民事責任論文范文

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內容提要：我國《物權法》第二十一條規定不動產登記機關登記錯誤，致他人損害，登記機關應負賠償責任。文章以為這一規定原則，應當予以細化。文章以為不動產登記機關的賠償責任性質定位于民事責任有利于對受到損害的正當權益的保護，不動產登記機關的賠償責任回責原則應采過錯責任原則，文章還列舉了不動產登記機關應承擔賠償責任的情形，并建議在制定不動產登記辦法時列進。

編者按：為維護國家的基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的回屬、發揮物的效用、保護物權，我國《物權法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發海南大學部分學者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權的限制、不動產登記機構的賠償責任性質、回責原則、不動產善意取得、權利質權以及船舶抵押權等題目進行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進一步完善物權法律制度具有一定的意義。

我國《物權法》第二十一條第二款規定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償?！边@標志著我國不動產登記機構在進行不動產登記時，假如登記錯誤，導致物權及其利害關系人之損害，登記機關要承擔起賠償的責任。這對于保護登記物權人及其利害關系人的正當權益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護交易的安全都有著重大的制度保障價值。

然而，我國《物權法》第二十一條之規定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現在宣示層面。從裁判層面而言，它遠不能滿足司法裁判之需。好在《物權法》第十條已規定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規規定?！蔽覈餀喾ㄓ?007年10月1日生效，物權法之施行，離不開不動產登記制度，由此來判定，我國不動產登記辦法當已在制定之中并應當在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產登記機構的賠償責任將納進更具操縱意義，能充分司法裁判內容的不動產登記辦法自是當然。本文擬就不動產登記機構賠償責任的性質定位題目、回責原則題目、賠償機構的賠償情形等題目進行必要的闡述，以有益于我國不動產登記辦法的制定。

一、我國不動產登記機關賠償責任性質應定位于民事責任

不動產登記機關賠償責任的性質決定著賠償的回責原則，賠償原則以及受到損害的物權人及其利害關系受救濟的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規范體系是否科學，以及如何規范和展開的題目。我國有相當多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權法出臺之前，就土地或房產發生的過戶登記、他物權登記等具有物權性質的登記，制定了地方性法規、規章。在這些地方立法實踐中，對登記機關登記錯誤造成物權人或利害關系人損害，其賠償性質不同一，如《福建省土地登記條例》第四十四條、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規定，依照國家賠償法規定負責賠償，此系國家賠償性質無疑。有相當多的省市，如：《上海市房地產登記條例》第六十一條、《深圳經濟特區房地產登記條例》第五十九條，則規定登記機關應負賠償責任，此類規定，未明確其責任性質是民事責任。但結合司法實踐來看，受到損害的物權人將不動產登記機關作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進行審理并以民事判決書之方式判令不動產登記機關賠償受到損害的物權人之損害的情形來判定，此系民事責任性質應是不爭之理。學界也極為關注不動產登記機構賠償責任的性質，但學界對此題目的看法也有分歧。一種觀點以為，由于我國辦理不動產登記事務的機關屬于我國行政治理機關，其以國家的公信力為基礎為當事人提供不動產交易安全保障，所以在它因行使職權而給當事人造成損害時應承擔的是國家賠償責任。因此“因登記機關的過錯，致不動產登記發生錯誤，且因該錯誤登記導致當事人或者利害關系人遭受損害的，登記機關應依照國家賠償法的相應規定承擔賠償責任”.另一種觀點以為，登記機關錯誤登記而給當事人造成損害的行為侵犯的是當事人的民事權利，這屬于民法領域中的侵權行為，因此，登記機關承擔的賠償責任應是民事侵權責任。已有的實踐和學界觀點的兩面性，折射出對賠償責任性質熟悉尚未達成共叫。由此觀之，不動產登記辦法之制定究以賠償責任性質為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。

筆者以為，我國不動產登記機構賠償責任性質宜定位于民事責任性質。其根本原因在于不動產登記雖是由土地治理部、房產治理部分等行政治理機關作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產登記行為其本質是物權變動行為，屬私法性質。登記機關及其工作職員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務并附著于私法行為，因此，登記機關及其工作職員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權的類型之一。只不過此種侵權在主體上具有一定的特殊性而已，但不能由于此類侵權主體的特殊性——國家機關及其工作職員，而改變其民事責任性質。其次，將不動產登記賠償責任定位為國家賠償責任不利于保護受損害確當事人的正當利益。國家賠償必須要有明文規定才能索賠，法無明文規定國家不承擔賠償責任。而我國《國家賠償法》尚未將其納進到國家賠償的范疇。根據《國家賠償法》第二條規定：“國家機關和國家工作職員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織正當權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！眹屹r償以違法為條件，假如登記機關及其工作職員作出登記行為時有過錯，并造成了當事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關法律規定。在此種情形下，受到損失的物權人及其利害關系人就無法通過國家賠償的途徑謀求救濟?！秶屹r償法》規定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償的填補性，故國家賠償的賠償數額僅限于直接的損失，當事人的間接損失，如預期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出。假如賠償義務機關逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟模式，無故增加了救濟的程序、難度和本錢，使賠償救濟成為畏途。但是，假如將不動產登記機關登記錯誤引發的損失而承擔的責任定位為民事責任性質，那么，由于民事責任功能在于救濟被侵權的權利回回到權利被侵犯前的完滿狀態，使權利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責任，則適用民事程序，權利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟變直接了，獲得賠償之本錢、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產登記機構的賠償責任定位于民事責任，更利于保護受害人的正當權益。

二、不動產登記機構賠償責任的回責原則應采過錯責任原則

我國《物權法》第十二條規定：“登記機構應當履行下列職責：（一）查驗申請人提供的權屬證實和其他必要材料；（二）就有關登記事項詢問申請人；（三）如實、及時登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的不動產的有關情況需進一

步證實的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看?！备鶕藯l規定，我國不動產物權登記一改過往采用的“形式審查”的做法，為確保登記資料和登記事項的真實、正確，確保物權人正當權益得到維護，確保不動產登記的公信力，為交易安全提供最有力保障，而采“實質審查”原則。這一原則的采納對我國不動產登記賠償責任的回責原則的確定具有重大的影響。

賠償責任回責原則，就是確定侵權行為人侵權損害賠償責任的一般準則。它是在損害事實已經發生的情況下，為確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則.對于侵權回責原則體系構成雖有一元論、二元論、三元論等觀點，但通說以為我國侵權回責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。就不動產登記機關因登記錯誤承擔的賠償責任的回責原則究為何者，《物權法》第二十一條并沒有明確規定。有觀點以為，不動產登記機構賠償責任應當采無過錯責任原則，只要登記機構登記錯誤造成了當事人的損害就應承擔賠償責任。目前，國內一些地方法規中也采用了此原則，如《上海市房地產登記條例》第六十一條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任?！薄渡钲诮洕貐^房地產登記條例》第五十九條規定：“登記機關及其工作職員因不當核準登記，造成權利人損失的，登記機關應負賠償責任，賠償費從賠償基金中列出?！薄墩憬〕鞘蟹课莓a權產籍治理條例》第三十一條第一款也有相似規定。另一種以為，不動產登記機構的賠償責任應采過錯責任原則.即不動產登記機構登記錯誤，造成了當事人的損害，應以不動產登記機構主觀上有過錯作為價值判定標準，不動產登記機構僅在登記行為主觀上有過錯時，才對損失承擔賠償責任。此種觀點中，甚至于還分兩派，一派以為只要登記機關主觀上具有過錯就應承擔賠償責任，另一派則以為必須是登記機關因重大過失造成登記錯誤的，才承擔賠償責任。筆者以為，登記機構賠償責任的采用何種回責原則，應當在考慮諸多的因素，權衡利弊，平衡各方利益后作出選擇。筆者以為，根據《物權法》第十二條的規定，我國不動產登記采用的是實質審查方式或原則。登記機關“采用實質審查方式，則承擔的責任就會重”.這是由于實質審查方式對于不動產物權變動的原因與事實是否相符，有無瑕疵、登記資料是否真實、登記的不動產是否客觀存在，均須具體審查。經確定無疑后才予以登記，它不同于形式審查，由于形式審查只關心登記申請人提交的登記資料是否能夠滿足法律規定的登記條件之需，它對于不動產交易上的權利事項實質上是否真實、有無瑕疵不予考慮。在實質審查方式下，登記機構為保證登記的客觀真實付出遠較形式審查方式下的要多。因此，當出現登記錯誤時，確定其承擔賠償責任的回責原則輕重則應當與其付出成反比才能體現法之公平正義。過錯責任原則和無過錯責任原則相較而言，過錯責任原則因只有在登記機關對于登記錯誤有過錯時才承擔民事賠償責任，它顯然比無過錯責任原則下，只要存在登記錯誤，只要登記錯誤導致了損害發生即承擔賠償責任，而不問其主觀上有無過錯的回責原則要輕得多。因此，從此方面言，不動產登記對實質審查方式的采用，則必然導致采用過錯責任原則。

筆者以為，我國《物權法》規定登記錯誤的賠償責任，其表征體現為兩個方面：一方面在于對遭受損害的權利予以救濟，使其盡可能地回復到遭到侵害前的完善狀態；另一方面，通過承擔賠償責任的懲罰方式達到矯正、警示的作用。實際上，物權人以及其利害關系人其期許的是物權登記的正確，而不是獲得賠償，法律規定不動產登記機構對登記錯誤導致的損失承擔賠償責任也不是僅僅為了懲罰，它只不過是以此種強有力的方式表達對錯誤的否定態度，并要求不動產登記機構及其工作職員敬業愛崗，謹慎工作，一絲不茍，創造并維系不動產登記不庸置疑的公信力。從此角度言，過錯責任原則和無過錯責任原則兩者相較的話，過錯責任原則因其承擔責任主觀上需有過錯，遠比在承擔賠償責任時，徑依法之規定，不問主觀上過錯之有無對不動產登記機關及其工作職員的警示、引導作用要明顯得多。主張我國不動產登記機關賠償責任回責原則不宜采過錯責任原則，而應采無過錯責任原則的人以為，我國的不動產登記機構屬于國家機關之一，官本位色彩濃厚。登記機構與物權人及其利害關系人之間的地位不同等，一旦登記錯誤并導致損害，受害人常處于弱勢地位。假如采用過錯責任原則，則舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯的舉證責任依法應當由受害人承擔。受害人因與登記機構把握的信息不對稱，加之其所處的劣勢地位，要其證實登記機構主觀存有過錯難度太大。倘使其無法舉證，勢必承擔舉證不能的后果。筆者以為，無過錯責任原則系針對特殊侵權而設定的一種回責原則，登記機構賠償責任從本質上屬于一般侵權責任。倘使要將其界定為特殊侵權類型，法律上需明文規定。在法無明文的情況下，簡單將其回類于特殊侵權責任，無異于置其無救濟的境地。登記機關賠償責任之承擔，正如耶林所言：“不是損害而是過錯使侵害者負有賠償義務。”我國一些部委規章、地方性法規中已普遍采用了過錯責任原則來調整登記機構的賠償責任。如《城市房屋權屬登記治理辦法》第三十七條就規定：“因登記機關工作職員工作過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任。”又如《江西省土地登記辦法》第三十五條規定：“因土地登記工作職員過錯造成土地登記錯誤、漏登的，土地主管部分應當及時更正或者補登，給土地權利人造成損失的，依法予以賠償。”上述規定，已在實際生活中運行多年。在其運行過程中，有關受害人之舉證證實登記機構登記錯誤主觀上有過錯并非如人們想象的那么困難，那么不可為。由于主觀之過錯不是躲于內心的東西，它總是通過各種方式呈現在外，并以一定的形式固化，能為人力所熟悉、收集并運用。在這些方面積累下來的豐富經驗對我國不動產登記辦法制定應有極高的參考價值。

三、不動產登記機構登記錯誤應予賠償的情形

我國《物權法》第二十一條未列出登記錯誤應予賠償的情形，這是物權法欠操縱性的一個遺憾，在制定《不動產登記辦法》時應當總結《城市房屋權屬登記治理辦法》和一些地方性法規、規章規定的登記錯誤的應予賠償情形，吸納學者民法典物權編草案建議稿中建議條文中所列舉的登記錯誤應予賠償情形，使《不動產登記辦法》更具操縱性，能滿足不動產物權登記所需。筆者以為，登記錯誤應予賠償的情形至少應包括如下幾點：

1.登記機關及其工作職員主觀上有過錯導致登記錯誤、遺漏和遺失登記資料，使物權人及利害關系人遭到損失。此處過錯，有學者以為應當是“重大過失”才承擔責任，假如是由于一般的甚至稍微的過失而發生登記錯誤，不應該使登記機關承擔責任.筆者不同意這種觀點，由于登記機關的一般的或稍微的過錯造成的損害后果其嚴重的程度不一定就亞于“重大過失”。且在實質審查原則下，如還發生登記的錯漏或遺失登記資料，這是不能容忍的。因此，登記機關承擔責任與否，應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失，并不能以過錯大小來加以區分。

2.違反登記程序給當事人造成的損失。主要包括不公告或違反公告期限、

*無正當理由拖延登記時間、無故拒盡有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公然登記資料、拒盡變更或更正登記等等。建立同一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。沒有按照登記程序的要求完成登記手續而給當事人造成損害的，應當賠償。

3.登記機構工作職員與他人相互勾結、惡意串通，造成對當事人的損害。在這種情況下，也應由登記機關對其工作職員的故意侵權行為承擔責任。這是由于登記機構工作職員在執行職務中，給物權人及利害關系人的正當權益造成了損害。

4.假如登記機關為執行上級機關的指令、其他權威的機構的指令或有關領導職員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記，仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類的過錯，為了及時救濟，登記機關應先行承擔責任，然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。

此外，不動產登記機構的錯誤登記，系登記機關以外的人的行為造成的。根據《物權法》第二十一條第二款之規定，也應當由登記機構承擔賠償責任，登記機構不得借口他人的行為而推諉責任。但登記機構賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。此處被追償人應當不包含登記機構的工作職員。（來源：《河南省政法治理干部學院學報》）

注釋：

該條規定：“因登記部分及工作職員過錯造成錯、漏登記的，登記部分應及時負責更正或補登記，給房地產人造成經濟損失的，依照國家賠償法規定負責賠償?！?/p>

該條規定：“房地產登記機構及其工作職員違反本條例的規定，導致房地產登記錯誤，給房地產權利人造成損失的，由市房地資源局或者市登記處承擔相應的法律責任?！?/p>

梁慧星。中國民法典草案建議稿及理由（物權編）.北京：法律出版社，2004.45.

