合同制度論文范文

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篇1

一、承諾的有效條件

從公約的定義和有關其它要求來看，一項能夠導致合同訂立的有效承諾必須具備以下幾方面的條件：

(一)承諾必須是被要約人作出的。

這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發盤。我方于6月1日向A發實盤并限6月6日復到有效。6月5日我方收到美商B按我方發盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實盤已轉B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發盤。B則認為其信用證于發盤有效期內送達，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內開來信用證表示完全接受我方發盤，但這種接受不構成有效承諾，我方與B之間未產生合同關系，故可據此駁回B的要求。

(二)承諾必須是對要約的明示接受。

這一條件涉及到承諾的表達方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實踐中常用的一種承諾表達方式；另一種是指公約第18條第3款規定的方式，即如果根據要約本身或依據當事人之間確立的習慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發貨”。9月2日賣方將上述貨物發運給買方。本案中根據要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發貨行為本身就已構成了承諾，而無須再向買方發出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關系，雙方在長期交易業務中已確立了由買方作出與付款有關的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發出同意通知的習慣作法。則在本案雙方之間，當買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構成了承諾，買方同樣無須再發—個專門通知去表達承諾。

為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區別，我們可以將公約規定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認。

為了強調“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項要約后如果既未發出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。

(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。

公約第19條第1款中規定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復，即為拒絕了該項要約，并構成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內容表示了有條件的接受。

從第1款的要求來看，公約認為原則上一項有效的承諾在內容上應與原要約本身的內容保持一致，而不應包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規定。第2款規定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復，如所載的添加或不同條件在實質上并不變更該項要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項要約的條件以及接受通知內所載的更改為準?！笨梢姽s認為，發生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實質性的還是非實質性的。如果屬于實質性的不一致，則這種接受便自動地成為一項反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實質性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實質性不一致內容的接受仍構成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實質性的添加、更改或限制將取代原要約中與之不一致的內容而成為雙方合同中的條款或內容。

那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實質性的，哪些又是非實質性的呢?公約19條第3款規定：“有關貨物價格、付款、貨物重量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件?！边@一款的規定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發生的“不一致”則為實質性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質和數量；(3)付款，主要包括付款時間、地點、支付手段(貨幣或票據)和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點；(5)賠償責任的范圍，如違約金或賠償金的計算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實質性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認為除第3款列舉的六個方面以外，發生在其它方面的添加或不一致應屬于非實質性的不一致。例如我某進出口公司于某年2月1日向美商報出某種農產品。中方發盤中除列明各項必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發盤有效期內美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復電后即著手備貨。數日后，當中方準備發貨時，該種農產品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅持合同早已訂立，雙方因此發生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實質性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應視為非實質性的不一致。本案中，中方收到復電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進一步指出的是，本案中方發貨時應采用“NewBags”包裝而不能再采用原發盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發盤供某種商品100公噸。發盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內答復。第二天中方便收到B的回電稱:接受發盤，立即裝運。A未作答復。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運)”。當時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交貨并退回了信用證。本案中A的發盤中規定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實質性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當的。

(四)承諾必須在要約規定的承諾期限內作出或作出并送達要約人方為有效；如果要約人未規定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內作出或作出并送達要約人方為有效。

這一條件在公約第18條第2款中作了明確規定。此處所說的“一段合理時間”應該是多長呢?公約并未作進一步的具體規定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應“適當考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿易實踐來看應主要包括交易貨物的性質、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應短一些，反之則可以長一些。

在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規定的承諾期限內或如果要約末規定此種期限則在一段合理時間內作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規定的承諾期限內或如果要約未規定此種期限則在一段合理時間內作出并送達要約人(著重號為本文所強調)方為有效承諾。另外公約還規定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。

要約中規定的承諾期限如何計算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計算需區別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規定了承諾期限，又指明了該期限的計算方法則應按要約本身的方法來計算。例如，要約人在要約中規定“X年X月X日復到有效”或“10天之內復到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規定了承諾期限，但來指明該期限計算方法。例如，要約中僅規定“限10日內復到有效”，而未進一步指明這10天從何時起計算。針對第二種情況下的期限具體計算，公約第20條規定了以下的計算規則：(1)凡以電報或信件發出的要約，其規定的承諾期限從發電或信中落款的發信之日起計算，如果信中沒有落款時間則以發信郵戳日期為發信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發出的要約，其規定的承諾期限從要約傳達到被要約人時起算。

總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規定來看，關于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構成有效的承諾，因根據逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經逾期或作出時未逾期但送達要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認，否則便不構成有效承諾。(2)凡一項承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構成有效承諾。

通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發現某項接受不符合上述有效條件時均應作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。

二、承諾的生效時間

根據各國合同法和公約第23條規定，合同是于承諾生效時訂立。也就是說，承諾一旦生效合同才能訂立，當事人之間才能隨之產生一種法律上的合同關系。由于國際貨物買賣合同的訂立在大多數情況下是由處在異地的當事人之間通過要約和承諾完成的，所以使得承諾何時生效這一問題顯得尤為特殊和重要。關于承諾生效的時間問題，大陸法系與英美法系各國的國內立法向來存有分歧，即英美法系各國一般采用“投郵主義原則”，而大陸法系各國則采用“到達主義原則”。公約對此問題作了統一規定，根據公約規定，采用通知承諾方式承諾時，該項承諾于載有承諾的通知送達(不是作出或發出)要約人時生效(見公約第18條第2款)。這一規定實際是吸收了大陸法系中的到達主義原則；而采用行為承諾方式承諾時，該項承諾于有關行為作出時生效(見公約第18條第3款)。

篇2

勞動合同,是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系,明確雙方權利和義務的書面協議。

勞動法頒布至今,在保護勞動者合法權益,促進經濟發展和社會穩定方面取得了一定的成效,但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩定勞動關系方面存在許多不足,從而使這一應用最為廣泛的合同制度并未發揮其應有的效力和作用。

本文試結合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發的問題,對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。

一我國勞動合同制度的不足及其在實踐中引發的問題

1.沒有規定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規定:“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！辈]有明確規定訂立勞動合同的義務是在用人單位方還是在二者雙方。義務承擔方規定的不明確,使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性,從而造成了事實勞動關系的存在。而我國目前相關法律對于應如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關系則缺乏必要規定。

2.對于勞動合同簽訂程序上的規定缺乏操作性?！秳趧臃ā穼τ趧趧雍贤暮炗喼辉趦热菖c原則上作了相應的規定,但在以下兩方面卻未做出規定:(1)勞動者進人用人單位工作后,用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規定,就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度,勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解,也就無法對勞動合同制度執行貫徹狀況做出監督和檢查。

3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強制力不足?！秳趧臃ā返诰攀藯l規定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責改正,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。"1998年勞動部《關于違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第二條規定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同,即招用后故意不按規定訂立勞動合同的,及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的,用人單位承擔賠償責任。這兩則規定具有共同的不足之處:由于法律未明確規定用人單位應在何時與勞動者簽訂勞動合同,所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實上的勞動關系后,勞動者如被解除勞動關系,其損失范圍在實踐中也難以確定,這就使得勞動者難以獲得賠償,從而保障自己合法權益。

由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足,加之其它因素的作用,從而在實踐中形成了大量雇傭而無合同的事實勞動關系,而事實勞動關系是不受法律保護的。在私營企業中這種情況尤其突出,即使有合同也多簡單,粗糙,不夠規范,甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規的內容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同,即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負任何責任,五花/l門的風險抵押等。即使在國有企業中,也有大量不重視勞動合同的現象存在,有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同,從而形成事實勞動關系;有的簽訂合同之后不執行,只作表面文章,這些都嚴重侵害了勞動者的合法權益。

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勞動合同制度是社會主義市場經濟體制下勞動用工制度的基礎,是保護勞動者和用人單位合法權益的基礎。但是我國《勞動法》遠不健全,行政部門對于勞動合同制度的規定也存在一些不足。我們結合我國勞動法司法實踐,試圖探析我國勞動合同制度中存在的兩個問題,不揣淺見,以拋磚引玉。

一、勞動合同制度中勞動關系建立之規定的缺憾

我國《勞動法》第十六條規定:“建立勞動關系應當訂立合同?！泵鞔_了勞動合同為要式合同,否則法律不予保護。勞動法對勞動合同形式的嚴格規定體現了法律調整勞動關系規范化的趨勢,顯然是進步的。在大量事實勞動關系存在的前提下,勞動部的有關解釋規定:“事實勞動關系不符合勞動法規定的,企業和職工應盡快補辦或續訂勞動合同的手續?！眲趧硬俊秾φ憬￡P于勞動合同問題的復函》中指出應承認事實勞動關系,而且前面問題的解釋中也暗含對事實勞動關系的認可,這是和《勞動法》第十六條相悖的。勞動部的部門規章和《勞動法》相比顯然是下位法規,換言之。勞動部的部門規章及其他規范性文件和勞動法沖突時應適用《勞動法》?！秳趧臃ā饭倘皇菍嶓w法和程序法的融合,但我們可以說,《勞動法》主要包含了實體性規范,具體的適用還要依靠行政規范中程序性的規定。但是。在勞動合同的訂立上,相關行政規范和《勞動法》沖突就很難保證第十六條的實施。進一步說,實體性的規定如果缺乏程序的保障,往往趨近于空談。沒有規定用人單位與勞動者訂立合同的義務,完美的立法期望在僵硬的現實面前變成了零。用人單位故意拖延甚至不和勞動者訂立勞動合同,一旦發生勞動糾紛,勞動者的權益常無從保障。

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關鍵詞：顯失公平主觀要件客觀要件

一、顯失公平制度是誠實信用原則和公平原則在合同法中的體現，其在保險合同中的適用有其特殊性

本文通過實際案例加以說明，案例如下：原告煙臺市富興水產實業公司與被告中國太平洋保險公司煙臺分公司在企業財產保險合同中約定保險責任為：災難性海潮、海嘯造成對蝦流失及惡劣氣候致使對蝦缺氧死亡。賠償處理按《對蝦養殖保險每日賠付數額表》計賠。在合同約定的保險期限內發生了險情，原被告雙方對于對蝦絕產損失的賠償發生了糾紛。原告認為，被告按照保險合同中約定的計賠方法賠償顯失公平，該賠付依據的《對蝦養殖保險每日賠付數額表》已經廢止。請求法院對此民事行為予以撤銷，要求按中國人民保險公司該省分公司1993年《對蝦養殖成本保險條款（試行）》規定的賠款計算方法賠付對蝦保險賠付款及延期付款違約金。被告答辯認為原告與其簽訂的保險合同是企業財產保險合同，不是對蝦養殖保險合同，因此雙方才有特別約定。最終法院做出了顯失公平的確認，并支持了原告訴求，判決被告按《對蝦養殖成本保險條款（試行）》的計賠方法賠償原告保險損失款。

