行政程序論文范文

導語：如何才能寫好一篇行政程序論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

行政規范性文件（俗稱“紅頭文件”）是行政機關實施法律法規、履行行政管理職能的一種重要載體和方式，對于政府推動改革、發展經濟、維護秩序、服務社會起著重要作用。但由于其在制定過程中存在著制定主體、制定程序和規范事項上的“三亂”現象，權力機關和上級部門對之監督手段的虛置現象，以及法律體系和行政體制層次過多的現象，使得一些部門的“紅頭文件”容易與法律“撞車”。更嚴重的是，少數部門為了強化部門利益，逃避具體行政行為受司法審查的可能，就通過制定規范性文件來規避、抵制法律，集體“闖紅燈”，導致一段時期內亂罰款、亂收費、亂攤派、亂集資的違法文件滿天飛。對于這種現象，有人稱為“政府權力部門化、部門權力利益化”，最終結果是嚴重破壞了行政法治環境。

分析“紅頭文件”違法的緣由，除了部門利益和法律觀念上的因素外，缺乏相應的審查監督機制是關鍵。

長期以來，對行政機關“紅頭文件”的合法性審查，我國實行的是“事后備案”制，即文件頒發實施后再交給政府所屬的法制部門備案。由于這種事后備案沒有具體明確審查職責，缺乏應有硬度，使得效果甚微。據資料顯示，在現存的兩百多萬件規范性文件中，履行報送備案監督程序的還不足兩萬件。如此大面積的監督缺失容易使規范性文件喪失法定的原則立場，成為一些部門謀私的工具。而且，由于事后審查制度必然的滯后性，一些違法文件在被糾正之前已經造成了無法彌補的損失，從而付出太大的行政成本。因此，對行政文件的審查，應當從立法上尋求由事后轉為事前的新機制。

從行政法上講，行政部門制定規章以下的“紅頭文件”，不屬行政立法范疇。按規定，只有行政立法才有審查環節，對于規章以下的其他規范性文件的出臺，法律并沒有規定審查程序?？梢?，尋求行政文件事前審查機制，就必須建立相應的“紅頭文件”出臺“法律審”程序。安徽省通過立法規范行政文件的制定程序，并強調，對政府法制部門提出的合法修改意見，如果制定部門不予理睬，法制部門可以提請本級政府撤銷該文件，更加增強了法定審查程序的強制力和執行力，能確保在文件頒發前過濾掉違法的內容，有效避免違法文件帶來的行政損失，無疑是遏制違法文件出臺的治本良策。

篇2

PDA是石家莊市福蘭德公司于1995年申請注冊的商標（核準注冊有效期為1997年至2007年）。此后，香港權智通集團北京快譯中心未經福蘭德公司許可在其相關產品、宣傳上標注了醒目的PDA標識，福蘭德公司將以上事實投訴到北京市海淀區工商局。由此，權智集團的相關產品被工商局作為侵權產品相繼查封。權智集團於1999年12月14日向商標評審委員會提交了《撤銷“PDA”注冊不當商標申請書》，但旋即又撤回了上述申請，商標評審委員會同意了權智公司的撤案申請。但是，1999年12月30日國家商標局在未事先通知福蘭德公司的情況下，突然以PDA是英文“PersonalDigitalAssistant”的縮寫，即“個人數碼助理”，是電子記事簿類產品的通用名稱為由（并沒有更詳細的說明），做出了撤銷PDA注冊商標的決定。

本案的案情是比較簡單的，但本案引發了一些有爭議的話題：

其一，商品通用名稱如何認定。PDA是福蘭德公司注冊商標“小秘書”對應的英譯商標，其全稱為“PersonalDataAssistant”。但IT業界對PDA也有許多不同的認識，一般認為是“PersonDigitalAssistant”的縮稱?！癙ersonDigitalAssistant”這一理念是1992年由美國Apple公司執行總裁JohnSculley提出的，Apple公司創造了“PersonDigitalAssistant”這一理念，并推出了基于這一理念的產品NewtonMessagePad，但是并沒有把它注冊為商標。當福蘭德公司于1995年申請注冊PDA商標時，PDA還不屬于熱門詞匯。近些年，PDA似乎已成為電子記事本的通稱。PDA能否作為福蘭德公司的注冊商標，商標與商品通用名稱之間如何區分、界定；一旦某一商標事實上成為一種商品的通用的名稱，如何平衡注冊商標的使用與商品通用名稱的使用之間的關系；

其二，現行的商標管理體制是否存在一些問題，諸如：現行的商標管理體制中，商標的有效性由商標評審委員會決裁，這是不可訴的，但如果在商標評定裁決中出現了違反程序的情況，是否可訴；現行的商標主管部門隸屬于工商管理部門而非知識產權局，這是否有利于商標-這一類知識產權的專業管理；如商標局劃屬知識產權局，那么，商標局與工商局在商標與商品的管理方面如何協調？

其三，商標與域名的交叉保護與沖突問題，亦急需加以討論。在PDA商標被撤銷之前（1999年4月14日），北京一中院曾審理了福蘭德公司訴北京彌天嘉技貿有限公司侵犯“PDA”商標權一案，該公司將注冊為該公司的三級域名，法院認為PDA不屬于馳名商標，保護的范圍僅限于核定的第九類商品，作為域名使用不屬侵權。因此，福蘭德公司的訴訟請求沒有得到支持。但是，《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》第十一條“域名命名的限制原則”第四項明確規定“不得使用行業名稱或商品的通用名稱”，北京彌天嘉技貿有限公司將.。CN注冊為該公司的三級域名得到核準，說明中國互聯網絡信息管理中心（CNNIC）認為“PDA”不是商品通用名稱。顯然，兩個行政部門的認定出現了沖突，這就出現了怎么協調的問題。

正是基于上述一些初步的考慮，北京大學法學院研究生會組織專家學者于2000年4月4日晚于法學樓舉辦了題為“關于注冊商標被撤銷一案研討會”。

我想就本案件著重談四個問題：

第一個問題是本案所涉及的行政行為的合法性。

國家商標局作為一個全國性關于商標的主管機關，是一個行政機關，行政法上的主體。他作出的撤銷行為毫無疑問是行政行為，從工商局制定的規章內容來看，是行政處罰，如果進入到訴訟程序，那就是行政處罰。從法理上講，撤銷肯定是一種行政行為，但是不見得是行政處罰。但無論怎樣，它都是一種行政行為，那么，目前它就面臨著一種挑戰。對于本案，國家商標局把福蘭德公司的注冊商標予以撤銷的行政行為的合法性如何呢？我想可以從以下幾個方面把握：

第一，看其主體是否合法?！渡虡朔ā返?7條規定，國家商標局可以撤銷，商標評審委員會經過評審也可以撤銷注冊商標。根據該規定，其主體是適格的。但是其行使權力是否超出了法定范圍呢？請注意：行政機關通過法律被授予權力的同時也一定被賦予相關的職責和行使權力的條件的。如果當條件不成立或不成熟的時候，就可能存在的問題。在本案中，商標局可以依職權來撤銷，但依職權撤銷的起動程序有其適用的條件，商標局以不當注冊為由撤銷PDA商標，如果聯系到第27條的規定：以欺騙手段，還有以其他不正當手段取得注冊的等等。再聯系前面的第7條規定，這里面就存在國家商標局在行使權力時是否存在的問題。因為它自己確認的標準是不一樣的，1997年是這個標準，《商標法》的規定還是比較細密的，從申請開始到核準有一套程序，經過這一程序就是符合第7條的規定，也就是合法注冊的商標。一旦經合法注冊的商標就應該受法律的保護?，F在予以撤銷的標準與法律規定的不一致，這就導致商標局出爾反爾、反復無常，致使沒有一個確定的標準。

第二，按照法理的信賴利益保護原則也應當給予福蘭德公司充分的法律保護。如果出現像韋之先生所講的出現按照《商標法》第5條的規定，注冊時適用一個實質性標準-具有顯著性，此時的顯著性與彼時的顯著性可能有所差異。但是，也要具體情況具體分析。也就是說，福蘭德注冊商標時PDA還具有顯著性，隨著發展，如該公司進行大量的宣傳等活動，使PDA逐漸被人們誤認為通用商標名稱。如果商標局真正出于對企業的關心，就應當給予必要的行政指導，企業應該注意什么，對自己相關的利益如何進行必要的法律保護等等，這才是真正的關心商家的利益。如果當事人不采納，到10年期滿時，可以根據一個正當理由不予以批準其續展。本案中，該商標才持續了二年，也許出于“紅眼病”，也許出于其他不正當的考慮，這是一種不正當競爭的問題，也許是后來崛起這一個大公司的原因吧?？傊?，我認為，商標局違反法定程序，作出撤銷決定，是權力的濫用。這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行為。

第三，是程序問題。在這個案件中是非常明顯的，1999年12月底作出的決定，違反了1996年就已實施的《行政處罰法》的原則規定，更違反了國家工商局自己制定的關于行政處罰程序的規定，在其中第6、7條里面它又恰恰把撤銷注冊商標列為行政處罰的種類，這不是典型的出爾反爾、反復無常嗎？這不是濫用權力嗎？這不是典型的違反法定程序嗎？所以，國家商標局作出的撤銷PDA商標的決定是違反法定程序的。根據《行政處罰法》的規定，我們可以發現，國家商標局沒有給予當事人任何申辯、申訴的機會，也即沒有履行必經的法定程序，就更不用說舉行聽證程序了，所以國家商標局是典型的違反法定程序。

第四個是形式，它當時沒有走一個通知、送達的程序

，可能在后來經過當事人多次的催問，才事后給了一個通知。所以，從行政行為的合法性來分析的話，不難看出，國家商標局的這個單方面的撤銷行為是一個典型的違法行政行為，或者是一個法律上可訴的具體行政行為。從各個方面看，國家商標局的行為應被認定為是違法的。

第二個問題是關于商標評審委員會的終局決定和司法審查。

這一點也許有點超越本案，但這是我們知識產權界和法學界都面臨的一個嚴重問題。中國正申請加入WTO，所面臨的問題之一便是中國的很多政府行為能否納入司法審查的范圍之內？這是很多國家都關注的問題。此外，還有一些標準的公開化問題，包括國家制定法律、政府規章的標準的公開化以及海關通關手續的公開、透明等，都是非常令人頭疼的問題。我國關于商標、專利的最終裁決以及或裁或審中的仲裁都面臨著挑戰，因為WTO中的很多規則都要求政府行為公開化，一旦政府的行為影響到公民的權利，應該給予老百姓一個尋求法律救濟的機會。而這正是我國法律方面的漏洞或缺陷。所以，我們應該盡快修改商標法、專利法，使商標評審委員會的終局裁決的法律制度得以改變。以便與國際接軌，更好地為相關的當事人提供更多的法律救濟途徑。但是，在現行的法律制度尚未改變的情況下，我們還是要遵守，也就是說，我們不能突破現有制度而尋求救濟。在本案中，福蘭德公司下一步唯一的救濟途徑只能寄希望于商標評審委員會各位專家公正的裁決。當然，作為我個人當然期待著法律制度的改變和不斷完善。

篇3

內容提要:當前，我國證券投資者保護基金公司在風險證券公司處置程序中的現狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護基金公司的性質和特征，并對行政處置程序，破產程序的管理人制度和債權人自治制度中的角色準確定位進行深入探討，并據此行使和維護自身的權利。

一、我國證券投資者保護基金公司的性質和特征

（一）我國證券者投資基金公司的性質

根據中國證監會、財政部、中國人民銀行聯合的《證券投資者保護基金管理辦法》，證券投資者保護基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風險中用于保護證券投資者利益的資金。證券投資者保護基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負責基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨資公司?；鸸静灰杂麨槟康?，具有社會保障功能并依法從事政策性經營，在經營中承擔一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業。其經營目的在于對投資保護基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護計劃的重要保障，不同于普通企業以營利為目的。此外，作為國有獨資公司，保護基金公司屬于國有企業，這一法律屬性在其設立、監管和運作過程中體現出極強的行政干預色彩，具有“準行政”的性質。

（二）我國證券者投資基金公司的特征

1．在風險處置程序中，基金公司一般會成為風險證券公司的最大的債權人。托管清算機構按照《證券投資者保護基金申請使用管理辦法（試行）》的規定使用保護基金收購個人債權、彌補客戶證券交易結算資金后，應當按照《中國證券投資者保護基金有限責任公司受償債權管理辦法（試行）》的規定向保護基金公司轉讓債權。保護基金公司受讓債權后取得對證券公司的債權，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業務來自經紀業務，因此個人債權和客戶證券交易結算資金巨大，在受讓此部分債權后，一般將成為證券公司的最大債權人。