楊立新。侵權***.北京：人民法院出版社，2004.111.

張新寶。中國侵權行為法.北京：中國社會科學出版社，1998.288-291.

崔建遠。我國物權立法難點題目研究.北京：中國社會科學出版社，2005.

篇2

關鍵詞:民事責任能力;識別能力;過失責任

作者簡介:孫毅(1970-),男,黑龍江哈爾濱人,法學博士,黑龍江大學法學院民商法研究中心副教授,從事民商法研究;王先平(1983-),男,安徽安慶人,黑龍江大學法學院碩士研究生,從事民商法研究。

中圖分類號:B516.59文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2006)05-0076-05收稿日期:2006-03-11

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自然人民事責任能力作為民法理論的一個重要范疇,不僅涉及民事主體制度的相關內容,而且也與民事責任的構成休戚相關。對這一基礎性的概念,我國學者在認識上卻有很大的分歧。本文試圖對傳統的民事責任能力理論進行一下反思,并以此為基點,重新認識民事責任能力的性質。

一、對傳統民事責任能力理論的反思

傳統民法理論一般認為,所謂的民事責任能力,是指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格,又稱侵權行為能力,并以民事行為能力的有無,作為判斷民事責任能力之根據[1](P74-75)。由此觀之,民事責任能力在傳統民法的視域里,只是寄存于民事行為能力之中的一種侵權行為能力。因而,如果民事主體無意思能力,其必然無行為能力,亦無民事責任能力[2]。雖則尚有其他觀點認為在民事責任能力標準的認定上應有其他標準,如年齡標準注:侵權行為能力說將自然人民事責任能力的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的識別能力相聯系。這種觀點以識別能力的概念降低了意思能力的標準,并以行為能力的年齡分段為工具,具體建構民事責任能力制度。可參閱余延滿、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。,財產標準注:該說將自然人民事責任的有無和自然人的民事行為能力以及自然人的財產狀況相聯系,認為出于衡平原則的考慮,在例外情況下,有財產的無民事行為能力人應具有民事責任能力?？蓞㈤唲⒈Ｓ瘛⑶貍?《論自然人的民事責任能力》,載《法學研究》2001年第2期。。但民事責任能力以行為能力為前提,以意思能力或者識別能力為核心的制度架構卻未發生根本動搖。將自然人的民事責任能力定義為不法行為能力或者侵權行為能力,是多數學者的認識。然而這一認識卻與民法的相關理論產生了一系列的矛盾。以下分三個方面加以分析:

(一)民事責任能力理論未在監護制度上貫徹始終

為了對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益予以監督、保護,民法上設有監護制度。監護制度之設立,在于彌補被監護人民事行為能力之欠缺,著眼點在保護被監護人之合法權益。但是當被監護人致人損害時,很多國家規定了監護人的替代責任制度,即被監護人造成他人損害的,應由監護人承擔損害賠償責任注:也有一些國家的立法,如《德國民法典》的第832條,《日本民法典》的第712至714條,《瑞士民法典》的第333條,《意大利民法典》的第2047條在監護人責任上奉行的是過錯推定責任。是為自己的行為過失負責。。我國《民法通則》第113第1款規定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護職責的,可以適當減輕他的民事責任?！弊?我國的監護人責任是無過錯責任,是相對的無過錯責任或者減輕的無過錯責任。這種立法例強調保護受害人卻又不失公平,這是符合當代民法發展趨勢的?？蓞㈤唲⑹繃?《監護人的賠償責任》,載《法學研究》1990年第4期。那么,在這里監護人所承擔的不是因自己疏于監護而承擔的過錯責任,而是對被監護人造成他人損害所承擔的一種終極的替代責任,因為監護人即使已盡監護之職責,仍不免承擔民事責任?？梢?監護人承擔替代責任的基礎是無過錯責任,即無論監護人有無過錯,是否盡了監護責任,都需承擔替代責任。替代責任是替他人承擔責任而不是自己責任。然而,按照傳統的民事責任能力理論,民事責任能力的有無以行為能力的有無為根據,所以當無民事行為能力人和限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,則其行為無法成立侵權行為,侵權民事責任便無從發生。既然此時的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的致害行為并不能產生民事責任,那么何來監護人的替代責任,該替代責任豈不成了無源之水,無本之木了?因此民事責任能力理論便與監護人的替代責任制度發生了矛盾與沖突。

(二)民事責任能力理論無法與無過錯責任原則相協調

自然人民事責任能力既然以識別能力為判斷標準,實際上就是能否產生過錯的能力。甚至有學者直接將民事責任能力定義為過錯能力[3]。更有學者認為,自然人民事責任能力制度是從過失責任主義演繹而來,因而無過錯責任、公平責任自無民事責任能力制度適用的余地[4]。對此認識加以引申,一方面,無識別能力之人承擔無過錯責任和公平責任將不受無民事責任能力的影響。責任能力僅僅是承擔過錯責任的前提條件;另一方面,無識別能力行為人因沒有責任能力的前提要求,就可以獨立承擔過錯責任之外的民事責任,監護人的替代責任將不能成立。甚至會導出有學者說的:沒有民事責任能力的人可能承擔民事責任的荒謬悖論,就像沒有民事權利能力的人享有民事權利一樣[5]。例如,甲之子乙(13歲)放學途中,偷走并駕駛丙之汽車撞傷了行人丁,那么該案件中致害人乙是否承擔責任呢?首先,因循傳統的民事責任能力理論,乙作為限制民事行為能力人不具有民事責任能力,乙的行為就不能成立侵權行為。其次,交通事故責任屬于危險責任。我國《道路交通安全法》明確規定了機動車造成非機動車和行人損害承擔無過錯責任。那么按照前面的邏輯,乙應當獨立承擔對丁的無過錯損害賠償責任,監護人甲的替代責任無從產生。這一案件的分析結論將矛盾暴露了出來:一方面致害人因無民事責任能力,其不會承擔民事責任;另一方面,致害人又因無過錯原則的適用,承擔終極的侵權責任。甚至導致受害人丁無法要求監護人甲承擔替代責任,不能受到充分保護。這一不合理的結論產生于傳統民法理論將“民事責任能力”局限于承擔過錯責任場合的錯誤邏輯。人為制造了民事責任能力理論與無過錯責任原則適用的矛盾沖突。

(三)承擔公平責任的責任能力

當無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時,因其無民事責任能力,當無民事責任的產生,此時若監護人已盡必要之注意義務,按照德國法,監護人責任也無從發生,這時受害人便得不到賠償。然而,此時若致害人具備相當之賠償能力,或致害行為置受害人于非常窘迫之境地。法律于此情形下,多基于衡平事由,而課以致害人一定的賠償責任。《德國民法典》第829條規定:依法“不負責任的人,在受害人不能向有監督義務的第三人取得損害賠償時,以衡平事由依情形,特別是依當事人的情況,要求賠償損害,并且不剝奪其為適當的扶養以及當履行其法定扶養義務所需的資金為限,仍應賠償損害”。我國臺灣“民法”第187條第3項:“如不能依前二項規定受損害賠償時,法院因被害人之聲請,得斟酌行為人與被害人之經濟狀況,令行為人為全部或一部之損害賠償”。我國《民法通則》第133條第2款也規定:“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用?！痹谶@種情況下,一方面,無民事行為能力人或限制民事行為能力人因無民事責任能力,無須承擔民事責任;另一方面,法律又基于衡平之事由,讓其分擔一定的損失,這又不免再現了前述的沒有民事責任的人可能承擔民事責任的邏輯矛盾。實際上,有責任能力的人才能夠承擔民事責任,能夠承擔民事責任就意味著有民事責任能力。這里,無民事行為能力人和限制民事行為能力人最終承擔了民事責任,所以我們可以認為,承擔公平責任的資格也屬于民事責任能力的范疇,否則就意味著承擔公平責任不是因為每個人都具有的民事責任能力而是因為主體財產的多寡差別。但是,以財產多寡決定主體某種資格顯然違背了民法最基本的平等原則。

從以上分析可以看出,傳統的以行為能力為前提,以識別能力為核心的民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生了矛盾。矛盾存續的深層次原因在于:自然人的民事責任能力制度是從過失責任主義邏輯地演繹過來的,民事責任能力中識別能力注:關于意思能力與識別能力,有學者認為是應該予以區分的。董安生先生在區分行為能力與責任能力時指出,行為能力規則僅為行為人有理解力地從事意思表示而設,對于行為人的意思能力有較高的要求,而責任能力則僅為違法行為而設,對行為人僅有極低的識別能力要求。這樣,在他看來,識別能力的標準低于意思能力。參見董安生《民事法律行為》,中國人民大學出版社(北京)2002年版,第147頁。龍衛球先生也持此種看法。參見龍衛球《民法總論》(第二版),中國政法大學出版社(北京)2002年版,第240頁。標準是與過失責任主義一脈相承的。《法國民法典》第1382條和1383條,首次確立近代民法的過失責任原則。由于法國民法典的世界性影響,我們便可以在世界各大洲的民法典中看到過失責任的蹤跡[6](P66-68)。這也標志著過失責任原則的核心地位在近代侵權法領域的最終確立。正是因為過失責任原則的核心在于侵權人的過錯這一應受非難的心理狀態,所以成立侵權行為,并課以加害人侵權責任的要件之一便是加害人具有過錯。無民事行為能力人和限制民事行為能力人由于不具備認知自己行為的健全的心智,其主觀的意志狀態便不具有道德的可非難性,不能成立過錯并據以承擔民事責任。由此,我們便不難推導出這樣的結論:無民事行為能力人和限制民事行為能力人因不具備識別能力,無法成立過錯,便不具有承擔民事責任的資格?；谶@種認知,民事責任能力制度就形成了以行為能力為前提,以識別能力為核心的范式架構。隨著社會條件的變化和民法自身理論的發展,這一范式架構的合理性逐漸消退,相反,民事責任能力理論與民法的許多制度和理論產生的矛盾與沖突日益暴露出來。那么,民事責任能力究竟如何界定,方能跳出矛盾沖突的羈絆,并能與侵權法的諸理論并行不悖呢?我們認為,只有歸入民事權利能力的范疇才能對民事責任能力正確定性。

二、民事責任能力是民事權利能力的組成部分

傳統民事責任能力理論結構的形成受到近代侵權法過失責任主義的影響?？梢哉f過失責任主義是傳統的民事責任能力理論的最后“避難所”。在歸責原則多元化的今天,民事責任能力只有作為民事權利能力的組成部分加以定性,才能指引相關制度的設立和完善。

(一)侵權法的發展為我們重新認識民事責任能力的性質提供了契機

在19世紀,整個歐洲剛剛擺脫封建制度的羈絆,獲得了自由發展,社會推崇的是個人主義。而過錯責任原則在倫理上有兩個方面的含義,一方面是個人的行為,即自己只對自己的行為負責。另一方面是個人的錯誤,自己對自己的錯誤負責。這兩個方面的含義本身就是個人主義的自然要求[7](P4)。正是由于個人主義的勃興,在過錯的認定上多采主觀說,即認為過錯在本質上是一種應受譴責的個人心理狀態。這樣,認定行為人是否有過錯,是否具有民事責任能力,便應該去探求行為人行為時的主觀心理狀態。19世紀中期以后,出現了各種嚴重的社會問題,如勞資對立,貧富懸殊等,因此,民法思想為之一變,由極端尊重個人自由變為重視社會公共福利,從而民法實現了從權利本位向社會本位的過渡[1](P43)。另外,由于在人類活動及接觸極為頻繁之當前之工業時代,主觀過失說的基本構想顯然不足以適應現代社會需要。此時便出現了過錯責任的客觀化趨勢,客觀責任形態也成為通說[8](P80)。另一方面,過錯責任的中心地位也受到了前所未有的挑戰。危險責任的興起,保險制度的分散風險機制日益受到人們的重視,并逐漸滲透到社會生活的每個角落;甚至在個別國家建立了基于社會保障和福利國家政策的統一救濟制度[9]。

同時,過錯客觀化排斥了對于心理和智力處于特殊狀態下的人加以考慮的必要性,未成年人的情況亦是如此?？陀^過錯判斷標準是對注意義務的違反,是一個純粹客觀的概念,“使某人負法律責任是因為他沒有像其他人那樣行為”,所以,區分不同類型智力缺陷是困難的,區分那些因偶然的憤怒,衰弱無力,疲倦或年齡,性別,教育以及智力影響某人的判斷能力是無邏輯性的注:中國人民大學法律系民法教研室編譯《外國民法文選》第372頁以下,轉引自余延滿、橋《自然人民事責任能力的若干問題——與劉保玉、秦偉同志商榷》,載《法學研究》2001年第6期。。抽象過失之下,行為人即使依個人能力實施行為也不得免責,因為其必須實施對平均人所要求的行為方可豁免。這樣,歸責的根據不是對行為者個人的責難可能性,而是追究對平均人所要求的注意義務違反這一行為的危險性。所以探求行為人行為時的主觀心理狀態變得毫無意義,因為即便是無行為能力人和限制行為能力人,只要其行為違反了注意義務,其便應該承擔侵權責任,而不得以未成年或心智不健全進行抗辯。這樣,在客觀過錯的情況下,這些在傳統民法中沒有過錯責任能力的無民事行為能力人和限制民事行為能力人便應該承擔民事責任,其也應該具有民事責任能力。又由于保險制度和社會保障體系的建立,這些責任大多都轉移到了社會,于此情形下,使無民事行為能力人和限制民事行為能力人承擔民事責任也不會過于嚴苛。由此,我們可以看出,無過錯責任、公平責任的發展,客觀過錯的觀念都在改變著傳統民事責任能力概念賴以產生的一元化主觀過錯歸責主義的土壤。賦予無民事行為能力人和限制民事行為能力人以民事責任能力是與侵權法的發展趨勢相契合的,這也為我們將民事責任能力從它的“避難所”里解放出來,復歸其真正地位創造了條件。