本案爭議的焦點是本案保險合同中的特別約定條款是否顯失公平的認定。關于顯失公平合同的認定是我國《合同法》制定過程和司法實踐中一個極為重要的疑難問題。本文將結合本案對合同法中的顯失公平制度及其在保險合同中的應用作一闡述。

1.顯失公平制度的概念及其目的

《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。包含有顯失公平條款的合同即為顯失公平合同。我國《民法通則》第59條規定：“顯失公平”的民事行為，一方當事人有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或者撤消。《合同法》第54條規定：“在訂立合同時顯失公平的”，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消。這就是顯失公平制度。

顯失公平制度的目的在于保證合同雙方在完全自愿、平等的基礎上完成交易行為，督促人們遵守誠實信用原則，訂立和履行合同，同時賦予交易中遭受不公平損害的一方以撤消或變更合同的請求權利，維護交易的公正性。

2.顯失公平合同的認定

顯失公平制度的正確適用關鍵在于顯失公平合同的正確認定。如果顯失公平合同認定不正確，必然導致顯失公平制度的錯誤適用，從而出現社會公權對私法關系的干涉，破壞了交易秩序的穩定和交易安全。

顯失公平合同應同時具有客觀要件和主觀要件。即，顯失公平合同客觀上除了雙方權利和義務嚴重不對等、利益顯著不平衡外，還應包括主觀上一方是否故意利用其優勢或另一方的無經驗。

（一）顯失公平合同的客觀要件

第一，雙方利益不平衡。在判斷有關利益是否平衡時要特別考慮到當事人的意愿、供求關系、交易習慣等各種因素。如，在贈與合同中，贈與人與被贈與人雙方利益明顯不平衡，但當事人是出于自愿，就不能認為贈與合同構成顯失公平合同。又如，合同訂立后，市場行情發生變化，價格發生漲落等，此時，當事人不能以顯失公平為由而要求撤消合同。第二，利益失衡是嚴重的。嚴重程度應該超出了社會公平觀念所能容忍的界限。

（二）顯失公平合同的主觀要件

第一，獲利方具有故意的主觀過錯。即訂立合同的一方具有優勢或利用對方無經驗等而與對方訂立顯失公平合同的故意。這種主觀狀態表明行為人背離了誠實信用原則的要求。第二，利用優勢。如壟斷，是一方利用經濟上的優勢，從而使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件。但是，如果受損失的一方僅能證明對方因供求關系中的優勢，而提出不合理的價格條件，則不構成顯失公平的主觀要件。因為在競爭的條件下，供求關系本身是不斷變化的，此種變化是一種交易風險，很難說是哪一方利用了優勢。第三，利用對方沒有經驗。在訂約過程中，訂約雙方都應向對方告知、說明有關權利和義務以及影響對方做出是否簽訂合同決定的有關事項，這也是誠實信用原則的要求。

另外，在主觀要件上，有人主張包括“輕率”。筆者認為不妥。首先，市場競爭無時無處不在，交易主體負有一定的注意義務，輕率訂立合同表明對自身的利益不重視、不維護，法律也沒有必要保護之。其次，顯失公平制度在于保護經濟上的弱者，而輕率訂立合同者未必都是弱者，卻很可能是權力的濫用者和秩序的破壞者。再次，輕率在主觀過錯程度上與無經驗不同，后者也非前者所致，反之亦然。

二、顯失公平制度在保險合同中應用的特殊性

任何合同的簽訂都要求合同當事人必須遵守誠實信用原則，而在保險經營活動對誠實信用原則要加以強調，要求保險合同當事人遵守最大誠信原則。所以，顯失公平制度在保險合同中的應用必然有其特殊性，主要表現在：獲利方甚至因過失過錯也構成顯失公平合同的主觀要件。投保人因過失未告知和陳述（客觀上不知的契約善意除外）、保險人因過失未說明都構成顯失公平合同的主觀要件；保險人對保險合同的標準條款和免責條款應及時提請投保人注意，否則也可認為是利用了對方的無經驗；由于保險合同條款較為復雜，專業性強，一般投保人或被保險人不易理解與掌握，在訂立保險合同時有些投保人往往不耐煩，輕率就簽訂了保險合同。為了保護經濟上的弱者投保人和被保險人，保險人利用投保人的“輕率”也構成顯失公平合同的主觀要件。

以上三點都可從我國《保險法》中找到依據。如，我國《保險法》第十七條規定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可以就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知?！薄侗ｋU法》第十七條同時還對投保人故意或者過失未履行如實告知義務的情形做出了相應的處理規定（如，保險人可以解除保險合同、不承擔保險責任等）?？梢?，保險人的說明義務和投保人的如實告知義務已經是法定義務，因此，在司法實踐中，對于法定義務只有作為和不作為的區別，對不作為則沒有故意或者過失的區別。而且，負有法定義務的一方，同時負有舉證責任。

三、對案例及其判決的分析研討

被告抗辯的理由不能成立。被告稱：該對蝦保險是“企業財產保險”，而非對蝦養殖保險。該理由不能成立：一是保險責任是對蝦的流失和死亡風險，對蝦的死亡保險應屬養殖保險范疇；二是約定賠償處理按《對蝦養殖保險每日賠付數額表》計賠，可以確定該“流動資產”項的保險確是養殖保險；三是固定資產項按2‰收費，而對蝦和餌料項按7%收費，企業財產險的收費標準無論如何都不可能達到7%，因對蝦養殖保險風險太大才有可能。所以，該合同是企業財產保險合同和對蝦養殖保險合同的合一。

特約條款是否顯失公平。這是本案爭論的焦點。保險費率與保險責任應是對稱的，但是，以本案新舊兩種辦法計算的賠付結果相差88萬元之巨，可見保險合同雙方的利益不平衡，而且利益失衡十分嚴重，符合顯失公平的客觀要件。根據負有法定義務的一方，同時負有舉證責任的原則，如果在保險合同訂立當時，保險人能舉證說明對新規定收費老規定賠付的做法已經向投保人做了充分的明示說明，那么，顯失公平的客觀要件不存在，從而法院可以認定特約條款沒有顯失公平，合同的內容反映了當事人雙方真實意思，依契約自由原則，對保險人所主張的賠付計算辦法就應予以支持。反之，顯失公平的客觀要件存在，法院可以認定特約條款顯失公平，對原告撤消特約條款的主張予以支持。顯然，本案的裁判方向是正確的。

判決結果值得商榷。依《民法通則》第60條規定，只有在民事行為部分無效不影響其他部分的效力的情況下，其他部分才可仍然有效。就保險合同來說，當事人關于賠付內容的約定是合同的根本內容，這一部分無效，其他部分也就不能繼續有效。因此，在本案中法院在撤消當事人關于賠付的特別約定條款后，仍認為保險合同有效，而依據其他保險公司（中國人民保險公司）的保險條款決定保險人一方的賠付義務，這樣的判決結果值得商榷。

判決參考。由于被撤消的民事行為自始無效，因此，為平衡雙方的權利義務，考慮到合同約定按《對蝦養殖保險每日賠付數額表》計算賠償為雙方在訂立合同時認可，保險人也應按此賠償法所相應規定的收費標準收取保費，方為合理。故判決被告按此表計算賠償額，并按此表相應的收費標準重新計算保費，退還向原告多收的保險費并支付利息。

綜上所述，合同自由原則只是合同法的基本原則之一，顯失公平制度是誠實信用原則和公平原則在合同法中的體現，反映了誠實信用原則和公平原則對合同自由原則的限制；另一方面，它也保證了真正的合同自由原則的實現。

參考文獻：

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2.郭明瑞．論合同自由原則—兼評一起保險合同糾紛案件[J]．中央政法管理干部學院學報，1997

3.崔廣平.也論合同自由原則的地位[J].四川三峽學院學報（社會科學版），1998

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論文摘要：合同制護士是隨著市場對護士資源強大的需求而促生的產物，是社會轉型進程中相對在編護理隊伍而言所產生的并且會越來越龐大的護理群體。

論文關鍵詞：雙因素理論；合同制護士；管理

如何科學地管理與使用合同制護士，已成為醫院醫療護理工作正常運作的重要課題。招聘合同制護士為醫院緩解臨床護理人員不足提供了廣闊的人力資源。然而，較低的待遇、不平等的執業氛圍和不穩定的職業發展前景、對自身的職業認識不足、被動完成各項工作等多種因素造成合同制護士工作滿意度下降、離職率增高，嚴重影響了護士隊伍的穩定，也給護理事業的發展帶來不利的影響。

1 雙因素理論的基本內容

雙因素理論又稱激勵—保健理論，是20世紀50年代后期美國心理學家弗列得瑞克.赫茲伯格提出的。該理論認為，滿意的對立面是沒有滿意，不滿意的對立面是沒有不滿意，而雙因素有兩種類型：保健因素和激勵因素，其中保健因素又稱維持因素，屬于外資因素，是導致員工不滿意或沒有不滿意的原因，包括員工的工資水平、福利待遇、組織管理制度、工作環境等。而激勵因素則屬于內在因素，主要與員工有沒有滿意相關，包括工作上的成就感、對未來發展的期望、職務上的責任感、工作表現機會和工作帶來的愉悅等。

由此可見，保健因素和激勵因素是同時存在并以不同方式影響人們工作行為的兩個因素。保健因素是基礎性的和前提性的，主要滿足人們對外部條件的需求，為間接滿足，不具備這些條件會影響工作態度和思想情緒，僅有這些也不等于有競爭優勢；激勵因素則是關鍵性和決定性的，主要滿足人們對工作本身的要求，很大程度上屬于個人內心活動，為直接滿足，它的欠缺不會導致員工的不滿，但其改善卻可使員工滿意，產生持久而強大的激勵作用，有效地提升競爭能力。

2 落實保健因素，消除合同制護士的不滿意

2.1 制度相應的合同制護士的管理辦法

各級衛生主管部門可在執行相關法律條文如《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國合同法》《護士條例》等的情況下，根據區域醫院的實際情況，制度相應的合同制護士管理辦法，從資格審定、工資福利待遇、合同期限、獎罰規定、辭職辭退標準、崗前培訓、繼續教育、職稱晉升、檔案管理等各方面，規范并監管合同制護士從招聘到解聘的各個環節，使這些保健因素成為合同制護士安心工作的基本動力。

2.2 合理配置人力資源

醫院應改變“重醫療、輕護理”“重技術、輕服務”的觀念，從長遠的利益出發，合理配置護理人力資源，使床位與護士比達到1:0.4的標準要求，有條件的醫院要爭取達到1:0.6?！蹲o士條例》中重申了醫療衛生機構的護士配備標準，尚未達到標準的應當按照國務院衛生主管部門規定的實施步驟，自條例實施之日起3年內達到護士配備標準。此外，還應該實行科室彈性派班、合理派班；制定護理人力資源調配應急方案，應對突發公共衛生事件及科室長期病、事假情況，以緩解護士的工作強度，避免超負荷工作。合同制護士在具備同樣的崗位任職條件后，安排與編制內護士相同的崗位。