2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護基金公司的債權是依法收購產生的非自然債權，它的收購對象是廣大個人債權人，這部分債權人數量極大，目前，在滬深交易所開戶數量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權益的問題。如果處理不當，極易發生，甚至引起社會動蕩?？蛻舯ＷC金如果不能得到及時彌補，將嚴重影響被處置證券公司經紀業務的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩步發展。因此，保護基金公司背后是千百個債權人和公共利益，對這部分債權收購的同時，也成為公共利益的代言人。

二、證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的角色

（一）證券投資者保護基金公司在當前行政處置程序中的尷尬處境

證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當時以及后來很長一段時間內，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應當承擔的責任風險轉嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質是把證券公司應當承擔的責任轉移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風險的不合理性導致其飽受非議，后轉設投資者保護基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風險基金分別達到規定的上限后的交易經手費、在中國境內注冊的證券公司按其營業收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統一由基金公司負責基金的收集和管理。在新老方式轉換的過程中，在基金正常運轉之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強大慣性[1]，基金公司并沒有相應的法律地位。還有種錯誤的觀念認為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應由行政機關的工作人員組成，比如證監會、證監局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機關，因此不應成為行政處置組的成員，應在行政處置組的領導下開展工作。

（二）證券投資者保護基金公司參與行政處置的必要性。

第一，成立投資者保護基金的目的，是在證券公司被撤銷、關閉、破產或被證監會實施行政接管、托管經營等強制性監管措施時，按照國家有關政策規定對個人債權人予以償付。基金公司代證券公司對債權人予以清償后，擁有原債權人對證券公司的債權，有權向證券公司主張債權。在行政處置程序中，證券公司個人債權的申報、登記、認定是復雜的工作，而個人債權如何認定直接關系到基金公司收購債權的多少，并且其收購的債權在破產程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權轉移的過程，債權受讓方自然有權利對受讓債權的真實性、合法性進行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權的審查確認十分必要。

第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產進行清查、清收，包括對證券類資產的處置。行政處置程序中對證券公司資產清收的好壞，直接影響到破產清算程序中破產財產的多少?；鸸驹谑召弬鶛嘧鳛樽C券公司的最大債權人，有必要提前介入到行政處置程序，以監督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產，保護債權人的權益。

第三，基金公司直接參與到債權甄別等程序中，可以減少中間環節，節省行政處置費用，還可以對債權的甄別確認工作起到監督作用。

（三）證券投資者保護基金公司參與行政處置的可行性

第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據?！蹲C券投資者保護基金管理辦法》第7條第4項明確規定，基金公司的職責之一，是“組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據的。

第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經驗。證監會已經先后委托基金公司對廣東證券股份有限責任公司、中國科技證券有限責任公司和中關村證券股份有限責任公司進行了托管、行政處置工作，已經積累了豐富的實踐經驗。

第三，國外的相關制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產法規定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護公司啟動并主導的清算程序，它是針對風險證券公司特別設計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護公司提前對證券公司客戶進行清償并代位其取得債權，之后在破產清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經驗借鑒。

（四）證券投資者保護基金公司在行政處置程序中的定位

根據《證券投資者保護基金管理辦法》，在指定行政處置組時應當把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協調等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監會、地方政府等強勢行政機關組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應當是參與而不是主導。

三、證券投資者保護基金公司在破產程序中的角色

根據新《破產法》第113條規定的債權清償順序，保護基金公司的破產債權屬于普通破產債權，只有在前面順位的破產債權完全得到清償，保護基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權人身份抑或作為管理人參與破產程序，還需深入探討。

（一）證券投資者保護基金公司擔任管理人的法律障礙及對策

由于金融機構具有的特殊性，新《破產法》對商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構的破產作出了特別規定，即商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有破產原因的，由國務院金融監督管理機構向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。本文研究主要限定在經過行政清理后證監會申請破產清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產案件后，需要同時指定管理人，而根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第22條的規定，人民法院可以在金融監督管理機構推薦的已編入管理人名冊的社會中介機構中指定管理人；破產申請受理前，根據有關規定已經成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。

從上述規定以及《企業破產法》的有關規定來看，證券投資者保護基金公司被指定為破產管理人存在兩個方面的法律障礙：

就第一種途徑而言，即經金融監管機構推薦而被指定為破產管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機構，由于證券投資者保護基金公司不屬于社會中介機構，因此不能被編入管理人名冊。

就第二種途徑而言，證券投資者保護基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據“人民銀行及金融監督管理機構可以按照有關法律和行政法規的規定派人參加清算組”的規定，并不排除證券投資者保護基金公司經過證監會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。

但是，根據《企業破產法》第24條第3款的規定，證券投資者保護基金公司可能因為與本案存在利害關系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第23條第1款第1項規定，社會中介機構、清算組成員與債務人、債權人有未了結的債權債務關系，可能影響其忠實履行管理人職責的，人民法院可以認定為《破產法》第24條第3款第3項規定的利害關系。證券投資者保護基金公司正是因為收購證券公司的個人債權而成為進入破產程序，從而與債務人存在未了結的債權債務關系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：

第一，按照法律規定，存在債權債務關系并非是認定“與本案存在利害關系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認定為存在利害關系。由于證券投資者保護基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責。另一方面，在風險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關部門、編入管理人名冊的社會中介機構、金融資產管理公司”多種主體，彼此有效制約保護基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責的事情。

第二，證券投資者保護基金公司的組織結構、專業水平、資金能力在證券公司破產案件中具有相當優勢。

即使保護基金公司不宜擔任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責。

（二）證券投資者保護基金公司在債權人會議和債權人委員會中的角色

即使不能擔任管理人，基金公司還可以通過新《破產法》賦予普通債權人的權利來發揮職能作用，維護自己的合法權益。

1．通過參加債權人會議及其常設機構參與破產程序

根據新《破產法》的規定，保護基金公司作為普通債權人，有權參加債權人會議、通過債權人會議制度維護自身合法權益。

（1）申請人民法院更換管理人

根據《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、33條的規定，行使《企業破產法》第22條第2款的權利，即債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換的權利。其程序應由債權人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權人會議的申請后，應當通知管理人在兩日內作出書面說明。人民法院認為申請理由不成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出駁回申請的決定。人民法院認為申請更換管理人的理由成立的，應當自收到管理人書面說明之日起十日內作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責，切實保護包括保護基金公司在內的債權人利益。

（2）審查管理人的費用和報酬的權利

根據《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》，人民法院應當自確定管理人報酬方案之日起三日內，書面通知管理人。管理人應當在第一次債權人會議上報告管理人報酬方案內容。管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協商。雙方就調整管理人報酬方案內容協商一致的，管理人應向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應的債權人會議決議。人民法院經審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規強制性規定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協商的結果調整管理人報酬方案。[3]債權人會議對管理人報酬有異議的，應當向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應當附有相應的債權人會議決議。[4]

（3）對管理人的監督權

在追究管理人損害債權人利益行為的責任時，債權人會議和債權人委員會本身并不是獨立的民事主體，因此，擁有一定比例數額債權的債權人來行使這種監督權是較為妥當。因此，作為債權人會議中的最大或者較大債權人，保護基金公司是適格主體，在將來的破產法司法解釋中，應當對此予以明確。

（4）選任和更換債權人委員會的權利

債權人委員會是債權人會議中的常設機構，司法實踐中已經證明了其重要性、必要性，債權人委員會制度的設立，以及債權人會議對其成員的選任和更換權，對增強破產程序中債權人意思自治及監督管理人的重要作用。債權人委員會成員是在破產程序中實際監督管理人的人，保護基金公司要更好地維護自己的破產債權，爭取加入債權人委員會至關重要。

2．以單一債權人名義進行債權確認之訴

《企業破產法》第58第3款規定：“債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提訟?！边@就是《企業破產法》新創設的債權表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權人對于異議債權的直接訴訟權，不需要向管理人提出異議。

注釋:

[1]即按照以往行政處置組的組成、運作方式來處置新發生風險的證券公司。

[2]《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》第31、32條。

篇4

「關鍵詞行政程序立法

一、引言

行政程序法同刑法、民法、刑事訴訟法和民事訴訟法一樣，主要不是作為分散的行政程序法律規范的總稱，而是作為一部集中系統的大型法律文件的名稱。一個國家如果只有分散的行政程序法律規范而沒有一部以“行政程序法”命名的集中系統的法典性的大型法律文件，通常不被認為已經制定了行政程序法。

制定行政程序法，是上世紀初以來世界許多國家越來越普遍的立法現象。20世紀初，西歐一些國家首先制定行政程序法；20世紀中期，美國制定了聯邦行政程序法，對其他國家行政程序法的發展產生了很大影響；特別是20世紀后期，更多的國家制定了行政程序法。[①]

行政程序法的興起和發展在人類政治文明、制度文明進步史上的意義非同尋常。從對國家權力進行約束的意義上講，人類政治文明、制度文明的進步表現為三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出現。在這次浪潮中，法律并不對國家權力的來源進行約束，而且法律本身充滿著不平等，但法律的出現畢竟意味著國家權力運行方式的確定化、有序化，對國家權力有了源自它本身的適當約束。第二次浪潮是現代憲法的出現。在這次浪潮中，法律實現了對國家權力來源的約束，一切不合法的國家權力不被法律所承認，為建立平等公正的法治掃除了政治障礙，奠定了制度基礎，對國家權力有了根本性的約束。第三次浪潮就是行政程序法的出現。這一次浪潮不滿足于對國家權力的總體約束，而是進一步對國家權力的行使過程（主要是行政過程）進行具體的約束。毫無疑問，第三次浪潮要以第二次浪潮為前提，否則就不可能出現第三次浪潮，但它并不從屬于第二次浪潮，而是有其獨立的不容忽視的歷史地位。行政程序法所構建的是國家權力行使過程中全方位的民主化和法治化，因而它是適應當代政治、經濟、社會生活的必然的法律現象，這已為相關的學界所公認。[②]

早在上世紀80年代后期我國起草行政訴訟法的過程中，就有過起草我國行政程序法的設想和建議。最近十幾年，對于我國是否應當盡早制定行政程序法的問題進行了許多討論。有的專家學者主張先分散地制定各類行政行為的程序法，待條件成熟后再制定統一的行政程序法，也有的主張盡快制定統一的行政程序法?，F在，人們更加普遍認識到，我國的民主和法制建設已經為制定行政程序法提供了充分的條件，我國政治文明的發展向行政程序法提出了迫切要求，社會生活中發生的許多問題都需要通過完善行政程序的法制化來解決。今天，擺在我們面前的任務，已經不是探索“要不要”制定、“什么時候”制定行政程序法，而是“怎樣”制定行政程序法。

制定行政程序法涉及幾個基本問題，一是對我國行政程序法的各個立法目的之間的關系要有一個明確的界定，處理好保障公民程序性權利與提高行政效率之間的關系；二是對我國行政程序法的結構要有一個基本的考慮，處理好行政程序法與各類行政行為的程序性規定之間的關系；三是對行政程序法律關系主體的規定要有一個適當的原則，處理好行政程序法與行政組織法的關系，既要避免把行政組織法的內容規定到行政程序法中來，也要避免以內部程序為理由妨礙公民程序性權利的實現；四是對行政程序法中的實體性規定要有一個正確的認識，使實體法與程序法互相依托、融為一體；五是對行政程序法與行政復議法、行政訴訟法之間的關系要有一個合理的把握，使三種程序法形成有機的銜接。這幾個基本問題對于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在對這些基本問題談一些初步的看法。

二、保障權利與提高效率并重及其體現方式

法律的立法目的常常不是單一的，許多法律都有兩個甚至多個立法目的。如果各個立法目的之間存在抵觸的可能性，就需要明確界定它們之間的關系，這被稱為法律的“目標模式”。確定法律的目標模式非常重要，它決定著一部法律的主要制度安排，并且影響著這部法律每一項具體的制度安排。所以，把目標模式稱為某部法律的“靈魂”，并不過分。

行政程序法主要有兩個立法目的，一是保障公民程序性權利；二是提高行政效率。[③]這兩個立法目的存在著互相抵觸的可能性，保障公民的程序性權利，可能影響行政效率，為了提高行政效率，公民的程序性權利就要在一定情況下和一定程度上加以“克制”；提高行政效率也會影響對公民程序性權利，為保障公民的程序性權利，行政效率也要作一定的“犧牲”?！翱酥啤币埠?，“犧牲”也好，都不能沒有限制，要有一定的度，因此，對行政程序法的兩個立法目的之間的關系需要加以明確，確定行政程序法的“目標模式”。根據對各國行政程序法的研究，行政程序法主要有兩種立法模式，一種是“權利模式”，側重保障公民的程序性權利；另一種是“效率模式”，側重提高行政效率。