(二)民事責任能力是民事權利能力的一部分

民事責任能力究竟該如何定性?讓我們從“民事權利能力”這一概念入手,或許能獲得正確的答案。一般說來,民事權利能力,是指“成為權利義務載體的能力”[10](P781)。民事權利能力的享有始于出生,終于死亡,并為民事主體無差別地、普遍地享有。近代民法以此為工具,完成了近代民事主體的法律地位平等的塑造,這也被譽為近代法制文明的最輝煌的成果之一。對于“民事權利能力”這一概念,有學者指出,“民事權利能力”,應當稱之為“民事權利義務能力”才比較確切。不過,由于民法尊奉權利本位原則,民事法律關系往往從權利的角度加以說明。因此“民事權利義務能力”被簡稱為“民事權利能力”注:張俊浩主編《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年,第72頁。先生也持此種見解,他指出:“所謂權利能力,不但指享有權利之能力而言,即負擔義務之能力亦包含之。不過我國‘民法’原則上系采權利本位的立法,故從權利方面立論,而稱之為權利能力耳。但依鄙見,似以改稱‘權義能力’為適當”。:《中國民法總論》,中國政法大學出版社1997年,第57頁。。既然自然人都有承擔民事義務的資格,那么當其違反義務時,就應當承擔民事責任。因為責任是對于義務的擔保,沒有責任保障的義務不是真實的法律上的義務。既然自然人應當于違反義務時,承擔相應的民事責任,其便應當具有承擔民事責任的資格,也就具有民事責任能力。而傳統的民事責任能力的制度架構因囿于過失責任主義,未給予民事責任能力以真正的地位,不免產生許多的邏輯悖謬。隨著過錯的客觀化、危險責任的興起以及責任保險和社會保障體系的建立,民事責任能力歸入權利能力已經掃清了一切障礙。因而,我們可以得出結論:民事責任能力就是民事權利能力的當然部分,這才是民事責任能力的本來面目。

作為權利能力的一部分,每個人都平等擁有民事責任能力。這可避免傳統的民事責任能力理論所帶來的一系列的邏輯悖謬。首先,在監護制度上,因為人人都有民事責任能力,被監護人造成他人損害,便能成立侵權行為,承擔侵權的民事責任。監護人的替代責任也有了基礎。其次,作為權利能力的民事責任能力不會與無過錯責任的適用發生沖突。再次,作為民事權利能力的民事責任能力理論可避免無民事責任能力人承擔公平責任所帶來的邏輯矛盾。從以上的分析中我們可以看出:將民事責任能力歸入民事權利能力,使得傳統民事責任能力理論帶來的一系列矛盾迎刃而解。所以,賦予每個自然人以民事責任能力,既符合理論又符合實際需要。

當然,賦予每個人以民事責任能力,并不意味著人人都實際地承擔民事責任,其道理便如同人人享有民事權利能力并非意味著人人均實際地享有某些特定的民事權利一樣。因為法律上的所謂能力僅僅表明一種可能性。因而,當某一民事主體有不承擔某一具體民事責任的原因時,其民事責任雖已經產生,但責任的具體承擔者卻不一定是行為人本身。這時便會有替代責任的發生。這樣既不會發生理論上的沖突,又于受害人的損害的救濟非常有利。

民事責任能力歸入民事權利能力后,尚有一問題需要解決,即傳統的作為民事責任能力核心的識別能力標準該何去何從。在傳統的民事責任能力制度中,一方面行為人的主觀心理狀態在認定主體有無民事責任能力時進行了一次考察,這時的民事責任能力本身是作為認定行為人過失的前提條件出現的;另一方面,在認定行為人是否具有過失時,行為人的主觀心理狀態又進行了一次考察。這時它是以過失的內容出現的。這樣便產生了重復考察的矛盾。我們認為,在民事責任能力歸入權利能力之后,識別能力等主觀因素僅在過錯責任的范圍內發生作用?？蓪⑵錃w入“過責能力”的范疇。過責能力不能再和責任能力劃等號。另外,在過失認定上采用客觀注意義務標準的場合,識別能力也將無適用的余地。

三、結論

1.傳統的民事責任能力理論以行為能力為前提,識別能力為核心的架構未在監護制度上貫徹始終。該理論也與無過錯責任原則的適用發生沖突。無責任能力人可以承擔公平責任的事實說明無責任能力人是有責任能力的。

2.傳統的民事責任能力制度是近代侵權法的過失責任主義的邏輯演繹,在當時具備一定的合理性。但伴隨侵權法的發展,歸責原則的多元化、過錯判斷的客觀化、替代責任的廣泛利用都為我們將民事責任能力回歸其本來面目提供了契機。

3.民事責任能力是民事權利能力的組成部分,其既合乎理論,又切合實際。每個人都平等擁有民事責任能力,但并非人人都實際地承擔民事責任。傳統民法中的識別能力因素已失其原本意義。

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篇3

目前，在司法實踐中各地法院對此類案件處理不一，有的判令建設單位承擔民事責任；有的判令建設單位和施工企業承擔連帶民事責任。因此，正確認定建設工程安全事故損害相鄰建筑物的責任主體是非常必要的。

一、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任適用特殊侵權的民事責任之規定。

1、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的侵權民事責任應適用《民法通則》之規定，而不應適用《建筑法》之規定。

《民法通則》調整的范圍和有關相鄰關系的規定及適用。《民法通則》第2條規定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系”。加害方侵害相鄰建筑物屬侵害他人的財產所有權或使用權，故該侵權的民事責任屬《民法通則》調整。該通則第83條規定：“不動產的相鄰各方，應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失”。建設工程安全事故損害相鄰建筑物，屬建設單位依法取得土地使用權后使用土地時侵害相鄰方不動產所有人或使用人的財產權利，故該侵權的民事責任應適用此規定。

《建筑法》調整的范圍和有關建筑安全管理規定及適用?！督ㄖā返诙l規定：“在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動”。由于從事建筑活動的主體包括建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位，實施對建筑活動的監督管理的主體是管理機關，而并不包括建設工程相鄰的一方，故該法調整的主體為建設單位、勘察設計單位、施工企業、監理單位以及管理機關，而并不涉及相鄰建筑物的所有人或使用人。雖然，該法第五章有關建筑安全生產管理中規定了建設各方的法定義務，但并未規定發生安全事故損害相鄰建筑物時，加害方對相鄰一方的民事責任。

2、一般侵權的民事責任和特殊侵權的民事責任構成要件及區別

《民法通則》第106條第2款、第3款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。第2款規定了一般侵權的民事責任，第3款規定了特殊侵權的民事責任。

一般侵權的民事責任是指行為人由于過錯侵害他人的財產或者人身，依法應當承擔的民事責任。其構成要件為（1）行為違法，包括作為與不作為；（2）有損害事實；（3）違法行為與損害事實之間有因果關系；（4）主觀過錯。特殊侵權的民事責任是指不要求完全具備一般侵權的民事責任的四個構成要件，而是根據法律的特別規定應當對于他人的財產、人身損害承擔的民事責任。

兩者的主要區別在于（1）一般侵權的民事責任主觀上適用過錯責任原則，即有過錯承擔民事責任，無過錯不承擔民事責任，受害人需承擔舉證責任。特殊侵權的民事責任主觀上則適用嚴格責任原則，也稱無過錯責任原則，即沒有過錯也應當承擔民事責任；或適用過錯推定責任原則，即加害人能證明自己沒有過錯，才能不承擔責任，否則就推定其有過錯，并承擔民事責任；或者適用公平責任原則，即對于損害的發生，加害人、受害人雙方均沒有過錯，法院視情況分擔損失的原則。（2）一般侵權的民事責任由《民法通則》第106條第2款作出了原則性的規定，特殊侵權的民事責任由法律特別規定。法律規定包括《民法通則》中的規定（第121條－127條、第133條）和民事法律規范中的有關規定。

3、建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任屬于特殊侵權的民事責任，建設單位應當按無過錯責任原則獨立地向受害人承擔民事責任。

最高院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第103條（下稱意見第103條）規定：“相鄰一方在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窖等或者種植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，應當分別情況，責令其消除影響，恢復原狀，賠償損失?！惫P者認為，建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任應適用本條之規定。理由如下：

（1）該條為法律特別規定。該條規定雖不在《民法通則》特殊侵權的民事責任規定之列，但由于該規定屬于民法中有關相鄰關系的司法解釋，并具備民事法律規范的構成要素，因此，該條規定為法律特別規定。

（2）該條規定主觀上適用無過錯責任原則，而不適用過錯推定或公平責任原則。該條中沒有“相鄰一方（加害方）有過錯”之類似規定，同時該條中也沒有“但能夠證明自己沒有過錯的除外”及“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”之類似規定。因此，該法律規范為特殊侵權中無過錯責任原則之民事法律規范。

（3）該條在建設工程損害相鄰建筑物的民事責任范圍之內。該條雖未直接規定建設工程安全事故損害相鄰建筑物的情形，但在該條規定的假設條件中的“等”字，理所當然地已包括建設工程安全事故損害相鄰建筑物的情形。

（4）參照中國物權法研究課題組編制的《中國物權法草案建議稿》第135條之規定，建設工程安全事故損害相鄰建筑物的民事責任也應適用特殊侵權中的無過錯民事責任。該條規定：“土地所有人或使用人挖掘土地或進行建筑時，不得因此使鄰地的地基動搖或發生危險，或使鄰地的建筑物或其他工作物受其損害。前款情形，鄰地所有人或使用人可以請求土地所有人或使用人停止施工、除去危險或采取其他必要措施；受有損害的，并可請求損害賠償”。同理，該條中也無加害人有過錯、舉證倒置、雙方均無過錯之規定，因此，該條規定更證明了建設工程安全事故損害相鄰建筑物的特殊侵權應適用無過錯民事責任。

二、建設單位承擔民事責任后的追償權

在建設工程安全事故損害相鄰建筑物糾紛中，建設單位按無過錯責任原則獨立地向受害人承擔民事責任后，如果參與工程建設的其他主體有過錯，那么建設單位有權向有過錯方行使追償權。

1、追償權的取得。

該權利不是按連帶責任之規定取得而是按約定或者法定取得。連帶責任，是指按照法律規定或者當事人約定，共同責任人不分份額地共同向權利人或者受害人承擔民事責任。受害人有權向所有連帶責任人請求承擔民事責任，也有權向連帶責任人之一請求承擔全部的民事責任。向受害人承擔責任超過自己份額的責任人有權向其他責任人追償。承擔連帶責任需要法律規定或者當事人之間約定。因參與工程建設的各方不可能與受害人約定承擔連帶責任；涉及建設工程安全事故的法律也沒有規定參與工程建設的各方向受害人承擔連帶責任；相反，建設工程安全事故損害相鄰建筑物，法律已規定建設單位應獨立承擔特殊侵權的無過錯民事責任，故建設單位在承擔民事責任后，不具有按連帶責任規定取得追償權。

由于建設單位與參與工程建設的他方均有合同關系，與勘察設計單位有勘察設計合同關系；與施工企業有施工合同關系；與監理單位有委托監理合同關系，因此，建設單位在向受害人承擔民事責任后，可以根據上述合同關系及履約事實，向過錯方追償。

《建筑法》第五章建筑安全生產管理規定了建設各方注意安全義務。其中，主要是：第37條規定了設計單位的注意安全義務，即建筑工程設計應當符合建筑安全規程和技術規范，保證工程的安全性能。第38條、第39條、第40條、第41條、第44條、第47條、第51條規定了施工企業的注意安全義務，即制定安全技術措施，施工現場采取維護安全、防范風險等措施，對相鄰的建筑物等可能造成損害的，應當采取安全防護措施，采取措施保護地下管線，執行安全生產責任制度，采取措施防止安全生產事故發生，不得違章指揮或者違章作業發生事故時，應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失。第40條、第42條、第49條、50條規定了建設單位的注意安全義務，即向施工企業提供與施工現場相關的地下管線資料，按照國家規定辦理申請批準手續，涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程，施工前委托設計單位提出設計方案，將房屋拆除委托給具備保證安全條件的施工企業承擔。如果建設工程安全事故損害相鄰建筑物是由于勘察設計單位、施工企業、監理單位違反上述注意安全義務造成相鄰方的損害，那么建設單位可以根據上述法律規定，向過錯方主張權利。

2、追償權的限制

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摘要：責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一。尤其是現在，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，責任范圍的不斷擴大，使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。我們必須對責任保險市場的存在及其發展的社會環境、法律環境、發展趨勢等問題作深入研究，以期尋求可持續發展的對策。

關鍵詞：責任保險；保險市場；法律

責任保險，顧名思義是指保險公司承擔，由被保險人的侵權行為而導致的應依法承擔的民事賠償責任的一種特殊的險種。責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是基于民事責任的一種分散和防范侵權損害的法律技術，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一。現如今，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，無過失責任范圍有日益擴大的趨勢，過錯推定責任具有比以往更為廣泛的普及，使得損害賠償的程度有了大幅度提高，也使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，人們對民事責任的承擔更加難以估計和預測，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。近幾年，我國責任保險得到了一定發展，但其規模和作用遠遠不能滿足日益增長的國民經濟發展需求。我們必須對責任保險市場存在及其發展的諸多問題做深入研究，以期尋求可持續發展的對策。

一、我國責任保險市場的社會環境要素

(一)責任保險市場的風險環境。風險環境是影響責任保險需求的首要因素。隨著我國經濟的持續快速發展及開放程度的不斷加大，個人和組織的經濟和社會活動在不斷增加，所面臨的事故風險也就會隨著各種經濟活動不斷增加。西方工業化國家發展的經驗表明，人均GDP在1000－3000美元的區間，是各類事故和民事法律責任糾紛案件的高發期。有資料顯示，全國平均每天發生7起一次死亡3人以上的重大事故，每3天發生一起一次死亡10人以上的特大事故，每個月發生一起一次死亡30人以上的特別重大事故，每年因事故造成70多萬人傷殘，每年約70萬人患各種職業病，每年發生的侵權案件約470多萬件，涉案金額5900多億元，而這些風險和涉案金額大多屬于責任險承保的范圍。