2.3 改善工作環境和條件

護士是一門高奉獻、高風險的職業，既有社會危險因素，又有生物危險因素。醫院應當重視各種支持系統的完善和規范，保證護理工作的有條不紊；而且，由于工作的特殊性，護士在護理病人的過程中，經常暴露于病人的血液、體液以及高毒性藥物中，存在職業感染傳染性疾病的危險。護理部要經常組織全體護士進行“護士職業安全防護”的學習，以杜絕或減少醫源性感染的發生，還應制定職業傷害登記制度。凡是在治療護理過程中，遇到帶病毒的血液、體液污染身體破口或是銳器物刺傷等情況，當事人應當填寫《醫療銳器傷害登記表》，記錄詳細情況交護理部保存，并由醫院保健科對其進行預防與治療處理，醫院給予全額報銷所有費用。通過保障護士自身安全和提供良好的工作條件等措施，滿足護士保健因素的需要。

2.4 重視人文關懷

為個體創造和維護一種安全、舒暢、充滿民主氣氛、團結友愛的工作氛圍是提高群體績效的前提。護理工作的職業特點是三班工作制，任務重、責任大、生活無規律，給護士心理造成了較大的壓力。護士絕大多數又是女性，最需要得到尊重和關心，護理部作為護士的“娘家”，應認真聽取護士各方面的反饋意見，幫助護士分析問題，解決問題。尤其在對護士工作缺陷的歸因以及矛盾的處理等方面，常站在護士的角度考慮，做好各方面、各層次的溝通和協調工作，盡力化解科室、醫護、護護及護患間的矛盾，為她們的工作提供良好的支持，創建良好的工作氛圍。

2.5 實行同工同酬

合同制護士的薪金分配制度及待遇應同正式在編護士一樣，根據護齡的長短、技術職稱，享受不同的崗位工資、薪級工資、崗位津貼等等，醫院給予投醫療保險、失業保險、養老保險、生育保險、工傷保險等五大保險，使她們有歸屬感，給予她們享受國家法定節假日、帶薪年假、婚喪假等假期。由于合同制護士大都工作在臨床第一線，每天承擔著繁重的工作，因此，應當關注她們的健康，享受與正式職工相同的體檢待遇。

3 利用激勵因素激發合同制護士的內在動力

客觀看待和正確理解合同制護士的需求，尊重并滿足他們是激勵的基礎，也是激勵的出發點。合同制護士的主要需求有：尊重需要，社會承認需要，工作成績需要，職務晉升需要，歸屬需要，獨立工作需要，平等對待需要，責任權利需要，學習培訓需要，合理報酬需要，成長需要，工作氛圍需要等。在護理管理實踐中，一定要仔細觀察，認真分析，找到她們的主要需要及需要的強度，并建立動態的觀察機制。

3.1 建立公平的激勵機制

在激勵中，公平的環境是產生激勵的基礎，特別是在提薪、晉級、評優等涉及職工切身利益的熱點問題上務必做到公平。建立良好的人際關系，領導與群眾，上級與下級要互相信任，互相關心，互相尊重。上下左右要溝通良好，有良好的管理方式和管理行為。多實行參與制民主管理，避免濫用職權，形成他勵、互勵的良好局面，采取物質激勵及精神激勵相結合的激勵方式。

3.2 增強自信心和自我價值感

多年來的傳統觀念認為護士只是打針、發藥，而使一些年輕的護士感到選擇護士職業毫無價值。更有部分合同制護士因為自己是編外護士而自覺“低人一等”。護理管理者應在崗前教育及平時的學習中，加強合同制護士的職業道德教育，增強其自信心，提高他們對自己職業價值的認識，培養她們的護士情感，樹立愛崗敬業的職業思想。同時可適當延長合同期限，鼓勵他們進行職業生涯規劃，讓她們明確自己希望從哪一條途徑發展，適合從哪一條途徑發展，能夠從哪一條途徑發展。

3.3 搭建施展才華的平臺

護理管理者應為合同制護士搭建施展才華的平臺，根據其自身的專長，鼓勵參加各種高等繼續教育，給予同等的外出學術交流、參觀的機會，滿足他們學習的需求，激發其學習積極性，對于在崗期間取得本科及以上學歷、代表醫院參加各種類型比賽中獲得名次者，院方給予一定的獎勵，并予以通報表揚，一激勵他們為醫院的建設和護理事業的發展貢獻力量。

3.4 給予晉升機會，鼓勵參與管理

對于合同制護士，只要她們達到職稱評定年限者，通過相應的職稱考試，且勝任實際工作者，可給予同等的晉升機會。通過各種形式，讓合同制護士參與到醫院的管理中來，增強其主人翁的責任感。護理管理者從德、能、勤、績、職稱、學歷、年齡等方面制定考核標準，改變原來一律從正式在編護士中選拔護士長的做法，允許優秀的合同制護士也參加護士長競爭聘，從而調動他們的工作積極性，最大限度地體現自我價值。

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論文關鍵詞：勞動合同；職工；工會

1986年我國實行企業勞動用工制度以來，特別是自2002年《北京市勞動合同規定》實施以來，西城區的勞動合同制度基本建立，制度的覆蓋面逐步擴大，為建立規范的勞動力市場運行機制創造了條件，依法規范了企業勞動用工行為，增強了勞動者通過勞動合同維護自身合法權益的意識，在一定程度上發揮了協調勞動關系的基礎作用。但是，調研表明，我們在勞動合同制度實施過程中也存在著一些不可忽視的問題。為把《推進勞動合同制度實施三年行動計劃》(勞社發[2006]13號)落到實處，我們必須采取措施，有針對性地解決推進勞動合同制度實施中存在的問題。

一、勞動合同制度的實施現狀和存在的主要問題

在西城區，目前與所在單位簽訂了勞動合同的職工占73．8％，曾與單位簽訂過勞動合同，勞動合同已到期未續簽的占7．4％，從未與單位簽訂勞動合同的占18．8％。在職工與單位簽訂勞動合同中，有69．3％的勞動合同是由單位提供的固定文本，只有30．7％的勞動合同是經過雙方共同協商擬定。在沒有簽訂合同的職工中，有17．2％的職工是因為企業不愿意簽訂勞動合同，有56．9％的職工是因為不了解勞動合同方面的知識(主要是外地農民工)而未提出簽訂勞動合同要求，有13．2％的職工是因為怕失去就業機會，不敢提出與企業簽訂勞動合同的要求，還有12．7％的職工自己不愿與單位簽訂勞動合同。

在大量未建會的企業單位，特別是小型私營企業中，大量的進城務工人員、靈活就業人員、非正規就業人員，勞動合同的簽訂率是很低的。

因此，西城區實施勞動合同制度雖然取得了突出成績，但由于勞動力市場供大于求，勞動監管不到位，法律法規不健全等原因，勞動合同制度實施中也存在一些突出問題。

(一)私營企業勞動合同簽訂率低

私營企業不與職工簽訂合同的現象比較普遍，在不同規模的615家私營企業中的6450名職工勞動合同簽訂率只有46．87％。見調查表一：

可以看出，一是企業規模越小職工勞動合同簽訂率越低，企業規模越大職工勞動合同簽訂率越高。二是在各類經濟成份的企業中私營企業簽訂率是最低的，比調查總體的勞動合同簽訂率73．8％低26．93個百分點，比國有企業勞動合同簽訂率90．8％低43．93個百分點，比外商投資企業勞動合同簽訂率78．6％低31．73個百分點。三是在家庭式的私營企業中，推行勞動合同制度存在一定的實際困難，經營者極力避免與職工簽訂勞動合同，逃避應盡義務。

(二)進城務工人員、靈活就業的人員勞動合同簽訂率低

在一些企業和用人單位中不與外地進京務工人員簽訂勞動合同的情況很普遍。一是有的企業和一些改制后的國有企業招用進城務工人員、零散用工、季節性臨時工不簽訂勞動合同。在進城務工人員中勞動合同簽訂率僅為35％，靈活就業和非正規就業的人員就更低了，勞動合同簽訂率不到10％。二是一些勞務派遣單位與接受單位為逃避承擔相應的法律責任，相互推諉對勞動者的義務，不與被派遣的勞動者簽訂勞動合同。三是有的國有集體企業改制后，借企業更名不與職工簽訂勞動合同。

(三)文化程度和職業技能水平較低的職工勞動合同簽訂率低

文化程度和職業技能水平較低的職工在就業選擇上的余地很小，在勞動力接近無限供給的市場上，由于他們從事的工作技術含量低，崗位替代性強，加之缺乏維權知識，根本沒有討價還價的能力。文化程度嚴重影響著勞動合同簽訂情況。見調查表二：

由此可見，一是文化水平越低的勞動者勞動合同簽訂率越低。從調查表中可以看出，初中文化程度勞動合同簽訂率低于高中文化程度簽訂率43．6個百分點，低于大專以上文化水平52．3個百分點。二是勞動者文化水平和職業技術水平越高勞動合同簽訂率越高，調查顯示，全區勞動合同的簽訂率為73．8％，而技術人員勞動合同簽訂率為93．4％。三是特殊技術技能崗位的勞動者勞動合同簽訂率高達98．6％，高于初中文化和無技術技能勞動者勞動合同率58．8個百分點。

(四)勞動合同制度運行不規范，明顯違背法律法規條款

在勞動合同制度運行中，不同程度地存在著合同標準格式化，必備條款缺乏化，勞動報酬標準最低化，合同履行隨意化。一是簽訂勞動合同沒有堅持平等自愿、協商一致的原則?！秳趧臃ā泛汀侗本┦袆趧雍贤幎ā芬幎?，訂立和變更勞動合同應遵循平等自愿、協商一致的原則，這是勞動合同是否有效的重要標志。但在簽訂勞動合同過程中，一些企業單位忽視平等協商過程，由用人單位單方提供合同文本，不經任何程序，職工只能被動接受，不然就會喪失工作機會，在簽訂勞動合同中，只有30．7％的勞動合同是經過雙方共同協商的。由于在簽訂勞動合同過程中，缺乏協商過程，勞動合同只反映一方的意志，對用人單位缺乏約束力，成為用人單位的單方面制約職工的“霸王合同”。二是勞動合同內容不規范。一些企業勞動合同內容不具備法定必備條款，《勞動法》和《北京市勞動合同規定》規定勞動合同應具備七項必備條款；有些企業為逃避責任，降低用工成本，在與職工簽訂勞動合同時，對職工密切相關的內容不寫入合同，或者只作籠統規定；還有些企業在合同中規定，用扣除部分工資為職工繳納本應由企業負擔的社會保險費用；商業服務業、餐飲住宿等行業有45％的勞動合同沒有明確勞動時間，有10．6％的勞動合同規定每天加班；有的企業單位的勞動合同在勞動報酬條款中僅規定“不低于本市最低工資”，社會保險條款僅規定“參加養老、醫療保險”沒有具體內容，職工不了解自己的權利。三是企業單位不履行勞動合同的問題比較突出。在調查中我們了解到，有46％的企業不認真履行或不完全履行勞動合同，工作時間符合國家規定8小時工時制標準的企業單位只有30％。特別是餐飲住宿服務業職工享受到8小時工時制標準的只有23％，而且大多是管理人員，廣大職工是享受不到的。加班加點沒有報酬的高達40％，節日加班費只按最低工資支付，職工休息權利沒有保證，餐飲住宿服務行業享受每周只休一天的達80％。在一些經濟效益較差的企業，勞動合同履行問題引發的糾紛時有發生，影響了企業勞動關系的和諧穩定。

