司法審查制范文

導語：如何才能寫好一篇司法審查制，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎?！币虼耍闱宄椃芊袼痉ɑ覀儾环烈矎倪@一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動?！薄皬膹V義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用?！薄皯椃ǖ倪m用是一定國家機關對憲法的實現所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現的干預。……另一方面則指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區別表現在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規定直接處理具體問題或據以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區分也很難準確地予以把握。

按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區分開來，還必須從以下幾方面進行分析。

(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經法律授權的專門機關。

(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據；第三種是直接出現在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到決定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用。

(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區別。

理順了這些知識后，按照我國現行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。

篇2

摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識，對行政救濟中司法審查制度的研究也一度成為熱點。但這些研究中大多數只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。提高法官素質是完善我國司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的要求，以及針對這些要求，有效提高法官素質的途徑。

世界貿易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿易體制，而司法審查是WTO法律框架中的重要組成部分，其在對行政行為的監督方面有不可替代的重要作用。我國的司法審查制度正在與WTO司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國入世談判在1997年取得突破性進展的一個重要原因就是我國政府接受并實行WTO所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對于與WTO一整套多邊貿易規則相配套的司法審查體系，我國司法審查的缺陷和漏洞仍然相當明顯；從理論層面上看，大多數對入世后中國司法審查制度的研究局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實施主體：法官。忽視了人的因素，再完美的制度設計也只能是空中樓閣。中國要建立適應WTO規則的司法審查制度，法官素質終將是最后的決定因素。

一、我國司法審查制度的缺憾

眾所周知，WTO擁有強有力的爭端解決機制，但其并不能代替各國的司法審查制度，相反對各成員國的司法審判提出了更高的要求。在我國，構建與WTO爭端解決機制相適應的司法審查制度是多年來我國司法審查制度改革的主要目標，但與WTO的規定和我國入世的承諾，仍存在很大的差距。在我國的司法審查制度中，現有的各級行政主體在立法、管理事項的劃分與執法等各個方面還遠未形成全局性、整體性和統一性，我國的司法審查制度對行政行為的司法審查缺漏更大。司法機關所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協議的要求相差甚遠。除了體制上的不足以外，司法人才資源的匱乏也是我國司法審查制度難以與WTO接軌的重要原因。司法人員的法律專業水平偏低，司法腐敗等問題仍然很嚴重。

二、我國法官素質之現狀

入世是機遇，更是挑戰，將對司法工作形成巨大的壓力。這種壓力最后肯定是壓在法官的肩上，也對法官的素質提出了更高的要求。一個具有良好職業道德和較高執法水平的法官階層，是中國的司法制度與國際接軌的必備條件。我國多年來的法制建設，無論是國家司法體制建設還是學術界的研究，都主要集中在強化立法、完善法律規范體系上。對于法官素質的教育、選拔體制、考核制度等改革進展緩慢。加上許多歷史的原因，導致我國法官隊伍雖不乏精英，但總體數量龐大，素質不高。

筆者認為我國法官素質的問題主要存在于三個層面：

(一)法官素質的職業定位缺失

關于法官職業的定位，筆者記得美國學者德沃金德有一句精辟詮釋：“法院就是法律帝國的首都，而法官就是帝國的王侯?！边@一言道明了法官在法律帝國那種至高無上的地位，道出了法官對于法治的重要性。事實上，法官必須是一個專門化的特殊的法律職業群體，不只是一個普通的執法人員或公務員。對法官素質的要求要比人民警察、公務員高很多，沒有經過長期的法律學習和實踐，就是再高級的公務員也是不能勝任做法官的。正如17世紀英國普通上訴法院首法官愛德華·柯克在抨擊教會關于國王可以親審案件的觀點時說過一段名言：“法律是一門藝術，它需要長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平之前，任何人都不能從事案件的審判?！遍L期以來，包括我國大多數法官在內的廣大人民群眾，并沒有對法官職業作這種崇高的定位，人們對法官的定位可以說與公務員無異。國家從體制上也一直把法官作為行政機關工作人員進行管理。我國法官素質上要提高，首先在思想上要擺脫全社會老觀念，就法官這一職業重新定位。包括全社會對法官職業的高定位以及法官自我定位的提高，這集中體現在提高法官職業準入的門檻上。

(二)法官素質的知識結構性缺陷

我國法官在知識結構上的不合理和理論水平上的參差不齊，在入世后的司法審查制度運作過程中將更顯突出。具體而言，這種素質上的結構性缺陷可以概括為“兩多兩少”，即經驗型人才多，知識型人才少；單一型人才多，復合型人才少。而入世后能夠使我國司法審查制度高效運作的，只能是如今稀缺的知識型、復合型法官。

(三)法官素質的個體結構性缺憾

我國法官結構上的這種缺憾，可以概括為個人參差不齊、地區差異巨大。集中體現在法官素質“兩極”分化嚴重。第一個“兩極”分化發生在中高級以上法院和基層法院間。第二個“兩極”分化體現在區域之間。這“兩極”分化導致了法律人才在全國各地區分布的嚴重失衡，嚴重制約了我國法官整體素質的提高，也不利于入世后實施相對完善的司法審查制度。

三、入世后我國司法審查制度對法官素質的要求

WTO法律規則中，并沒有對法官素質直接提出要求，但人世后我國法官便肩負了掌握WTO各類協議、法律條文，保護正當貿易關系，通過世貿組織多邊爭端解決機制來維護本國合法權益的職責和義務。無疑，這就是對我國法官更高、更深層次的素質要求，提高法官素質在邏輯上是WTO司法審查一種間接必然的要求。能否通過一定時間和措施使法官素質達到相應的水平，將直接決定包括司法審查制度在內的各項司法制度改革能否落到實處，能否順利與世貿規則接軌。筆者通過比較研究國外法官任用制度和WTO相關協議、條文，認為要審理入世后的世貿糾紛案件，法官至少應具備以下素質：

(一)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的普遍性要求

1、人品道德素質：即正直和良好的司法品性。我國臺灣著名學者史尚寬先生曾經對法官品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學修養雖為重要，而品格修養尤為重要?！笨梢?，法官的品格道德是實現司法公正的關鍵，是運行法律制度的基礎。

2、法律職業能力：即作為一名法律工作者應當具備的法學知識。法律職業者應當成為法律的專家，這不僅是職業本身所提出的要求，而且也是建立法治社會的必然要求。完善的司法審查制度，不僅要求法官能熟練掌握法律和司法解釋，還必須具備一定的法學理論功底。就像一名好的醫生，不僅能夠作出正確的診斷，對癥下藥，而且能夠對其病理和藥理作出科學的解釋。一名好的法官不僅要能夠通過審理各種案件作出正確的判斷，正確適用法律，而且應該對所適用的法律的立法意圖、理論基礎有深刻的領悟，并能對自己的判斷作出合乎法理的解釋。這不限于對個別條文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整體的邏輯一貫性和條文之間的關聯性，注重對于規范的合理性涵義的推敲的綜合操作，留心于確認法條背后的共同規則和指導原理。

(二)入世背景下完善我國司法審查制度對法官素質的特殊性要求

1、明確司法審查主體對法官素質的要求

WTO司法審查制度要求成員國必須明確審查主體，保證司法審查主體地位獨立。WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機構和仲裁機構。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對此學術界已有很多討論，筆者持以下觀點：(1)WTO中對司法審查主體并沒有硬性規定，各成員國大可不必拘泥于WTO的規定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的獨立主體作為本國的司法審查主體；(2)在我國如果選擇行政司法機構和仲裁機構作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設。目前我國行政權與司法權之間的配置已失衡，行政權力的擴張已經滲透到司法領域。如果再在體制上允許行政機關建立獨立的法庭行使最終的司法審查權，必然達不到規范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機構作為民間調解組織，已完成向民事程序法的轉換，為了法律秩序的和諧與穩定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。(3)從長遠考慮，應建構符合WTO理念的專門司法審查法院。現實中行政行為的專業性與現行法院法官素質的低水平狀態形成強烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養、任命一批熟悉WTO審判規則的法官，對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。

2、拓寬司法審查范圍對法官素質的要求

在我國司法審查的范圍上，學術界大多數的聲音都贊同拓寬審查范圍。而拓寬的具體幅度，大多主張納入部分抽象行政行為和部分終局裁決行為。從制度上將這兩類行為納入司法審查范圍并非難事，而我國法官素質何時能達到公正裁判這兩類案件的水平就不得而知了。對于法官公正裁判這兩類案件的重要性，正如英國著名學者培根所說：“一次不公正的判決比多次不法行為為禍尤烈，因為多次不法行為不過弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了。”