(二)責任保險市場的經濟環境。保險業的發展又與一國的經濟發展水平密切相關。責任保險的發展與一國的經濟條件密不可分，責任保險的發達程度標志著一國保險業的發展程度。據預測，到2010年我國人均C－DP將達到1900美元，國民經濟的高速發展帶來了保險業超過30％的年均增速，經濟的飛速發展和人們消費觀念和消費方式的日益多樣化，為責任險的發展奠定了基礎。尤其是近年來國民經濟結構的不斷調整，第一產業比重日趨下降，與責任保險發展較為密切的第二、三產業，如工業、建筑業、服務業的比重則不斷上升。煤炭、建筑已成為重要的支柱產業，而這些領域正是安全隱患較大，是責任事故的高發區，相反經營單位的風險承受能力卻較弱，一旦發生事故，公眾的生命和財產難以得到保障，因此，責任保險在這些領域應該大有作為。

(三)責任保險市場的社會文化環境。一方面，我國的傳統文化中“生死由命、息事寧人”等觀念對人們有著根深蒂固的影響，人們的主動維權意識較弱，遇到侵權事件發生時抱著能忍則忍的態度，放棄索賠，而致害人一方則以種種借口減輕經濟賠償甚至逃避責任。另一方面，社會公眾對于責任保險認知程度較低，保險意識不強也是現階段存在的客觀事實。但隨著公眾的自我保護意識的不斷增強，近年來由責任風險所引起的投訴和糾紛不斷增加。公民維權、索賠意識的增強將為責任保險的發展創造有利的環境。

二、責任保險的法律環境要素

責任保險與法律的完善密不可分，一國法律制度的不斷完善和進步，有利于公眾的維權和自我保護意識的增強，從而刺激責任保險的需求。表現在以下幾方面：

(一)責任保險的發展與完善和責任歸責原則的發展與完善同步。責任保險發展的歷史，是法律責任歸責原則的進一步完善、發展的歷史。國際司法界和保險界一般都認為，歸責原則基本上經歷了合同責任原則、過失責任原則和嚴格責任原則三個階段：

第一是合同責任原則。最初的產品責任是一種合同責任，是以合同為基礎和前提條件，受害者只有與生產者具有直接的合同關系，才能就因產品缺陷造成的人身傷亡、財產損害，對生產者或銷售者提出請求賠償的訴訟，否則無權行使請求賠償的權利。第二是過失責任原則。過失責任原則，是指行為人在主觀上有過錯而承擔責任的原則，是以過錯作為歸責的最終構成要件，無過錯即無責任，并不需要合同責任原則的契約關系。第三是嚴格責任原則。嚴格責任原則也稱無過錯責任原則或絕對責任原則，是指損害發生后，既不考慮致害人的過失，也不考慮受害人過失，只要有損害的結果發生，并有內在的因果關系，即使沒有過錯，致害人也要承擔責任。嚴格責任原則以損害結果的發生作為歸責的價值判斷標準，受害方無須承擔舉證責任。比較過失責任原則而言，嚴格責任原則更有利于保護消費者的利益。

(二)責任保險的發展與完善和法律的發展與完善同步。從責任保險的發展看，法律制度的變遷引發了符合時代潮流和市場需求的責任保險產品的變更創新，如：由于英國在1880頒布了《雇主責任法》，而有了專業的雇主責任保險公司的產生；英國的《1930年道路交通法》催生了強制機動車輛第三者責任保險等等；產品質量法的頒布也造就了產品責任保險，進而推廣到食品和藥品領域，以致到幾乎所有工業制造產品領域，其他各種法律的頒布產生了藥劑師、會計師、律師責任保險等等專業人士的職業責任保險。責任保險的發展和新險種的開發至今仍然活力無限。

關于我國責任保險的發展，我國《保險法》第五十條、五十一條、九十二條從法律層面給責任保險提供了框架，各種責任保險的法律體系目前正處在不斷建設與完善中。隨著加入世貿組織，我國廢止、修訂了大量不適應改革開放需要和不符合世貿組織規定的法律文件，陸續頒布實施或修正了《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品衛生條例》、《道路交通安全法》等一系列法律法規，使各種侵權行為的審理有法可依、賠償標準更清晰。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立與完善，責任保險也將成為政府部門運用商業手段代替行政手段管理企業的有效方式之一。

三、責任保險發展的趨勢

(一)責任保險作為保險業務的發展趨勢。首先，經濟的發展必定促使保險業的進一步發展。國際保險業的發展歷史表明，責任保險是隨著社會經濟的發展、法律體系的完善和公民維權意識的提高而逐步發展起來的。一方面，隨著全球工業化程度的進一步加深，大量新技術成果的廣泛應用，工業事故、交通事故、環境污染、產品致人損害等事故必將隨之增多，加之技術成果應用的大眾化，使普通民眾致他人人身或財產損失的可能性也大大提高；另一方面，經濟生活中糾紛的大量涌現，必將促使社會各界轉而求助責任保險以轉嫁其責任風險，從而促進責任保險的進一步發展。其次，責任保險本身所具有的突出的社會管理功能，使得許多國家認識并開始從國民經濟的發展和安定社會生活的戰略高度來看待責任保險的發展問題，這無疑為責任保險的發展提供了強大的政治支持。

(二)責任保險作為一種法律制度的發展趨勢。責任保險與法律制度和法制環境息息相關。法律制度日益健全，為開發責任保險市場提供了較充分的法律依據。責任保險產生之本意在于填補被保險人因故意或過失侵害第三人利益而為損害賠償所造成的損失。隨著社會經濟的快速發展與保護受害人權益思想的發展，責任保險作為一種法律制度，其新的建構體系正在逐漸展現。表現在：第一，在諸多領域責任保險由“自愿責任保險”向“強制責任保險”方向發展；第二，在所承保被保險人的行為方面，由承保被保險人“過失行為責任”逐漸走向承保被保險人的“無過失行為責任”的方向；第三，在責任保險的功能方面，逐漸由“填補被保險人因賠償第三人所受之損失”轉向以“填補受害人的損失”為目的的方向。

四、我國責任保險現狀及滯后原因分析

(一)我國責任保險發展現狀與存在問題。盡管近年來責任保險在我國取得了長足的發展，為建設和諧社會發揮了重要作用。但應清醒地認識到我國的責任保險市場尚處于起步階段，在整個商業保險中所占比例較低，其保險品種、技術含量、償付能力、服務水平都與保險發達國家相差甚遠，需要認真反思。

1、我國責任保險投保率極低。我國責任保險的發展與西方發達國家相比還相對滯后。根據保監會公布的統計數據，2003年，我國責任保險業務的保費收入為34.8億元，占全國財產總保費的4％左右，相比國際上責任保險占財產業務總量的15％的平均水平還有很大差距，與歐美發達國家的差距則更大。在歐美發達國家，這一比重甚至高達30％以上，像英國、德國等保險業發達的國家，責任保險占財產保險業務的30％左右；美國的責任保險業務保費收入在20世紀80年代竟占到整個非壽險業務的40％至50％。與國外相比，顯然我國責任保險的差距還很大。

2、責任保險產品單一，結構不合理。我國的責任保險產品少，承保范圍窄，不能滿足社會經濟和人民生活的需求。在4％的責任保險業務中。絕大部分是產品責任保險和雇主責任保險，而直接關系到千百萬人切身利益的公眾責任保險和醫療責任保險則少之又少。責任保險的投保率雖低，然而，頻發的事故所帶來的災難性后果卻觸目驚心。2003年12月23日，重慶開縣天然氣“井噴”事故，中石油付出了3000多萬元的責任賠償；北京密云“燈會”踩踏事故，密云縣政府的財政也付出了幾百萬元的賠償。然而，在許許多多諸如此類的事故中，由于責任方存在僥幸心理，投保不積極，保險并沒能充分發揮其應有的社會公益性，大部分損失無法通過市場機制予以補償，最終只能由政府善后處理，給國家財政帶來沉重負擔。

3、外資搶占中國市場。在國內責任保險處于初級發展階段的時候，在保險企業對責任保險的推廣還沒有積極性的時候，外資保險公司已開始搶灘中國市場。我國在加入WTO后，保險市場已完全對外開放，吸引了越來越多的外國保險公司進入中國。市場主體的豐富，直接結果就是競爭日趨激烈，發達國家的保險公司相較于國內保險公司具有更多的風險控制經驗和更成熟的保險產品。因此，給國內各保險公司以極大的挑戰，嚴重影響了其積極性。

(二)我國責任保險滯后的原因。我國責任保險滯后是多方面的綜合因素所致。

第一，公眾的保險和維權意識較弱。由于我國現階段保險知識仍未完全普及，很多人尚未形成主動的保險消費意識；還有一些人心存僥幸，對可能發生的人身和財產損失責任缺乏足夠的重視。第二，責任保險產品質量有待提高。目前雖然市場中的責任保險產品為數不少，也不乏新型險種，但很多險種都存在或多或少的“先天不足”，如費率科學性問題、市場不完善、險種設計問題，產品的種種缺陷使責任險不能充分滿足市場的需求。第三，缺少完備的法律體系支持。健全的法律制度體系是責任保險的基礎，尤其是民法和各種專門的民事責任法律和法規。相比歐美一些國家來說，我國的民法體系還有諸多不完善之處：首先，現行的《民法通則》對于歸責原則、賠償標準等內容及條文解釋及表述不夠系統和完善；其次，我國尚未建立完整的侵權法體系，如《產品責任法》、《勞工賠償法》《隱私法》等法律的缺失，無法對于某些本來具有侵權性質的行為實現法律的硬約束。

五、發展和完善我國責任保險的對策建議

1、完善法律法規。優化法律環境。當前，各項保護公民生命財產權益不受侵犯的法律不斷完備，是發展我國責任保險的重要前提，如《產品質量法》、《食品衛生法》、《交通安全法》等一系列法律的實施，大大地促進了責任保險的發展，但我國的民法體系還處于初建階段，諸如產品責任、雇主責任等與現行責任保險密切相關的法律法規，仍需要進一步完善。

2、增加保險產品的有效供給。保險業應切實從市場需要人手，并作好前期的數據搜集，特別要調研司法案例中侵權案件的種類和賠償額，研究和探討產品費率、承保面、責任范圍，以此保證開發出適銷對路的產品。同時，借鑒國外的成功經驗，結合我國的具體國情，引進較為成熟的險種，并加以改造。

3、擴大強制責任保險的范圍?，F階段，在公眾對于責任保險的認知度較低的情況下，有必要將一些責任風險事故頻發、損害大、影響大的領域涉及到的責任保險通過立法或制度形式強制實行。如在煤礦、公共場所等高危行業和人群聚集的場所建立強制責任保險，強制企業或行業投保，使得一旦發生大的災難事故，可以通過保險分散損失，既增加了企業的賠償能力，也有效地減輕了國家的財政負擔。

4、需要構建專業化經營模式。責任保險雖屬于財產保險的種類之一，但不同于狹義上的財產保險產品，其風險性質決定了其從費率的制定到賠償方式的確定在某種程度上較其更為復雜。所以，財產保險公司如果大力發展責任保險，在增加了責任保險的保費收入的同時，也無形中加大了經營風險。針對這種情況，國家應該在已經成立的專業責任保險公司的基礎上，鼓勵建立更多的專門經營責任保險的保險企業，專業經營責任保險以滿足社會發展的需要。

5、積極尋求再保險市場的支持。責任保險具有涉及面廣、運作復雜、風險大等特點。根據發達國家發展責任保險的經驗，隨著經濟的發展和法律體系的健全，保險公司為了協調保險的社會管理功能和商業保險公司的贏利性目的，可能會承保一些高風險責任保險。對此，可以探索建立國內責任保險再保體系，或者與國際一流的再保公司建立再保渠道，在中國保監會的推動下，不斷完善分保機制，有效化解責任保險的經營風險，增強風險防范能力，以確保穩健發展。

參考文獻：

[1]楊屏.我國責任保險市場供求環境分析[J].時代經貿，2007，(5).

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(一)證明責任內涵之主觀證明責任———主觀證明責任的雙重內涵主觀證明責任，又稱行為意義上的證明責任、提供證據的責任、形式證明責任，是指一方當事人為了避免敗訴，通過自己的行為對爭議的事實加以證明的責任。是從當事人提供證據行為的角度解釋證明責任，把證明責任解釋為當事人為避免敗訴，有向法院提供證據的必要。證明責任有抽象和具體之分。拋開具體的訴訟程序，就一個要件事實發問，由誰負擔在訴訟中對要件事實舉證，此為抽象證明責任;若法官已經獲得一定的事實信息并形成暫時的心證，此時由哪一方當事人提供證據，則為具體證明責任。［2］主觀證明責任存在抽象和具體雙重內涵。在訴訟程序開始前，法律事先設定了由哪一方當事人就何種事實承擔舉證責任，因此為主觀抽象證明責任;在訴訟程序進行當中，法官對于事實已經獲得一定的信息，此時應當是由誰提供證明、尤其是提供反證的問題，因此為主觀具體證明責任。主觀抽象證明責任獨立于訴訟而存在，其分配與客觀證明責任呈現出一致性;而主觀具體證明責任則與具體訴訟有關，強調法官基于階段性的心證，為了進一步查明案件事實而將提供證據的責任在雙方當事人之間轉移。普維庭認為，抽象證明責任是獨立于每個訴訟的風險分配，因此它純粹是一個法律問題;而具體的證明提供責任則取決于每一次的證明評價，即屬于事實問題，原則上它僅僅是作為法官對事實評價的附隨而存在?；诖斯P者認為，可以將主觀具體證明責任的概念排除在證明責任內涵之外，僅將主觀抽象證明責任納入證明責任的內涵。

