為出資存在瑕疵的股東具有股東資格，但其股東權利應受限制。原因如下:

首先，取得股東身份并不等于享有股東的全部權利，權利與義務的統一、利益與風險的一致是民商法的重要原則，股東對股東權利的享有與行使應當以履行股東義務為前提。股東的主要義務就是出資，如果股東不出資，公司承擔責任的能力就會有所欠缺。結合本案安達公司雖然通過受讓股權并辦理股東變更登記，已取得健康公司的股東資格，但依照公司法規定，股東權利的享有和行使須按其投入公司的資本額大小確定，股東在沒有履行出資義務的情況下行使股東全部權利，明顯有違公平的原則，亦損害其他股東利益，應對其股東權利加以限制。如果不對安達公司的股東權利加以限制，也就違反了權利與義務的統一、利益與風險的一致原則。其次，從原始股權的取得方式來看，股權的取得須以出資作為對價。無對價即無權利，這是民商法中的常識，也是主張限制未出資股東之股權的法理基礎。如果對不履行出資義務股東的股東權利不加限制，比如仍允許其有權獲得紅利分配的話，無異于鼓勵”無本取利、不勞而獲”，有違誠信等原則，對誠實履行出資義務的股東也是不公平的。

綜上，股東瑕疵出資應對其股東權利加以限制，但是，如果完全剝奪其股東權利，又過于苛刻，無異于否認其股東地位，而且有可能違反法律。所以，如何限制則是問題的難點。

二.如何限制瑕疵出資股東的股權行使

對股東股權行使的限制首先要根據公司章程以及法律相關規定，但在公司章程和法律相關規定都空白或不完善的情況下，對瑕疵出資股東的股東權利限制范圍應從法理上進行分析。

股東權最具價值的分類方法是根據權利行使目的的不同，將股東權利分為自益權和共益權。自益權是指，股東為自己從公司獲取財產利益而享有的一系列權利。共益權是指，股東直接為公司利益、間接為自己利益而參與公司決策、經營、管理、監督和控制而享有的一系列權利。自益權和共益權反映了股權的兩大基本內容:獲取經濟收益、參與公司管理。自益權以獲取經濟收益為內容，特別是其中的股利分配請求權、剩余財產分配請求權?！惫衫峙湔埱髾?利益配當請求權)，是指股東基于其公司股東的資格和地位依法享有的請求公司向自己分配股利的權利”。④正如有的學者認為的那樣，自益權主要表現為股東自身的經濟利益，多具財產權內容，共益權則主要表現為股東對公司經營的參與和監督，多具管理權的內容。按照我國公司法的規定股東享有多種權利，其中表決權、選舉權和被選舉權、查閱公司會議記錄和財務會計報告權、制定和修改公司章程等身份性質的權利主要依據股東資格取得和享有，與實際出資無關，為共益權。剩余財產分配權、新股認購權，利潤分配請求權為自益權。自益權的對象是由投入的資本(股東出資)直接產生，未履行出資義務股東的自益權應當限制行使。而共益權與股東身份相聯系，未出資的人同樣具有股東身份，所以，對于其共益權一般不應限制。甚至有學者認為，共益權一般都屬于股東固有權，不應被限制和剝奪。