(1)納入部分抽象行政行為：對立法學知識的要求。WTO規則明確要求，中央、地方行政主體或者行使行政權力的非政府團體在作出影響貿易的抽象行政行為時，應當接受司法審查，即對行政立法以外的抽象行政行為要納入司法審查范圍。根據我國現行法律的規定，司法審查的范圍僅限于法律規定的具體行政行為，主要是侵害公民財產權、人身權的行為；司法審查的內容僅為合法性審查，不直接涉及行為的合理性或適當性。WTO規則關于對行政主體的抽象行政行為予以司法審查的規定必然對我國行政主體抽象行政行為的不可訴性提出了挑戰。

對法官而言，將抽象行政行為納入司法審查范圍，意味著除了我國傳統的“合法性審查”外，還要對很多行政行為進行“合理性”審查。法官將不可避免地大量運用“自由心證”裁判案件，這必將把法官的素質要求提升到新的高度。法官必須有完備的立法學理論底蘊和豐富的WTO法律知識，才能在抽象行政行為審查中做出公正、合理的判決。

(2)納入部分終局裁決行為：對法官專業底蘊的要求。其一，對特定專業知識的要求。將部分終局裁決行為納入司法審查范圍，這意味著很多行政主體行政行為終局性的喪失。我國行政訴訟法和《與貿易有關的知識產權協定》(TRIPS)中諸多規定使得法院取得了對終局行政決定予以司法審查的權力，這必然對現行我國行政主體行政行為的終局權威性提出了挑戰。而在更深一層次，法院將要接管終裁權的這些行政行為，以往都是因為其涉及的專業技術問題較多，以當時法院的條件、審理水平、法官專業素質難以公正合理地裁決。而且當今世界是知識爆炸、知識主宰全球經濟的的時代，知識更新的速度驚人，越來越多的案件與先進的科技緊密結合，了解了相關的專業科學知識，才能很好地把握案件糾紛的實質?，F在要將這部分終局裁決行為納入司法審查范圍，必然要求法院提高相應的水平。而其中法官就必須要具備各類專業知識，提高相應素質，這是部分終局裁決行為能否納入司法審查范圍的基本和必要條件。其二，對WTO相關貿易知識和商事裁判經驗的要求。隨著中國人世，意味著中國經濟融入全球經濟大循環，包括行政救濟訴訟在內的眾多國際間、區際間糾紛將到法院，這就要求法官必須熟練掌握國際法以及WTO規則，WTO相關貿易知識和一定的商事裁判經驗，并精通國際通用語言即英語。WTO法律制度是一個非常龐大、復雜的體統，對其中一些問題，即使是很多學者都是一知半解，無法運籌帷幄。在實行法官職權主義的中國，案件審理過程中的每一個結論，最后都依賴于法官的判斷，法院的審判權也是通過法官的具體審判行為實現的，這一方面給予了法官較大的職權，一方面又對其專業素質、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相關貿易知識和一定的商事裁判經驗，是與WTO接軌后中國司法審查制度對法官的必然要求。

四、提高法官素質、完善我國司法審查制度的途徑

我國司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質能否提高到一定水平，能否對新納入的案件公正裁判。然提高法官素質是一個龐大、復雜的系統工程，這不但需要全社會建立一定的經濟基礎、在觀念上對法官職業重新定位，還必將觸動很多方面的利益關系，最后形成嶄新的、高素質的法官階層，這必將是一個漫長、艱苦的、解決矛盾產生矛盾的過程。我們能做的，就是規范、加速這個過程。要針對世貿規則的要求，從三個方面大力推進改革，建立健全一個法官素質保障機制，才能有朝一日實現我國司法審查制度與WTO法律制度的接軌。

(一)從源頭上保證法官素質，必須重建專門的法官考試選拔體制，并強化WTO法律制度在考試中的份額

關于法官的從業資格考試，在國外主要采用兩種方式。一是統一司法考試，即法官、檢察官、律師實行統一的司法考試，并統一接受司法培養，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨考試，即法官單獨實行從業資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業資格考試。我國從2002年開始，對法律職業人才進行全國統一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標準，但另一方面卻模糊了對法官這一精英階層的特定素質要求。

正如英國大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨具成為超凡。“筆者認為用一個統一司法考試就決定了三種司法職業資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業的“才華獨具與超凡”。我國在統一司法考試之后，還要為法官設立更高的職業門檻，從源頭上對法官素質提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設立法官資格考試。這個體制將通過考試對候選法官作綜合的考察評價，對已經通過司法考試的法律人才再進行精英化的篩選。為了強化與國際接軌，在考試內容中還要強化考查WTO的法律制度內容，引導法官思維與國際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業能力、專業底蘊等素質標準，才能進入法官這一崇高的職業階層。

(二)從根基上保證法官素質，必須建立獨立的司法系統財政體制，必須不斷推進法官獨立進程

一個經典的法官獨立的提法來自《聯邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認為：司法獨立就是法官獨立。一針見血地指出了法官獨立在司法獨立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，中國的憲法以及法院組織法根本沒有確定法官個人的獨立，有的只是法院作為一個系統獨立于外部的干預。法院內部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。在我國沒有法官獨立，那么司法獨立也就是無本之木，無水之源了。

經濟基礎決定上層建筑，要談司法的公正，要爭取法官的獨立，最基本的也是法官經濟基礎上的獨立。通俗地講，就是法官的工資、獎金及其他與法官生活相關利益的分配權利不應掌握在與司法機構有直接利益關系的主體手中。在西方分權的政治體制中司法權與行政權是完全分家的、相互制約的。而如果形容我國同級政府和法院是兩兄弟的話，法院肯定還是未成年的“小弟”，經濟上還要靠“政府大哥”撫養，獨立根本無從談起。離開了法官經濟上的獨立，就沒有了法官的獨立，法院也無形中喪失了人事獨立和審判獨立，整個司法獨立都只能成為美麗的海市蜃樓，可望而不可及。

要改變這種現狀，筆者認為有兩種可行性方案。其一是由國家財政列出司法專項撥款，且隨著國民經濟的增長逐年提高，并進行立法保護法官的經濟地位；其二是垂直管轄取代塊狀管轄，由省一級政府負責基層和中級人民法院的物質配給，這還會產生額外效果，即可能有效保障法官利益獲得上的平等穩定?？傊毩⒌乃痉ㄏ到y財政體制，實現法官應有的獨立經濟地位，是審判公正、廉潔和法官高素質的基本保障，是對人世后中國司法審查主體應有之地位的呼喚。

(三)從過程上保證法官素質，必須建立法官的繼續教育機制和考核機制，不斷提高法官專業素養

與世貿規則接軌后的我國司法審查制度，必將把部分抽象行政行為和部分終局裁決行為納入審查范圍。抽象行政行為是制定行政法規的廣義的立法行為。法官必須有深厚的立法學功底和w11[)法律知識，才能在審查中做出正確的裁決；而將以前法院的審判水平難以審理的部分終局裁決行為納入審查范圍，面對案件中涉及的技術性問題和專業知識，法官也不可避免地要提高相應的知識水平。顯而易見，提高法官素質是完善我國司法審查制度的邏輯必然，也是定音之錘。

關于法官的繼續教育機制，《法官法》第24條規定：“對法官應當有計劃地進行理論培訓和業務培訓。應當承認，我國最高人民法院歷來十分重視法官的培訓工作。但是這些舉措基本上局限于學歷教育。我國真正的法官教育機制從未真正形成，法官的理論素養和業務技能難以得到普遍提升。把握其中某些關鍵環節，可以起到規范、加速這個過程的作用，早日形成一個嶄新的、高素質的法官階層。筆者認為，法官的繼續教育機制和法官考核機制就是這個過程中的關鍵環節。