(五)勞動合同短期化比較普遍

一是企業與職工簽訂的勞動合同大多是固定期的。無固定期的只占16．8％，合同期限在一年及一年以內的占70．3％，合同期限在兩至三年之間的占12．9％。由此可見，短期勞動合同已占全區勞動合同數的83．2％。一些國有企業改制后也大量存在類似問題。二是有的企業為達到降低成本的目的，濫用“試用期”規定，一旦試用期滿就解除勞動關系。勞動合同短期化導致勞動關系變動過于頻繁，使職工處在隨時失去工作崗位的邊緣，直接導致了勞動關系的不穩定，不但損害了職工的就業權，也不利于社會的和諧穩定。三是一些企業利用招用“4050”就業人員的優惠政策按最低期限簽訂勞動合同，同時還以種種借VI隨時解除勞動合同。職工在座談會上說，企業為了避免解除勞動合同支付的經濟補償，盡量與我們簽訂短期合同，短期勞動合同對我們產生了危機感，同時也使我們失去了對企業的歸屬感，企業想給我們簽幾年就幾年，我們哪里還感受到企業的主人呢?

二、勞動合同制度實施中存在的主要問題的原因

西城區在實施勞動合同制度過程中產生的上述問題，既有職工、用人單位及政府、工會組織、勞動力市場等方面的因素，也有勞動法律法規方面的原因。

(一)適應新情況、新問題的勞動法律法規政策不完善

我國目前勞動法律法規政策，大都是20世紀90年代中期前后制訂的。且又偏重于調整國有、集體企業的勞動關系，隨著社會主義市場經濟的不斷完善，非公經濟的飛速發展，各種就業形式的出現，一些法律法規政策內容適用范圍其可操作性上，已不能完全適應多種性質企業用工靈活、職工流動性強的需要。由于勞動合同法律法規不完善，使一些企業有可能利用法律法規的漏洞侵犯職工的合法權益。比如《勞動法》中只是規定“建立勞動關系應當訂立勞動合同”，并未規定企業主動跟勞動者簽訂勞動合同的義務，對企業應在何時與企業勞動者簽訂勞動合同也沒有明確規定。致使一些企業不主動與職工簽訂勞動合同，甚至不與職工簽訂勞動合同。因此亟需出臺與《勞動法》相配套的專項勞動法律法規，增強勞動法律法規的針對性和可操作性。

(二)企業經營者的法律意識淡薄

由于資本在勞動關系格局中處于強勢，并發揮著主導作用，致使一些用人單位的經營者為追求企業利益最大化，無視國家勞動法律法規和企業的社會責任，無視職工的主人翁地位和主力軍作用，在實施勞動合同過程中采取消極的態度。一是一些單位的經營者，特別是一些私營企業的經營者，故意不與職工簽訂勞動合同，害怕簽訂勞動合同捆住了自己手腳，加大企業的成本和負擔，限制和影響企業的自主權，導致一些經營者為降低勞動用工成本，減少社會保障費用開支等，千方百計避免與職工簽訂勞動合同。二是一些經營者認為，現在勞動力市場供大于求，主動權在我手中，勞動合同想怎么簽就怎么簽，根本不與職工協商，故意與職工簽訂短期勞動合同，或者在勞動合同中盡量少作對職工利益的承諾，甚至簽訂不利于職工的勞動合同和違法的勞動合同。三是由于企業單位用人權力過大，勞動力市場又不規范，加上政府勞動部門對勞動管理力度不夠，助長了少數企業即使簽訂了勞動合同，也不認真執行勞動合同的風氣。

(三)企業勞動者的法律和自我保護意識較差

由于勞動法律法規和勞動合同制度宣傳力度不到位，表現出勞動者缺乏對《勞動法》和《北京市勞動合同規定》等法律法規的了解。在我們隨機抽取的1200名職工問卷中可以看出職工對勞動合同的認知情況，見表三：

不難看出，一是職工對簽訂勞動合同及簽訂勞動合同的原則、程序、內容了解太少了。了解勞動合同的只占被調查人數的58．2％，了解簽訂勞動合同原則的只占被調查人數的13．6％，了解勞動合同簽訂程序的只占被調查人數的8．6％，了解勞動合同簽訂內容的最低僅占被調查人數的4．3％。二是不懂得用勞動合同維護自身的合法權益。一些職工特別是“4050”人員和進城務工人員為了獲得就業崗位不敢要求企業簽訂勞動合同。在調查中雖然有85％的被調查者表示，希望在找工作中與企業簽訂正式勞動合同，但面對企業逃避簽訂勞動合同的種種做法，由于自身所處的弱勢地位而不敢堅持正常的要求。三是部分職工文化素質不高，合同意識淡薄。一部分職工由于缺乏對勞動合同的了解，對與用人單位簽訂勞動合同持無所謂的態度，也有一部分進城務工人員和極少數高學歷的技能人員擔心受勞動合同的束縛影響流動，不愿與用人單位簽訂勞動合同，或不認真履行勞動合同。

(四)勞動合同的監管不到位

從現實的情況看，在勞動管理、監督等方面還存在一些不適應。一是勞動合同管理不到位。勞動合同本應由勞動關系雙方各執一份，但目前不少用人單位對已訂立的勞動合同由用人單位集中統管，勞動者見不到卻無人問津，只是在發生勞動爭議時才想到勞動合同。這種落后的管理方式，淡化了簽訂勞動合同制度實施意義。二是對勞動合同文本的審查、鑒證、備案等程序缺乏有效的管理。對勞動合同的簽訂、續簽、變更、修正和解除等環節的管理也不到位。特別是取消勞動合同審查、鑒證、備案程序后，更加消弱了對勞動合同的監管力度。三是勞動監察人員少，勞動監察力量不足。區勞動監察部門只有13人，面對近萬家企業和用人單位及數十萬名職工和日益出現的勞動關系矛盾，勞動監察力量顯得十分不足，由于勞動監察力量不足，執法人員少，難以認真解決大量職工投訴案件，導致勞動合同執行差的得不到及時糾正，再加上處罰力度不夠，使少數企業陷入屢罰屢犯的怪圈。

(五)工會組織的作用沒有得到充分發揮

勞動合同是勞動關系的起點，工會作為協調勞動關系的重要方面，在勞動合同制度實施過程中應發揮重要作用，但在實際工作中，工會組織的作用沒有得到充分發揮。一是工會缺乏強有力的手段。對大量存在的不簽訂勞動合同、不續簽勞動合同、簽訂不規范的勞動合同、不認真履行勞動合同等問題，有的企業工會是知情的，但由于工會缺乏強有力的制約手段，只靠一般性的宣傳、引導工作效果有限，難以在糾正這些不當用工行為方面發揮作用。二是一些薄弱的工會組織特別是一些非公企業的工會組織，很難獨立開展維護職工合法權益的工作，只能依附于用人單位，只能聽之任之。三是工會勞動監督乏力。各級工會勞動法律監督機制不健全。工會參與勞動監督的職能手段、程序、效力還沒有明確的法律依據，特別是缺乏有效手段和載體，使工會勞動監督僅僅停留在協助政府或行政進行勞動檢查上，尚未形成工會勞動監督的有效機制。

三、推進勞動合同制度實施的思路與建議

從整體上講，勞動合同制度的實施，維護了職工合法權益，提高了職工整體素質，促進勞動關系企業的和諧穩定，保證企業深化改革的進行，對促進西城區經濟和社會發展發揮了重要作用。為把《全面推進勞動合同制度實施三年行動計劃》(勞社發[2006]13號)落到實處，必須抓緊解決制約勞動合同制度實施過程中存在的問題。必須動員各方面的力量共同推進。努力構建適應社會主義市場經濟的新型勞動關系。

(一)進一步提高對勞動合同重要性的認識

加強勞動合同制度建設，加大協調勞動關系工作力度，切實維護職工合法權益，促進勞動關系的和諧穩定，是當前實踐“三個代表”重要思想，落實科學發展觀，構建社會主義和諧社會的一項重要工作。實踐“三個代表”，落實科學發展觀最主要的是把維護和實現包括職工群眾在內的最廣大人民根本利益作為出發點和落腳點。

在新形勢下，推進勞動合同制度的實施，是建立和完善社會主義市場經濟的要求，關系到改革發展穩定的大局，關系到企業發展和職工的切身利益，關系到勞動關系和社會的和諧穩定與發展。關系到全面建設小康社會和建設有中國特色的社會主義進程。我們必須充分認識在新形勢下推進勞動合『司制度的重要性和必要性，進一步增強做好這項工作的緊迫感和責任感，把推進勞動合同制度作為一項長期任務，切實抓好，抓出成效。

(二)加大實施勞動合同制度宣傳力度

要充分利用各種宣傳媒體，通過設置宣傳欄、開通熱線、互聯網，舉辦專項咨詢活動等形式，廣泛宣傳《勞動法》、《北京市勞動合同規定》和《全面推進勞動合同制度三年行動計劃》(勞社發[2006]13號)等法律法規的主要內容和重大意義等，要深入街道社區、職介中心和企業及用人單位。宣傳和咨詢活動要注重實效，通過宣傳要切實達到增強用人單位的勞動合同意識，為推行勞動合同制度營造良好的輿論氛圍。要加強對用人單位法定代表人和勞資人員的專題培訓，組織有關人員認真學習勞動合同法律法規和政策，提高其勞動合同管理的專業知識水平和工作能力。增強經營者依法用工，自覺維護勞動者合法權益的意識。要提高勞動者依法維護自身利益的能力和履行勞動合同義務的自覺性。

(三)加強勞動合同的管理和監督力度

加強和改善對用人單位勞動合同制度的管理和服務工作，采取有力措施解決一些用人單位勞動合同條款不完善、程序內容不合法、權利義務不對等等問題，建議恢復用人單位勞動合同向勞動部門審查、鑒證、備案制度。幫助用人單位建立健全勞動合同臺帳，完善勞動合同制度配套的內部管理制度，實現對勞動合同簽訂、續簽、變更、解除、終止等各環節的動態管理，促進勞動合同依法履行和勞動合同制度規范運行。同時，要加大對用人單位簽訂勞動合同情況的檢查力度。要加強日常巡查、舉報專查和專項執法檢查工作，對拒不簽訂勞動合同的單位，依法予以行政處罰，對重大違法行為的要向社會公布，切實提高勞動合同簽訂率，要同有關部門組織勞動合同實施情況大檢查，及時查處違法行為。要將用人簽訂勞動合同情況列入勞動保障和建立用人單位勞動保障守法誠信檔案的重要內容，發現問題及時糾正。