(二)證明責任內涵之客觀證明責任———從舉證責任到客觀證明責任的跨越客觀證明責任，又稱結果意義上的證明責任，是指當某個事實存在與否不明確時，某一方當事人將承擔以該事實為要件的、于己有利之法律效果不獲認可的危險或不利益。我國《民事訴訟法》第64條第1款規定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”許多學者將這一規定概括為證明責任分配的一般規則，即“誰主張，誰舉證”。然而，這一說法并不精確，在法學研究中產生了一系列問題。例如，若雙方當事人同時主張同一事實，直至審判結束時該事實仍然處于真偽不明的狀態，應當由哪一方當事人承擔不利的后果?“舉證責任”是否僅存在于訴訟中?針對以上問題普維庭提出，客觀證明責任這一概念已經將舉證責任囊括其中，“舉證責任不過是這個概念及其所揭示的理論體系在訴訟上的體現而已?！保?］客觀證明責任與舉證責任的區別主要有兩點:其一，客觀證明責任主要屬于實體法，是基于某一具體請求權而對一方當事人承擔敗訴風險的預分配，因而不能被轉換或倒置，而舉證責任則可以在同一訴訟中多次被“轉換或者倒置”;其二，客觀證明責任與具體的訴訟活動無關，屬于抽象的證明責任，而舉證責任則是具體的證明責任，也就是說，只有對某個具體的請求權的具體要件來說，這時候應當由誰提供證據才是有意義的。綜合以上分析，證明責任的內涵應當分為兩部分:一是從當事人的角度出發，如果不對某待證事實提供證據，則當該事實真偽不明時就必須承擔不利的后果;二是從法官角度出發，當窮盡證明手段后待證事實依然處于真偽不明狀態時，由哪一方當事人承擔敗訴的風險。其中第二部分是證明責任的基礎。由于判決最終要由法官依據法律及已知事實作出，而非當事人在證明過程中付出的努力，因此可以認為第一部分是對第二部分的同義表達。因此，證明責任的本質即客觀證明責任，是待證事實真偽不明時，一方當事人所承擔的危險或不利益。

二、證明責任制度的核心———證明責任分配理論

目前有關證明責任分配的學說中，規范說是通說，當然諸多學者在對法律要件分類說的批判和對現代型訴訟特征的研究中，也提出了各種證明責任分配的新理論。

(一)規范說概述規范說是由德國著名法學家羅森貝克創立的證明責任分配學說，羅森貝克以民事實體法規為出發點，在對法規要件進行分類的基礎上構建了該學說，故日本學者新堂幸司又將其稱為法律要件分類說。

(二)對規范說的批判及新學說概述隨著社會的發展，規范說由于注重法律規定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的穩定性走向機械性，預測性導致滯后性，難以實現訴訟雙方當事人在個案中存在的實質上的公平正義。因此，許多學者另辟蹊徑，提出了證明責任分配的新學說。1．蓋然性說該學說主張以待證事實發生的蓋然性高低，作為分配證明責任的依據。該學說的提出的目的是為了避免裁判中認定的事實與實際發生的事實不一致，以有利于實現法律的公平與正義。然而該學說的弊端也是顯而易見的，由于缺乏明確的標準，對證明責任的分配更多的取決于裁判人員的自由裁量，這不但對裁判者的自身素質有著極高的要求，在實踐中也減少了法的可預見性。2．危險領域說該學說依據待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定證明責任的分配。危險領域指“加害方能依據法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領域”。［5］筆者認為，我國屬于大陸法系國家，我國的民事訴訟屬于“法規出發型”訴訟，法官依據已證明的案件事實是否符合實體法所規定的要件事實，而按照實體法的規定作出裁判。因此區分基本規范與對立規范，并在實踐中加以運用是完全可行的。因此應當堅持羅森貝克的“規范說”。但是，當出現特殊訴訟情形時，可以借鑒有關證明責任分配理論的新學說如危險領域說、蓋然性說，以促進該類型糾紛的公正、高效解決。

三、證明責任制度的價值

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一、強化政治責任是民生新聞肩負的天職

強化政治責任,就是要求民生新聞必須在堅持正確輿論導向的前提下,堅持以團結、穩定、鼓勁、正面宣傳為主，圍繞弘揚社會主義核心價值體系這個中心,始終堅持正確的價值取向，決不忽視民生新聞在電視宣傳中的引導輿論重要作用。首先，民生新聞要把地方黨委、政府的工作和群眾利益統一起來。民生新聞以“民生”為新聞特質，用平民視角關注百姓現實的生活需求，在內容上與百姓生活息息相關，對百姓生活產生影響。尋找黨委、政府工作中那些與百姓生活直接產生影響的部分，黨委、政府的工作就可以通過民生新聞用民生視角去解讀。此外，民生新聞提高了傳媒人期待已久的公眾參與度，不僅以快捷的速度把民生的內容傳遞給普通民眾，還能把百姓建設性的呼聲傳遞給黨委、政府，轉化成督促政府有關部門解決百姓所求所盼的行動。實踐證明，承德廣播電視臺民生新聞在本市發揮的最大效用是把體現黨的主張與反映人民心聲統一了起來，把正面宣傳為主與加強和改進輿論監督統一了起來。其次，民生新聞要在把握全局、關注公共利益上做好文章。公共事件關系著群眾利益。因此，重大突發事件、公共安全事件、公共經濟事件等越來越多地成為民生新聞報道的重要內容。在這些公共事件中，我臺民生新聞在遵守黨委、政府宣傳紀律的前提下，充分尊重群眾的知情權，力求報道快速、準確、權威和鮮活，做出了大量有影響力的報道。由于節目長期對“三貼近”的堅持，這些報道在傳遞黨委、政府的聲音時，愈發能夠取得群眾的信任、理解和支持。正是基于對相關指示精神和政策的把握，這些報道受到了廣泛關注。通過民生新聞這個窗口，也起到了化解矛盾、加強黨和政府與群眾的溝通、引導公眾積極參與公共事務的積極作用，做到了“幫忙不添亂”。再次，民生新聞要在關注群眾身邊小事上體現出政治責任。在關注這些小事上我臺明確了一個基本原則，不對小事進行放大炒作，切忌由個體小事引發成，盡量做到百姓和政府部門雙滿意。目前，承德本地的不少部門和單位都指定專人每天監看、錄制民生新聞的節目，查遺補漏，解決問題，改進自己的工作，更多地與群眾溝通，更好地為群眾服務。

二、擔當社會責任是民生新聞應有的定位

擔當社會責任,就是地方電視臺以提升收視率、贏得競爭優勢為初衷的民生新聞，不能為了片面追求收視率而忽視宣傳導向,放棄社會責任,不能一味追求經濟效益而犧牲社會效益。實踐證明,真正反映人民根本利益訴求,及時報道人民群眾關注的話題和他們的生存狀態，是民生新聞的節目定位，貫穿這個定位的一條主線就是媒體對社會責任的擔當。一要用責任意識搞策劃。能在媒體傳播的民生新聞不是日常零散新聞的簡單堆砌，而是一個媒體從事民生節目人員策劃的集中展現，既能反映出集體智慧的高低，也能檢驗出責任意識的強弱。有強烈責任意識的策劃，才有負責任的民生新聞播出。比如我臺《每日關注》、《民聲直達》兩個民生節目，正是通過強化責任意識的策劃而獲得了有別于其他民生節目的品牌內涵。如對突發公共事件的報道，一切策劃的出發點都以團結、穩定、鼓勁、正面宣傳為主的角度切入，這些民生新聞報道后均為化解危機、安撫民眾、解決矛盾發揮了作用。這種責任擔當現在已經形成了全臺采、編、播人員的普遍共識。二要用責任意識來取舍。隨著社會節奏的不斷加快，發生在百姓身邊的新聞越來越多，作為電視主流媒體哪些可以報道，哪些不應該報道，都有甄別后的取舍過程。如對社會矛盾的爆發，那些跳樓自殺、報復相殘等，通過媒體的報道容易引來效仿者。雖然這樣的新聞會引起關注和轟動效應，但其社會影響是消極的。鑒于此，我臺對這類民生新聞一律不報。相反，針對不同時期公德意識下滑，價值取向偏離等社會問題，我臺以專欄的形式持續進行集中輿論引導，幾年來開辦的欄目有《公德大考驗》、《走進文明》、《城市拍客》、《城市陋習暴光臺》、《城市文明大家談》等，這些富有社會責任感的民生新聞報道，有效塑造了電視民生節目的品格和形象。本土社會對我臺民生節目形成了這樣一種認同：在關鍵的時候總有電視民生節目的身影，電視民生節目真正成為了城市精神中積極向上、責任擔當的一部分。三要用責任意識去追蹤。民生新聞立足民生，應注重問題最終解決和為廣大群眾排憂解難。有些人認為，對社會不良現象進行曝光就是民生新聞，這種認識有失偏頗。民生新聞的實踐讓我們知道，它不僅反映社會問題，還應報道如何解決問題，要起到鼓勁的作用。我臺在接到有些問題反映后，編輯、記者及時與相關職能部門取得聯系，連續追蹤，直到問題最終解決，問題解決后及時在節目中做回復，力圖做到件件有結果，期期有回音，盡量盡到我們的責任。這樣大大提高了媒體的信任度，提高了政府的公信力，較好地體現了新聞媒體的監督和服務職能。

三、負起文化責任是民生新聞創新的資本

負起文化責任，就是要求民生新聞堅持以人為本,準確把握人民群眾多樣化、多層次、多方面的文化需求，從文化角度對民生新聞加以審視和解讀,克服庸俗化、低俗化、瑣聞化等弊病，努力融入先進文化內涵和元素，向觀眾傳遞積極向上的價值取向，進而實現內容和形式的不斷創新，保持民生新聞的生機和活力，獲得可持續發展的能量和空間。一是融入文化內涵，提高民生新聞的節目品質?？v觀電視新聞的發展歷程，民生新聞主要源自于社會新聞在新時期“三貼近”語境下的一種演繹，這種歷史背景注定了民生新聞是零散、瑣碎的。將橫向時間毫不相關的新聞粘合在一起，并保持新聞在縱向時間內承前啟后的連續性，其中文化內涵發揮的作用是不可替代的。因為，融入文化內涵才能促使民生新聞由個體孤立的事件變成公眾關注和參與的話題。在民生新聞中，多設置公眾話題，將政府和百姓連接起來并引導觀眾來參與，能形成這樣的態勢，是民生新聞中文化水平的主要體現。尤其是將那些公眾關心、政府關注且有條件或有可能解決的事情納入公眾話題。在這樣的話題設置中，百姓不再是旁觀者，而是從參與的角度與新聞事件一起構成新聞互動，形成輿論聲勢，引起政府相關部門的重視，最終促使問題的解決。這樣，百姓由關心自己事、身邊事，到關注大家事、周圍事，為大多數人的利益著想，這是一個觀眾最基本的意識體現。通過公眾問題的一個個解決，融洽媒體、政府、受眾的關系，培養觀眾公共意識，促進社會問題解決，提高傳媒影響力、公信力。這種民生新聞的改變和報道讓民眾意見最終上升為政府意志，最大程度地實現民意的公共價值，從而使民生新聞突破就事說事的層面，并賦予其新的文化內涵和深刻的社會意義。實踐中我們有很多這樣的報道案例。例如，2011年有市民給我臺民生節目反映桃李街銀領花園小區與翠橋向陽小區之間有一堵大約2.5米高的隔墻，很多學生為了減少繞行，經常在那里翻墻上下學，存在的安全隱患非常大。根據這條新聞線索，我臺從學生為什么翻墻，有多少學生翻墻，翻墻能為學生節省多少時間等進行連續報道。隨后在觀眾中展開話題討論，到今年年初形成了拆墻疏堵的輿論氛圍，不僅引起了市領導的重視，并影響規劃部門改變了規劃，使相關單位做出了讓步。近日，那堵隔墻已拆除，消除了安全隱患，為行人開出了一條方便的通道。二是植入文化元素，增加民生新聞的看點。民生新聞的特質賦予了多樣的表現形式，它可以在各環節中植入不同的文化元素，使用獨特的表達方式，創新報道手法,成為媒體間“合而不同，各美其美”的重要手段。歸納有：1、標題表現的文化元素。民生新聞播出的新聞事件都應該有一個洽當的名字，吸引觀眾注意力，給人以親切感，給民生新聞增添文化成分。2、講述表達的文化元素。民生新聞主要講述發生在百姓身邊的家長里短，內容上的貼近深得民心，文化元素的運用是抓住眼球的有效手段。3、編排體現的文化元素。在節目的編排方面，我們也嘗試了很多文化元素的注入,比如節目中制作的很多精美片花，為一些特定的新聞配上特效音樂和圖片，讓觀眾在獲得信息的同時獲得審美享受。4、主持人展現的個性文化元素。在新聞同質化競爭愈演愈烈的情況下，民生新聞都紛紛把“賭注”押在主持人身上，希望借助主持人的“人際性”傳播為節目開辟新天地。我臺民生節目不管是《每日關注》還是《民聲直達》，到現在都形成了自己的節目品質和文化符號。三是開展“走、轉、改”活動，增添民生新聞文化活力。民生新聞植根于基層，“走基層”為報道民生新聞創造了條件；“轉作風”激發了媒體人報道民生新聞的動力和激情；“改文風”促進了民生新聞報道形式的創新，催化了文化元素的呈現。在“走、轉、改”活動中，我臺報道的一些有文化含量的民生新聞成為觀眾津津樂道的佳作。

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【關鍵詞】環境共同侵權；責任認定；專門審理

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-165-03

一、環境共同侵權民事責任制度概述

（一）環境共同侵權民事責任

環境共同侵權行為是一種行為主體為一個復數、行為具有特殊性的共同的侵權行為，如果要深入探究它的本質屬性，則須明確環境共同侵權行為的內涵與外延。從概念的組成上來說，環境共同侵權行為并不是一個單一的概念而是一個由幾個概念而形成的組合，相較于一般侵權行為來說，它是一種特殊的侵權行為：一是一種共同侵權行為，二是一種環境侵權行為，環境共同侵權行為是二者的組合。

環境共同侵權的這一性質，決定了學界研究的環境共同侵權行為是在侵權行為規則之內進行的，因此，環境共同侵權行為會同時受到環境侵權行為和共同侵權行為這二者相關的行為規則的制約，但又不僅僅是這二者的單向的疊加。①目前我國對于環境共同侵權行為的研究并沒有形成完整的體系和統一的認識，正因為如此，直到現在對環境共同侵權行為的概念也并沒有形成一個敘述較為確定的、被研究者普遍接受的定義。

環境共同侵權行為是特殊的共同侵權。學界目前比較普遍的觀點認為，環境共同侵權是由多個行為主體所實施的或者由多個污染源所引起的導致他人利益受到損害的行為。

（二）環境共同侵權民事責任的承擔方式

民事責任是指民事行為主體違反相關民事法律所規定的義務而應當承擔的相關責任。我國《民法通則》第134條規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金等十種承擔民事責任的方式，從理論上講，這些民事責任承擔方式也應當適用于環境共同侵權民事責任中。但《環境保護法》第41條規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到危害的單位或者個人賠償損失”，由此看來，《環境保護法》中，只是規定了兩種承擔環境共同侵權民事責任的方式，即排除危害和損害賠償。因此，我們可以認為，環境共同侵權民事責任的形式主要是排除危害與賠償損失。