我國的法官繼續教育機制重點在于提高法官理論素養和提高法官的業務技能。具體應該在以下三個方面投入：一是必須對法官進行法律專業知識培訓。這些內容必須包括審判基礎理論，如部門法律適用的理論問題、審判理論研究，使法官全面了解我國的立法狀況，精通法律的規定，確保法官在辦案時準確地適用法律。應當鼓勵中高級法官從事理論研究，鼓勵他fin大專院校開設講座和課程，造就一批學者型的法官。美國的一些州法院和聯邦巡回上訴法院就規定，凡在大學開設講座或開設課程的法官，可以獲得相應的學分，從而沖抵應當接受的繼續教育。作為一項制度，我國的法院系統也應當明確規定，凡具有一定理論研究成果或者在大專院校開設了一定講座和課程的法官，就視其為接受了理論培訓。二是進行相關專業知識培訓?，F在越來越多的案件與先進的科技緊密相連，如果不能掌握相關的專業知識便難以把握案件糾紛的實質。三是加強國內外的司法交流。因為法律制度與司法制度存在“吸收”和“借鑒”的問題。進行各種形式的內外交流，可以吸收和借鑒先進經驗，促進法官素質的提高。

關于法官考核機制，是對法官素質作客觀的考察和評價，以此作為法官進行獎懲、培訓以及調整職務、級別的制度。我國的法官考核機制已經初步形成，《中華人民共和國法官法》就在其第八章專門規定了“考核”。不過就實際運作來看，現實所實行的考核，尤其是對法律知識的考核往往流于形式，具體表現在：一是內容過于簡單、公式化、單一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院內部自已掌握，甚至是法院自己組織，缺乏約束。如《中華人民共和國法官法》第21條就規定：“對法官的考核，由所在人民法院組織實施。”

篇3

反壟斷司法審查，即司法審查制度在反壟斷領域的應用。其作為反壟斷執法的最后一道防線，與反壟斷執法相適應，具有鮮明特點。

(一)靈活性

反壟斷法旨在防治壟斷行為，保護自由公平公正的競爭，維護經濟運行并提高經濟運行效率，促進社會主義市場經濟健康持續穩定發展。承延謝爾曼法的立法模式，反壟斷法一般都采取原則性的條款，這直接導致了在執行方面的一系列困難，必定帶有彈性色彩，不具備極強的可操作性。我國反壟斷法以原則性條款為主，為適應反壟斷法的執法機構在執法過程中巨大自由裁量權，反壟斷司法機關在審查反壟斷執法事實判斷和程序認定方面需要綜合各方具體情形進行專業和彈性的判斷。

(二)辯證性

壟斷性行為表現形式復雜，在分析時加大了難度，基于辯證原則看，壟斷行為在某個限度或于某個時期之內，對市場環境和經濟發展有抑制作用的同時也存在部分程度的積極效應，如一定合理程度的行政壟斷對特定國民產業有促進帶動作用。這就要求我們注意，壟斷的分析涉及的領域之廣之復雜，非局限于一定的層面而能解決。針對反壟斷執法的司法審查過程，注定需綜合考量，辯證審析。

 (三)復雜性

反壟斷執法的過程往往紛繁復雜，涉及的領域廣深之程度，非專業人士而分析不能，司法人員不乏法學專家，但案件常涉其它領域，出現標準無法統一的局面，不一的經濟分析理論和無法統一的判斷標準時常得出莫衷一是的結論。理論和科學技術的迅速更新，反壟斷案件日趨疑難，并逐步涉及更多前沿領域，給執法機構的選擇和應用帶來的選擇之難，更平添了爭議。司法實踐之中，法官如何正確運用專家意見和技術分析為重要關鍵，如何權衡技術分析和法學分析的徑渭之分至關重要。

 二、反壟斷司法審查之必要性—實踐與理論二維度分析

 (一)理論維度一價值內涵

反壟斷執法司法審查基本內涵:司法審查和反壟斷法的內涵重心重合于實體正義，由此則體現了，實體正義本位的內涵與思想。經濟分析法學將實質正義貫穿始終，而反壟斷法的根本價值所體現的，正是實質正義與社會公平，其價值在于對社會競爭的保護，在于宏觀經濟的健康持續發展，保證社會經濟效率的提高，其社會本位性質不言而喻。同時，對反壟斷執法的司法審查，則進一步強調了對實質正義的要求，在保證執法效果的同時，強調了相對人的權利與利益，這就在一定程度上，表達了實質正義的訴求，也在反壟斷執法司法各方位全角度地貫徹著實體正義的內涵。

 (二)實踐維度

1.反壟斷執法的獨特性影響司法審查應具備獨

特性

我國反壟斷執法具有靈活性，這相應決定了壟斷執法司法審查不同于普通司法審查，應相應具備適應性，宜充分考慮和適應反壟斷執法的特點。目前我國反壟斷執法仍存在諸多問題，唯有完善與反壟斷執法相適應的司法審查制度，才能確保反壟斷執法的切實效果。

2.司法審查是監督反壟斷執法的必要機制

反壟斷執法被賦予較大自由裁量權，導致在具體執法之中，存在一定的風險。超越限度的自由裁量，是依法執法制度的崩姐，一切沒有制衡的權力都會被濫用，反壟斷執法也難逃此命運，這必然要求有著相對公平和不同視角的機構進行重新構建和審查，以保證執法的科學性，深度貫徹依法原則。因此，司法審查的約束和監督，才不致使自由裁量化身為不可控的“無限權力”。

3.司法審查維護權利相對人的利益

落實司法審查制度對于維護相對人的利益是至關重要的，在壟斷執法的過程中，執法機構主要角色的設定直接導致了地位的不平等，除卻相關法律對相對人的保護之外，相對人相對于執法機構仍地處弱勢，在信息和能力等一系列方面均處弱勢，不利于權利的實現和利益的維護。對人權的保護需要有相應的權利維護制度，使之能與國家公權力擁有同等視線，在自身利益受損或權利受到侵害時能有效地解決爭議，糾正不當的執法行為，得到救濟和保護，真正實現實質正義。

三、完善反壟斷執法司法審查的對策路徑

 (一)進一步完善法律，保證合法性原則的落實

加強立法，通過對法律條文的細化補充來完善相關立法規定，以期為反壟斷執法之司法審查提供更加明晰統一的標準及依據。在具體概念和行為的界定上，進行細化分析和情形列舉，通過制定單行條例和豐富司法解釋，更加深入進行定義判斷。如對于反壟斷執法訴訟案件的管轄問題、壟斷行為所涉及民事訴訟案件的問題進行細化確定等。

 (二)落實反壟斷司法，杜絕選擇性司法

由于我國經濟體制和國情的特殊性，導致我國的反壟斷執法涉及的利益群體必定十分復雜，其主體呈現多樣性，一直以來，對行政壟斷審查等觸及公權力的經濟案件的選擇性執法司法飽遭大眾垢病。故而落實全面審查原則，對反壟斷執法全面司法審查是提高司法公信力以及貫徹法制原則的必由之路。

 (三)提高司法審查專業性，加強法官隊伍建設

出于對反壟斷執法跨經濟學科和專業性極強特點的適應，反壟斷司法審查也應不斷提高專業性。在反壟斷執法過程中，大量復雜專業的經濟學分析，極大地提高了司法審查的難度，故而唯有不斷提高司法審查的專業性科學性，才能進一步適應反壟斷執法，否則將面臨審查無能的窘境。反壟斷執法司法審查機關應進一步加強專業性培訓教育，加強法官綜合素質，引進專家提供經驗教訓等。

篇4

關鍵詞：WT0；司法權；行政權；司法審查 

經過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經濟一體化的軌道。由于WTO規則的適用主體主要為各國政府，所以如何發揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規則的主體特性以及我國的現狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。 

一、WTO環境下司法審查的必要性 

WTO法律文件共包括29個協議、協定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規則和行業準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監督各成員國有關貿易的法律、法規、規章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統一、有序的多邊貿易體制框架。 

WTO規則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現為WTO規則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權。“所謂域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區為保護域內產業，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現不能地域(比如臺灣)的自主貿易權?！惫蔠TO規則實為通過規范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。 

 　 二、我國影響司法審查制度有效實施的因素 

  　(一)司法權與行政權發展的不均衡 

一國經濟發展的需求決定了行政權的優先發展，因為行政權擁有巨大的經濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經濟體制，行政對于經濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立。現實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監督。要實現司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。 

(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制 

司法獨立是實現司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現。因為只有實現司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經驗，對事實證據的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。 