(四)盡快出臺《勞動合同法》及其密切相關的法律法規

隨著經濟體制改革的不斷深化，非公經濟得到迅速發展，勞動關系日趨復雜，目前僅靠《勞動法》和地方法規已不能完全適應企業單位調解日趨復雜的勞動關系的需要。因此，建議國家盡快出臺《勞動合同法》及相關密切的《就業法》、《社會保障法》、《工資法》等配套的法律、法規，提高法律層次和效力，為推動這項工作提供系統的法律依據。同時建議國家出臺《勞動合同法》之前，認真聽取社會各方面特別是要聽取廣大勞動者對《勞動合同法》的意見，使《勞動合同法》更具有針對性、可操性，真正成為勞動者滿意，企業認可的《勞動合同法》，使其更具有法律效力。

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論文摘要：勞動合同制度是我國的一項得到全面肯定的勞動用工制度，實施已有相當長時聞，但仍有不少單位在勞動合同管理中屢屢發生不規范的搛作、欺詐、侵權等行為，因此引發爭議頗多。文章從高校勞動合同管理中存在的勞動合同期限、事實勞動關系、無效勞動合同等幾個方面問題著手，具體分析了產生問題的原因．進一步提出了加強高校勞動合同管理的對策建議。

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和叉務的書面協議，是保護雙方合法權益的根本保證，勞動合同制是世界各國普遍采用的用工制度。隨著我國加入世貿組織和經濟全球化進程的推進，對勞動合同的形式和內客、勞動關系的協調機制提出新的要求，加上勞動關系自身的復雜性和特殊性，在勞動合同管理中不規范的攮作、欺詐、侵權等行為屢屢發生，從而引發勞動爭議頗多。本文僅就高校在勞動合同管理過程中存在的幾個問題，談談筆者的一些認識。

一、高校勞動合同管理中存在的幾個問囊

1．勞動合同期限問題?！秳趧臃ā芬幎擞泄潭ㄆ谙?、無固定期限和以完成一定工作為期限三種不同形式的勞動合同。其中，無固定期限勞動合同是不約定終止日期的勞動合同。只要用人單住和勞動者達成一致，不出現法律、法規規定或雙方約定的事項，勞動合同就不能解除。根據勞動部門的相關規定，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的要求，用人單位就應當與之簽訂無固定期限勞動合同。勞動合同主要有以下幾種：(1)勞動者在同一單位連續工作滿10年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的；(2)在固定工轉削過程中，工作年限較長，且距法定退休年齡1O年以內的；(3)復員、轉業軍人初次就業的；(4)農民輪換工轉為城鎮戶口的合同制工人，連續工作滿1O年以上的；(5)除在礦山井下及其他有害健康的工種、崗位工作的農民輪換工外，對其他農民合同制工人在同一用人單位工作滿1O年以上，雙方同意續廷勞動合同的；(6)符合地方政府規定的其他條件的。

但在高校，由于教職工。特別是低學歷低層次的教職工根本沒有能力與學校講條件，有一些學校對長期工作的教職工的勞動合同也是一年一簽，這樣造成勞動者在同一單位工作十幾年甚至更長時間后，在年老體弱時圜單位不愿與其簽勞動合同而喪失就業機會，使老無所養，病無所醫。

2．事賣勞動關系問題。事賣勞動關系是指勞動者與用人單位就耒些勞動權利和叉務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動、用人單位給勞動者支付勞動報酬的事實上的勞動關系。它是一種極不穩定的勞動關系。由于雙方當事人的權利叉務未以書面合同形式加以明確規定，故往往導致勞動關系紊亂，勞動爭議頻繁發生，給社會和當事人都造成一些不必要的損失。在現實生活中，由于諸多原因，高校與勞動者之間不簽訂勞動合同形成事實勞動關系的情況非常普遍，嚴重損害了勞動者的合法權益，妨礙了勞動合同制的順利推行，從而引發的勞動爭議也越來越多，增加了社會不穩定因素。

3．無效勞動合同問題。無效勞動合同是指由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力的勞動合同，我國《勞動法》明確規定兩類勞動合同無效：一是違反法律、行政法規的勞動合同；二是采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效勞動合是不受法律保護的。在高校，它主要表現為學與勞動者簽訂的如手續不齊備、程序不合理、內容不合法的勞動合同，以及不給職工辦理社會保險、傷殘自負、工資低于當地最低工資起付線、勞動時閏過長、沒有加班工資等權利叉務不對等的勞動合同，從而使勞動者的合法權益受到侵害。勞動秩序較為混亂。

二、存在問是的原因分析

1986年7月12日，國務院了<國有企業實行勞動合同制度暫行規定》，要求企業新招收工人統一實行勞動合同制。1995年1月1日，《勞動法》頒布實施，國家、各省、市、自治區為了配合《勞動法》和勞動合同制度的實施，先后下發了一系列文件、規定等，大力宣傳介紹《勞動法》和勞動合同制度，但到現在．仍有很多違反《勞動法》和勞動合同制度的現象發生，究其原因，是由各方面因素所引起的：

1．勞動者缺乏自我保護意識，一些高校有意逃避法律責任?，F階段，一些高校與職工法制觀念和法律意識淡薄，對《勞動法》以及勞動合同制度的有關法律法規缺乏了解。勞動者缺乏自我保護意識，不知道要用<勞動法》和勞動合同制度來保護自己，他們簽訂的勞動合同基本都是學校規定好合同條款，自己簽個名字就算簽好合同了；有的職工認為勞動合同只是形式，可有可無；有些職工甚至不知道有《勞動法》，不知道要簽訂勞動合同。而少數高校故意不與職工簽訂勞動合同，或不愿簽訂長期合同，就是想可以不受約束，隨時將勞動者解雇而不承擔任何法律責任。

2、管理不規范。工作不到位。部分管理人員不懂如何簽訂勞動合同?簽了怎么管理?致使簽訂了內容不齊全或者違反法律法規規定的勞動合同；也有的將勞動合同簽好后就擱在一邊，沒有及時辦理合同的鑒證、續簽、變更、終止等手續；甚至有些單位勞動合同簽好后無專人負責保管，造成勞動合同遺失。

3．對勞動合同解除和終止條件缺乏了解。很多高校對勞動合同的解除和終止缺乏必要的了解，認為勞動合同一旦簽訂了就不能解除和終止，否則就是違約。學校就應該承擔違約責任。他們擔心如果與職工簽訂了長期勞動合同．以后職工表現不好或單位進行內部機構改革需要精減職工，以及因學校工作需要調動職工的工作崗位時，如果職工不服從學校的安排。學校的工作就比較被動。

4．勞動關系主體地位不平衡。在社會主義市場經濟條件下，勞動關系主體地位從法律上講是平等的，但由于我國現階段大量外地民工進城務工，城市下崗失業人員又大量增加，勞動力市場嚴重供過于求，使勞動者較難找到工作，有單位錄用，他們就非常高興，有時明知自己的地位不平等，但為了一份來之不易的工作．只能忍氣吞聲，當自己的合法權益受到侵害時，不能用法律武器來保護自己。即使有的人具備法律知識，但由于他們處于社會弱勢地位．無權無勢，人地生疏，找工作不容易，遇到有單位違反《勞動法》，侵犯自己的合法權益時，能忍盡量忍，這樣導致了個別用人單位更加有恃無恐，他們提出很多不舍理條件要求與勞動者“協商”，如果能“協商一致”，用人單位就同意聘用，如果無法“協商一致”，用人單位就另請他人。

5．傳統的用工觀念沒有徹底改變。長期以來，計劃經濟體制下的用工制度，使高校形成了事實上的用人終身制，廣大教職工吃慣了“大鍋飯”．坐慣了“鐵交椅”，對勞動合同制度不以為然，認為反正是單位的職工，簽不簽勞動合同都無所謂，這樣就形成職工向學校提供勞動，學校向職工支付勞動報酬的事實上的勞動關系。

三、對策建議

1．形成理論學習氛圍，增強勞動合同意識。當前，最主要的任務是要在廣大職工中形成人人學法、懂法、用法的良好氛圍，高校領導干部要帶頭學習《勞動法》，要有較強的勞動合同意識，支持人事部門工作；人事勞資干部要加強《勞動法》及有關法律法規的學習，嚴格執行國家政策，科學規范地實施勞動合同管理，單位招收職工要及時簽訂勞動合同，及時辦理合同的續簽、變更、鏊證、終止、解除等相關手續。同時深入探討建立完整規范的勞動合同的操作程序，給領導發揮好參謀和助手作用；廣大職工要學好《勞動法》，維護自己的合法權益，在勞動合同簽訂前，勞動者與用人單位可以本著“平等自愿”的原則自由協商勞動合同的內吝，但在勞動合同簽訂后，雙方應該嚴格遵守，全面履行如一方侵犯了對方的合法權益．過錯方應根據其過錯情況承擔相應的責任轉

2．建立勞動合同臺賬，強化勞動合同的日常管理工作。各用人單位應當建立勞動合同臺賬，對勞動者的基本情況，如姓名、性別、參加工作時間、工作部門、本單位工作年限、文化程度、工作崗位、勞動合同期限、起始、終止時間、勞動合同的約定事項、違約規定等相關內容一一登記在冊，并對勞動者履行勞動合同情況、個人表現、部門意見、獎懲等有關資料也要有詳細的記錄，加強對勞動合同的簽訂、續簽、鑒證、變更、終止和解除等各個環節的管理．以便能對勞動者、勞動合同進行動態管理。

3．明確規定由用人單位對事實勞動關系承擔不利后果?！秳趧臃ā返?9條規定：“勞動合同應當以書面形式訂立”事實勞動關系是不受法律保護的，這就意味著勞動者不能享受《勞動法》規定的各種權利和待遇。而事實勞動關系的形成大多是由于用人單位不履行簽約叉務所造成的，讓無過錯勞動者承擔由此造成的不利后果，違背了《勞動法》的基本宗旨。因此建議將與勞動者簽訂勞動合同作為用人單位的義務加以明確規定，并由用人單位對事實勞動關系承擔不利的后果。從世界各國勞動立法看，有許多國家都采取了此種制度，將事實勞動關系視為無固定期限勞動合同關系。<法國勞動法典>第L123—3一l0條規定．勞動合同進行到勞動合同到期之后，該合同即成為不定期勞動合同?！独葋唲诠し?gt;第25條規定：“假如訂立的是定期的合同，并且在期滿后，當事的雙方沒有明確商定合同期限延長情況仍繼續信守合同，則認為定期合同已延長為不定期合同?！?/p>