排除危害是指當民事主體的合法權益受到侵害行為人的損害時，受害者一方可以向侵害行為人要求停止侵害行為，并采取相應措施保證不會再次出現相關的危害行為和事實。②

賠償損失作為環境共同侵權行為的主要救濟方式的一種，可以對受害人因環境共同侵權而造成的相關的損害、損失進行補償。環境共同侵權所造成的損失既包括直接損失也包括間接損失。不論是直接損失還是間接損失，都應該進行賠償

（三）環境共同侵權民事責任的歸責原則及適用

所謂歸責，即是指“國家機關或其他社會組織根據法律規定，依照法定程序判斷、認定、歸結和執行法律責任的活動。”③環境共同侵權民事責任的認定過程中應遵循的歸責原則包括：責任法定原則，即責任認定的認定需要依據法律的規定來進行，而不能在超出法律的范圍內進行責任認定。

責任與處罰相當原則，即環境共同侵權民事行為人的責任承擔與處罰應當是有統一的認定標準，相應責任應當對應相應的處罰措施和數額，不能任意就其應承擔的責任進行處罰。

無過錯原則，即環境共同侵權民事行為人即使在實施侵害行為時主觀上沒有故意或過失，也應該對造成的損害承擔賠償責任的規則原則。目前，世界上大部分國家都將無過錯責任原則作為環境共同侵權民事責任的規則原則。在我國，《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”這是對無過錯原則的法律規定。

二、目前我國環境共同侵權民事責任認定存在的問題

（一）立法不健全，導致無法準確認定相關行為人的責任

我國的《侵權責任法》對于環境保護和環境污染方面所具有的問題做了專門的規定，這無疑體現出我國對于環境問題，特別是環境污染的相關問題高度的重視，但是就目前來看，我國的環境立法并不完善，《侵權責任法》中，與環境污染的責任認定相關的法律規定只有短短的四條，且大多是原則性的法律規范，僅為環境問題相關責任認定提供了一個整體的框架和原則，導致僅有的這些規定在實際操作的過程中，具有一些適用上的困難。④

相關法律法規的不健全，導致在司法實踐中，對于環境共同侵權行為的責任認定存在一些困難。在認定環境共同侵權行為的過程中，多采用“客觀說”，即，只要有共同侵害事實出現，就認定為環境共同侵權，而不必須各行為人之間具有意思聯絡。這確實有利于保障受害人的利益，但是，由于法律規范僅是原則性規定，因此，極易造成多方行為人中的某些行為人利用法律規定的模糊來逃避應當承擔的相關責任。

（二）尚未形成系統的認定標準，影響責任承擔和劃分

在司法實踐的過程中，由于并不存在一個統一的環境共同侵權行為相關責任的認定標準，因此，法官在實際案件的審理過程中很難做到根據侵權行為人的各自排放污染物的具體情況來比較準確的認定各環境共同侵權行為人對共同造成的損害后果所應承擔的相關責任的比例分配。

一旦出現了侵權行為人由于提供了規避責任的相關證據，從而導致減輕甚至免除了相關責任的承擔，那么對于司法公正的破壞是不可估量的，這不僅可能會導致更多類似情況的出現，甚至會形成一種不正之風。因此，形成統一的環境共同侵權責任認定標準，是十分必要、也十分迫切的。

（三）法官很少掌握相關的專業知識，容易造成認定過程中的失誤

環境共同侵權損害賠償案件由于涉及到環境污染、生態破壞等與環境問題息息相關的專業問題，這也就使得這類案件具有專業性較強、認定過程較為繁瑣和案情錯綜復雜的主要特點。在案件審理和認定的過程當中，案情涉及到的問題很有可能涵蓋多個自然學科，并不僅僅涉及法律相關知識，特別是某些關鍵問題的認定，甚至需要專業人士和專業數據的支持和幫助，而法官在其中所能掌握的專業知識，無疑數量和深度上都不會達到很高的標準。⑤這無形之中就增加了案件審理的難度系數，極有可能由于法官的專業知識不足而造成案件審理當中出現失誤，導致案件審理出現一定得偏差。

對于環境共同侵權的案件，在責任認定的過程中，各侵權行為人所應承擔的相關責任比例劃分，需要對各侵權行為人的行為造成的環境污染程度進行分析，如果沒有足夠的專業知識，法官在認定過程中一定會出現一些偏差，而這些偏差很可能導致在最終的判決中應當承擔責任的各方責任人所實際承擔的責任比例與其在共同侵權行為中所產生的污染比例不相當，進而導致判決結果不能得到各方責任人或者受害者的認可，影響司法權威。

三、部分發達國家的環境共同侵權民事責任認定相關理論

（一）英美在環境共同侵權民事責任認定中的相關理論

由于英國和美國都是實行判例法的國家，因此在這兩個國家的侵權法的表述中并沒有出現明確的與共同侵權相關的概念，僅僅通過“連帶責任和分別責任”這樣的術語來討論數人侵權的行為。在英美法系國家的侵權行為法中提到，“各自的行為相互結合在一起而給他人造成損害的，對受害人承擔連帶責任的人稱為共同侵權人”?！睹绹謾嘈袨榉ㄖ厥觯ǖ诙危返?75條規定：“兩人或多人之每一人的侵權行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對受害人就全部傷害負責任?！痹谟⒚婪ㄖ?，由于數人侵權導致損害負連帶責任的情形之一就是造成受害人的不可分割的損害是由兩人或兩人以上的行為所引起的。但是，從目前的狀況來看，公眾已經開始質疑以傳統的連帶責任制來判定環境污染的責任的方式，由于這種情況的出現，英美法系的國家逐漸開始取消這種判定方式。比如說，美國采用“市場份額責任”這種理論制度來減小限制連帶責任的使用范圍，同時英國也逐步摒棄在環境污染共同侵權問題上的連帶責任制，取而代之的是較為合理的責任分攤制度。⑥

（二）日本在環境共同侵權民事責任認定中的相關理論

在日本，有一個“公害”的概念，所謂公害，是指由于人為原因造成環境污染進而給人類生活的環境造成的損害。日本采用了德國民法典中“共同侵權行為”的相關規定。例如，日本民法典第719條第1款規定“由于多人共同的不法行為而對他人造成了損害時，各人對于該損害負有連帶賠償責任。無法得知共同行為人中的某一人是否施加了該損害時亦同樣。”上世紀中期以后，環境共同侵權行為帶來的危害逐漸突出，比例呈上升態勢，為了能夠達到更好的保護環境共同侵權案件中相關受害者的利益，日本確立了環境共同侵權中的“客觀關聯共同”立場，即并不要求實施環境共同侵權行為的各個行為人之間的行為具有共同的意思聯絡，無意思聯絡的行為人，只要其行為的結合造成了共同的危害結果，就認定為環境共同侵權行為成立。

四、環境共同侵權民事責任制度未來發展方向探究

（一）完善我國環境共同侵權民事責任制度

1.完善歸責制度

我國環境共同侵權民事責任的歸責原則有責任法定原則、責任與處罰相當原則和無過錯原則。在這些歸責原則的指導之下，形成了一定的歸責制度，但是，這一制度目前仍然存在一些不足。

針對這些不足，我國應當建立起一套比較完善的環境共同侵權民事責任歸責制度。要完善這一歸責制度，應當從以下幾個方面進行：

首先，確立環境共同侵權民事責任是一種無過錯責任，以存在相關的侵權行為和實際相關的侵害后果以及侵權行為與損害后果之間存在一定的因果關系為構成要件。這有助于在環境共同侵權民事案件中，對于是否構成共同環境侵權進行比較準確的認定。

其次，在歸責制度中，要形成保護受害者利益的意識。在整個環境共同侵權民事案件審理過程中，由于受害者一般不具備環境問題相關的專業知識，受害者所能掌握的對案件審理有重要作用的資料和證據比較少，這也就進一步導致了在訴訟中，受害者一般處于一個相對弱勢的地位。因此，在環境共同侵權民事案件審理過程中，要注意保護受害者的利益。

第三，實行舉證責任倒置。由于在環境共同侵權民事案件的審理過程中，受害者由于認識水平有限且侵權行為人一般都將自己的生產工藝進行保密處理，這不利于受害者進行相關的取證和舉證。因此，國外在立法和司法實踐過程中，一般都在環境污染侵權訴訟中采取舉證責任倒置，由侵權行為人承擔舉證責任。⑦

2.建立懲罰性賠償制度

懲罰性損害賠償，又稱為顯示性損害賠償功能，起源于英國的判決，其原理是對使用極端的方法給受害者帶來一定損害的行為人，不僅需要提供恢復原有環境的填補性的賠償，而且還需要進行帶有懲罰性的賠償。

在環境共同侵權民事責任制度中，環境共同侵權的侵權行為人和受害者在絕大多數的情況下都為多人，這就使得在環境共同侵權行為在認定的過程中具有較為復雜的形式特點，并且在大多數情況下，侵權行為人和受害者的地位是不平等的。比如，大型國有企業和私人企業，都會以犧牲環境為代價而進行發展，一定會導致在相關民眾的人身和財產權益受到沖擊和損害。⑧由于環境共同侵權行為人具有較為強勢的社會地位，受害者一方在舉證過程中會由于認知水平的限制導致舉證困難。這時，如果僅僅是采取填補性的賠償方式，受害者可能會因為過高的訴訟成本或者難以估計的損害賠償結果而導致放棄自己的訴訟權利，從而可能會進一步導致更多類似的環境共同侵權行為的發生。

故而，我們需要對環境共同侵權行為人采取懲罰性的賠償方式，這樣不僅有利于維護受害者弱勢群體的利益，還有利于打擊環境共同侵權行為的大面積出現。從另一個角度來說，還有利于規范大型企業的生產和運營工作，也在一定程度上，達到了懲治違法犯罪行為，樹立司法權威的目的。

（二）建立環境法院，單獨受理環境案件，進行專門審理

結合目前我國的司法形式來看，民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟這三大訴訟形成了我國訴訟活動“三足鼎立”的局面。沒有將環境訴訟案件單獨列為一類訴訟來進行受理和審判，才容易導致審判過程中出現失誤，影響司法公正。想要解決這一問題，改善當前我國環境訴訟的現狀，有必要單獨設環境法院：在條件成熟的情況下，應當設立專門負責審理環境案件的環境法院。由于環境侵權案件涉及的問題具有較強的專業性，因此與一般的民事、刑事、行政問題的解決方法和途徑還有一定差別。另外，目前，我國環境問題正日益凸顯出來，以環境共同侵權民事訴訟為典型代表的訴訟案件正在逐漸增多。我國應盡快將環境訴訟從民事、刑事、行政三大訴訟中獨立出來，設立專門的環境法院，受理和審判環境訴訟案件。⑨

目前，在我國不同地方已經設立并開始運行相關的具有當地特點的環境法庭，這是我國環境司法機制改革的有益嘗試，為我國實行環境司法專門化提供了本土實踐經驗，是值得肯定的。⑩但是實踐經驗看來，一些成立負責專門受理和審判環境案件的法庭的地區，其反響平平，主要原因是受理的案件數量有限，法院本身和人普遍很難界定案件的性質。因此，環境案件的獨立司法想要發揮比較理想、高效的效果，還要經過多年的探索和論證。

（三）加強具備環境專業相關知識的法官隊伍建設

法官的審判工作具有較強的專門性、特殊性和技術性。法官進行司法活動的過程就是一個能夠合理的運用各種不同學科知識進行相關事實的認定和責任劃分的有機統一的過程。由于其工作涉及的知識非常廣泛，對于其邏輯性思維要求非常高，同時又要求具備比較嚴謹的態度，因此，作為一名合格的法官必須做到通曉各項基本政策、相關法律知識，熟練掌握法學理論，了解司法工作過程中必要的各種社會科學與自然科學知識。

對于環境共同侵權民事案件的審理而言，由于涉及到環境問題較多，并且在舉證過程中，會出現較多涉及化學、生物等多個自然學科的相關證據，這就要求法官在掌握足夠的環境法學相關知識的同時，還要具備多個自然學科的基本知識。司法機關在今后選拔和錄用參與環境案件審理的相關人員時，應當提高錄用門檻，選拔具有環境法相關專業知識的人作為審理環境案件的專門法官。這樣不僅有利于環境案件的公正審理，還有利于形成法官隊伍建設的良性循環，使得更多的具備環境方面專門知識的人參與到審理環境案件的過程中。

注釋：

①張吉強.環境侵權民事責任研究[D].山東大學碩士學位論文， 2012：2.

②李慧玲.排除危害環境責任探析[J].法學雜志，2007（3）.

③孫國華，朱景文.法理學（第三版） [M].中國人民大學出版社， 2010：338.

④丘明燁.淺析環境污染共同侵權――對侵權責任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學碩士學位論文，2013：1-5.

⑤丘明燁.淺析環境污染共同侵權――對侵權責任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學碩士學位論文，2013：6-10.

⑥戴茂華，吳萍.我國環境侵權民事責任制度的立法完善[J].江西社會科學，2011（6）.

⑦劉偉剛.論環境共同侵權的民事責任[D].華南理工大學碩士學位論文，2012：31.

⑧明輝.環境侵權的特征及其法律責任[J].環境與可持續發展， 2007（3）.

⑨蔡守秋.關于建立環境法院（庭）的構想[J].東方法學，2009（5）.

⑩盧俊輝.論我國環境司法專門化[D].江西理工大學碩士學位論文，2012：10-11.

參考文獻：

[1]李亮.環境污染侵權問題研究[D].吉林：吉林財經大學，2012.

[2]余江濤.環境侵權民事責任制度探析[J].華章，2013（22）.