WTO規則也要求強化司法機關的獨立性。我國加入WTO后，為監督政府行為，實現WTO規則與我國法律的接軌，更應強調維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯系的腐蝕，他的權威源于某種獨有的權能……為了堅持和維護這種權能，他必須把要求指向機構自治——司法獨立?！钡?，在我國，根據政府統管財權的原則和體制，司法機關的經費均由同級人民政府進行預算，報經同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”財政上的不獨立，使得司法機關只能聽命于同級政府及其財政機關，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現對行政機關違法行為的審查。就司法機關的人事權來說，法院從行政職務到審判職務，法律規定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領導的意見，在國家利益和地方利益發生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導致司法機關的工作較多地受到地方利益或人大權力的干預。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責任，案件不論大小均向審判委員會請示，造成“審者不判，判者不審”的現象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權利難以實現，審判公開制度成為虛設。 

篇5

 

關鍵詞：行政征用 公益目的 程序正義 司法審查

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發展的客觀需要和依法行政、規范行政的基本要求，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查”鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。以下就行政征用來做以論述。

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一個涉及憲法學、行政法學、民法學、物權法學等多學科的概念。按照《辭?！返慕忉專饔檬侵竾乙婪▽⑼恋鼗蚱渌a資料收作公用的措施。由于征用通常由行政部門來實施，因此在行政法學上也被稱為行政征用。關于行政征用的概念，我國目前學術界主要有以下幾種觀點：

(一)廣義說。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征調等。即把行政征用看作是行政征收的一種類型，認為行政征用是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規定取得行政管理相對人財產的單方行為。

(二)狹義說。行政征用，主要是對勞動群眾集體所有的土地進行的征用。集體土地的征用，是指國家為公共利益的需要，強制地將屬于集體經濟組織所有的土地收歸國有。

(三)公共利益說。行政征用，就行為意義而言，是指行政主體出于公共目的，為滿足公共利益需要，依法強制轉移相對人財產所有權或使用權，并給予合理補償的一種具體行政行為；而從規范這種具體行政行為的一系列規則角度看，它是一種獨立的法律制度。

(四)包含說。行政征用是行政征收的一個種類，是指為了公共利益之目的，行政主體按照法律規定取得行政管理相對人財產的單方行為。這里的財產既包括不動產，又包括動產。財產性質不同，征用的法律后果也有所不同。

學界之所以形成多種觀點，是因為對行政征用的內涵和外延的理解有分歧從而導致對行政征用與公用征收、公共征用、行政征收、行政征購等概念界定模糊所致。依照我國現行法律的規定，行政征用的對象不僅包括不動產，也包括動產和勞務；既能取得不動產所有權，也可以僅取得不動產的使用權。因此，筆者認為，行政征用可以理解為是指行政主體出于公共利益的需要，依據法律、法規的規定，強制性的取得行政相對人財產所有權、使用權或勞務并給予公平合理補償的一種具體行政行為。

(二)行政征用的特征

1．主體的法定性。任何行政行為合法性的首要條件就是實施行政行為的行政主體的合法性。作為直接作用于行政相對人財產權之上的行政征用，更應當得到法律上嚴格有效的控制首先，行為主體應當具備行政主體資格，一般為行政機關或法律法規授權的組織；其次，行政權的行使必需是在行政主體法定權限范圍內，不得超越和濫用職權：再次，行政行為的內容應當合法，不僅要符合法律法規的規定，其行為的目的也必須符合立法的本意，不能曲解立法的意圖或背離法律的宗旨和原則。

2．公益目的性。由于行政征用對行政相對人財產權會產生掠奪性的后果，因此，一般情況下，行政征收不應成為一項常規性的行政行為。而”公益目的性”則是對其啟動過程中最重要的一個理由，只有為了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相對人放棄或出讓全部或一部分財產的使用權乃至所有權。因此，如果認定為公益目的，無論是為了規范征用權的行使，防止其濫用，還是出于對相對人合法權益的保護都是至關重要的。

3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行為才是合法的性質行為，任何行政行為都應當符合行政程序的基本原則。行政主體在實施行政征用的過程中，不僅應當依照程序規定來認定，也應當根據程序的要求履行相應的告知和說明，并給與相對方一定期限的發表陳述和申辯權的機會。

4．補償救濟性。這種補償救濟性體現在兩個方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主體以強制方式無償取得相對人的財產所有權，而行政征收即使是處于公益目的的需要也需給與相對人公平合理的補償。根據”公共負擔人人平等”原則，當國家犧牲無責任特定人的合法權益以滿足其他社會成員的利益需求、要破壞原有平衡利益格局時，如果不彌補少數人的損失，勢必在受損的少數人與獲益的多數人之間造成一種不平等的狀態，這也是對憲法上平等原則的一種侵害。其次，行政征用作為直接作用于相對人財物權并產生損害性后果的具體行政行為，除了行政上的陳述、申辯權之外，還應當給予其司法上的救濟和保障。

二、司法審查制度概況和內容

(一)司法審查制度的概況

在我國的法律語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學術概念，這一概念是從美國法中引進的，其理論基礎是三權分立學說。在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認為公權力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關不得對公權力的行使進行判斷。正是在這一背景之下，法國成立了專門的獨立于普通司法系統的行政法院，判斷行政行為的合法性。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件，大陸法系國家的普通司法機關只審理普通的法律案件。

而這種審查強度和范圍上的不同，不能妨礙各國在規定司法審查制度的目的大方向上的一致性：即通過司法權對行政權的制約和監督，防止行政機關的濫用職權，促進行政機關依法行政，保障公民合法權益免受國家權力的不當侵犯?！睕]有司法審查，行政法治等于一句空話，個人自由和權利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”。

篇6

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的?！?979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

篇7

 

關鍵詞:司法審查　法的安定

一、引言

    在關于司法審查的觀點爭論中，存在這樣一個哲理性的問題，即在民主社會里它是否是可取的或能爭辯的制度。盡管“結果相關說”的論點是定論，但我們總是不可避免地堅持“程序相關說”。正如沃爾德倫認為的那樣，”建立在權利之上的司法審查是不適合理性的民主社會的，民主社會的主要問題不在于它們的立法機構功能失調，而在于其成員不認權利。

    盡管我們堅持認為司法審查制度在一個民主國家沒有合法性，但依然深信法倫談到的多種否定觀點是有價值的。雖然在一個民主政體中有各種各樣的制度可以發揮有益的作用，但是沒有任何理由表明司法審查制度，作為當前的政體組成部分，應當成為其一。因此，持續不斷的承諾民主提供了更“堅實要義”(hard core)的和令人信服的案件(cases)質疑司法審查。

    二、民主、哲學與法

    首先，筆者認為在天賦民主的社會，不僅有一個適宜的政治治理模式，而且有一個廣泛開展社會生活的深遠理想。從這個意義上講，片面的自我只是半心半意的民主主義者。雖然可以通過論述民主體制以表明堅守對民主的承諾，作為只有一個完整政治一攬子計劃的一部分，但是，正如沃爾德倫所言，這將導致眾多介入意見僅儀停留在它理應無條件地接受“一種重視負責任的商討和政治平等的民主文化”之上。 

   當然，民主有多種狀態和程度。它的核心要旨是趨于調整公權力和行政職權以符合社會成員的意志和要求。它的最強烈要旨被認為是，民主遠遠超過了正式投票過程中的人民選擇和政治權力分配。雖然堅定的民主主義者關注人民生活的真正質量，但是較之孤立追求某種難以得到的美好生活，他們更關注的是提供良好生活。

    這種不信任延伸到哲學家、智者、或專家那里，他們也許會主張，對于一系列客觀價值和真理，民主社會必須遵守;利用一系列客觀價值和真理，民主能被訓練有素。這種深刻的民主觀承認，沒有任何一套權利授予的或切實實踐的民主將永遠是道德規范的至上者。在一定程度上，人民為自己決定什么才是最適合他們的民主。與此相反，如果對這種可能性持樂觀態度，有關道德真理或權利內容的合理分歧在一個相對可靠的理論方法中將能夠得到解決。⑤即使沃爾德倫承認，這種分歧可能是”無法解決的、實際的政治目的”，⑥但是在一個高度民主的國家，這種可能無論多么微小，若被打折扣，則毫無根據;他或者承認這種事實的存在，或者承認專家們(如法官和法學家)，可能享有一些特權利用該可能。道德規范的權威是在民主交流中被優化的，而不是在其他地方被優化;與法律程序和合法決定程序相比，道德規范合法性沒有獨立的或至高的標準。需要特別強調的是，沒有可以援引的或訴諸的超民主方法，沒有比社會自身的常規契約具有更高的道德規范權威的超民主方法，這些社會自身的常規契約通過民主基石和當前的社會思潮表現出來。道德觀除了在不斷爭論和公開質詢中得到認同之外，不會結束探討或者定位真理。