4．擴大無固定期限勞動合同的簽訂范圍。按照國際慣例，勞動合同通?？煞譃槎ㄆ趧趧雍贤筒欢ㄆ趧趧雍贤?。無固定期限勞動合同被稱為不定期勞動合同。許多國家限制簽訂定期勞動合同，鼓勵簽訂不定期勞動合同。如《法國勞動法典>第L122一l一1條規定，只有在下列幾種情況下才允許用人單位與勞動者簽訂有固定期限勞動合同：(1)某一受薪雇員缺崗，其勞動合同暫時終止，工作崗位被取消之前雇員已最終離開，且此事由已提交企業委員會處理，或者在沒有企業委員會的情況下，已提交員工代表處理，或者依不定期勞動合同招聘的受薪雇員尚未到崗，需要人替代；(2)企業活動量增加；(3)具有季節性的工種，或者在法定或集體協議或協定確定的某些行業內，由于行業活動的性質以及這些工種的臨時性特點，習慣上不訂立不定期勞動合同。此外．為防止用人單位通過不斷延長定期合同來逃避和勞動者簽訂不定期勞動合同的義務，《法國勞動法典》還規定，定期勞動合同自其簽訂時，就應當明確規定合同的到期日期，且合同的最長期間不得超過l8個月，并且規定訂立定期勞動合同必須以書面形式，并應準確表述訂立合同之原因，非如此訂立的合同視為訂立了不定期勞動合同。

不定期勞動合同的適用范圍廣，是勞動者與用人單位簽訂勞動合同的首要選擇，這對勞動者而言．有助于他們形成對所在單位的職業責任感和認同感，將自已與單位的命運緊密聯系起來，更好地發揮其工作積極性，長期積累工作經驗，提高工作效率，保持社會穩定；對用人單位來講，有利于減少頻繁更換關鍵崗位的關鍵人員而保守單位機密、穩定職工中的骨干隊伍，保持工作的連續性。我們應該加以借鑒，這對勞動者、用人單位、社會三方都有利。

5確定勞動合同的解除和終止條件勞動合同解除和終止條件有兩種，第一種是因故終止。在勞動合同履行的過程中出現下列情況之一者，就可以終止勞動合同：(1)勞動關系主體消滅而終止(2)經勞動仲裁部r1仲裁或人民法院判決而終止=(3)勞動者達到法定退休年齡而終止。(4)因不可抗力而終止一第二種是約定終止《勞動法》明確規定了勞動合同期滿或當事人約定的勞動合同終止條件出現，或經勞動合同當事人協商一致，或通過提前通知的形式等等都可以解除和終止勞動合同?！秳趧臃ā返?9條明確把“勞動合同終止的條件”作為合同必須具備的七務條款之一

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[論文摘要]勞動合同制度在事實勞動關系、勞動合同的解除、期限等方面仍然存在著法律規定不明確和實踐上執行困難等一系列問題。本文擬對以上問題進行分析，并提出相應的解決方案。

勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規定雙方的權利義務，并依法根據合同處理勞動關系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。

一、關于事實勞動關系

1、現行規定相互矛盾?！秳趧臃ā返?6條規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同?！钡?9條規定“勞動合同應當以書面形式訂立?！备鶕鲜鲆幎?，書面勞動合同是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。然而實踐中很多勞動關系的當事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實勞動關系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機關的棘手案件。所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系。勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！笔欠癯姓J事實勞動關系，該意見與《勞動法》的規定存在矛盾，對于事實勞動關系的效力問題，需要解決。

2、違法責任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應承擔什么責任規定不明確。在這種情況下，用人單位可能規避法律，甚至不惜違反法律的規定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導致事實勞動關系大量存在。我國《勞動法》第98條規定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！?995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同，用人單位承擔賠償責任?！边@兩個規定的不足之處在于：一是沒有規定用人單位應在什么時間內和勞動者簽訂勞動合同，在實踐中難以認定用人單位是否構成拖延；二是對于賠償范圍沒有規定。在這樣的規定下，如果勞動者尋求法律救濟，將難以獲得如期的賠償，以彌補自己的損失。

3、解決辦法。筆者認為，如果否認事實勞動關系的效力，將不利于保護勞動者的利益，容易導致用人單位故意規避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當事人雙方愿意補簽勞動合同和補辦其他手續，應將原來的非法用人變為合法用工，勞動合同對前期的事實勞動關系有溯及力；若雙方對補簽勞動合同無法達成協議，事實勞動關系自此對勞動關系雙方當事人將不再具有約束力，對已經提供的勞務，可以通過不當得利要求返還。

建議立法上明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。明確規定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應規定自勞動者進入用人單位工作以后一周內，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監督、檢查手段應建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內設立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。

二、關于勞動合同的解除

我國勞動合同制度中的解除是指勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現，提前終止勞動合同的法律行為。

(一)關于勞動者行使解除權的問題

《勞動法》第31條規定：“勞動者解除勞動合同應提前三十日以書面形式通知用人單位”，勞動部在《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題意見》第32條規定，只要勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，超過30日勞動者可向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同，給用人單位造成損失，應當承擔賠償責任。由此可見，立法上對于單方解除勞動合同的授權不平等，只有勞動者一方享有無條件預告解除權。這一規定雖然是出于保護弱勢勞動者的初衷，但也使用人單位始終面臨著勞動者走人缺員的威脅。一個關鍵勞動者的辭職，可能會使一個企業破產，無條件預告解除權無區別的適用于所有勞動合同，適用于不同工作性質、不同崗位的勞動者，會導致因解除權授權不平等所產生的利益失衡加重?？筛鶕趧诱咴谟萌藛挝还ぷ鲿r間的長短、工作性質的不同及工作崗位的不同，規定不同的預告期。對于處于企業中的中層以上管理人員或重要技術人員解除合同的預告期應加以延長，可達至3至5個月。

(二)關于用人單位行使解除權的問題

1、用人單位解除勞動合同預告期統一規定為30天，也存在著過于單一、不夠靈活的問題，特別是對在同一單位工作時間較長的勞動者保護不利。應按不同情況規定不同預告期，但約定預告期不得低于同類情況勞動者預告解除的預告期。

2、勞動者不能勝任工作時，對用人單位行使解除權限制過嚴。我國《勞動法》第26條第2款規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任的”，用人單位可以預告解除勞動合同。這個規定問題在于實踐中難以適用，因為“經過培訓或調整工作崗位”的標準，在實踐中難以把握，容易引起爭議，而且此規定也與實現勞動關系的流動性的目標相悖，不利于競爭機制的引進和勞動力資源的優勝劣汰、優化配置。應當允許用人單位在勞動者不能勝任工作時，與其解除勞動合同，但應具體規定“不勝任工作”的成立條件。

3、對經濟性裁員制度，適用范圍過窄，嚴格限定為“用人單位瀕臨破產，進行法定整頓期間或生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員”，這難以涵蓋現實生活中種種情況；而且，裁減人員的選擇缺乏原則性要求，僅規定幾類不得被裁減的人員，而沒有明確規定何種類型的人可以裁減，對法律中規定的裁減人員的范圍應擴大，以“重大事由”來涵蓋現實生活中的各種情況，將自由裁量權留給法官。

4、用人單位隨意解除勞動合同，給勞動者造成損害的賠償責任不明確?！秳趧臃ā?8條規定“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損失的，應當承擔賠償責任?！痹趯嵺`中“應當承擔賠償責任”往往難以保護勞動者的合法權益，因為賠償標準不明確。應確定用人單位違法解除勞動合同的賠償標準，以有利于對勞動者合法權益的保護。

(三)履約保證金制度

目前勞動關系中存在著用人單位以勞動者向其繳納押金為雇用條件的情況，在這種情況下，由于勞資雙方事實上的不平等地位，往往會損害勞動者的利益，也明顯違反現行法律規定，為此筆者建議建立勞動合同履約保證金制度，即在勞動者與用人單位雙方自愿的前提下，由勞動監察機構或勞動行政主管部門按一定比例向雙方收取履約保證金，運用經濟手段和法律手段相結合的方法，對勞動者和用人單位雙方的履約行為同時采取一定的措施進行約束。勞動合同履約保證金由勞動者和用人單位雙方按一定比例同時向第三方繳納，任何一方違約，代管機構都可以根據勞動爭議仲裁部門的認定，從履約保證金中支付賠償對方的費用。如果勞動者和用人單位依法解除勞動關系，剩余的本金和利息一次性返還勞動者或用人單位。

三、關于勞動合同的期限

勞動合同的期限是指勞動合同所規定的雙方當事人的權利義務的有效時間?！秳趧臃ā返?0條規定：”勞動合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限?！痹诖藘H就勞動合同的試用期和無固定期限的勞動合同問題進行探討。

(一)關于試用期的問題

所謂勞動合同的試用期，是指用人單位和勞動者在勞動合同中約定的，勞動者在用人單位進行試用工作的時間。其目的在于保障勞動關系雙方當事人能互相考察，以維護相互選擇的權利?！秳趧臃ā返?1條規定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月?！痹摋l款的“可以”二字應看作是個選擇條件；換言之，雙方當事人也可以不約定試用期。因此，勞動合同中約定試用期是授權性規范而非義務性規范，是否約定試用期，由雙方當事人自愿協商達成協議。當事人如果不約定試用期，不影響勞動合同的效力。

1、當事人在何種條件下可以約定試用期。按照勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第19條規定：“一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。在原固定工進行勞動合同制度的轉軌過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期?！痹摋l款規定過于籠統，很容易造成執行過程中的誤解。對于再次就業的原固定工轉簽勞動合同的問題，不能一概而論，應視具體情況而規定：(1)再次就業換工種或換工作單位的勞動者，有必要在勞動合同中約定試用期。(2)勞動者再次就業是在原來的單位，而且仍然從事原工種或工作，并且兩次就業間隔時間不長，雙方當事人的客觀條件也沒有重大變化，就沒有必要在勞動合同中約定試用期。(3)在固定工進行勞動合同的轉軌過程中，用人單位與勞動者簽訂勞動合同，如果涉及到調換工種或工作，也有必要約定試用期。(4)對勞動合同期滿雙方當事人續定勞動合同的情況，如果涉及到勞動合同的條款發生變化，如工作任務發生變化，調換工種或安排其他工作的，也應約定試用期。

2、關于試用期發生中斷的問題。勞動者因意外情況而經用人單位批準脫離工作崗位，意外情況消失后，試用期是否順延的問題，目前勞動法律和法規并無明文規定。筆者認為應視該情況為勞動合同的變更，試用期期限可以由雙方協商確定，出現意外情況，也應由雙方及時協商是否順延問題，應及時修改合同條款；如果未及時修改條款，應視為用人單位默認試用期沒有中斷，試用期滿，勞動者即應轉正定級。