近幾年，我國行政法學界對我國行政程序法的目標模式作了很多研究，得到比較廣泛認同的主張是，我國行政程序法既不應采取側重保障公民程序性權利的“權利模式”，也不應采取側重提高行政效率的“效率模式”，應當采取“權利效率并重模式”。即在設計各種程序制度時做到兩種立法目的兼顧，既要有利于保障公民程序性權利，又要有利于提高行政效率。[④]

這里要討論的問題是，在制定行政程序法時怎樣體現這個模式，這個問題至今還未有深入研究。

一般地分析，在立法時體現法律的目標模式可以有三種辦法，第一個辦法，把目標模式同立法目的寫在同一個條文中，用以表明各個立法目的之間的關系；第二個辦法，把目標模式作為一項基本原則，與法律的其他基本原則規定在一起，用以指導這部法律的實施；第三個辦法，在規定每一項程序制度時都充分考慮如何體現法律的目標模式。

用前兩個辦法來體現行政程序法的目標模式都不可取。首先，目標模式在性質上不是立法目的，而是對各個立法目的之間關系的確定，因而不宜作為立法目的的組成部分來規定。其次，目標模式在性質上也不是行政程序法的基本原則，因為行政程序法的基本原則是關于行政主體與相對人在行政活動中的程序性權利義務的原則性規定，而不是關于立法目的之間關系的原則性規定，因而目標模式也不能當作基本原則來規定。再者，采用前兩個辦法還可能引起實施過程中的問題。設想在行政程序法的立法目的或基本原則中列條規定“保障公民權利與提高行政效率具有同等重要的意義”，如果在具體的制度設計中不對權利與效率的沖突作出具體的規定，就等于把這種沖突交給法律的實施者去解決，成為立法的“遺留問題”；如果在具體的制度設計中對權利與效率的沖突作出具體規定，又會因為同時存在著原則性規定而給法律實施者提供用原則性規定否定具體規定的可能性，反而給法律的實施造成不必要的混亂。

所以，在制定行政程序法時，應當采用第三個辦法，就是把“權利與效率并重”作為立法者的指導思想，在設計具體制度時逐個地解決權利與效率之間可能發生的沖突，這樣才能使“權利效率并重模式”落到實處。也就是說，目標模式應當是立法者經過深入研究形成的立法精神，它不是立法目的，而是立法者對立法目的之間關系的處理原則；它也不是法律的基本原則，而是立法者處理各項原則之間關系的基本思路。因此，目標模式應當體現在每一項制度設計中，而不是把它直接以條文方式寫出來。

至此，我們還應當作進一步思考：在設計行政程序法的每一項制度時，應當怎樣具體地體現“權利效率并重模式”？具體的說，可通過以下方式：

第一，通過程序制度的“多樣化”體現“權利效率并重模式”。所謂“多樣化”，就是為同一個程序行為設計兩個甚至多個程序制度。比如聽證，可以設計正式聽證和非正式聽證兩種聽證程序制度，這樣，可以用正式聽證保障公民的程序性權利，也可以用非正式聽證提高行政效率。再比如送達，可以設計直接送達、郵遞送達和公告送達；可以設計由相對人簽字的送達和無須相對人簽字的公證送達?？偟膩碚f，各種程序制度都可以設計正式程序和簡易程序兩種形式，既為保障公民權利提供途徑，也為提高行政效率創造條件。

第二，通過程序制度的“具體化”體現“權利效率并重模式”。所謂具體化，一是指各種程序制度本身的規定要具體，二是指關于程序制度適用的規定也要具體。特別是，如果關于程序制度適用的規定不具體，那么程序制度的多樣化就會形同虛設。在正式程序和簡易程序并存的情況下，要具體規定在何種情況下適用正式程序，何種情況下適用簡易程序，這樣有利于避免行政機關不適當地選擇簡易程序，以保障公民的程序性權利；同時也有利于避免公民不適當地要求行政機關適用正式程序，以提高行政效率。

第三，通過程序制度的“遞進化”體現“權利效率并重模式”。所謂遞進化，就是使程序制度層層遞進、環環相扣，前一個程序制度為后一個程序制度創造條件、奠定基礎，后一個程序制度使前一個程序制度實際有效、決不落空。這樣就可根據行政活動的具體情況，在前一個階段、環節上側重提高行政效率，而在后一個階段、環節上側重保障公民程序性權利；或者倒過來，在前一個階段、環節上側重保障公民程序性權利，而在后一個階段、環節上側重提高行政效率，從而使行政程序在整體上實現權利與效率并重。

可以相信，用以上三種主要方式來體現“權利效率并重模式”，可以使保障公民權利與提高行政效率兩個立法目的都得到比較充分的實現。

三、行政行為的多樣性與行政程序法的總分式結構

行政程序法與訴訟法一樣，都是程序性法律。程序具有“時間性”這一基本特征，它對程序性法律的結構產生重要影響，使程序性法律在結構上基本按照“時間流程”安排各項程序制度，形成以時間為主線的“線性結構”。刑事訴訟法和民事訴訟法都是這樣。行政程序法作為程序性法律，在結構上也應當考慮到程序的時間性，也應當采用這種“線性結構”。但是，行政程序法與訴訟法又有不同之處。訴訟法通常只規定某一種訴訟行為的程序，比如刑事訴訟法只規定刑事訴訟行為的程序，民事訴訟法只規定民事訴訟行為的程序，而不把各種訴訟程序規定在同一部訴訟法中。這樣，訴訟法在結構上不需要考慮兩種以上訴訟行為程序之間的關系。行政程序法則不同，它把各種行政行為的程序規定在同一部法律中，包括行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各種行政行為的程序制度。這樣，行政程序法在結構上就不能只考慮程序的時間性，還要考慮各種行政行為之間的關系。這是制定我國行政程序法在結構上必然要遇到的一個重要問題。

據上所述，行政程序法的結構大致有三種選擇：第一，并列式-按照行政行為的類別確定行政程序法的基本結構。整個行政程序法分為若干部分，每一部分為一種行政行為的程序，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。這種結構的特征是以行政行為的類別為結構基礎，程序的時間性從屬于行政行為的類別。第二，總括式-打破行政行為的類別界線，按照行政程序的時間性確定行政程序法的基本結構。這種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為的類別從屬于行政程序的時間流程。第三，總分式-行政程序法分成兩大部分，上半部分采取總括式，下半部分采取并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也作分則性規定，能統則統，不能統則分。我國行政程序法應當采用哪一種結構方式，下面作一些更為深入的分析。

第一，并列式結構不可取。這種結構使行政程序法像一部各類行政行為程序法的“匯編”，由于各類行政行為的程序有許多共性，因而這種結構使許多程序制度在同一部法律中大量重復，整個法律冗長、拖沓。表面上看，這種結構似乎有一個優點，就是各類行政行為的程序自成一體，方便法律的實施。但這個優點完全可能被法律的冗長、拖沓抵銷掉。所以，世界各國行政程序法基本上都不采取這種結構方式。

第二，總括式結構也有不足。這種結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能夠克服并列式結構冗長、重復的缺陷，使行政程序法結構簡潔、條理清晰。但它不能兼顧各類行政行為特有的程序制度，為此，各類行政行為還需要另行制定程序性法律，使行政程序法仍然不能充分發揮作為行政程序法典的作用。

第三，總分式結構是較好的選擇。其一，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動復雜、多樣，為了實現行政法制的統一，應當力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為的統一。行政程序法擔負著這個重要使命，它要在程序上實現行政行為的統一性。采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就能使行政程序法不負這一使命。其二，總分式結構能夠較好地處理行政程序法與各類行政行為法的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范以及特有程序規范。如果行政程序法不能與各類行政行為法有機地銜接起來，整個行政法體系依然是松散的?？偡质浇Y構通過適當的分則性規定可以起到與各類行政行為法銜接的作用，使行政法體系形成一個有機整體。其三，從根本上講，總分式結構是行政法體系對行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，它與各類行政行為法形成“扇形”結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取總分式結構。所以，總分式結構被大多數國家的行政程序法所采用。

總體上認識總分式結構的合理性并不困難，但是，如何具體地構建總分式結構，還需要作進一步研究。主要研究兩個問題：

第一，如何設計通則性規定。從理論上講，通則性規定應當“跳出”各類行政行為，另行設計適用于各類行政行為的程序制度。但是，在具體立法中，許多國家和地區的行政程序法卻以行政決定程序為主線設計通則性規定，這應當引起我們的注意和思考。在各類行政行為程序中，行政決定程序最具代表性。一是它最具完整性，行政決定基本上涉及行政活動的全過程；二是它具有終極性，行政決定能夠窮盡行政活動所能做的行為；三是它具有具體性，行政決定能夠對相對人的權利義務產生具體的影響。所以，以行政決定程序作為通則性規定并不妨礙制定通則性規定的目的。而且，以行政決定程序作為通則性規定還可以避免在分則性規定中對行政決定程序再行規定，避免條文的重復。因此，以行政決定程序作為通則性規定是設計通則性規定應當考慮的一個重要方案。當然，這種通則性規定只能是各類行政主體在作出行政決定時都應遵循的最基本的程序制度?；蛘呤歉黝愋姓黧w在作出行政決定時的最低程序要求。簡單說，這也就是正當程序的基本要求，任何行政決定都不得違反正當程序要求。

第二，如何把握分則性規定的限度。行政程序法要包含行政規范、行政規劃、行政指導、行政合同等各類行政行為的程序制度，作為行政程序法的分則性規定。但是，這些行政行為有的已經制定相關的專門法律，有的將來可能制定專門的法律，行政程序法對這些行政行為的程序不能不規定，但又不能規定得過多，否則就會與專門的法律重復，這就需要把握一定的限度。從各國行政程序法的經驗和我國其他法律處理類似問題的做法來看，可以以三種規定為限。一是原則性規定，即在行政程序法中規定可作為專門法律的基本原則的規定；二是接口性規定，即在行政程序法中規定引據性條款，作為與專門法律的銜接；三是補缺性規定，即在行政程序法中只對一些需要法律作出規定，但又不可能制定單行法的重大的基本程序制度作出規定，其他程序制度則由專門法律規定。

四、內部程序的外化與外部程序的內化

從是否涉及相對人程序性權利義務的角度，行政程序分為內部程序和外部程序。內部程序不涉及相對人程序性權利義務，僅對行政機關適用；外部程序涉及相對人程序性權利義務的規范，適用于行政主體與相對人雙方。行政程序法除了規定外部程序以外，要不要規定內部程序？目前，不少學者認為行政程序法應當規定內部程序，[⑤]而且迄今沒有看到與此相反的意見。

分析其他國家和地區行政程序法是否規定內部程序的做法，可概括為兩種情況。一種是“外部程序型”，只規定外部程序不規定內部程序。采用這種類型的國家比較少，主要是美國、日本和瑞士。另一種是“外部與內部并存型”，既規定外部程序，也規定內部程序。采用這種類型的國家有德國、奧地利、西班牙、葡萄牙、我國澳門地區和臺灣地區等。[⑥]由此看來，在行政程序法中規定內部程序的做法占多數。

應該說，行政程序法規定內部程序是必要的。其一，從總體上講，內部程序是外部程序的前提或基礎，不規定內部程序，外部程序無法展開。比如，行政程序的啟動有兩種情況，一種是行政主體依相對人的申請啟動，一種是行政主體依自己的職權啟動。無論哪一種方式，都要以行政主體的存在為前提或基礎。而很多行政主體是通過內部程序建立的，沒有關于行政主體成立的內部程序，外部程序便沒有前提或基礎。所以，正如民法要對民事主體作出規定一樣，行政程序法也要對行政主體作出規定。其二，內部程序和外部程序并無嚴格的界限，它們常常隨著具體情況發生轉化或滲透，內部程序可能轉化外部程序，外部程序可能滲透到內部程序中去。比如行政機關內部的會議紀要，從理論上似應屬于內部程序，但在有關行政信息公開的程序制度中，或者在有關制定行政規范的程序中，很可能屬于涉及相對人權利義務的“外部”程序。又如調查，一般來說屬于影響相對人權利義務的外部程序，但它顯然會滲透到行政主體內部，比如對行政機關工作人員進行調查時的人數作出規定。其三，許多內部程序都存在著間接涉及相對人權利義務的可能性。比如，行政機關之間的相互關系對相對人權利義務就有影響，如果行政機關之間不能很好地協調，互相推諉或者互相爭搶管轄權，就可能對相對人產生不利影響。因此，在行政程序法中應當對內部行政程序加以規定。