篇8

    論文關鍵詞 證券市場 證券民事責任 證券法

    我國《證券法》制定初衷是維護證券市場的秩序,保護廣大投資者的合法權益,從而發展和完善證券市場。但是現在看來我國《證券法》并沒有有效履行它的責任,發揮它的功能。這是因為我們沒有重視證券民事制度的建設。證劵行政責任和刑事責任固然十分重要,但是它們也不能發揮證劵民事責任的功能。要知道提起民事訴訟是最好的保護投資人權益的方式。因此,我們必須擺正證券民事責任的位置,不斷改進民事責任制度,使其更便于操作,也更符合我國基本國情。現在我來談談我的一些認識。

    一、我國證券民事責任制度存在的幾個問題

    第一,我國《證券法》中的民事責任仍受到立法者的輕視。投資者是證券市場的最基本組成,對投資者權益的保護應該是《證券法》最基本的要求。而投資者提起民事訴訟是保護他們自己權益的最有效也是最普遍的方式。然而我國立法者對證券民事責任不是十分關注。我國現行《證券法》相對以前的舊《證券法》在民事責任方面規定已經有了很大進步,但是刑事責任和行政責任仍然是證券法律體系中的核心,民事責任更像是一個補充規定,沒有系統而又明確的規定。我們從《證券法》條文中可以看出(當然實際情況也是)對于證券市場違法者的處罰我國的處罰主要依靠行政手段,例如沒收違法所得,吊銷營業執照資格證書,責令停產停業和罰款等等,當違法者行為觸犯刑法時再施以刑事處罰。而對于證券市場中的違法者的民事責任我國《證券法》規定往往比較概括也可以說籠統,只是規定違法主體應當對投資者承擔賠償責任,這樣的規定既沒有給出相對具體的關于民事賠償細則規定,也沒有制定與證券民事訴訟的相關的訴訟制度。所以立法者尚未肯定民事責任的重要性;或者說立法者認為行政責任和刑事責任優先于民事責任,認為行政處罰和刑事處罰到位了就是對投資者權益的最大保護。

    第二,投資者難以通過民事訴訟保護自己合法權益。提起民事訴訟是公民保護自己合法權益的主要形式,但是《證劵法》卻限制了公民的這項權利。首先,我國《證券法》對現在存在的主要違法行為的民事責任都有一些明確的規定;但是對于程序上的規定卻是十分缺乏,既沒有規定賠償的范圍和計算損失的方法,也沒有對責任的構成要件和舉證責任的承擔做出明確而具體的相關規定。其次,證券民事訴訟前置程序嚴重限制了投資者訴訟權利,等到證券違法主體受到行政或者刑事處罰后再去起訴的話,可以說“黃花菜都涼了”。最后,我國證券訴訟方式也存在缺陷。我國尚未引入集團訴訟方式,集團訴訟現行國際上普遍實行,對證券類案件最有效的訴訟方式。在缺乏集團訴訟的情況下,在一些情況下很多投資者根本無力提起訴訟。因此,投資者在起訴證券違法者時面臨相當大的困難,起訴難,起訴成本高,是一直存在的問題。

    第三,立法者沒有意識到完善證券民事制度對監管證券市場有巨大幫助。證券市場是個隨時能獲得巨大利益的市場,為了獲取巨大利益必定有大量違法分子挺而走險;證券市場也是個十分復雜而專業性很強的市場,那么在追究違法活動時也必將困難重重。證監會監管方式是現今我國證券市場的主要方式,違法分子多使得政府花銷巨大且疲于奔波,專業性高又使政府監管力不從心。如果放寬證券民事訴訟限制,鼓勵投資者自己的名義提起民事訴訟,那么廣大投資者將是監督證券市場廉價而又盡職盡力的監督者。這樣政府必將節省大量財力物力,也能節省大量精力。所以完善證券民事制度同時也是在完善證券監管制度。

    二、關于完善我國證券民事責任制度的一些構想

    第一,提高證券民事責任在證劵法中地位,切實保護投資者權益。投資者是證券市場賴以生存的基本元素,但是在證券市場中投資者卻是是處于相對弱勢的地位。如果再不能保護投資者的合法權益,那么會打擊投資者投資熱情對證券市場造成相當消極的影響。所以保護投資者權益應成為《證券法》的一個重要方面,立法者也應該樹立保護投資人權益的重要觀念。而提高《證券法》中民事責任的地位,鼓勵投資者以民事訴訟方式提起訴訟是保護自己權益的最有效手段。刑事處罰和民事處罰可以說對違法者有相當大的威懾力,但是光憑這兩種處罰方式并不能很有效的預防證券犯罪。因為證券類犯罪獲利巨大,往往在行政處罰或刑事處罰過后仍能獲得不菲的利益。再則,這兩種處罰方式也不能很好保護廣大投資者權益。而以民事責任方式保護投資者的權益,不僅能讓廣大投資者追回其所受的損失,也能使違法者無法獲得巨額利益。相比刑事責任和行政責任,民事責任大大提高了違法者的違法成本。所以我認為必須提高民事責任在證劵法中的地位,應該把它放在與刑事責任和行政責任同等重要的位置上,甚至可以放在更高的位置上。

    第二,取消證券民事訴訟前置程序。首先,證券民事訴訟前置程序的存在,使得投資者必須等到違法者被處以行政處罰或者刑事處罰后方能提起訴訟。這樣證券民事訴訟前置程序限制了投資人以自己名義去提起訴訟的權利,不便于投資人及時的追回所受損失。我們要知道證監會的審理有嚴格而又多的程序,這必將是一個耗時長久的過程。很有可能在投資人起訴時,投資人既找不到侵權的公司,也找不到公司的負責人,自然也很難保護自己的權利。其次,并不是所有的證券違法行為都會被政府發現,也不必然需要受到刑事處罰或行政處罰;但是這些行為的確損害了一些投資人的權益,而由于前置程序的存在,投資人在這種情況下根本無法提起民事訴訟,那么他們利益損失就無法追回。最后,雖然《證券法》已經規定了民事賠償責任優先原則,但是在先前兩種處罰中,違法者的不當得利需要上繳國庫,一旦上繳就很難追回。那么即使投資者打贏了民事官司卻也無法得到相應的補償。所以取消證券民事訴訟前置程序是大勢所趨。

    第三,在繼續實行的共同訴訟制度基礎上引進集團訴訟制度。我國現行的共同訴訟制度對于投資者來說成本比較高昂,不利于小投資者保護其合法權益;而對法院來說也經常出現一個證券案件出現幾個民事索賠案的情況,造成司法資源嚴重浪費。所以應該考慮借鑒外國先進經驗,引入集團訴訟制度。但是由于我國復雜的基本國情,廣泛適用集團訴訟制度尚不現實。這是因為集團訴訟制度一旦實行,一方面,上市公司和證券公司可能根本無法無力賠償,造成金融動蕩;另一方面,我國法官也缺乏處理集團規模案件的能力。再加上投資者之間也存在沖突,未必能達成一致。所以引進集團訴訟制度還需一個過程,現行共同訴訟制度還應繼續使用。

    第四,合理分配原被告雙方的舉證責任。對于雙方的舉證責任要堅持保護弱者優先,具體情況具體分析。首先,應該必須加重上市公司和證券公司的舉證責任。因為在證券市場中上市公司和證券公司相對投資者處于十分強勢地位,它們熟悉證券市場規則,有專業的職業隊伍,掌握信息多且辨別能力強。這樣在舉證能力上投資者們完全不能與它們相比。所以被告應該承擔原告提出的損害事實與自己損害行為無關的舉證責任,否則認為兩者存在因果關系。其次,對于舉證責任也不能一刀切,不能認為上市公司和證券公司就該承擔所有的舉證責任,應考慮雙方當事人實際情況。因為并非所有的案件被告都處于強勢地位,還應從雙方實際情況出發。誰處于強勢誰就應該承擔更多義務。最后,由于舉證倒置使得被告在訴訟中處于一種不利的形勢下,可以借鑒美國引入以系統風險等一系列合理的情況作為被告的抗辯理由,保證舉證責任公正公平。

    第五,完善現行證券民事賠償制度。由于證券交易存在多樣性、復雜性和專業性等特點,而我國法官職業素質和職業能力又普遍不高,所以應該進一步完善證券民事賠償制度,明確賠償范圍及計算方法,作為法官判決的標準。考慮到證券市場復雜情況,既要加大違法者的違法成本,又要防止原告獲得因訴訟而獲得額外利益;我認為可以借鑒美國已經成熟的關于確定賠償范圍及賠償金的三種計算方法,即實際價值計算法、實際誘因法、實際差價計算法。也就是說,證券民事賠償應注重直接損失,不包括間接損失,而且賠償額不得超過原告實際損失總額也不應該超過違法者不當得利總額。這樣既保護了投資者合法權益,也沒有超過違法者實際賠償能力,有益于證券市場健康發展。

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論文摘要：在學校體育傷害事故中的歸責原則應適用過錯責任原則和公平責任原則，學校承擔全部或部分的民事責任。但學校作為一個公益性的教育機構，不宜過多地進行賠償。實行學校體育傷害事故保險制度勢在必行。

學校體育是學校教育的重要組成部分，是以學生為劉象，通過學校教育進行有組織的體育活動，包括各類學校的體育課教學、課外體育活動、課余體育訓練和體育競賽?！扼w育法》更是從學校體育工作的地位、教育行政部門和學校的責任以及學校體育的根本目的與任務等方面作出了原則性的規定。因此，學校體育在學校教育中具有重要的地位。然而，由于近年來學校體育傷害事故所引發的糾紛逐漸增多，在司法實踐中又大多判決學校要承擔相應的賠償責任，例如，1999年1月，南京某高校二年級學生李某，在體育課中作雙杠前滾翻成外側坐動作時，不慎從杠中落下。李某肩背部著地，胸十二椎、腰椎一處骨折，導致胸以下癱瘓。此案經李某與學校達成和解協議，以學校賠償70萬元結案。2000年5月，北京房山某中學的一場足球賽中，守門員張某與對方前鋒李某相撞，導致張某腹部損傷、脾破裂、失血性休克。張某將李某告上法庭，要求賠償9萬元。經房山法院調解，此案以李某和學校共同賠償張某醫療費、傷殘補助費8．6萬元結案。鑒于此，為了防止再賠錢，有些學校不得不采取一些消極的做法：室外體育課能不上就不上，上體育課時盡量做徒手練習而不做器械訓練，寧做徒手操也不做球類運動，等等。毫無疑問，這些做法是與我國的教育方針柏悖的，學校體育因此陷入進退維谷之中。本文試圖通過分析學校體育傷害事故的歸責原則，繼而探討學校在學校體育傷害事故中的法律責任。

1　歸責原則

所謂歸責，是指侵權行為人的行為或物件致他人損害的事實發生以后，應以何種依據使其負責。而歸責原則即指歸責的基本原則，是確定行為人侵權民事責任的根據和標準3。學校體育傷害事故，在司法實踐中都是作為侵權案件來處理的，那么，承擔學校體育傷害事故的民事法律責任的歸責原則應該是什么呢?有學者認為共有3種：第1種是過錯責任原則，第2種是無過錯責任原則，第3種是公平責任原則-4J。筆者認為，學校在學校體育傷害事故中的歸責原則只能適用過錯責任原則和公平責任原則，而不能適用無過錯責任原則。

1．1過錯責任原則

過錯責任原則是民事責任的一項基本原則，它同時適用于侵權行為責任和違約行為責任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！边@一規定表明我國民事立法已把過錯責仟原則以法律的形式固定下來，并確認其作為一般I責原則的法地位。其含義在于：過錯責任不僅是以過錯作為歸責的構成要件，而且是以過錯作為歸責的最終要件，同時，也以過錯作為確定行為人的責任范圍的重要依據|5。簡單地說，構成過錯責任的必要條件只能是過錯，而不是損害結果，有過錯則有責任；沒有過錯，就沒有責任；過錯的大小與責任范圍相一致。在學校體育傷害事故的民事法律責任中，在歸責原則上適用過錯責任原則當無問題，問題是如何在實踐中準確廓清學校有無過錯。學校有過錯，就應當負賠償責任；學校無過錯，就不負賠償責任；學校有部分過錯，就應當承擔部分的法律責任。在實行過錯責任原則的時候，根據民法理論，侵權民事責任的構成必須堅持4要件說，即第1要有損害事實；第2要有違法行為；第3是違法行為與損害事實存在因果關系；第4是行為人主觀上要有過錯。所謂過錯，就是指當事人實施行為的心理狀態，是行為人對自己行為的損害后果的主觀態度，包括故意和過失兩種形式。所謂故意，是指行為人預見到自己行為的損害結果，仍希望其發生或者聽任其發生；所謂過失，是指行為人對自己行為的結果應當預見或者能夠預見竟然沒有預見到，或者雖然預見到卻輕信這種結果不會發生。例如：如果學校疏于對體育場地、器材等的維護和管理，或者體育教師在學校體育活動中未盡到應盡的義務，由此而發生的體育傷害事故，則學校在主觀上具有明顯的過錯，其法律責任不可推卸。值得注意的是，在實行過錯責任原則中，舉證責任是由受害人來承擔的。在學校體育傷害事故中，受害人若主張學校具有過錯，必須向法院提供十H應的證據，即誰主張，誰舉證?！斗▏穹ǖ洹返?384條第7款關于教師管理學生不善造成他人損害，也規定得由“原告在訴訟中加以證明。因此，受害人若提供不出證據或證據不足，就無法維護其正當權益。

1．2無過錯責任原則

無過錯責任原則也稱為客觀責任、嚴格責仟、結果責任，是指在特殊情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的原則一《民法通則》第106條第3款規定：“沒有過錯．但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民零責仃”這足承擔無過錯責任的法律依據。根據法規定，無過錯責原則就是指當發生損害后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的是在于填補受害人的損失。在特殊情況下，依據法律規定，當事人沒有過錯，也要承擔民事法律責任。在侵權行為法上，這種確定當事人責任的原則就是無過錯責任原則。學校在學校體育傷害事故中的歸責原則能否適用無過錯責任原則呢?無過錯責任理論的產生．來源于過錯責任的缺陷。傳統的過錯責任原則堅持無過錯則無責任的規則，要求受害人必須舉證，以證明加害人具有過錯后方能獲得補償。但這種規則有時卻使受害人無法或難以證明加害人有過錯，因而就難以獲得補償，這對受害人顯然是極不公平的。為了彌補過錯責任原則理論上的缺陷，切實維護受害人的合法權益，在歸責原則上采納無過錯責任原則就具有了特別的意義。與過錯責任相比，在適用無過錯責任原則時，責任的構成要件只有兩個：一個是要有損害事實，另一個是加害人的行為與損害事實之問具有因果關系。只要具備這兩個條件而無須考慮違法行為和主觀過錯，加害人即負賠償責任。另外，在舉證責任上，無過錯責任原則采納的是舉證責任倒置，即舉證責任在于加害人。加害人所要證明的內容并不是自己無過錯，而是要舉證受害人的損害是由受害人自己的故意造成的。加害人若不能證明損害是由受害人的故意造成的，則由加害人承擔民事責任。顯然，無過錯責任原則對于保護受害人的權益是十分有意義的。但這一原則并不能濫用，如果行為人無過錯，但只要一有損害就追究加害人的法律責任，那么將會造成新的不公平。因此，只有在有法律規定的幾種特殊情況下，加害人無過錯時才承擔民事責任。若沒有法律規定的特殊條件，則不承擔責任。學校在學校體育傷害事故中是否適用無過錯責任原則，關鍵看現行法律有無規定。我國《民法通則》規定適用無過錯責任原則的只有國家機關侵權責任、產品責任、高度危險作業責任、污染環境責任等幾種情形，其中并沒有學校體育傷害事故責任。因此，由于沒有法律的明文規定，學校在學校體育傷害事故中適用無過錯責任原則就沒有法律依據。也就是說，學校不應當依據無過錯責任原則承擔民事責任。