(二)關于簽訂無固定期限勞動合同問題

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關鍵詞：高校后勤；人力資源；優化人力資源配置

高等學校后勤管理工作是學校管理工作中不可缺少的重要組成部分。后勤管理的好與壞，對于高校學生及職工的工作、學習、生活也會有重要的影響。因此，做好高校后勤管理工作具有十分重要的意義。

一、高校后勤人力資源的現狀

（一）高校后勤人力資源思想現狀

高校后勤職工的主體是在第一線從事服務的人員，相對來講，他們整體文化素質偏低，專業技術水平不高，加之歷史的緣故，長期受計劃經濟體制、事業型管理模式的影響，導致觀念陳舊，服務意識淡薄，管理能力不強，缺乏競爭意識和危機感?！暗?、靠、要”思想嚴重，基本上不具有市場能力、社會能力，更缺少創業經歷和市場競爭的錘煉。隨著知識經濟時代的到來，現代化企業管理對后勤社會化管理提出了更高的要求，這也使得后勤現有干部職工的素質遠遠不能滿足后勤社會化改革與事業發展的要求和標準。此外，一些與市場經濟不相協調的社會文化傳統及觀念也束縛著高校后勤人力資高校后勤社會化改革中的人力資源管理研究源管理的改革，如：傳統觀念上，人不能作為交易對象，不能成為企業的資本；另傳統文化上重義輕利、小富即安、和諧中庸等思想也應根據社會主義市經濟的要求進行調整轉變，賦予新的內容。

（二）高校后勤人力資源結構現狀

后勤企業隊伍人力資源在年齡、職稱、學歷、知識、工種結構等方面不盡合理。后勤干部職工隊伍的構成現狀：一是過去學校安置的教職工家屬、子女，二是土征用合同制工人，三是部隊轉業軍人及少量“農轉非”安置職工，四是學校人事制度改革中富余人員向后勤的流動，五是近年來學校引進人才所帶家屬工向后勤的流動，六是長期來計劃體制下外聘的農民臨時工，七是通過各種關系擠進學校的社會事、企業單位下崗人員等。大部分高校后勤集團事業編制職工年齡大多在40一55歲之間，他們長期工作在后勤第一線，有一定的專業技能和管理經驗，但大多數文化層次不高，只能作一般性工作；缺少學歷高有專業特長安心后勤服務工作的骨干力量這種情況制約了后勤集團從學歷結構來看，高層次學歷人員偏少，低學歷人員多，其學歷結構已經不能適應高校后勤社會化的發展；從專業技術結構來看專業技術人員少，能夠指導生產和經營的專業人員更是匾乏；從年齡結構構看，40歲以上的人占了一半以上，因為各個高校不會再在后勤招入正式編制人員，再過10年將有一半的人退休，后勤的管理方式必須有前瞻性，在編人員越來越少與外聘人員越來越多的情況下，制定科學合理的人力資源管理計劃，顯得尤為重要。

（三）高校后勤人力資源管理體制現狀

雖然經過近幾年的后勤社會化體制改革，很多學校也組建了高校后勤實體，實行了“自主經營、自負盈虧、獨立核算”的新型管理體制和運行機制。但由于高校后勤長期以來受計劃經濟，事業型管理模式的影響，從事后勤服務管理的人員卻幾乎沒有什么實質性變化。一方面原有事業編制人員過多而無法予以安置，或即使全部安置也使后勤背上沉重的“老人”包袱，并造成素質低下技術不高、年齡偏大人員比例過高的結果，另一方面后勤社會化改革后，那些既懂管理又善經營的中高級管理人才和有一技之長的專業技術人才又明顯短缺。后勤集團的管理模式雖然已實行企業化運作，但政策和措施卻仍按計劃模式實施，待遇和福利相對下降，因此造成一些本應是后勤企業發展中堅力量的業務骨干、專業技術人員都難以留住，紛紛要求向教學、科研、行政管理方面流動，高校后勤現有機制的不靈活、企業文化的相對滯后和后勤社會化改革政策的不到位，又引發了事業編制的人才不愿意屈就干后勤。

二、人力資源管理中存在的問題

（一）管理目標不明確

目標決定了運行的方向，市場經濟要求企業以追求利益最大化為主要目標，而目前后勤企業尚未建立利益追逐機制，即未能按市場法則確定企業目標，因此作為企業管理系統有機組成部分的人力資源管理也難以按市場要求運行。造成高校后勤目標不明確的主要原因在于其特殊的利益結構安排。

（1）從學校利益角度，要求高校后勤承擔改革的主要成本。包括：為保證學校穩定，要承擔大量社會負擔和冗員，要為學校創造出一定的經濟效益等等。因而，學校對后勤要求目標是多元化的，實現利潤只是其中目標之一。

（2）從后勤企業利益角度，一方面，高校后勤無法擺脫與學校的千絲萬縷聯系，后勤業按學校的要求運行，實現學校的目標，則可獲取更多政策支持、資金方便等，這是高校后勤生存的重要基礎。另一方面，現階段高校后勤承受著市場化和社會化競爭的雙重壓力，改革任務艱巨，解決沉重的冗員負擔，整合原有的混亂管理組織都需要付出很大代價，企業首先考慮的是生存問題，為保證企業的正常經營只能以穩定等為主要目標，難于以追求利潤為主要目標。

（3）從后勤企業經營者角度，由于目前高校后勤領導實行任命制，加上激勵機制不完善，從利益角度，他們關心的并不是企業經營狀況，而是上級領導的評價。企業效益好壞與管理者利益并無太多的直接聯系，而相反若與上級領導關系處理不好或企業職工思想不穩定，在上級要求的方面出了差錯，則經營者可能要斷送自己的前程，從而造成企業經營者缺乏冒險、創新動機，企業無法形成追求利益的動力。

（4）從后勤企業職工利益角度，在企業轉型時期也是利益調整時期，因而造成了職工追求短期利益的傾向，從道義上講也不能要求職工個體此時過多地考慮企業長遠發展問題，因而職工實際追求更多的是自身短期的利益，而不是企業的長期利益。

（二）用工制度不完善

由于我國用工需求不是增長需要型而是就業需要型，職工與高校后勤長期形成一種默認的契約，即高校后勤職工接受低工資及福利待遇換取不被解雇的權力。實際上這種合約制定者是政府和學校，合約的安排最終體現職工與學校的關系，而學校為履行承諾，對職工承擔著無限責任。隨著《勞動法》的實施，高校后勤對職工實行合同制管理，原有的固定用工制度有所松動。然而改革用工制度并不容易，首先，這種變化難以為廣大職工接受，“高校后勤職工”身份體現著職工過去對社會的貢獻，包含著職工與學校因體制造成的利益關系，因此，他們對重新確立勞動關系抱著消極態度。一些學校后勤部門在實施勞動合同制的過程中采取“老人老辦法、新人新辦法”，也難以起到全面改革用工制度的作用。其次，實行合同用工本質是企業根據生產經營需要，決定職工數量和結構，并進行動態管理。而實踐中從社會公開招聘職工效果不理想：想招的人要不到，不想要的人卻通過備種渠道千方百計擠進來。再次，解除勞動合同不易，除非職工有嚴重違紀或違法行為，否則企業辭退職工將會遇上很多的困難。相反，職工不愿留在企業則可隨時不辭而別，可能給企業造成較大的損失。此外，目前對勞動合同管理不完善，職工通過工會與企業集體談判確定工資或簽訂勞動合同，其實合同內容是由企業（政府）單方面確定，職工并無協商余地，當入權力受到限制，一定程度上影響了合同的履行。因此，可以認為，目前高校后勤勞動合同“形式重于內容”，用工制度未得到根本轉變。

三、優化人力資源配置的策略

（一）樹立一個兼顧多方的管理目標

高校后勤的社會化改革使得后勤的職能正在逐步從學校分離出來。高校普遍成立了后勤服務實體，模擬企業運行，有些高校的后勤實體已經按照現代企業制度要求，注冊為獨立企業法人，實現了與學校的徹底分離。雖然如此，但是要想高校后勤完全實現適應市場經濟要求的利益追逐機制仍需要一段時間，加上高校后勤是一個具有眾多利益群體的實體，如何制定一個合理的管理目標，使得各個群體的利益結構得到合理的安排就顯得尤為重要。

高校的特殊性決定了其雙重性質：經濟性與教育性并重。高校后勤人力資源屬于高校的一方面，所以也具備了服務高校性質的功能，一方面要輔助高校向社會輸送人才，一方面也要為高校提供生存下去的物質基礎，所以人力資源要想發揮真正的作用就要樹立一個多方兼顧的目標，運用多重的標準來衡量不同的事情，在兼顧提高服務質量、輸送優質人才給社會的同時，也要為高校后勤培養更適合的員工，節約人才成本的同時達到效率的更優。

（二）逐步實施統一標準的用工制度

隨著高校后勤改革的推進，高校后勤對職工實行合同制管理，新的用工制度必然走入員工的視線。由于原先的用工制度根深蒂固，一些員工很難一下子轉變過來，所以一些學校后勤部門在實施勞動合同制的過程中采取了“老人老辦法、新人新辦法”這樣折中的辦法。這種辦法出發點是好的，但是事實證明收效不明顯，它的失敗之處在于沒有一個統一的標準，員工之間容易產生比較，公平性欠缺，高校后勤要想改變原先的用工制度就必須下決心，制訂一套統一的標準。這是一個總體的原則，不能丟，但是實施的時候可以分幾步走：第一步，先擬定一個制度，進行評估檢測效度和信度；第二步，在實行制度之前要提前公布、培訓；第三步，實施；第四步，制定一個績效評估，及時總結取得的成果和存在的問題。一開始實行的力度可以適當減弱一些，讓員工有一個適應和過渡的時間，接著逐步根據前一階段的情況朝著最終目標作適當的改進，就這樣一步步地改進，逐步實施統一標準的用工制度。

（三）建立一套以人為本的人力資源管理體系

從傳統的人事管理轉變為人力資源管理是高校后勤適應內外部環境變化及應對日益加劇的競爭形勢做出的必然選擇。為實現這種轉變，企業必須把人力資源開發與管理作為一個系統來看待，統籌規劃，構造完整的人力資源再造體系，堅持以人為本，把包括“識人、育人、用人、留人”在內的人力資源管理辦法連結整理成有機整體，建立起適應市場經濟要求的人力資源管理體系，發揮資源管理的整體巨大能量，為企業的發展提供穩定的人力資源基礎和強大的驅動力，最終幫助企業重新獲得競爭勢力。

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醫學護理論文2700字(一)：探析臨床醫學中醫學護理的地位與作用論文

摘要：隨著科學技術的快速發展，醫學護理在臨床醫學當中的地位逐步提升，發揮的作用也愈發明顯，在很大程度上影響著國家醫療服務體系的發展水平。本文并不僅僅是簡單地分析醫學護理在臨床醫學當中的地位和作用，更是希望通過研究讓更多的人重視醫學護理，并概括出醫學護理的可適用規律，為提高護理工作的質量提供有一定參考價值的示范。