   因此，對于堅定的民主主義者來說，撇開政治或社會領域，道德規范進步或契約是不能形成的。我們根本不需要假定客觀的道德規范事實存在著。道德規范支持的或抗辯的理由將不是把現存的價值變為抽象和難以捉摸的道德真理，而是本身就是一種社會實踐，這種社會實踐為自己的民主發展尚未擁有或不需要外部權力。沒有任何事實型的問題在民主范圍內是完全獨立的爭辯;政治道德規范的根基在于內部而不在于外部，也不在于規范的爭辯。因此，不存在形而上學的權力能夠優于意愿良好者參與的民主社會，參與者們聚首一堂，并決定在難滿足意愿的情況下什么是最令人滿意的事情:”沒有神意，沒有真實，沒有什么優于一個自由民族的共識，沒有二審(上訴)法院的終裁高于民主共識?！惫潭?，考慮到認識論的可能性，從一個民主社會自我努力到采取公平、公正的行為，享有權利”是某種單獨的過程，任何人不得背叛民主質詢、民主辯論和民主行事的精神。

    堅定的民主主義者拒絕與非基礎性的和務實的信念妥協，不贊同可信的認識論方法揭示了權利的”道德真理”。事實上，在一系列做法和接觸內尋找真理，他們通常激憤地表現出反對認識論的態度。因此，在這個意義上，堅定的民主主義者沒有與沃爾德倫指責的”道德規范相對論”或法倫警示的”權利的

懷疑論者”不一致之處。因為堅定的民主主義者對于抽象的或未探討過的真理，習慣于回避所有論斷，他們未持有一些相對論的真理一所有的意見都與其他人一樣有益和正當一堅持認為最好的道德價值觀是源于那些根據現行的民主程序和協議書的辯解理由而集合起來的人們。堅定的民主主義者可以提出和積極推進規范性論說;他們根本無法保證它們作為某種永恒的或者先驗的論說。此外，由于許多同樣的原因，堅定的民主主義者沒有對權利采取懷疑態度;他們只是主張，對于權利不存在任何認識論的或政治的基礎，這些基礎在他們進行的現有民主實踐之上或者之外。政治上的和道德上的權利存在著，并且證明著一個有活力的民主國家容忍他們信仰的限度是正確的。

篇8

一、美國國際貿易司法審查機制的利用問題

(一)利用美國國際貿易司法審查機制,有利于制止美國行政部門濫用國際貿易保護措施

美國系當今世界唯一的超級大國,應對其國際貿易領域的霸權行為,幼稚地奢求國際正義用處不大,唯一有效的方式就是利用美國自己的司法體制制約美國猖狂的行政部門。近兩年來,由于金融危機影響,美國人并沒有認清華爾街玩家的惡劣本性,仍把其國際貿易逆差及國內實業的困境歸咎于中國的產品傾銷,美國政治家在沒有找到新的醫國良策之前,也很樂意為這種歪曲的民意推波助瀾,以達到嫁禍中國,轉移國內不滿情緒的目的。受其誘導,美國生產商及有關工人團體、行業協會都把申請對中國各行業產品實施反傾銷、反補貼及貿易保障措施當作一種時髦。而美國商務部及美國國際貿易委員會也分外賣力,美國“兩反一?！钡男姓蛯忞m有程序規范,但畢竟形成“是否構成傾銷”及“是否造成實質性損害”離不開行政自由裁量權。在當前的國際經濟形勢下,美國商務部及國際貿易委員會對中國不利的行政裁決、決定會越來越多。很多出口企業因為對美國國際貿易行政部門的復審結果失去信心,因而放棄應訴,但按照美國國際貿易行政部門的一貫做法,如果不應訴將會被施以最嚴重的反傾銷稅率。筆者在寫本文時,又得到消息,2010年3月31日,美國又對中國一些鋁制品進行雙反調查,而我國又有許多企業選擇不應訴,坐失來之不易的美國市場。

筆者認為,面對美國的雙反調查,鴕鳥式的逃避不是辦法。除非美國市場在被調查的產業中僅占極小的份額,否則,中國企業應該勇于面對調查,必須利用美國人自己的游戲規則進行斗爭。其中包括訴諸美國國際貿易法院的司法審查。這也是利用美國的司法制度限制美國國際貿易行政部門濫用國際貿易保護措施的一種體制內的合法手段。而由于美國法官在美國社會中擁有崇高的政治地位,其司法審查的結果,美國國際貿易行政部門都會充分尊重。我國企業依法說服國際貿易法院的法官,撤銷國際貿易行政部門的不利裁決,無疑是最佳的救濟方式。

(二)用盡行政與司法救濟手段,彰顯中國企業反對濫用貿易保護措施的決心

我國出口企業通過與美國生產商在商務部、國際貿易委員會利用行政救濟進行斗爭,然后請求司法審查,通過國際貿易法院進行斗爭,保護我國企業的合法權益,從而用盡司法救濟手段,把爭取勝訴的可能性發揮到最大的程度。盡管斗爭的結果不一定理想,但用盡一切行政與司法救濟手段的過程本身就彰顯了我國企業對美國濫用貿易保護手段的不滿,同時增加了美國生產商或者行業協會發動保護申請的成本。如果我國企業動輒放棄應訴或者半途而廢,那么這種懦夫行為將極大地刺激美國生產商及美國政府濫用保護手段,從而將我國更多的出口產業置于不利境地。

(三)利用美國國際貿易司法機制,實踐證明對我國企業有所裨益

從我國出口企業參加美國國際貿易司法審查程序實例看,我國許多企業在國際貿易法院的訴請得到了美國國際貿易法院的支持,有些案件中雖然未能全面支持我國企業請求,但在其中的某些方面也給予了支持。如 “Olimpia工業公司訴被告美國政府、被告介入人Woodings-Verona工具部件公司”案中,美國國際貿易法院先后兩次支持中國福建機械設備進出口與山東機械進出口公司的訴訟請求,兩次將案件發回美國商務部重審,直到商務部第三次作出裁決才予以維持。另外,在2000年“煙臺源通果汁公司等訴美國政府”一案中,被裁定構成傾銷的中國煙臺源通等9家公司對美國商務部的裁定不服,向美國國際貿易法院提訟。在該訴訟中,中國出口商直接美國商務部在運用“生產要素分析法”計算從中國進口的非冷凍濃縮蘋果汁正常價值的做法“不具備實質性證據支持或者不符合法律的規定”。雖然美國國際貿易法院最終裁定,除“美國商務部使用替代國價格而非原告支付價格計算海運的做法”符合法律以外,其他中國方提出的五方面根據“生產要素”測試法得出的確定正常價值的方法都不具備實質性證據的支持或者不符合法律(即美國國際貿易法院僅支持了6項理由中的一項)。但最終,美國商務部根據國際貿易法院的意見對該案重審后,將司法審查前終裁裁定的8.98%一27.57%的稅率改為了0-3.83%的稅率。中國蘋果汁企業通過司法審查程序維護了自己的合法權益。據統計在1999年至2002年美國國際貿易法院判決的涉及中國產品的29起案件中,全部勝訴5起,部分勝訴12起,全部敗訴13起。2003年后,中國出口企業又分別在木質家具反傾銷案、重型鍛造手工工具反傾銷案、吉林制藥公司散裝阿司匹林反傾銷案、中國小龍蝦反傾銷案、中國替換擋風玻璃反傾銷案、中國罐裝蘑菇反傾銷案、中國高爐焦碳產品反傾銷案等司法審查案中獲得全部或部分勝訴。

這些發生在中國企業身上的真實案例,至少表明在美國自己的法律體制下,美國國際貿易法院及其法官是值得信賴的。我國企業通過國際貿易司法審查,向美國國際貿易法院尋求救濟,應該成為防范美國國際貿易行政部門濫用貿易保護手段之害的一種體制內的選擇手段。

二、美國國際貿易司法審查機制可資借鑒之處

衡量國際貿易司法審查制度科學與否、成熟與否的標準應該是考察這種機制能否在保障該國國際貿易法律與政策的順利實施的同時,確保國際貿易行政部門的規范執法。筆者并不欣賞西方的月亮,但堅信美國國際貿易司法審查機制確有值得借鑒之處。