但是，行政程序法對內部程序應當規定到什么程度？是不是要把行政組織法的內容都規定到行政程序法中來？這個問題應當進一步研究。對此，似應從以下兩個方面把握：

第一，注意外部程序的內化。這是行政程序法需要規定內部程序的第一種情況，為了外部程序的有效進行而規定內部程序。前面已經提到，外部程序在許多情況下需要以內部程序作為前提或基礎，。行政程序法關于行政主體的規定基本上屬于這種情況，主要包括行政機關的設置、合議機關的合議制度、行政機關相互間的關系、行政機關的管轄權、行政授權、行政委托等。行政程序法對這些內容加以規定以后，這些內容在性質上并不改變，依然屬于內部程序，它們只是因為外部程序的需要而在行政程序法中加以規定，是外部程序向內部程序提出的規范要求。有些內容純屬行政組織法的范疇，不應當在政程序法中規定，比如行政機關的編制等級和編制員額、內部機構的設置、內部呈批程序、公務員制度等。這些內容要不要規定到行政程序法中來，在立法時比較容易把握，較難把握的主要是行政機關的職權范圍。實際上，行政程序法不應當規定具體行政機關的職權，它只應當規定行政機關不得超越職權進行管轄，為了防止行政機關超越職權，可以進一步規定相對人有權合理懷疑行政機關超越職權，有權通過一定的程序實現對行政機關是否超越職權的監督。

第二，注意內部程序的外化。即當內部程序影響相對人權利義務時，行政程序法應當對這種內部程序加以規定。比如，行政機關派出執行調查的人數，看起來是一個內部程序，但是由于這種內部程序涉及相對人權利義務，便應當在行政程序法加以規定。再比如，聽證主持人的確定，看起來也是一個內部程序，但它對相對人權利義務的影響很大，因而各國行政程序法都對此予以規定。在規定外部程序制度時，會在許多環節上涉及到內部程序，由于外部程序的需要，有關的內部程序便外化為外部程序。這些內容在行政程序法中規定之后，其性質發生了變化，從內部程序轉化為外部程序。發生轉化的原因是因為它們影響到相對人的權利義務。在制定行政程序法時，顯然應當時時注意這個問題。實踐中，內部程序外化最嚴重的情況發生在我國的審批程序中。行政機關內部各處室的分工，常常轉化為對外的獨立審批權，要相對人自己逐個蓋章；一級政府內的各個職能部門，更是各爭自己的審批權。內部程序外部化的結果，就使一項許可經常要蓋幾十以至幾百個章，嚴重影響公民權利，也影響行政效率。不過這要通過行政許可法解決。

五、實體規范與程序規范的互相依托

行政程序法除了規定程序規范外，要不要規定實體規范？這也是制定行政程序法應當研究的基本問題。其他國家和地區的行政程序法在這個問題上做法不一，大致分為兩種類型。一類是“程序型”，行政程序法只規定程序規范，不規定實體規范。屬于這種類型的國家主要有美國、瑞士、日本、韓國等。另一類是“程序與實體并存型”，行政程序法不僅規定程序規范，還規定實體規范。屬于這種類型的以聯邦德國為代表，包括奧地利、西班牙、荷蘭、葡萄牙、我國澳門地區和我國臺灣地區等國家和地區。[⑦]

有的學者闡述了行政程序法應當規定實體規范的理由。一是認為，程序法中規定實體規范的做法在我國立法實踐已有先例，比如《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政處罰法》等，屬于程序法，但其中也不乏實體規范。二是認為，實體規范作為程序法的補充，不但不會改變程序法的根本屬性，反而更有利于程序法價值的實現。三是認為，行政實體法有很多重要原則和內容來不及立法，這些原則和內容是行政程序法起碼的前置內容或先決條件，若不在行政程序法中作出規定，行政程序法就得不到應有的支撐。由此得出結論，行政程序法主要規定程序規范，但同時還要規定一些必要的實體規范。[⑧]

我同意行政程序法應當規定實體規范的主張，但上述有些理由不盡妥當。我認為，在行政程序法中規定實體規范，并不是作為程序法的補充，也不是作為權宜之計，而是作為行政程序法應有的組成部分；行政程序法中的實體規范具有特定的性質和一定的范圍，在制定行政程序法時要認真把握。

首先，要正確區分程序規范和實體規范，不要誤將程序規范當作實體規范。一些論說中把關于行政行為、行政合同效力的規定稱為實體規范，這就擴大了實體規范的范圍，誤將一部分程序規范當成了實體規范。比如說，在行政程序法中很可能規定這樣兩個條文：一是“行政決定自行政決定書送達當事人之日起發生效力”；另一個是“行政決定的履行構成犯罪的，行政決定無效”。這兩條規定都是關于行政行為效力的，但并非都屬于實體規范，只有后一條才是實體規范，而前一條應當屬于程序規范。區分程序規范與實體規范的標準在一般情況下比較容易掌握，程序規范是關于行政主體和相對人在行政活動過程中的權利義務的規定，實體規范是關于行政主體和相對人在行政活動發生前或完成后的權利義務的規定。但是，當一條規范所規定的內容在時間上剛好處在行政活動過程的開始或結束處，就比較難以認定它是程序規范還是實體規范。這時，我們應當慎重對待，仔細鑒別。

其次，行政程序法中的實體規范與其他行政管理法律中的實體規范在性質上有重大區別，不能混為一談。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各類行政管理法律中有許多實體規范，這些實體規范所針對的對象是相對人的行為，所規范的內容是相對人應受管理行為的構成要件。即使在行政處罰法這樣的在很大程度上也對行政行為本身進行規范的法律中，針對相對人行為、對相對人行為的構成要件作出規定的實體規范也占很大比例。而行政程序法則不同，它完全不規定針對相對人行為的實體規范，只規定關于行政行為本身構成要件的實體規范。這樣的實體規范如果另行制定法律加以規定，既沒有必要，也不符合邏輯，它們完全應該是行政程序法的組成部分。

再次，程序規范與實體規范有時十分緊密地聯系在一起，這時，如果在立法上人為地把它們割裂開來，反而有害。比如，行政程序法很可能作這樣的規定：“具有下列情形之一的，行政決定無效：（一）行政機關無權作出該行政決定的；（二）行政決定嚴重違反法定程序的；（三）行政決定的內容不可能實現的；（四）行政決定的履行構成犯罪的；（五）行政決定的內容違背公共秩序與善良風俗的?！逼渲星皟身検浅绦蛐缘?，后三項是實體性的，它們十分緊密地聯系在一起，如果把它們分開，硬把后三項規定到其他法律中去，其結果之荒唐可想而知。

以上分析表明，在一定范圍內的特定性質的實體規范是行政程序法的必要組成部分，制定行政程序法時必須將之置于我們的視野之內。

六、行政程序與復審程序的有機銜接

行政復議和行政訴訟都是相對人在對行政行為不服時尋求救濟所遵循的程序，可以將其統稱為“行政復審”。絕大多數有關行政行為的法律都要考慮行政行為與行政復議和行政訴訟的關系，行政程序法作為規范行政行為程序的基本法律，更應當處理好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系。

各國行政程序法處理行政程序與行政復議和行政訴訟的關系有兩種做法，一是把行政復議和行政訴訟的程序制度直接規定在行政程序法中，不再另行制定行政復議法和行政訴訟法；二是另行制定行政復議法和行政訴訟法，行政程序法只規定行政程序與行政復議和行政訴訟相銜接的條款。采取第一種做法的主要是美國行政程序法，其他大多數國家的行政程序法都采取第二種做法。我國行政程序法不宜采用第一種做法，而應借鑒第二種做法，主要理由是：第一，我國已經制定了行政復議法和行政訴訟法，沒有必要因為制定行政程序法而廢止這兩部行之有效的法律；第二，行政程序法與行政復議法和行政訴訟法分開，更符合我國的情況。我國法律體系的建構與大陸法系相似，比較注重對法律關系的分析，根據法律關系的不同而制定不同的法律。行政復議和行政訴訟同行政程序在法律關系上有明顯不同，不宜規定在同一部法律中。這樣，銜接好行政程序與行政復議和行政訴訟的關系便成為我國制定行政程序法需要考慮的一個重要問題。

行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接主要有兩個方面：第一，程序起止上的銜接。行政程序法的有關規定可以成為行政復議和行政訴訟開始的條件，比如行政復議機關在何種情況下可以啟動復議程序，法院在何種情況下可以受理行政案件，需要依據行政程序法的有關規定。關于這種條件的規定就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的銜接處。第二，判定依據上的銜接。行政程序法的規定成為行政復議和行政訴訟中對行政行為的合法性進行判定的依據，比如在行政復議或行政訴訟中判定一個行政行為有效還是無效，需要依據行政程序法的有關規定。這樣，行政程序法中影響到行政行為有效性的各種規定實際上都有可能影響行政復議和行政訴訟，這些規定實際上也就成為行政程序與行政復議和行政訴訟的“寬泛”的接口。

根據以上分析，在制定行政程序法時一定要從行政復議和行政訴訟的角度對有關規定進行審視，考察行政程序法的有關規定是否有利于行政程序同行政復議和行政訴訟的銜接，既要避免從行政程序進入行政復議和行政訴訟時出現不應有的障礙，影響對相對人權利的保護；也要避免過早從行政程序進入行政復議和行政訴訟，影響行政主體充分行使行政職權；還要避免行政復議和行政訴訟中缺乏行政程序法應當提供的判案標準?？傊?，要加強法律之間的協調性，使行政法制形成一個“統一場”。

七、結語

制定行政程序法需要考慮的問題很多，除了上面探討的這些問題以外，還有許多重要問題有待研討，比如聽證制度、行政程序法律責任制度、各類行政行為的主要程序制度等。但是上述探討的幾個問題是影響這一立法活動全局的、首要的基本問題?？紤]這些問題，一要借鑒外國有益的做法；二要以我國的情況為基礎；三要注意理論創新。各國現有的行政程序法基本上可以分為兩類，一類以美國為代表，一類以德國為代表。這兩類行政程序法有共性，有許多共同的原則和制度，但是兩者的區別也比較大。我國的行政程序法在總體上不宜仿照美國行政程序法，因為從我國國情看，沒有英美法系的法律文化傳統、制度環境和社會心理環境。我們總體上適宜借鑒大陸法系國家的行政程序法，但同時也要博采眾長，借鑒美國行政程序法對我國有益的制度，比如聽證制度。制定行政程序法是推進我國行政法制建設的重大立法活動，在這一立法活動中，行政程序法理論一定會同時得到深入發展。

參考文獻：

[①]例如，1925年，奧地利國會通過《普通行政程序法》，對歐洲大陸生產了重大影響。1928年捷克公布有關行政程序的行政命令，波蘭制定行政程序法。1930年，南斯拉夫制定行政程序法。德國當時雖然沒有制定行政程序法，但各邦掀起了制定行政程序法的熱潮。見應松年主編：《行政程序法立法研究》，北京：中國法制出版社，2001年3月版，第29頁。

[②]根據我國學者現有的研究，行政程序法的興起和發展有三次：第一次是20世紀20年代至二戰；第二次是二戰至20世紀90年代；第三次是20世紀90年代至今。參見同上，第203頁。

[③]學者提及的行政程序法立法目的通常有三個，一是保障公民權利，二是提高行政效率，三是防止行政機關濫用權力。其中第三個目的在邏輯上和實踐中均可以被前兩個目的吸收，因而提兩個目的就足矣。所以，學者們在進一步討論立法目的之間的關系時，通常把第三個目的放在一邊，只討論前兩個目的之間的關系。參見同上，第156—176頁。

[④]姜明安：《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學》（京）1996第5期。

[⑤]邢鴻飛：《行政程序立法中的三組關系》，載《法學》（滬）2002第9期。

[⑥]王萬華著：《行政程序法研究》，北京：中國法制出版社，2000年版，第143—147頁。

篇5

一、行政程序中對民事行為、事實的審查與認定

行政執法中涉及事實認定部分，大多牽涉對民事行為的審查、認定，如房地產、車輛、投資款物因民事交易、合同行為而發生的權屬變更登記行政行為及行政裁決中，就涉及對民事交易行為、民事合同等的審查、認定問題。行政程序中對民事行為、事實的認定至少產生兩方面的意義：其一，由于對該事實予以認定，確認了該行為、事實的真實性、關聯性，這涉及到對相關證據的采納和認定標準問題；其二，在認定該行為、事實基礎上或以該事實為依據、前提作出決定、判斷，又肯定了該行為、事實的合法性，對該行為、事實的相關當事人的民事權利、義務會產生一定影響。