關鍵詞：醫學護理；臨床應用；地位；作用

醫學護理在臨床醫學中具有重要的地位和作用，科學化、標準化和制度化的醫學護理，不僅關系著患者的健康，同時也能夠反映出整個醫院護理隊伍的精神面貌與職業素質。臨床護理工作者的專業素質與技能在現代醫學中起著舉足輕重的作用，本文詳細分析醫學護理在臨床醫學中的地位，并闡述在醫學護理在臨床診斷和臨床治療中的作用，為優質臨床護理提供幫助。

1新世紀醫學護理工作所存在的問題

1.1醫學護理隊伍整體專業素質不高

隨著醫學護理聘請制度的改變，醫院普遍出現醫護人員緊張的問題。為了解決這一問題，不少醫院開始聘請一些合同制護士。合同制護士大多來中專院校，文化水平不高，專業理論基礎知識薄弱，沒有足夠的實踐經驗，因此缺乏一定的專業素質。合同制醫學護理人員的薪資普遍不高，但工作強度過大，不少合同制醫學護理人員的并不具備合格的敬業精神。

1.2醫學護理管理人員的管理能力有效

有些醫學護理管理人員并沒有接受過系統的管理培訓，仍是采用傳統的方式管理醫學護理人員。管理觀念與方法都比較落后，無法跟上時期醫學護理工作的要求，最終造成自己與被管理者沒有足夠的工作積極性。

1.3醫學護理人員沒有理解新時期的醫學護理工作

新時期的醫學護理工作更關注病人的心理與預防護理，但有些醫學護理人員并沒有真正理解新時期醫學護理工作的內容與要點，仍是采用傳統的方式護理病人。不主動與病人進行溝通，只為病人提供基本的醫學護理服務，造成病人與醫護人員關系之間的不和諧，不信任。

2醫學護理在臨床醫學中的地位

2.1醫學護理是醫學治療的重要環節

我國中醫在治療上強調的是“三分治，七分養”，這里的“養”指的就是護理，三分靠治療，七分靠護理，治療固然重要，但是沒有科學的護理，也確保不了患者的痊愈，由此可見醫學護理在醫學治療中的重要性。在“治”的過程中科學的護理也是必要的環節，它不僅可以幫助患者在實際治療過程中解除軀體的痛苦，還可以幫助患者滿足其心理需要，護理人員可以通過合適的語言交流了解，再到安慰的話語溝通緩解患者治療過程中焦慮、緊張的情緒，最后通過簡單解釋性告知來調動患者配合的積極性，盡可能使他們處于一個接受治療的最佳心理狀態。

2.2醫學護理的質量影響臨床治療的質量

醫學護理作為一項綜合性很強的學科，護理人員需要學習掌握多方面的知識，而不僅僅是對患者進行簡單的看護照料。隨著現代醫學技術的進步，要求醫學護理人員要掌握初級保健技能也就是臨床干預，護理人員要學習病理學、影響健康的社會心理因素、管理計劃，以及疾病診斷能力，護理人員具備了多方面的知識，可以在緊急或者突發狀況下采取適當的急救措施，會大大提高患者獲救率，同時也會幫助醫生減輕負擔，成為醫生的合作者，提高醫院整體治療質量，幫助更多的患者恢復健康。

3醫學護理在臨床醫學中的方式

3.1環境護理

護理人員需要為患者提供一個良好的治療和護理環境，為此，護理人員對臨床患者需要進行環境護理。具體而言，護理人員需要確保病房的干凈和整潔，進行定時打掃和消毒，及時更換患者用過的物品并進行消毒，避免出現院內感染；控制好病房內的溫度和濕度，為患者提供相對舒適的住院環境；在查房期間，與患者進行積極溝通，并了解患者的生理需求和心理需求，積極解決患者的問題；為了預防跌落和摔倒現象的出現，護理人員需要確保病房、走廊、衛生間地面的干凈和干燥，針對需要的患者，護理人員可以在患者床邊安置欄桿。

3.2心理護理

患者在住院治療期間，難免會出現一些不良情緒，為此，護理人員需要為患者提供心理護理服務，并結合患者的心理素質和基本情況，為患者提供針對性較強的心理護理。具體而言，護理人員需要就患者患病類型、治療方式、護理方式、預期效果等基本情況，對患者進行健康宣教，另患者對自身疾病能夠一個足夠充分的認知，進而提高患者的治療信心。此外，護理人員可以組織患者參與交流活動，在活動中分享自己的疾病治療情況，在為其他患者提供參考的同時，也能緩解患者的不良情緒，并增進護患關系。

3.3常規護理

常規護理主要包括例行進行各項身體檢查、按照醫囑為患者提供治療藥物和靜脈注射、密切關注患者身體指標變化、通知患者進行檢查、組織患者參加健康宣教活動、引導患者就診和檢查等。此外，護理人員還需要向患者家屬講述護理注意事項，通過和患者家屬的共努力來幫助患者?？傊o理人員需要及時了解患者病情變化，并降低匯報給主治醫師，以便主治醫師能夠更好的開展對患者的治療工作，建立主治醫師和患者之間的橋梁，為治療工作的開展奠定基礎。

4醫學護理在臨床醫學中的作用

4.1醫學護理與臨床診斷

一般情況下，許多患者的病情是錯綜復雜的，這一方面需要醫生正確診斷和治療，另一方面還需要護理人員落實各項具體的治療措施?；颊呓佑|時間最長的便是護理人員，他們對于患者的病情變化也就更加關注，醫學治療效果的提升僅僅依賴于醫護人員的日常觀察記錄，便于醫務人員更好地評估患者情況，為制定接下來的治療方法發揮著十分重要的作用。

4.2醫學護理與臨床治療

臨床治療的難度系數較大，僅僅依靠醫生來完成治療工作是不可能的，必須要有護理人員的協助，在此階段護理人員的主要職責在于完成治療的整理和準備工作，保證治療場所的干凈整潔，為醫務人員傳遞醫用工具，確保整個治療過程能夠順利開展。對于優秀的護理工作而言，他們會時刻將臨床治療中涉及到的必需品按照一定的標準進行歸類放置，便于醫務人員查找，也可以大大降低藥物等拿錯的風險，促進治療水平的提高。

5結語

綜上所述，醫學護理在臨床醫學中占有重要地位，有效的護理工作，會大大提高臨床治療效果和質量，而護理人員的素質和能力對治療質量有重大影響，所以要對護理人員進行后續教育，增強其護理的風險意識和責任意識，加深安全教育過程控制，完善護理人員的素質和技術的應用能力。讓醫學護理在臨床診斷和臨床治療過程中發揮較大的作用。

作者簡介：孟媛媛，本科在讀，就讀于遼東學院醫學院（羅麗芬形象健康管理學院），研究方向：護理學。

醫學護理畢業論文范文模板(二)：人性化管理理念在重癥醫學護理中的應用分析論文

【摘要】目的：探討人性化管理理念在重癥醫學護理中的應用價值，為臨床實踐總結經驗。方法：我院于2017年6月-2019年6月期間收治的重癥護理人員中，從中選擇了80例作為本次研究的病例，采取計算機隨機數字分組法進行分組，觀察組與對照組的病例數均為40例，后者接受常規護理，前者在其基礎上接受人性化管理，分析比較二者護理后的總體情況。結果：觀察組的護理滿意度、四項生活質量評分均高于對照組，兩組數據比較明顯不同（P<0.05）。結論：人性化管理理念強調“以人為本”，將其應用于重癥護理人員中，提高了護理質量，促進護患關系的和諧發展，值得推廣。

【關鍵詞】人性化管理；重癥醫學；滿意度

【中圖分類號】R473【文獻標識碼】A【文章編號】1672-3783（2020）02-0237-02

重癥醫學護理中，護理內容和檢查項目復雜，患者為危重病患者，病情進展迅速，對于護理人員有著較高的要求。人性化管理理念是近年來興起的護理理念，能夠根據患者情況實施個性化的護理，關注患者作為社會人的需求，為患者提供情感的服務[1]。本次研究對象為重癥護理人員，對我院收治的80例接受不同的護理方法的患者進行研究，通過分組試驗的護理結果對比來證實人性化管理的臨床價值，如下所述：

1資料與方法

1.1基本資料

本文的研究對象為重癥護理人員，病例納入時間為2017年6月-2019年6月，從中選擇了80例作為本次研究的病例，按不同的護理方法進行分組，觀察組與對照組的病例數均為40例。對照組40例患者中，男性與女性患者例數分別為22和18，年齡在30～75歲之間，年齡均值為（55.02±7.54）歲；觀察組40例患者中，男性與女性患者例數分別為23和17，年齡在29～75歲之間，年齡均值為（55.13±7.31）歲。兩組患者進行基本資料的比較，差異較?。≒>0.05）。

1.2方法

對照組患者接受常規護理，觀察組患者接受人性化管理：轉變傳統的護理理念，樹立人性化護理理念，加強護患溝通，多與患者進行交談，多關心患者，傾聽患者的主訴，詢問其病史、治療史等，以獲得患者信任；加強營養供給，保證每天攝入充足的蛋白質、纖維等，盡可能不進食碳水化合物；對患者情況進行評估，定時檢查患者的病情，加強病房巡視；實施舒適的護理服務，保持病房內溫度和濕度的適宜，對患者家屬開展健康知識宣教，尊重患者隱私。

1.3統計學處理

本研究的相關統計數據應用SPSS22.0軟件進行計算，統計學處理數據均符合正態分布，用均數±標準差表達分析結果，計數資料用卡方檢驗，相關研究數據的對比用t檢驗。P<0.05時，表明兩組重癥護理人員的相關研究數據對比，存在明顯的不同。

2結果

2.1分析比較兩組的護理滿意度

觀察組40例，滿意24（60.00），基本滿意14（35.00），不滿意2（5.00），總滿意38（95.00）；對照組40例，滿意18（45.00），基本滿意12（30.00），不滿意10（25.00），總滿意30（75.00）。對兩組的護理滿意度進行評價，觀察組為95.00%，對照組為75.00%相對較低，兩組數據比較明顯不同（P<0.05）。

2.2分析比較兩組的生活質量評分

3討論

重癥患者的病情復雜，往往存在嚴重的心理問題，是需要重點護理的特殊人群，對于護理工作的質量有著較高的要求。人性化護理管理理念強調對患者進行人性化心理疏導，做到細致觀察患者病情，找出潛在高危因素，提高護理服務的質量，挽救患者的生命。對重癥患者及其家屬實施人性化護理，注重患者的身心舒適度，改善其情緒狀態，提高患者的治療依從性。重癥患者的病情嚴重，心理異常，容易出現焦慮和抑郁的心理狀態，人性化護理中加強了心理護理，讓護理人員贏得患者的信任，積極配合醫護診療操作。注重患者的身心舒適度，讓患者更好適應醫院環境，對潛在的風險事件進行分析、評估、預報，總結出預防措施，最終減少其發生。