1．3公平責任原則

學校體育傷害事故的起因是多種多樣的，一般情況下，可適用過錯責任原則來追究有過錯的行為人的民事責任。但由于體育運動的特殊性，比如足球規則允許身體的合理沖撞，拳擊、跆拳道、柔道、摔跤、擊劍等是直接將對方的身體作為攻擊目標，幾乎所有的體育比賽因規則內的犯規而造成的損害在法律上都是免責的，再加上競技體育項目本身就具有一定的危險性，因此，倘若發生傷害事故，有時很難確定誰具有過錯。即使在規則上來講是犯規行為，但在法律上來講，當事人可能都沒有過錯。既然沒有過錯，就不能適用過錯責任原則，學校因此就不承擔民事賠償責任；雖然沒有過錯，但由于沒有法律的明文規定，所以也不能適用無過錯責任原則。學校同樣也不應承擔責任。倘若如此，受害人是否只能自認倒霉?不!還有一個公平責任原則。

所謂公平責任原則，又稱衡平責任，是指當事人在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的損失給予適當補償?！睹穹ㄍ▌t》第132條關于“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人承擔民事責任”的規定，就是公平責任原則的法律依據。現代各國的侵權行為法大多是過錯責任原則與無過錯責任原則并存，而公平責任原則是產生于這兩個歸責原則之后的另一個歸責原則，已逐漸被各國立法所采用。從各國立法情況看，公平責任原則雖然與無過錯責任一樣不以行為人的主觀過錯為承擔責任的條件，但公平責任原則又是與過錨責任原則和無過錯責任原則有著本質區別的。過錯責任原則是一般責任原則，無過錯責任原則只適用于法律有特別規定的情況，而公平責任原則則適用于法律沒有規定適用無過錯責任，但根據過錯責任原則處理又顯失公平的案件?？梢姡截熑卧瓌t的設定，又是彌補了過錯責任原則和無過錯責任原則的缺陷，更有利于受害者。在學校體育傷害事故中，有的是當事人都沒有過錯，比如在體育課中，學生之間的合理沖撞致人鎖骨骨折；有的是不能找到有過錯的當事人，比如，學生在課外體育活動中數人圍在一起搶一個球，混亂中不知誰的肘關節撞傷了他人的眼球；有的是確定當事人一方或雙方的過錯，則顯失公平，比如在課余體育訓練中體育教師安排學生甲踢點球，安排學生乙守門，結果學生乙沒有接住學生甲的一記勢大力沉的球，導致脾臟破裂。此案若認為體育教師不應該如此安排而有過錯，或是學生甲不應該用盡全力踢點球而有過錯，或是學生乙不應該守不住這個點球而有過錯而承擔有過錯的法律責任，顯然是不公平的。而這些事故均發生在學校體育活動中，既不能適用過錯責任原則又不能適用無過錯責任原則來承擔法律責任，因此，適用公平責任原則，由當事人根據實際情況，公平合理地分擔損失，無疑是一個理想的解決辦法。

2　學校的法律責任

篇10

一是功能上的關聯。刑事責任既保護社會關系和公共利益，也保護個人權利。這里不僅包括被害人的權利，也包括對被告人權利的保護。民事責任在保護個人權利的同時也在發揮著保護市場經濟秩序的功能。 

二是基本理念上的關聯。刑罰的基本理論總是由刑罰的目的來回答的。②歷史上關于刑罰的目的有過報應理論、預防理論等學說，在民法領域里都投射下它們的影子。法國民法典第一次規定抽象的一般侵權責任就是在類似于刑罰的報應理論的基礎上，強調侵權責任的最重要的基礎就是過錯，或者說是道德上的可罰性?，F代侵權法的重心發生了變化，損害彌補成了侵權責任的基本理念。盡管如此，在我國制定自己的侵權責任法的時候，通說仍然認為過錯責任的中心地位不可動搖。這不能不歸功于報應理論的頑強生命力。另外，懲罰性賠償的出現更加強化了民事責任與刑事責任在基本理念上互相關聯的認識。一方面它是對道德上可罰性的報應。另一方面從經濟分析的角度看，它是一種將外部性“內部化”的有效方法，能夠發揮特殊預防和一般預防的作用。 

三是理論架構上的關聯。侵權損害賠償責任的基本構成完全是脫胎于刑事責任的構成。從法國民法典的第1382條開始，到德國民法典的第823條和第826條都是如此，民事責任中違法性要件的產生清楚地反映了這一事實。③尤其是德國民法上的一般侵權責任條款放棄了法國民法上簡單明了的構造，完整復制了刑法上非常復雜的“構成要件理論”構造，即在確認侵權責任的過程中須分三個層次判斷構成要件符合性、不法性和有責性。 

四是責任上的關聯。我國刑法第64條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還。此條究竟是規定了一種承擔刑罰的特殊方式，還是對民事責任的重述就存在著爭議。類似的還有英國與美國在刑事判決中也允許法院法定刑罰外加處賠償或者命令賠償代替刑罰。可見民事責任在一定范圍內可以替代刑事責任。 

五是恢復上的關聯。要恢復由于犯罪發生破壞的社會關系，手段上也要依賴民事上的返還財產或者賠償的形式。恢復性司法理念的產生也強化了這種關聯。恢復性司法是以補償性和恢復性為特征，其所倡導的基本理念是：犯罪不應當被認為是對公共規則的違反或者對抽象的法律道德秩序的侵犯，應當被認為是對被害人的損害、對社區和平與安全的威脅以及對社會公共秩序的挑戰；對犯罪的反應應是減輕這種損害、威脅和挑戰。純粹的報應犯罪反應不僅不能減輕社會的損失總量，而且無法滿足被害人的賠償需要和促進社區沖突的解決和公共安全。作為一種新型的恢復性司法理念，犯罪人主動賠償犯罪被害人損失作為其重要的內容與環節。④這種恢復性的刑罰理念的實現與民事責任密不可分。 

六是證明上的關聯。主張取消附帶民事訴訟制度的觀點認為民事訴訟和刑事訴訟在證明標準上的差異很大，合并在一起處理會導致法官不自覺地在民事訴訟中也采用刑事訴訟的證明標準，這是導致不公平和不合理的原因。⑤雖然犯罪行為會帶來不同的刑事責任和民事責任，但是需要證明的事實卻是同一的。民事訴訟和刑事訴訟不同的證明標準是服務于各自不同的實體正義的要求，對于刑事附帶民事訴訟這樣一種在刑事和民事之間的特殊制度，它也可以有適應自己實體正義要求的證明標準。不應該從割裂的角度去看，而是同樣也要從關聯的角度出發進行審視才能獲得更全面并且深入的認識。 

由于民事責任和刑事責任有上面的六種關聯，因此，在同一訴訟過程中解決兩種責任的法律爭議是有必要的，其正當性不僅限于訴訟經濟的考慮。因此才會有“民法和刑法再接近的必要”。 

一、對“先刑后民”的重新認識 

帶有普遍性的認識認為，把民事訴訟附帶在刑事訴訟中解決實際上體現的是公權力優先和國家利益優先，現在已經不合時宜。其實這是用公權力優先和國家利益優先的片面眼光看待刑事訴訟，對“先刑后民”作了片面理解，沒有注意刑事程序也將犯罪嫌疑人的人身和自由權利放在最優先的位置。另外就是將民事權利等同于個人權利的片面認識，忘了公法上的個人自由和權利比私法上的個人權利更重要。實際上在刑事附帶民事訴訟制度的程序和結果中體現的都是公民權利優先。犯罪嫌疑人的權利在實體法和程序法中都是在優先位置的，而且這種免于刑罰的權利明顯要優先于被害人的民事權利，因此，只能是民事“附帶”于刑事。另外，刑法第36條第2款明確規定民事賠償責任也優先于財產刑的執行。

二、排除精神損害賠償 

刑事附帶民事訴訟制度遭受最多的質疑來自于它將被害人的精神損害賠償問題排除在外。本文認為這種排除是有其正當性的。首先，必須回顧精神損害賠償的實質。雖然貨幣補償是精神損害賠償的通常形式，但是這種補償形式的合理性到現在為止在理論上還是存有爭論的。用貨幣來撫慰精神創傷只是法律從現實的考慮出發做出的一個替代選擇，不能將替代選擇當成了精神損害賠償的實質，不能忘了補償精神利益損害還有消除影響、賠禮道歉等其他形式，不能因為刑事附帶民事訴訟拒絕了貨幣化的精神損害賠償，就從中得出該制度沒有給原告的民事實體權利提供全面的保護的結論。評論刑事附帶民事訴訟的民法學者不應該忽視對被告人處以刑罰本來就有彌補受害人心理創傷的功能。其次，精神損害賠償在法律實踐中的重要程度遠不及它在學術期刊和學位論文受到的關注程度。侵害公民人身權犯罪產生的刑事附帶民事訴訟是最為常見的，被害人或者其他附帶民事訴訟的原告人能夠就其生命、身體或者健康損害獲得完全的賠償已是罕見，更不用談精神損害賠償。絕大多數被告人或者其他附帶民事訴訟的被告人都是生活在社會的邊緣或者底層的社會人群，根本沒有賠償能力或者賠償能力很低。即使法律將來規定了在刑事附帶民事訴訟當中可以請求精神損害賠償，這項保護實現的可能性也很低。 

刑事責任和民事責任可以說是兩種法律責任，但是，從刑事責任和民事責任關聯的角度看，不能說刑罰所撫慰的心理創傷和精神損害賠償所撫慰的創傷是兩種不同的創傷。法律也給了受害人選擇的機會，如果賠償義務人有賠償能力，也可以選擇通過另行提起民事訴訟的方式獲得精神損害賠償。 

三、證據規則上的混亂 

取消刑事附帶民事訴訟的觀點認為該訴訟中適用何種證據規則、證明責任的分配和證明標準存在著混亂。因為刑事訴訟和民事訴訟中上述規則是不同的，而在附帶民事訴訟中為了避免其判決認定的事實與刑事部分認定的事實存在矛盾，法官實際上是用刑事訴訟的證據規則規范附帶民事訴訟。取消附帶民事訴訟就能給雙方當事人帶來證據規則和證明責任上的公正，這樣的看法不全面。訴訟程序和證明規則可以分為兩個，但是，需要證明的事實只有一個。事實的證明活動是一場證據的競爭而執法機關不可避免地加入了這場競爭。此時無論將刑事訴訟程序前置還是后置，原被告雙方的舉證能力都是不平等的，原告一方的舉證能力明顯得到了公訴機關的加強。如果此時還認為雙方當事人的舉證能力是平等的，要按照民事訴訟的證據規則來安排雙方的權利義務就是一種想當然了。 

在刑事附帶民事訴訟中應該從現實出發明確公訴機關和附帶民事訴訟原告之間的保障和協助關系。⑥如果需要明確附帶民事訴訟的證據規則、證明責任和證明標準問題，則應該按照刑事訴訟的標準來確定。 

四、對無罪推定原則的不利影響 

有人認為將刑事責任和民事賠償問題在同一程序由同一審判組織來處理的時候，還會造成法院因為遷就民事賠償而不能堅持無罪推定原則的問題，尤其是在被告人沒有賠償能力的時候，為了安撫受害人一方，法院有可能對不能定罪處罰的被告人作較輕的刑事處罰。按照此種觀點，只要將刑事訴訟和民事訴訟完全分離就可以讓法院作出更為獨立的裁判。 

其實這種對于無罪推定原則的負面影響真正的根源并不是附帶民事訴訟這種程序，而是法律的社會功能的局限。刑事犯罪的被告人大多數處在社會底層，根本沒有能力賠償自己侵犯他人人身、財產權利造成的損害，被害人得不到賠償幾乎是常態。很多情況下都是因為有罪判決才使得被害人重新獲得內心的公平感，否則被害人就不可能服判只能是反復申訴甚至自力報復。 

如果出現差異甚至矛盾，法院有兩種處理辦法：一是容忍這種矛盾并且有足夠的公信力和權威讓被害人接受這種矛盾的處理；二是容忍這種矛盾而用足夠的民事賠償讓被害人接受；三是讓嚴格的刑事責任認定做出妥協。取消附帶民事訴訟制度不一定就能讓我們的法院具有更高的公信力和權威，也不能解決有些被告人毫無賠償能力的困境。在被告人無力賠償，刑事責任得不到認定，被害人又不能接受法院的裁判的情況下，無論是不是將民事訴訟附帶于刑事訴訟，都無法安撫被害人。此時如果法院在無罪推定原則上做出妥協不能歸咎于刑事附帶民事訴訟。由于存在兩種法律責任和訴訟制度，因此，兩者之間必然存在著協調和矛盾。把兩種法律責任問題放在同一個程序中解決，或者分開解決都無法回避這些矛盾?？紤]一項制度的存廢應該更大程度上從制度運行的現實需要出發。 

 

①謝佑平，江涌.質疑與廢止：刑事附帶民事訴訟.法學論壇，2006（2）：57. 

②克勞斯·羅克辛著，王世洲譯.德國刑法學總論（第1卷）.北京：法律出版社，2005，5，1：36.