我國行政訴訟法明確規定法院對具體行政行為的合法性進行全面審查，包括對法律適用的審查和事實認定的審查。法院對于事實的審查范圍和認定標準影響決定著行政程序對事實的審查范圍和認定標準。從國外法院的審查來看，在英美法系中，英國上訴法院、高等法院對行政程序中的事實認定實行全面審查，即審查其合法性、合理性、正確性；美國法院雖根據事實涉及的權利不同性質有六種從強到弱的審查標準，但最普遍的是實質性審查標準。大陸法系的德國也實行全面審查標準，同時認為事實的判斷是認知問題而非意志問題，認知的問題應只有一個確定的正確答案存在，事實的發現與認定的目的是發現客觀存在的真正事實，行政機關沒有判斷的意志作用，法院有權以職權探知、調查證據。另外，WTO對行政行為的要求是客觀、公正和合理的實質性要求，倡導的是實質意義的公正。從總體的發展趨勢看，法院對行政行為中的事實認定是逐漸加大審查的力度。

目前，行政訴訟中對兩方面的討論較多，一個是關于行政訴訟的受案范圍，可以看作是橫向方面，另一個是審查深度、標準方面，可以看作是縱向方面。這些都是從整體范圍來考察的。事實上，對某個具體的行政行為，也存在著橫向與縱向審查的問題。根據前述分析的行政程序對民事行為的影響及法院審查范圍、標準的趨勢，筆者認為，行政程序中對民事行為、事實的審查與認定也應考慮橫向與縱向兩個方面。所謂橫向，是指行政程序中應當考慮哪些事實，是否考慮了不該考慮的事實或者遺漏了應當考慮的事實，應有一定的范圍限制；所謂縱向，是指對事實的認定應采用何種審查標準，是嚴格的實質審查標準，還是一般的形式審查標準。行政程序最常關注的是前提性事實，如過戶登記中的買賣行為，但卻對有些雖然可能與行政程序沒有法律上的利害關系卻影響民事法律關系當事人的權利的關聯事實未給予充分、必要的重視。試舉例說明：

案例一：甲系某出租車的所有人，在車輛管理部門進行了登記。后甲將該車的一半所有權轉讓給乙，雙方簽訂了轉讓合同。乙付清了價款，但未到車輛管理部門進行相關登記。不久，甲欲將該車轉讓過戶給丙（丙知道有一半所有權是乙的），并同丙一起到車輛管理部門申請過戶登記。在車輛管理部門審查過程中，乙向車輛管理部門提出了書面異議，但車輛管理部門認為甲乙之間的糾紛屬民事糾紛，行政程序中不予理涉，仍將該車過戶至丙的名下。乙雖可向甲提起民事訴訟要求賠償，卻無法依民事優先權而取得車輛所有權。根據現行法律的規定，車輛在車輛管理部門登記僅是行政管理的需要，并非確定車輛所有權的惟一根據，法律并未禁止車輛的自由轉讓，登記也并非所有權轉移的必要條件。甲乙之間的轉讓行為合法有效，但因車輛管理部門的行為，導致乙因共有而享有的優先權受侵害，這種損害并非是權利人的意志或過錯造成，而是行政主體不當處理所致，且這種損害并非不能克服、不能避免。這是行政程序中對與前提性事實有關的關聯事實排除考慮而造成民事權利救濟受到不當限制的情況。

案例二：某直管公房的合法承租人是A，卻被B非法占用。適值該房拆遷，因拆遷雙方協商未成而至行政裁決。拆遷行政主管部門作出裁決：對A進行公房安置；考慮到B是實際使用人，B仍居住在該安置房內。而根據現行拆遷政策的規定，并非所有實際使用人均是安置補償對象，裁決機關的裁決使B原本不合法的占用變成了合法使用，而A的合法使用權受到不當侵害，又難以救濟。這是行政程序中考慮了不該考慮的因素導致民事權利受害的情況。

在縱向審查方面，我們也不能滿足于形式審查，而應適用實質審查標準。對行政程序中必須認定的民事事實，不僅審查其形式合法性，還要審查認定這些事實的證據是否合法（包括證據的真實性、關聯性、合法性）、是否達到了明顯優勢的證明標準等等。橫向與縱向審查，實際是一個事物的兩個方面，都是要求對民事行為給予更廣泛、更深入的關注，實質也就是對民事權利的尊重，體現實質正義。

二、行政程序中對民事權利尊重的方式

行政改革不斷進行著，減少行政審批手續、提高行政服務效率是目前重要的改革措施，這與我們這里討論的問題是否有沖突？筆者認為并無沖突，應從整體的社會效能來考慮。行政與司法是兩大社會調整機制，兩者只是分工的不同，不應是對立和沖突的，而應相互協調、配合。司法應考慮行政的效率和職能，行政也應考慮司法的效率和救濟，不能為了追求行政效率而過多地投入司法資源來補救，這不是一種良性的互動關系，在社會整體資源上是種浪費，最終也必將影響行政的形象和效能。當然，除類似于司法性質的行政裁決外，一般而言，行政程序中對民事爭議不應也無權理涉，這里討論的行政程序對民事權利的尊重，并非要求行政程序對民事爭議、民事行為均納入審查、認定范圍或相反全部予以排除考慮，而是應根據不同情況，采用不同方式，在行政程序運行中充分注意民事權利的存在和救濟，確切地說，就是行政主體應自覺地接受民事權利的約束，體現權利對權力的限制。

篇6

一、效率與公正：行政程序法的兩個基本價值目標

行政程序法的崛起，與一定的社會需要密不可分，而后者又必然對行政程序法被賦予的內在價值目標產生決定性影響。

本世紀以來，由于社會生活及其管理的日益復雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預和協調，行政權迅速膨脹。這一方面符合了社會現實需要，使政府以一種社會公共權威的代表來調調社會多元利益的沖突，推進公共利益和社會福利；另一方面，行政權向社會生活各領域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們容忍政府運用行政權干預社會關系，是為了達到保障合法個體權益、推進公共利益的目的，而反過來行政權膨脹又使個體權益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現實需要迫使人們在實體法上不得不賦予行政機關以強大的權力，那么確立一整套行政權行使的程序規則就顯得至關重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權向社會領域的主方位滲透，必然產生與此相應的一整套龐大的官僚機構，如何使之對社會事務的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權反過來成了社會良性運行的巨大阻力，造成社會資源的浪費，無助于公共利益的推進。因此，行政過程應是一個最優化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設置相關制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權膨脹又意味著相對人權益受之侵害的可能性增大。現代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權利義務關系。從法律上看，行政活動過程表現為復數以上的主體之間權利義務的實現過程，它不僅取決于實體法上預先的規定，而且也要求程序上的正當合理。由于行政主體擁有較大行政權，在行政過程中處于優越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應當使人們相信它的存在。［（2）］

筆者認為，正是基于上述兩方面的原因，現代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內在要求，作為規范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應當把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標。

作為行政程序法基本價值目標之一的公正，可分解為以下具體內容：

第一，對相對人權益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實體法上具有的強大權力及優越地位，在程序上為相對一方提供必要的權益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權利的保障，也就要求在程序上設置一套防止行政權恣意或濫用的機制。因為這種對相對一方權益的保障，僅僅停留在實體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補救上是遠遠不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實體法上賦予其一系列權利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權利。使“當事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護，還應是積極主動地保護自己?！保郏?）］這就需要行政程序法將保障相對人權益作為一個重要目標，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權和財產權得到保障。

第二，確認相對人了解行政過程參與行政過程的權利。行政過程的主導者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權益，首先必須要以了解行政活動的有關內容為基礎。只有公開行政活動內容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權利義務關系，并參與這一活動過程，才談得上保護自己的權益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權”，即“所有公民都應有了解政治事務的渠道，應能評價那些影響他們利益的提案和推進公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權”則使相對人在行政活動內容涉及其權利義務時有機會表達自己的意見，為保障自己權益提供現實的途徑。可見，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監督，也是保障相對人權益必要的基礎。

第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應當行為公平，行政主體一切對相對人可能產生不利影響的權力都應公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學者認為不管行政活動的結果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私（結果），而且要求在外觀上也不應使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］

第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現為一系列步驟，這些步驟的先后按排應當反映出行政活動內在的時間上先后關系，以保證行政過程合理進行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實亡。

作為行政程序法另一基本價值目標的效率，則主要包括以下幾方面內容：

第一，行政活動過程應貫徹經濟、便利原則，應盡可能地節約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設置明確規則，對行政活動之一般過程作出統一規定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設置明確的時效制度，根據行政過程的專業性，設置制度等。

第二，由于行政活動的復雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權也是同樣必要的。在這一點上，應注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設計一個使行政機關官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應保持行政機關進行有效管理的靈活性”。［（6）］

第三，行政程序的可操作性與規范性。規范性要求程序規則應當是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規則具體而便于操作。程序規則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。

二、目標模式：行政程序法價值沖突及其選擇

行政程序法公正與效率的價值內蘊，表明一個理想的行政程序法應當是兼顧公正與效率的統一。但是在現實中，公正與效率在一定程度上確實又存在著沖突。因為，效率的規定性歸結為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標，要求行政過程應是一個經濟、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發，則要求行政過程應遵循嚴格詳密的程序、謹小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。

在西方社會中，學者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］

行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標的權衡。對此，一些國家根據各自情況的需要圍繞不同的價值目標來設計行政程序制度，選擇了不同的目標模式。

其一是以公正為核心的權利保障模式。這種模式主要是通過規定一系列監控行政權行使的制度來達到保障相對人權利的目標。其特征表現為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴密性。如美國1946年制定的《聯邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權利，控制行政權濫用為目標，對此，美國行政法學者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權的擴大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規定“本法律就處分、行政指導及有關行政的其他行為的程序規定共同的事項，據此謀求在行政運行上確保公正和提高透明性。以有助于保護公民權益為目的”。［（9）］

其二是以保障行政過程效率為中心目標的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設置更多地考慮行政活動的科學性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規則明確規定“行政行為應根據經濟、速度、效率之規則進行”。［（10）］原聯邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規定“行政程序的進行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］

筆者認為，前述兩種在行政程序法目標模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標選擇是不可取的。固然，我們應該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內在的聯系。的確，對行政權一系列程序規則的限制。當然是為行政主體的活動設置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應該看到，公正的程序規則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護公民對行政機關的信任和良好的關系，減少與行政機關之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項活動是不是‘公正’或‘好’，應看它是否有利于國民收入提高來衡量的經濟效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因為它意味著有限的社會資源的浪費，也不利于社會公共利益的推進。

在行政程序法目標模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權”或“控權”思想的影響。前者認為行政法的功能主要是保障行政權的有效行使，從而促進社會公共利益，在程序法上則相應強調行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權力、保障相對人個體權利的意義，并進而認為程序法的主要功能即在于此?？梢妰煞N不同的行政法理論對行政程序法目標模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復雜化和開放化，在行政法作用上片面強調保權或控權都是不夠的，二者應當統籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發，有學者提出了“現代行政法應是平衡法”的命題。［（14）］現代行政法的這種平衡精神，必然也應反映到行政程序法之中。筆者認為，行政程序法效率與公正價值目標是對立統一的，二者應平衡兼顧。特別是在我國現階段，一方面十分嚴重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現象比較嚴重；另一方面，相對人權利觀念比較淡漠，對行政權進行監控的機制尚不健全，相對人權益遭行政權侵害的現象也很嚴重，行政效率與行政公正都存在相當大的問題，都應急切地加以解決。因此，在目標模式的選擇上，應當把效率與公正作為兩個基本目標，兼顧二者設計一整套平衡機制，以全面發揮行政程序法的作用。在這一點上，西方一些學者在反思一些國家行政程序法目標模式選擇片面性的基礎上也已有所認識。正如有的學者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達到的目標一定能迅速實現，同時也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡”。［（15）］

三、程序制度：效率與公正的平衡機制

行政程序法應在效率與公正兩個基本價值目標間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發點。行政過程總是表現為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標榜所能實現的，它有賴于一系列程序制度的設置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實，才能使效率與公正的平衡得以實現。