(一)專業的法院、精干的法官隊伍保證了美國國際貿易司法審查的權威

1.專業性。美國國際貿易法院精干的9名職業法官非常專業,不僅精通法律,而且對國際貿易行政運作程序及國際貿易業務本身的了解都十分透徹,長期的國際貿易司法審查積累了豐富的審判經驗。法官群體在美國社會享有崇高的威望,不僅美國民眾,而且美國政府部門對法官都高度尊重。這些專業背景與崇高威望使得美國國際貿易法院的判決享有高度的權威。中國目前是按照國際貿易案件本身分類分別管轄,對普通的海關案件,主要由各海關所在地的中級人民法院管轄,這種管轄法院遍布全國各地;而對于反傾銷、反補貼類,按照最高法院司法解釋由被告所在地高級人民法院或者高級人民法院指定的中級人民法院管轄,各地中級人民法院的具體經辦海關行政案件的法庭是行政庭。但是,行政庭管轄范圍基本包羅了對我國所有行政部門的司法審查。實踐中,行政庭的經辦法官常常因為弄不清政府職能部門的運作程序及技術細節而鬧出笑話,有些行政訴訟判決,政府職能部門以無技術可行性為理由,拒絕執行?？梢哉f,目前的司法審查機制不僅各級政府職能部門不滿,連法官自己也不滿。

2.精干性。美國國際貿易法院作為管轄全美國際貿易司法審查案件的專門法院,僅僅只有9名法官。中國的軍事法院、海事法院、鐵路運輸法院及森林法院等任一專門法院的全國編制都不會少于1000人,并且人浮于事,效率低下。

(二)民事訴訟性質的認定,使得美國國際貿易行政部門免除了舉證的尷尬,增加了挑戰美國國際貿易職能部門行政裁決的難度,但又不失公允

美國國際貿易司法審查采用民事案件“誰主張,誰舉證”的證據規則,挑戰美國國際貿易行政部門的舉證責任在原告方,從而免除了美國行政部門舉證的尷尬。而我國目前的訴訟法體系將政府職能行政行為(行政決定、行政處罰、行政侵權)等均歸類為行政訴訟,由于我國政府機構普遍被認為屬于強勢部門,因而,我國行政訴訟法規定由政府職能部門對自己的作為及不作為進行舉證。這雖然解決了我國國內當事人的取證難題,卻帶來更多的令人意想不到的結果。在倒舉證的證據規則下,我國行政部門因為害怕行政訴訟不愿意積極作為,抱著多一事不如少一事的態度得過且過。其結果是政府職能部門的整體不作為或者消極作為。本來善意的行政訴訟程序規則,結果異化為妨害政府職能部門行使行政權力的障礙。

(三)有限的審查范圍,體現出對行政部門的充分尊重

美國國際貿易司法審查的標準在各個階段環環相扣,既體現了司法終局、司法獨立,也體現了對行政權的充分尊重。美國國際貿易司法審查機制雖然可以審查程序公正、事實與法律問題,但是,由于程序主要是行政部門自己制訂的程序規則,事實問題限于行政記錄的問題,法律問題主要考量行政部門的決定與解釋是否符合美國國會的立法或立法意圖。這些審查標準將美國國際貿易司法審查限定于謹慎、合理的范圍內,既體現了司法獨立原則,又體現了司法權與行政權的互相尊重。反觀我國的司法審查體系,行政與司法的矛盾始終是個無解的難題。法院系統有不少人奢談司法獨立,而在人事與財政預算無法獨立的現實下,無異于格林童話;而行政部門一方面公開空談依法治國,但履行行政職能時,則將法律置于腦后,看領導眼色行事、依方便執政,一旦進入司法審查程序,卻常常要求人民法院“講政治”,而司法審判行政化的弊端為此推波助瀾。

三、我國國際貿易司法審查機制評價及改良

(一)我國國際貿易司法審查體制的評價

我國的司法審查制度是由實體立法、行政法規、行政訴訟程序法及司法解釋組成。包括:(1)1987年通過,2000年7月修正的《中華人民共和國海關法》9章102條;(2)1994年5月通過,2004年4月修訂的《中華人民共和國對外貿易法》11章70條;(3)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反傾銷條例》6章59條;(4)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國反補貼條例》6章58條;(5) 2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國保障措施條例》5章34條;(6)1999年4月通過,同年10月施行的《中華人民共和國行政復議法》7章43條;(7)2007年5月通過,同年8月施行的《中華人民共和國行政復議法實施條例》6章65條;(8)1989年4月通過,1990年10月施行的《中華人民共和國行政訴訟法》6章65條;(9)2000年3月《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》8個標題98條;(10)2002年6月通過,同年10月施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據規則若干問題的規定》6個標題80條;(11) 2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院》12條;(12)2002年9月通過,2003年1月實施的《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》12條。上述零星分散的法律、法規及司法解釋松散地構成了我國國際貿易司法審查的法律體系。如果參照美國司法審查制度的標準,我國并沒有成熟的司法審查制度,因為我國的實體法與程序法是完全分離的。筆者之所以認定其不成熟,理由在于:

1.上述與國際貿易相關的實體法中并沒有指引可以提起行政復議及司法審查的裁決、決定范圍;而行政復議法與行政訴訟法對國際貿易行政行為沒有針對性,只是泛泛地規定,并且輔以非常多的不得提起行政訴訟的例外規定。

2.上述法律明顯表現出中國的法院在現行的法律體制與國際慣例之間左右為難,無可奈何。法院企圖以自己的微薄之力調和兩者的矛盾,但是,看起來卻那么奇怪:受行政訴訟定性的限制,《最高人民法院》第7條與《最高人民法院關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》第8條互相矛盾。第7條按照行政訴訟法機制規定“被告對其作出的被訴反補貼(反傾銷)行政行為負舉證責任,應當提供作出反補貼(反傾銷)行政行為的證據和所依據的規范性文件。而第8條規定:“原告對其主張的事實有責任提供證據。經人民法院依照法定程序審查,原告提供的證據具有關聯性、合法性和真實性的,可以作為定案的根據。”盡管文字表述上進行了巧妙處理,但矛盾是明顯的。無論如何,我們從中得出的結論還是中國普通行政訴訟案件的倒舉證原則。因為盡管該兩份司法解釋要求“原告對其主張的事實有責任提供證據”,但是,當事人顯然更關心我國兩反部門自己承擔的舉證責任。非舉證責任方的舉證不過是錦上添花而已,這一條可以說是司法界的慣例,是否規定沒有意義。

3.盡管上述兩份司法解釋將反傾銷、反補貼的司法審查集中在作出反傾銷反補貼決定的國務院職能部門所在地高級法院或者指定的中級法院(實際上是北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院),只不過是提升了初審法院的級別而已,并不能彌補普通法院對專業行政訴訟進行司法審查的缺陷。

4.審查標準完全照抄普通行政訴訟的司法審查標準,實際上是嚴格的審查責任。兩份司法解釋的第十條第(二)款均規定,兩反司法審查的標準是:“(1)主要證據不足的; (2)適用法律、行政法規錯誤的; (3)違反法定程序的; (4)超越職權的; (5)的 ”。

上述標準基本上就是我國現行的行政訴訟司法審查標準,根據該標準,人民法院對我國國際貿易行政部門裁決的審查權利非常大,再加上倒舉證責任,無疑對我們國際貿易行政部門是個嚴重的不可克服的障礙。

5.我國普通海關案件完全淹沒在大海般的行政訴訟之中,任由那些缺乏海關與國際貿易專業知識的行政庭法官盲人摸象般的自由裁量。

(二)我國國際貿易司法審查體制的改良建議

1.重新整理編纂現行國際貿易法律體系。新型的國際貿易法律體系應該將現行的海關法與對外貿易法中加入司法針對性的行政復議及司法審查條款,實際上只要把行政訴訟法的內容相揉合即可。主要是使得國際貿易的司法審查能體現國際貿易自己的專業特色。