現代行政活動過程是行政主體行使權力并進而影響行政相對一方當事人權利義務的過程。行政主體雖然是行政過程的主導者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應的權利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權與相對一方當事人的權利具有沖突的可能性，這種沖突實質上與行政過程效率與公正的沖突密切相關。行政程序的意義正在于協調和平衡這種沖突?！捌淦毡樾螒B是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人都可以理解或認可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認可的情況”，實際上是當事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態。在這種狀態下，行政主體為實現一定行政目的的效益與相對一方權益受保護的程度都達到“最大化”。據此，筆者進而認為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠為實現其利益最大化進行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。

上述兩項使命有機結合的意義體現在行政程序“硬件”的設計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。

聽證制度是行政主體在采取影響相對人權利義務時，后者有權充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權益提供條件。在英國，它表現為“聽取對方意見”，即相對人有權在合理時間以前得到通知，了解行政機關的觀點和根據，為自己辯護等。行政機關在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當法律手續”的核心內容。

與聽證制度相聯系，為保障相對人一方在行政過程中權益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機關應公開行政活動的內容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎上，才能為自己權益進行辯護或反駁對方主張。第二，調查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機關就某一問題提出主張必須依據客觀材料，而客觀材料的獲得必須經公正的調查，而且這些材料還須經聽證過程中雙方的“質證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實依據。第三，告知制度。主要表現為告知權利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權利并進而保障自己的權利；后者則要求行政機關在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機關沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實與法律依據。這樣有助于相對人的意見得到行政機關的重視，切實保證聽證制度作用的落實而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。

與前述保障行政過程公正性的制度相適應，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。

時效制度直接指向行政活動的效率目標，其意義在于通過規定行政活動持續的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現有二：一是規定整個行政過程可持續的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規定某些主要程序步驟所持續的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權利義務的主張上不能達成一致時而曠日持久的相持所導致的行政效率低下問題。如規定聽證過程的時限，相對人主張某些權利的時限等。

行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現為：第一，當兩個以上的程序參加者就權利義務關系進行曠日持久的爭議而達不成一致意見時，行政主體作為程序的主導者就應當在各方充分表達意見并考慮在這些意見的基礎上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達到最適度狀態的均衡方案，從而使行政活動順利進行。當然，在這種情況下，自由裁量權的行使實際上蘊含著“應當充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內在要求，這意味著它應是理性地行使權力而非任意。［（18）］為此應當在程序上設計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責機制：對濫用自由裁量權的決定于以矯正，對責任人員追究相應法律責任的補救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權利義務又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規則的缺陷，有必要在一般性的程序規則外設定一些保障行政權迅捷、靈活地實現行政目的的程序規則，根據這些規則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權，表現為：行政主體可以根據實際情況需要，依據自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規則；在這些程序中行政主體又可以根據自己的判斷采取自己認為合適的行為方式、步驟、手段等。

首先，在不直接涉及相對人權利義務的行政活動中，應允許行政主體以效率目的選擇其認為合適的行為步驟、方式等程序規則，因此應在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關于行政咨詢，信息，某些行政調查活動均可以任意程序進行。

其次，在行政活動所涉及的相對人權利義務較輕或有關事實簡單明晰的情形下，應允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設置的對50元以下的罰款和事實簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應分別不同情形在普通程序外設立相應的簡易程序。

再次，在發生戰爭、突發性自然災害等緊急情況下，應允許行政主體根據特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應享有較大的自由裁量權以應付緊急情況，實現行政目的。為此應針對此類情形設定緊急處置程序。

最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規則可以遵循，行政主體應有權采取其認為合適的程序規則。

綜上所述，筆者認為：在行政程序法上設定前述各項制度并使之有機結合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標得到制度上的落實并在二者的張力中得以平衡。

「注釋

（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。

（2）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第154頁。

（3）應松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。

（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學出版社1988年版，第215頁。

（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。

（6）［美］奧內斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。

（7）張文顯《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社，1993年版，第253頁。

（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。

（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規匯編》，中國政法大學出版社，1994年版，第310頁。

（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。

（11）《聯邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。

（12）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。

（13）［美］波斯納《法律的經濟分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。

（14）羅豪才等《現代行政法的理論基礎——平衡論》，中國法學1993年第1期，第52頁。

（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。

（16）季衛東《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，載《中國社會科學》1993年第1期。

篇7

重新修訂的刑事訴訟法風雨兼程整整走過了四個年頭，其中不乏艱辛和汗水，“無罪推定”、“罪疑從無”等西方法律思想的移植，使刑訴法的價值理念日趨完善和成熟。然而，四年多來，刑事案件尤其是惡性案件和重大經濟犯罪案件大幅上揚，刑事審判陷入一個頗為尷尬的境地，作為維護被告人權益屏障的辯護律師，其訴訟權利亦得不到應有的保護，刑事訴訟程序公正受到挑戰，具體表現在：

一、角色的錯位

1.最高法院關于刑事訴訟法的司法解釋第一百七十六條第二款規定：“起訴指控事實清楚，證據確實充分，指控的罪名與法院審理認定的罪名不一致的，仍應當作出有罪判決?！倍聦嵣?，法官的職責中并沒有提起公訴的權利，對指控的罪名只能有認定成立或不成立的二元論，根本不存在法官認定與控訴方指控罪名不一致的情況，但在司法實踐中，改變定性時有發生，法官充當了控方的角色，使得控辯雙方的對抗成了控審與辯方的搏擊。

2.最高法院等六機關1998年1月19日公布的《關于刑事訴訟法實施若干問題的規定》第三十八條的規定，對于適用簡易程序審理的公訴案件，無論人民檢察院是否派員出庭，都應當向人民法院移送全部卷宗和證據材料。法官在庭審前對移送的材料進行梳理、歸納、確認，并對重點部分進行圈點，以便庭審的順利進行。不覺中站在控方的立場上看待問題，先入為主，使得案件的庭審流于形式。

3.美國律師界有句名言“最好的辯護就是主動進攻”，事實上，律師在現實中有種種顧慮，“不善于”、“不愿意”、“不敢于”與公訴方進行激烈的對抗。面對強大的公訴力量，辯護律師為了維護當事人的最低利益，很少作無罪辯護（即使無罪成立，控方也絕不放過抗訴的機會），“往往不得不從有罪的角度作從輕辯護，引導法庭確立另一項相對較輕的罪名和法定刑，實際上演變成對當事人的變相指控”。

二、控辯力量失衡

修訂后的刑事訴訟法最大的貢獻是法官從對被告人進行積極追訴的角度轉變為居中裁判、主持正義的消極角色，吸收了英美法系的當事人主義，無疑是訴訟法學的一大進步。而實踐卻與立法精神背道而馳，體現在如下幾個方面：

1.辯護律師提前介入的作用未能體現。刑事訴訟法第一百二十四條至第一百二十七條的規定，偵查機關羈押犯罪嫌疑人的期限可達7個月之多，甚至更長，偵查機關利用國家賦予的強制措施，收集了大量的證據，檢察官依照刑事訴訟法第一百四十條的規定，已獲得公安機關移送的主要證據。而刑事訴訟法第九十六條第一款規定，律師在偵查階段只能提供法律咨詢，并未規定律師可以調查取證，律師沒有權利知悉案件的任何證據，只能在案件移送起訴后才能調查取證，律師輸在起跑線上已成定局。律師在偵查階段不能調查、閱卷，使得律師提前介入成為走過場，對改變犯罪嫌疑人的地位作用甚小。

2.層層設防。（1）我國刑事訴訟法規定律師在查閱、摘抄、復印相關證據范圍由檢察院確定，檢察院移送的證據材料往往是部分證據的復印件，使得一些有價值的材料與律師擦肩而過，先天不足的律師難以在激烈的法庭辯論中有所作為，只能在初犯、偶犯、認罪態度等無關痛癢的酌定情節上為被告人爭取。（2）刑事訴訟法第三十七條第二款規定，辯護律師經人民檢察院或人民法院許可并且經被告人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，無疑讓缺少司法救濟（強制措施）的律師雪上加霜。證人作證對國家是義務，而對辯護律師卻是權利，許多有價值的證據因被害人或其證人的不配合而滅失（有些案件如殺人案件，如果積極配合，豈不有助紂為虐之嫌），使律師的努力付諸東流。（3）人力與經濟的懸殊。我國刑事訴訟法明文規定，被告人最多只能聘請兩名律師，而對檢察院辦案人員卻沒有相應的限制，甚至全院出動也在所不惜。由于種種立法及現實的限制，使得律師付出的艱苦的勞動難以得到成正比例的回報，浪費了本來就有限的律師資源，被告人的經濟實力也成為辯護律師是否能有效辯護（取證）的重要影響因素。

為保護國家和廣大人民的安全，維持良好的社會秩序、公共利益而有效的控制犯罪已得到普遍的重視，而在刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的基本權利卻未得到足夠的關心。要實現社會的“權力本位”向社會的“權利本位”過渡，通過刑事訴訟法程序公正而獲得實體的真正公正，就必須徹底清除封建思想及法律心理意識對刑事訴訟的影響，從立法和司法實踐中尊重被告人的人權，切實的維護辯護律師的合法利益，筆者從以下幾個方面提出解決措施：

一、建立均衡對抗制

“司法權一旦與沖突的一方具有某種價值取向和利益性的偏異傾向，就會使人對裁判的公正性產生懷疑，因此法官在訴訟中必須保持中立，對控辯雙方主張的利益給予同樣的關注，在訴訟中只能根據雙方提供的證據去判斷‘是與非’，而不能身體力行去證明沖突一方的‘是與非’，嚴禁法官先入為主，對沖突一方產生偏見”。因此建立均衡對抗制，法官居中裁判意義重大。

1.取消控方開庭前移送證據或者全部卷宗的做法，實行英美法系的“訴訟一本主義”，即“只能向有管轄權的法院提出具有法定格式的起訴書，而不得載入可能使法官對案件產生預斷的文書和證物”。實際操作中，只需提供起訴書及證人名單即可，從源頭上防止先入為主情況的發生。

2.建議律師介入調查取證的時間提前，即在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或采取措施之日起即可介入調查并參與當事人的活動，取消對律師調查取證權的不合理限制。

3.程序公正集中體現在權利的分配上，因此必須建立理性的舉證分配制度，給控辯雙方平等的調查取證權。

二、刑事訴訟證據制度的構建與完善

證據是訴訟的核心，是事實的再現的載體；訴訟是證據的搏擊，使證據的價值得以界定。隨著我國社會經濟的不斷發展，刑事訴訟證據制度的滯后弊端日趨明顯，以合法性、維護人權為視角，建立與時代合拍的證據制度迫在眉睫。在此，美國在證據規則方面的“毒樹之果”原則值得借鑒。（“毒樹之果”原則在國內的很多著作中均有介紹，不在論述。）但切不可全盤照搬，或簡單的加以否定。我們應當順應民主的潮流，在對法律文化傳統和民族心理差別分析的基礎上，吸收美國“毒樹之果”原則的精華，“在懲罰犯罪和保障人權中找到平衡的支點”。

三、廢除“可以派員”的規定

根據刑事訴訟法第九十六條的規定，律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關“可以派員”參加。在現實中“可以派員”變成“經常派員”，在被監督的情況下，犯罪嫌疑人如實向辯護人陳述案情存有顧慮，無法按照真實的意愿向律師供述有關事實，也無法就辯護事由與律師協商，對律師工作開展影響是不言而喻的。

四、修改刑法關于偽證罪的主體規定，賦予律師庭審言詞的“豁免權”

篇8

關鍵詞：城市規劃空間結構建筑設計

城市規劃是對城市空間的分析與設計，也即對人活動的區域空間和各區域空間只的關系的協調。建筑設計是解決室內空間的使用、經濟、美觀的要求，同時在外部形體上，具有一定時代特性風格的前提下與周圍環境、城市歷史文脈及城市控制性規劃相協調的結果。城市規劃是動態地解決和協調各類建筑之間的聯系、建筑群的整體形象，以生態的、可持續的觀點延續城市的歷史，展望城市的未來。在這里，我試圖對城市空間進行解析，以空間為主導因素，討論城市規劃對建筑設計的影響和制約。

解析城市空間

空間：城市空間是空間的一種，但空間是什么呢？空間一詞用于建筑是近百年的事情，后來對城市進行設計，空間便移植入城市中，成為城市空間……一直以來，建筑物被西方人看作實體，被看作塑造的主體，建筑師們如同雕塑雕像一樣極力刻畫著建筑物本身。上世紀末，建筑界發生了一場革命，人們看見了原先看不見的"空間"，建筑師們先前的理念殿堂轟然倒塌了，似乎一切都"黑白顛倒"過來。杰出的現代建筑代表人物賴特曾拿出中國老子的一段話來說明自己的創作意圖：

三十輻共一轂，當其無，有車之用；

埏埴以為器，當其無，有器之用；

鑿戶牖以為室，當其無，有室之用；

故有之以為利，無之以為用?！献?/p>

這里的"無"賴特以之為空間。一個全新的觀念進入了建筑師的思想和他的人民生活之中。"此后，建筑逐漸成為空間的藝術，被認為是一連串聯系的空間。

中西異同：中國人一直以來就不曾把建筑單體當作主體來刻畫。中國建筑工匠的注意力一直在建筑群體上，李允銖曾在《華夏意匠》中講到："中國的建筑是在平面上展開的"，中國建筑工匠考慮的是建筑與建筑之間的"院落".中國古代建筑，以"院"為中心組織單座建筑，"院"被稱為一個基本的組織單元，若干院落組成建筑群，所謂"無院不成群"，而院與院的空間感受是絕不相同的，從而產生了豐富多彩的建筑空間效果。西方建筑師則更多的注重了建筑物單體本身，很大精力花在建筑單體的形體塑造上。因此，西方建筑的形體要比中國古代建筑形體復雜得多。另一方面，在城市空間設計上，中國是城市較早的，中國很早就把注意力集中在建筑與建筑之間上了。北京故宮、江南園林都是鐵證！

空間概念：一直以來，西方建筑師這樣教授我們什么是空間：這是一種圖底關系。把房子當作實體，周圍環境作底，我們只看得見房子；如果把房子當作底，房子周圍的形狀就出現了，這便是空間。舉四合院的空間為例。

許多前人已給過我們明示。G.尼奇凱（G.Nitsche）為空間提出以下定義："這個空間有個中心，就是知覺它的人。因此在這個空間里具有隨人體活動而變化的方向體系，這個空間，絕不是中性的，而是具有界限的。換句話說，它是有限、非均質、被主觀知覺所決定的……"這是其所謂知覺空間。J.耶迪克在著作《建筑空間論序論》中講："建筑空間是可以作為體驗空間來談的，"還說，"建筑空間同人及其知覺作用聯系在一起，所謂空間就是繼場所而起的知覺的總和。"海迪加也提出過："不能把人和空間割裂開來，空間既不是外部對象，也不是內部體驗，人與空間是不能分開考慮的……"舒伯格。舒爾茲也在《存在空間建筑》中說："單純的現實主義者認為世界對我們一切人來說是共同的、一樣的，但我們所知覺道的卻不是那樣的世界，而是我們的動機和過去各種體驗所產生的形形的世界。"

然而，這關系和空間限定說的是什么？是空間本身嗎？不是，它們只是平面的圖底和水平面由地面逐步升起的變化，它代表不了空間?？臻g怎能與平面等同？

建筑空間包括建筑形式（平面和立面）、質感、材料、光影和色彩，這一切組合在一起形成一種清晰的表現空間的品質或精神。甚至于一聲呼嘯，一聲聲回音，也會讓人感到空間的存在。因而，現在所闡述的空間概念，不只是視覺感受，必須包括行動、情感方面的其它概念加以補充，它應是一種感覺，就如同我們全身的皮膚都可以感覺到"辣"一樣，"辣"不只是一個味道，不只是味覺，而是一種感覺。

空間意識遠不止是腦力活動，它占據意識和感覺的全部，要求整個自我介入以期作出全面的反應，因而對空間的概括不能用平面、模型或建筑物?？臻g就是某種因場所而產生的人的知覺感受。如同人的聽覺，不能用物體振動或聲波曲線來概括聲音；如同人的色覺，無法用光的反射吸收或光譜來描述顏色一樣，空間也不能用平面、模型或建筑物來概括?？臻g就是人的一種感覺，人對周圍環境場所的感受，對自身定位的感覺。

城市空間：城市中的空間，即城市中的人們所體會到的包羅萬象的感受。德國建筑師RobertKrier提出過城市空間的概念：它僅是城市內和其它場所各建筑物之間所有的空間形式。這種空間，以不同的高低層次，幾何的聯系在一起，它僅僅在幾何特征和審美質量方面具有清晰的可辨性，從而允許人們自覺的去領會這個外部空間，即所謂城市空間。簡言之，就是城市中及各建筑物之間的可被人們領會的所有的空間。人在任何時候都在領會城市，城市提供給人們的各方面感受便是城市空間。

城市空間的構成：研究城市空間，必然要對其分解，以期得到它的構成要素。既然城市空間是城市提供給人們的各方面感受，必然得從人的知覺、心理、行為角度加以分析。

舒伯格。舒爾茲在《存在空間建筑》中在談及空間時講到"如果把知覺心理學所帶來的這些基本成果用常見詞匯來表示，那就是初期組織化的圖示是依靠中心（center），亦即場所（place，近接關系），方向（Direction）亦即路線（Path，連續關系），區域（Area）亦即領域（Domain，閉合關系）的成立而確立。人為了給自己定位，尤其需要掌握這些。"舒爾茲這里把空間用知覺心理學的方法分為了中心、方向、區域三部分。

美國奧斯卡。紐曼（OscarNewman）從領域角度在居住環境中提出了一個由私密性空間、半私密性空間、辦公共性空間及公共空間構成的空間體系的設想，這種構成是從人的行為心理來分類的。

從人的認知意向來研究城市空間，凱文。林奇（KevinLynch）在《城市意象》一書中，歸納了城市形象的五個要素：路（Paths）、邊沿（Edges）、區域（Districts）、結點（Node）、標志（Landmarks）.這個分析是真正從人的認知角度去分析城市空間，盡管凱文。林奇本人也許并沒有把城市空間當作城市提供給人們的各種感受，但他的城市五個構成要素恰恰是從城市所提供給人們的視覺感受即他所謂的人對城市的意象（Image）角度出發而得出的。

城市空間的本質：任何事情，都不能只見其表面，而應究其本質，這樣才有助于我們的設計。一直以來，建筑師在談論建筑時，常用平面、模型來說明設計，經常費盡心機在設計平面、模型上。習慣性的，當建筑師、規劃師們談及城市規劃、城市空間時，也都不由自主地拿出城市的平面、模型來。對建筑設計來說，也許確實離不開平面和模型，但在城市設計上，平面模型到底能夠說明什么呢？按照圖紙上的平面、模型能建造出設計者所想象的城市空間嗎？平面與模型，只能表現一種二維的形態，當然，以建筑師的眼光來看，平面上的建筑符號能代表特殊的涵義，在他們的頭腦中由具體的平面加立面、剖面就能繪制出一副理想的效果圖來。而這一過程是足以耗費許多寶貴時光

本論文轉載于論文天下：/product.free.2175174.1/，且沒法保存下來；模型，似乎是對設計對象一個整體直觀的表現，但人們觀看模型的視角形成的印象是鳥瞰的效果，而建筑設計要解決人的尺度感受、規劃也解決的是人走在大馬路上視覺感受到建筑群高低錯落和周圍的環境相映成趣的效果，這些，模型體現不出來。如昌迪加爾城市中心，這是上世紀最偉大的建筑大師之一勒?？虏嘉饕淖髌罚吹竭@張精美的總平面圖，我們感到它的構圖十分嚴謹，極富現代風格，難怪曾有人評價它："整體的構圖是華麗的，使人感到出于巨匠之手，……"盡管圖中加了陰影，使人感到其立體的效果，無非是讓人看到在高空看這個市中心的形象，可又有幾個人能從這個角度欣賞這個偉大杰作呢？人們只能在城市中欣賞和體驗，同時城市空間需要人的介入。

巴西利亞新都三權廣場及政府建筑群一經問世，震驚全世界，從高空俯瞰十分壯觀，給人們留下很深的印象。它的設計者奧斯卡。尼邁也爾（OscarNiemeyer）是勒。柯布西耶的推崇者，視覺藝術是他的創作源泉，無疑這又是一個平面城市、模型城市的典范。由于推崇勒。柯布西耶，由于從視覺出發，與昌迪加爾類似，他的城市空間需要還原成平面或模型才能顯其美麗，也就是在高空中觀察才見其壯觀。但身在其中又如何呢？城市是不能當作雕塑來欣賞的。一位曾在那里住過的建筑師這樣評價："住在旅館里，周圍一個孩子也見不到。整個城市沒有生氣。"城市空間要提供給其中的人以不同的全面的感覺，不能只是視覺。

魏林比（Villingby）是瑞典首都斯德哥爾摩的衛星城，距首都10公里，有電氣化鐵路和高速干道與母城來聯系，用地170公頃，人口2.3萬。中心商業區占地700×800米為島是布局，由兩個大型百貨商店、70個小型專業商店、咖啡店、飯店等組成。其規劃模型使我們得到了極為良好的圖形感受，由空中鳥瞰效果如同模型，"從飛機上看，完成的設計給人印象極深，它將觀者放在設計者制作研究形模型似的同樣位置上。然而當一個人實際從地面進入魏林比并在城鎮內走動時，他要想找一個統一組織的空間是徒勞的。事實上，從地面上感受魏林比絕不如在空中那樣令人滿意。"

因而，我們現在不能再抱著傳統方法不放了。平面城市和模型城市也許時上半個世紀的典范，可到了60年代后，這樣的設計典范起了改變，先是雅可布斯（JaneJacobs），再是林奇（KevinLynch），加上克林羅（ColinRowe）等人的理論，都暗示了一個重返街道生活，有歷史感與地點感的全新的城市設計范例的浮現我們應該尋求城市空間的本質以便找到更準確更實際的設計城市空間的方法。

本原問題即第一性問題，是哲學的基本問題。研究城市空間的本原，也就是探討城市空間從哪里來的，是什么東西決定城市空間的問題，從而知道城市設計者的任務，知道設計師應該設計的是什么。

城市空間的本原：建筑，就是要人們去親身體驗，不只是看看而已。他吸引我們深入，親歷其境，分享在其中活動的人們的感受。當水花飛濺，汩汩作聲，從四面八方向我們飛來時，我真的完全置身其中陶醉了。城市也是，或者說必須這樣。設計者的課題并不在于創作建筑立面和體量，而是要創造一個包羅萬象的感受，以促成人們的介入。

城市空間就是城市提供給人們的那種包羅萬象的感受，城市設計者就應千方百計的創造城市所能提供出各種感受。什么決定這種感受呢？根據什么來設計呢？城市空間感受的根源是什么呢？我們知道，城市與社會生活，與經濟、工程技術；與思想意識；與運動；與時間等都有密切聯系。各種因素都影響著城市空間的變化。究其共性，這些全都是"人的行動"——人在城市中的行為運動決定了城市提供給人們的感受，人們在城市中的行動方式的變化決定了城市空間的變化，"人的行動"即城市空間的本質。

空間就是人的空間，為行人考慮是設計的全部。城市設計是為人的，正如J。O。西蒙茲所說："作為計劃著，我們不僅要處理地域、空間和素材，不僅要應付本能等屬于心靈方面的東西……僅僅適應人是不夠的，好的設計必須滿足他，取悅他，提高他，并且鼓勵他。"從城市空間的本質出發，即從"人的行動"出發，我們才能設計出杰出的城市，從而避免重蹈覆轍。設計城市空間，不再是空空的設計，實際是在設計人的行動，設計人的運動、視線、心理感受；設計在城市中讓人聽見什么，看見什么，碰見什么；設計不讓人聽見什么，看見什么，碰見什么，這才是設計城市者的任務。中國園林設計師們一直以來就是這樣做的，甚至中國設計師一直致力于在設計游人的心理、聯想及運動中的感受。當今的城市設計師應該向我們的先輩取法，細心體會中國園林的精妙之處，探究先輩們是如何設計人的運動、視線和心情，運用何種方法設計出那種豐富的空間。而在具體建筑的形體刻畫和理論設計上則應該取道于西方的先進內理論設計思潮。

空間發展的研究與城市規劃學

城市規劃學從某種意義上講就是一種空間地域的規劃，其總任務是為各種活動（或土地利用）提供空間結構。這種規劃也稱“實體環境規劃”。但在研究對象上，城市規劃需要滿足城市綜合發展的需要與人們對生活的要求，它涉及城市的外觀形式、性質與分工產業發展與布局、社會發展與設施、規模投資及城市各部分的組成、管理、政策等。而空間應該是更為基礎的理論，它與城市規劃的結合，是從一個側面研究城市的形態。