2.制訂《中華人民共和國國際貿易行政訴訟特別程序法》,專門調整國際貿易司法審查特別程序。

如前所述,現行我國國際貿易司法審查程序采取倒舉證的行政訴訟證據規則,與國際慣例不符,而且嚴重地阻礙了我國國際貿易行政部門為保護國內產業不受國外傾銷、補貼產品的危害而采取的兩反一保措施。如繼續沿襲現行的行政訴訟法,則無理由把國際貿易司法審查的舉證原則調整為“誰主張誰舉證”的正置舉證規則。更何況,我國的法學理論與司法實踐也沒有為司法審查由行政訴訟性質轉換為像美國那樣民事訴訟的理論依據及相應的司法環境。因此,在行政訴訟法框架內,國際貿易的司法審查的證據原則肯定無法轉化為“誰主張,誰舉證”的正置舉證原則,只有在承認國際貿易司法審查的行政訴訟前提下,為國際貿易司法審查制訂特別的行政訴訟程序法才能解決問題。這在我國其他司法制度設計上也有先例。例如我國海事訴訟本質上也是民事訴訟,但是,海事訴訟中涉及管轄及扣船等特別措施與普通民事訴訟不同,因而,在學界與司法界強烈建議下,1999年12月底,我國專門制訂了《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》,這個問題便迎刃而解。

3.集中管轄國際貿易司法審查案件,建立中國特色的國際貿易法院。目前我國普通海關行政案件歸于地方法院行政庭管轄,而兩反一保案件則提升到北京市高級人民法院或者其指定的中級人民法院管轄。盡管這兩類案件有許多區別,其實本質上都是屬于海關案件,因為反傾銷、反補貼及保障措施,最后都落腳在關稅杠桿上。因此,合并普通海關案件與兩反一保的司法審查從技術上來說完全是可行的。

集中管轄的方式就是建立中國特色的國際貿易法院。將全國國際貿易司法審查案件集中在國際貿易法院管轄。之所以要另辟蹊徑,建立新的國際貿易法院,而不是利用普通法院的管轄機制,主要因為現行的普通法院管轄難以擺脫普通行政訴訟的思維定勢,同時,由于海關業務的特色,國際貿易法院的設置只能根據海關業務的分布,尤其是海關機構的設置地點配置相應的國際貿易法院及其分支機構,而不需要像普通法院那樣按照行政區劃對應設置。同時,地方法院法官國際貿易專業知識特別是關稅知識的缺乏,使得地方法院難以肩負該特殊使命。

4.培訓專業的國際貿易司法審查法官隊伍,適應國際貿易法律發展新形勢。應對國際貿易保護主義的新形勢,在構建專業國際貿易法院的同時,必須搜羅、培訓一支專業而廉潔的國際貿易法官隊伍。這支法官隊伍應該具有10年以上海關工作經驗,并且兼具關稅及法律兩方面知識。同時,由于國際貿易案件司法審查不僅僅是司法職能,同時也有通過行使司法審查,展示國家對外司法形象,從而在維護我國國際貿易法律政策正確實施的同時,樹立我國司法公正的形象。因此,國際貿易法院的法官應該避免在普通法院沉淪過久,以免沾上普通法院難以避免的不正之風。

四、建立中國國際貿易法院的若干構想

本文不再重復論證構建中國國際貿易法院的必要性與可行性,而是就建立這種專業法院的具體問題提出若干初步構想:

(一)中國國際貿易法院的法律地位

我國的法院體系分為最高人民法院、各省高級人民法院、各省會市及地區中級人民法院及區縣基層法院。在這些法院系列中,中國國際貿易法院究竟應該相當于什么級別的法院呢?我們分析一下我國當前專門法院的建制。

1.軍事法院設三級。具體分為:中國人民軍事法院(相當于高級法院)、大軍區及軍兵種軍事法院(相當于中級法院)、軍級軍事法院(相當于基層法院)三級。軍事法院負責審判軍事人員犯罪的刑事案件,后來增加管轄一些雙方都是現役軍人的民事案件。

2. 海事法院只設一級,它們設立在:廣州、上海、武漢、天津、大連、青島、寧波、廈門、?？?、北海等港口城市,其建制相當于地方的中級人民法院。海事法院管轄民事主體之間的第一審海事案件和海商案件。對海事法院判決和裁定的上訴案件,由海事法院所在地的高級人民法院管轄。

3.森林法院設兩級?；鶎由址ㄔ阂话阍O置在某些特定林區的一些林業局(包括木材水運局)的所在地;在地區(盟)林業管理局所在地或國有森林集中連片地區設立森林中級法院。森林法院管轄的是保護森林,審理破壞森林資源案件、嚴重責任事故案件及涉外案件。

4.鐵路運輸法院是設在鐵路沿線的專門人民法院,分為兩級。一是鐵路管理分局所在地設立鐵路運輸基層法院;二是在鐵路管理局所在地設立鐵路運輸中級法院。鐵路運輸法院負責審判由鐵路公安機關偵破、鐵路檢察院的發生在鐵路沿線的刑事犯罪案件和與鐵路運輸有關的經濟糾紛。

從上述專門法院的建制看,有一級(海事法院)、有兩級(森林法院與鐵路運輸法院),也有三級(軍事法院)。那么中國國際貿易法院建制究竟設置幾個審級,又從哪一級設置起呢?筆者認為,中國國際貿易法院建制分中級與高級兩級建制比較合適。理由是:其一,一個法域只能有一個終審法院,因此,中國國際貿易法院最高建制只能是高級法院。就像我國現行的軍事法院那樣;其二,現行的行政訴訟法設置了海關司法審查案件的最低管轄法院為中級人民法院。因此,中國國際貿易法院起點建制必須是中級法院;其三,就本文目的而言,中國國際貿易法院將承擔非常重大的使命,特別是在反傾銷、反補貼及保障措施問題上,責任更加重大。而且,前述反傾銷、反補貼司法解釋規定兩反司法審查主要由高級人民法院承擔,也可以由高級人民法院指定的中級法院承擔。因此,中國國際貿易法院必須設置高級法院。

(二)中國國際貿易法院的設置

中國國際貿易法院設置中高級兩級建制。究竟如何配置呢?筆者認為,應該借鑒其他專門法院的網點配置方式――以服務的對象為中心,就近管轄案源原則。如前所述,鐵路法院沿鐵路線設置,森林法院設置在林區等。既然國際貿易法院主要服務于海關案件,那么,中國國際貿易法院的設置就應該考量我國各級海關的設置情況。

我國海關實行垂直管理體制,在組織機構上分為3個層次:第一層次是海關總署;第二層次是廣東分署,天津、上海2個特派員辦事處,41個直屬海關和2所海關學校;第三層次是各直屬海關下轄的562個隸屬海關機構。權衡海關設置情況,筆者認為,中國國際貿易法院的中級法院應該與41個直屬海關轄區對應。名稱為“(XX)國際貿易法院”,其中“XX”是對應的直屬海關關稅區,例如“南京國際貿易法院”。如果在同一省轄區范圍內可以共同成立一個國際貿易法院。例如廣州海關、深圳海關、拱北海關、汕頭海關、黃埔海關、江門海關、湛江海關等海關轄區沒有必要分別成立7個國際貿易法院,而可以共同設立一個國際貿易法院稱為“廣州國際貿易法院”。

中國國際貿易法院的高級法院與中華人民共和國海關總署對應,設在北京。名稱為:“中華人民共和國國際貿易法院”。

(三)中國國際貿易法院的管轄范圍

中國國際貿易法院的設立主因是國際貿易行政的司法審查,因此,海關行政案,當然包括在中國國際貿易法院的管轄中。問題是與國際貿易有關的商事案件是否也列入其中呢?美國國際貿易法院主要是國際貿易行政的司法審查,并不包含普通的國際貿易商事案件。而筆者認為,我們建設中國國際貿易法院并不一定需要照搬美國的模式。中國的法院不可能像美國法院那樣只有精干的9名法官,中國任何機構一旦設置,各種正規的、非正規的安插紙條肯定來勢洶洶,編制不少,這種情況下,如果僅僅只審理海關行政案件,那就浪費了司法資源。我國海事法院除管轄海事案件外,還管轄海商案件,比照這種先例,新建立的中國國際貿易法院除管轄海關行政案件外,還應該管轄國際貿易商事案件,畢竟國際貿易案件法官專業性的缺乏不僅僅在行政訴訟領域,在商事領域同樣存在,許多地方中級乃至高級法院的法官根本看不懂國際貿易外文法律文件,機械地照搬民事訴訟程序規則要求當事人提供翻譯文本,如果這樣的案件交給專門的國際貿易法院處理,其審判效果將會理想得多。

關于級別管轄問題。筆者認為,普通海關案件的司法審查,仍然適用《中華人民共和國行政訴訟法》中第14條由地方關區國際貿易法院作第一審管轄,上訴法院為與海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院;對貿易保護措施的司法審查問題,如商務部反傾銷、反補貼、保障措施等國際貿易司法審查案件等按照前述最高法院司法解釋應由與海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院作第一審管轄,而第二審即為最高人民法院。

國際貿易商事案件的級別管轄問題,參照我國沿海地區的中級法院的級別管轄標準,結合國際貿易案件特殊情況,可以將與直屬海關對應的關區國際貿易法院的受案爭議標的起點定位1000萬美元;而海關總署對應的中華人民共和國國際貿易法院的受案爭議標的起點應當設置為5000萬美元。

(四)中國國際貿易法院的程序規則

為實現國際貿易案件司法審查規則的國際化,同時避免與現行的行政訴訟法相沖突,制訂新的《中華人民共和國國際貿易訴訟特別程序法》十分必要。這份國際貿易特別程序法至少必須達到四個目的:

(1)明確國際貿易保護措施(兩反一保)的司法審查實施“誰主張,誰舉證”的正置舉證規則;

(2)明確商務部、國家經貿委的國際貿易行政裁決先行推定正確,在原告舉證不能的情況下,只能駁回原告訴訟請求;

(3)明確國際貿易法院對國際貿易行政部門裁決的司法審查范圍,特別是事實范圍;

(4)明確國際貿易法院對國際貿易行政部門行政自由裁量權的尊重,只要沒有違反我國現行法律,不應擅自撤銷行政裁決。

(五)中國國際貿易法院的財政來源與人事管轄

由于中國國際貿易法院系按直轄關區設置,因此,中國國際貿易法院兩級法院的財政預算應列入財政部預算范圍。人事管理應該受國家人事部、組織部直接掌握,與地方政府不發生直接關系,以保障中國國際貿易法院的獨立、廉潔與公正。

(六)中國國際貿易法院的業務庭設置

與前文管轄范圍相對應,中國國際貿易法院應設兩個業務庭:國際貿易行政庭與國際貿易商事庭。

參考文獻:

[1]參見最高人民法院《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》第五條.

[2]參見《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第(二)款.

篇9

在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監督者的標簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段，相關法律規定尚不具體和完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累，和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此，根據我國的實際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗（特別是美國的立法經驗）。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國，司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的?！?979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運作。之后，經過不斷的法律的修改和補充，并通過司法實踐積累，才形成目前的司法審查體制?，F在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節（1990）。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定，以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據，主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定，國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的，只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果，并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時，國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人，如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服，可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》（以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督，也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權：第一，不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決；由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務部作出的中止調查的裁決；由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提出訴訟。美國行政法規定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段，即已經達到成熟的程序，才允許進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因為其只是一個預備性的行為，要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法，根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定，而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查，利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度，實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以，審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國，一般情況下，國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時，并不對案件相關的基本事實展開調查，除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”，或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致，或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持，以至于達到了法院必須重新審理的程度，則國際貿易法院可重新整理事實，在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標準，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定，而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下，法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出，我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為，審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言，因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定，加上行政機關的人員素質良莠不齊，政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱，在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀，有必要設定嚴格的司法審查標準，對行政機關的行政行為進行有效的控制，以保障行政相對人的合法權益，提高行政權行使的效率。

而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據，復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經貿政策，國家間的經濟博弈密切相關的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。

篇10

事由：某外企員工在工前準備工作中不慎將左手無名末關節指甲二分之一處壓傷，醫療期終結后，外企認為達不到傷殘評定等級，無需賠償。該員工遂向當地勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請。仲裁期間由仲裁委指定當地市級勞動鑒定委員會實施傷殘等級鑒定，鑒定結論為“傷殘十級”。對此，外企不服向上一級勞動鑒定委員申請再次鑒定，上級勞動鑒定委員會撤銷了下級鑒定結論，做出了新的鑒定結論為“未達到傷殘等級”。員工同樣不服，于2004年3月以某省級勞動和社會保障行政機關為被告提起行政訴訟，當地基層法院立案受理后并追加外企為第三人參加訴訟。庭審中被告及第三人對訴訟主體提出異議，原告撤回起訴。但原告緊接著就變更被告主體為某省級勞動鑒定委員會，再次提起行政訴訟，當地基層法院同樣也受理了，現已進入庭審階段。本文不討論勞動鑒定委員會鑒定程序及規范問題，而是討論勞動鑒定委員會做出的傷殘等級鑒定到底是不是具體行政行為。

根據我國行政訴訟法及有關規定，就行政訴訟的被訴主體資格而言應當是國家行政機關（含國家行政機關委托的機構）或由法律、法規授權從事公共管理事務的機構；就行政訴訟的被訴行為而言，應當是由適格行政主體針對某一特定的、單一的對象而做出的僅對該特定對象有約束力的行政行為；就行政訴訟可訴行政行為的內涵而言應當是行政主體基于行政職權而發生的行政管理行為。而本案中勞動鑒定委員會做出的傷殘等級鑒定不論從主體上、鑒定行為上，抑或從鑒定內容上分析均不符合可訴行政行為的構成要件。

我們就勞動鑒定委員會構成上看，勞動鑒定委員會不是國家行政機關。目前，設在全國地方各級勞動和社會保障機構內的勞動鑒定委員會的前身是基于我國1953年實施的《中華人民共和國勞動保險條例》及實施細則修正草案而開始建立的“殘廢審查委員會”而存在的。當時是由“市工會組織或產業工會地方組織領導下建立之，其人選由上述工會組織、勞動行政機關及衛生行政機關的代表3人至7人組成”，足見該鑒定機構從設立的當初就不具有行政職權，而民權機構的特色更為濃厚些。1989年10月原勞動部頒布了《關于健全勞動鑒定委員會和工作制度的通知》，進一步明確了確立了省、市、縣三級鑒定體系。此后各地先后建立了以勞動、衛生、人事、工會等有關部門的負責人組成的勞動鑒定委員會，并明確將該機構設定為非常設性機構。2004年1月1日實施《工傷保險條例》再次確立了各級勞動鑒定委員會的法律地位，同時為配合新工傷保險條例的施行，2003年9日26日國家勞動和保障社會保障部、人事部、衛生部、中華全國總工會、中國企業聯合會還聯合發出《關于勞動能力鑒定有關問題的通知》，要求建立勞動能力鑒定委員會，其成員組成及運作方式基本上與勞動鑒定委員會并無本質上的差別。由于勞動鑒定委員會不具備行政職權，盡管其做出的具有非常明確的針對性與特定性的鑒定結論，但因其不具備行政法上的強制執行效力，故勞動鑒定委員會的鑒定行為不是具體行政行為，其作用在于以專業機構身份對專門性問題依據法定標準獨立、客觀、公正地做出鑒定，起著鑒別、區分、證明的作用。

根據《工傷保險條例》規定原則及當事人所在地區有關行政規章，上一級勞動鑒定委員會做出的傷殘鑒定為最終結論，但終局認定的勞動鑒定結論，并不等當事人從此就徹底失去再次救濟的機會。本人認為在仲裁程序終結后，當事人認為終局傷殘鑒定確有錯誤的話，可以在向法院起訴時依據有關民事訴訟證據規則，在法定期間申請重新鑒定，并作為新證據主張請求法庭采信。因此，在勞動爭議仲裁期間不應當中止該類不服鑒定結論引發的爭議案件的審理工作，否則的話，此類勞動爭議將是一個十分漫長的訴訟之旅。若按本文目前狀況發展下去，先是當事人一方首次傷殘鑒定程序的啟動，接著又引起仲裁程序的啟動；再接著另一方當事人申請仲裁程序中止，啟動重新傷殘鑒定程序。終局傷殘鑒定程序結束后，當事人就會很自信地啟動行政訴訟程序；著接就又開始了一、二審行政訴訟；行政訴訟結束后，仲裁恢復審理；仲裁程序完結后，可能又引起一、二審的民事訴訟，而在這兩審的民事訴訟中，法律又未明令禁止當事人不得對此前做的傷殘鑒定不得提出申請再鑒定。如此反反復復鑒定審理、審理鑒定，必然大量地在浪費國家司法資源與當事人的寶貴時間，不符現代法制效率與公平原則。因此，將傷殘等級鑒定作為具體行政行為列入司法審查是極不可取的。