現代城市發展與空間研究趨向

城市空間向區域空間轉化：區域交通和信息化發展促使現代城市空間從封閉結構向開放結構轉化，信息的溝通加速了城市網絡化的建設，使每個城市都與所處區域空間的整體密切相關，城市密集地區的出現已經成為現代城市空間發展的一個明顯的現象。世界上已經有六大城市密集區，美國東北沿海地區、美國五大湖地區、日本東京地區、英國倫敦地區、歐洲西北部、中國滬寧地區等。

從廣度來說，以往的認為由產業布局的點狀規劃到交通布局的線狀發展再到以創造更好的環境，改善居住與工作套間為目標的面狀規劃的三次時間并沒有解決城市發展的社會病癥，應該探索更整體與立體的規劃，即在國土范圍內建立“自然—空間—人類系統”的整體割據和發展模式。特別應注重城鄉空間一體化的發展，處理好城市與鄉村的作用和關系，強調在大城市地區和城市密集地區建立一種共同發展的秩序，從而促使區域的整體良性發展。

空間意識與行為模式

文化觀念與理想空間：民族的文化價值觀念構成生活方式和社會行為準則，由此而形成社會空間，是在世界范圍內都極為普遍的事實。美國人文地理學家拉普普特（A.Rapopot）在《居住形式與文化》一書中有大量例證闡述。在每一特定的地區，種族群體的文化傳統及其演進對城市空間的組織與發展產生影響，形成了城市空間的文化特色，空間的文化特色主要表現為一方面其空間物質形體積淀和延續了歷史的文化，另一方面它又歲居民整體觀念和社會文化的邊而發展?？臻g結構形成后又反過來影響生活在其中的居民行為方式和文化價值觀念。

以中國古代為例來說明這一點：中國古人“仰觀為天，俯察于地”是觀察認識世界的基本方法，“天圓地方說”就是中國早期對宇宙萬物空間形態的基本看法。“天圓地方說”作為一種整體上的文化觀，方形成為人類居住空間的理想模式。它從深層次的文化意識上奠定了中國方形城市的理想形態。

對中國傳統城市而言，天人感應思想也極為重要。它通過與書等表達方式將天人相符引申到田地契合，形成了我過城市空間布局中象征主義傳統。所謂“天星地形，上下相因”、“在天成象，在地成形”，各類建筑要素如宮室、宗廟、社稷等都與天相對應，同時由星辰的運動顯示禍福。

本論文轉載于論文天下：/product.free.2175174.2/行為活動與空間模式：20世紀50-60年代，人的基本需求以及多種社會使用方法的研究成果，進一步證實了城市空間不僅是一個三維和四維的空間實體，而是包含社會過程的綜合場所。這是一個空間觀念的更新，這一更新進一步說明了空間形式背后的深層社會結構。行為科學的發展對此產生了強烈的促進作用。

20世紀心理學發展經理了兩個重大的挫折，首先從傳統心理學轉向注重行為研究的行為心理學，接著再到注重飲食的認知心理學，它們構成了行為科學的理論基礎。

傳統心理學重視研究意識觀念，而忽視了物質與社會環境的作用。而行為心理學注重行為，否認意識觀念，強調環境對人的影響，否認存在著本能的心理特征遺傳，走入了環境決定論的歧途。后來認知心理學對行為心理學進行了修正，引入了“整體行為”和“中間變量”的概念。“整體行為”是指共同趨向和目的，這種行為帶有選擇的性質，“中間變量”指行為不再是外界刺激的直接結果，而和一系列中間變量有關，包括有目的性的認識，以往刺激的情景和經驗，它們與觀察的反應相聯系，構成行為的實際決定因素。環境雖然還是重要的，但已不再是說明行為的最重要的原因。環境提供信息，通過人的外部行為的各種認知過程而加以編碼、儲存和操作。重視過去實踐經驗成為認知心理學的最重要特征。

人為環境與空間建構

建成環境與空間的肌理：建成環境，指城市中非自然因素形成的人造環境，是由城市中已建成的城墻、街道、橋梁、建筑物、構筑物等構成。除一些特殊因素外，大部分的城市空間發展都與建成環境有關，城市是一個連續生長和不斷更新的有機體。

城市發展的不同階段、不同時期和不同地點、功能的城市，其建成環境能夠都有其自身的特點，由此形成不同的空間肌理。我國傳統城市由于交通形式、營建技術和生產、生活方式等形成了細密和均質的空間肌理。

隨著時代的發展，城市空間的肌理不斷有新的變化。現代中國城市形成了新的空間肌理特征，具有了工業區、居住區、商業區、行政區、文化區、旅游區等功能劃分，每個區內的建筑密度、高度、體量、布局方式等也都有所差異，形成了整體的不均質、粗獷的空間肌理，并在不同的空間層次上都有新的變化。這說明空間肌理具有明顯的時代特征，與社會、生產、生活和技術相適應。

歷史觀與舊城更新：對待已有建成環境和城市的不同觀念將產生不同的空間結果，這在歷史上不乏其例。比較中西方一些重要的歷史擴展詭計，可以看出城市空間在整體建構上對已有建成環境的不同態度。古代中國的都城作為封建王朝的象征，“從項羽開了一個這樣的像消滅敵人一樣消滅錢鈔城市的先例，其后就成為中國城市發展的一個特殊傳統，新的王朝興起就興筑新的城市，王朝的敗亡，就連同作為國都一起毀滅。”新晨

城市規劃對建筑設計的影響

場地設計

場地設計是為滿足一個建設項目的要求，在基地現狀條件和相關的法規、規范基礎上，組織場地中各組成要素（建筑無、交通系統、室外活動設施、綠化景園設施、工程系統）之間關系的設計活動。

其根本目的是通過設計使場地中各要素，尤其是建筑物（對于室內空間的要求是建設目的中最主要的部分，這使建筑物成為一個項目最主要的內容，建筑是場地設計中的核心內容）與其它要素能形成一個有機的整體。

從工作內容上看：場地設計即是整個建筑設計中除建筑物單體的詳細設計外所有的設計活動。這一般包括建筑物、交通設施、綠化景園設施、場地豎向、工程設施等的總體安排以及交通設施（道路、廣場、停車場等）、綠化景園設施（綠化、景園小品等）、場地豎向與工程設施（工程管線）的詳細設計。

從建設流程來看：實際建設流程中，一般首先是業主確定一個建設項目，并取得了相應的用地，然后再委托建筑師來設計，建筑師是在野豬所提出的設計任務和基地條件的基礎上開始工作的。設計者在進行具體的設計前要做細化和完善設計任務的工作。包括詳細培植項目的組成內容，并對這些內容的規模、形式等一些有關的問題做出較為明確的規定，同時要與業主協商，以取得一致的意見。

城市規劃對場地設計的要求：城市規劃對場地設計的要求一是體現在城市總體規劃對于城市用地的發展方向和布局結構的控制之上。二也是主要的，體現在控制性詳細規劃中，控制性詳細規劃的要求是具體性的，對場地設計有更直接的影響，場地設計對控制性詳細規劃之中的土地使用和建筑布置等各項細則必須做出恰當的切實反應。這些要求一般包括：“對用地性質和用地范圍的控制，對于容積率、建筑覆蓋率、綠化覆蓋率、建筑高度、建筑后退紅線距離等方面的控制，以及對交通入口的方位規定等。它們會對場地設計尤其是布局形態的確定構成決定性影響。

⒈對用地性質的規劃：具體建設項目的選址上，控制性詳細規劃限定這一項目只能在某一允許區域內選擇基地地塊；對用地進行開發的場地設計，控制性詳細規劃限定該地只能做一定性質的使用。

⒉對用地范圍的控制：規劃是有建筑紅線與道路紅線共同完成的。

⒊對用地強度的控制：是通過容積率、建筑覆蓋率、綠化覆蓋率等指標來實現的。對容積率、建筑覆蓋率最大值及綠化覆蓋率最小值來限定，可將基地使用強度控制在一個合適的范疇之內。

⒋對建筑用地范圍的控制：由建筑范圍控制線來限定。即基地允許建造建筑物的區域。城規中一般都要求建筑范圍控制線從紅線退后一定距離。

⒌規劃中對建筑高度、交通出入口的方位、建筑主要朝向、主入口方位等方面的要求，在場地設計中也應同時予以滿足。

我國控制性詳細規劃的研究

控制性詳細規劃作為城市總體規劃與修建性詳細規劃之間中間環節，是城市規劃管理的主要依據和和土地有償使用的前提條件。隨著市場經濟大潮的沖擊，其控制力也受到了嚴峻的挑戰。改革開放后，我國經濟高速發展，城市建設加速，同時也出現種種失控現象。我認為其主要原因有兩方面：⒈開發商和建設單位一味追求經濟利益，不斷更改建設用地和增加建設密度。⒉行政領導為了招商引資，強行干預控制性規劃。而美國的控制性詳細規劃是典型的市場經濟體制下的產物，規劃法規系統比較完善，值得我們借鑒。

美國的區劃。美國地方規劃管理工作的三種控制手段：區劃法、土地細分法、和設計指導原則。

其中，區劃法和土地細分法是真正的法規，設計指導原則只是一種引導性的控制手段。

美國的區劃以“保護公眾的衛生、健康和福利”為出發點，其結果是對土地經濟利益的嚴格控制。區劃包括：⒈允許的用途。⒉地段的設計要求（地塊的最小面積和面寬、紅線退后、容積率等）。⒊建筑設計要求（限高、層數、建筑面積等）。這些區位、用途和開發強度等因素，直接影響著地價，關系到房地產所有者和地方政府的利益所在，因而只能遵循公開的法定程序來決定。即每一個影響地價的重要因素都在控規中得到了明確控制，而沒有對視覺美感的直接控制。

我國控規傳統做法忽略了經濟規律。目前，我國控規典型的做法是由規劃師在指定的大街區或幾個大街區內，參照甲方提供的容積率（密度），擺房子，即在保留部分現狀的前提下，追求空間體量的美學關系和視覺效果。然后以此來分割地塊、分配樓板面積、指定建筑紅線，以供將來批租土地之用。這種做法常常土地市場經濟規律。如，規劃師為了追求美的原則，把地塊分配的大小不一，建筑規定的高低不一，喪失了統一的標準和公平的原則。還違背了地價運作的經濟規律。

我國城市規劃的誤區。歷史上由于種種政治經濟因素的影響：我國的規劃設計與大型公共建筑項目的設計之間一直難以區分，這種現

本論文轉載于論文天下：/product.free.2175174.3/象造成我國的控規地從美學和視覺效果出發，缺乏對土地經濟體制的全面認識。在控規立法上，我覺得應該注意兩個原則：

⒈對用地的控制要符合土地建設開發的經濟規律。

⒉一切對地價有重要影響的因素應該在立法中有明確的規定。

求同與求異的原則。在同一區位的相鄰地段，美國區劃的控制原則是求同，即遵循地價運作的經濟規律，在同一區位，保證土地轉讓（批租）時地價相同，自然要把地塊的大小、建筑體量、容積率、紅線后退等做一視同仁的規定。這種控制手法在產生和諧的風格、有序的城市肌理、保護街道界面、合理利用土地方面是成功的。

視覺美感的控制。美國的經驗：引導性手段。

以美國的城市設計指導原則為例，它控制的是街景透視，關心的是人在以街道為中心的公共空間的心理和視覺體驗。城市設計指導原則對一切影響街景透視的因素提出設計要求，包括建筑體量關系，廣場之間的圍塑關系，街道及建筑界面的尺度關系等。

建筑設計之我見

起初，做設計時我經常的手法也是從主觀的感覺出發，通過形體、體量的造型來首先達到視覺上的審美要求，而且設計的大多數時間用在了這方面，對于細部則由于時間的限制而來不及仔細推敲了。這在很大程度上就是沒有結合環境總體考慮。

在現今緊促的教學制度下，我學到了什么呢？學到了功能組織、流線分析、快速設計，

而創意真的難以發揮。即使有，也覺得自己的東西太少。我自己擅長的就是三維想象。在與現今教學環境的結合下，我在透視、空間分析方面有了很大進步。而這是不夠的。前段時間看了些論文書刊雜志，結合規劃考慮了設計的做法，逐漸明白建筑更應該怎樣做了。

⒈結合環境。從城市區域規劃出發設想建筑與大環境的結合：建筑的整體輪廓上，與周圍的現有建筑呼應，立面上虛實對比、色彩處理與環境格調相協調，流線上，符合環境的肌理；從人的感覺出發想象建筑局部小環境的處理：通過人的生理和心理的感受塑造空間，

⒉造型。有自己的風格，整體性強、簡單中體現復雜，不變中起變化。這方面我喜歡板材效果，直接、明了、輕佻。