比較法論文范文

導語：如何才能寫好一篇比較法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1比較法的層次比較法第一個層次是敘述的比較法，這是比較法研究的基礎，將本專業知識敘述清楚明白，既有條理、有深度，又能完整地表達主題思想。第二個層次是評價的比較法即橫向比較法，將自有知識體系與平行的各科體系相比較，研究同樣的課題在不同行業體系下的不同表現，評價本學科的優劣。第三個層次是沿革的比較法即縱向比較法，從歷史到現在以至將來的發展趨勢進行比較，找出事物發展規律，對將來進行合理預測。第三個層次建立在敘述的比較法和評價的比較法之上，建立在歷史上和現實中不同行業環境下，在移植和借鑒中所形成的實際關系為研究對象，是比較法研究的較高層次。

2比較法的方法論（1）研究出發點。首先是按照知識原樣“復制”，從知識概念、定義用語、適用范圍、理論層次、框架結構，到沿革釋義，做到清晰可辨，理解透徹。（2）收集可信且可用的信息。在本知識點的熟練掌握之后，收集與之相關知識領域內容，加以甄別整理，逐條歸類重組。要求資料全面詳盡、來源廣泛、具有可比性。（3）進行橫向和縱向比較。這一過程要求我們在吸取他方知識的過程中不要離開原知識點，要圍繞知識源點進行比較鑒別，比較優劣，判別哪些屬于過時的，哪些屬于共同帶有普遍性的，哪些屬于行業特殊的。（4）歸納與創新。完成比較之后進行列表歸納整理其概念及其產生背景、沿革變遷過程，解答如何運用本知識點，找出運用本知識點應注意事項，預測發展趨勢方向。

二、比較法的可比性

我們關注比較法就在于比較是有現實意義的，就在于其可比性。比較法實踐中，要關注比較的實質內容相似性和差異性，在平行行業上、地域上、歷史上、規則上、表達上、應用領域上、適用范圍上等是否具有共同性和差異性，是否可以相互比較，這些都是在運用比較法進行比較的首要任務。從知識點的概念、規則、描述、釋義、適用范圍、界限、深度上判別可比性，從發現問題、解決問題、從知識點的內涵到外延上判別可比性。

三、比較法在水利工程監理規范上的運用

1選取研究對象我們選取水利部的《水利工程建設項目施工監理規范》（SL288-2003）作為研究對象，按照比較法特點，逐步逐層進行研究。

2收集相關監理規范現有水利監理行業關聯緊密的同類的《監理規范》有水利部《水利工程建設項目施工監理規范》（SL288-2003）（以下簡稱《水利規范》），住建部《建設工程監理規范》（GB50319-2013）（以下簡稱《建設規范》），還有一個是能源部《水電水利工程施工監理規范》（DL/T5111-2000）（以下簡稱《電力規范》）。

3分析監理規范的可比性三者都是監理規范，建設部的規范起著綱領性的作用，水利部和能源部的監理規范行業性特點比較明顯，但都是在建設領域對建筑設計、建造、施工等的規范性指導，都是對監理的行為、監理的權利和義務的規范和約束，不論是規范上還是功能上都具有較大的同一性，能夠進行相互比較。

4熟練掌握《水利規范》知識水利規范主要從監理人員組織及監理人員，施工監理工作程序、方法和制度，施工準備階段的施工監理工作，施工實施階段的施工監理工作，保修期的監理工作等方面闡述水利工程監理的權利、義務、工作范圍、工作內容和程序。監理階段側重點是水利工程建設項目施工階段，分別對監理規劃、監理實施細則、監理報告編寫的要點及主要內容提出了要求，規范監理工作程序，統一了施工監理工作常用表格，并對規范條文予以說明。教學中我們按照了解、熟悉、掌握三個層次讓學生懂得監理工程師應具備的知識能力，按照這三個層次設置知識檢驗點。熟練掌握水利規范文本本身是對知識源的有效辨別，為以后的具體的知識點的比較創造了必要條件。

5橫向比較三規范主要講述從施工準備到保修期的“三控制兩管理一協調”監理工作，監理機構設置、人員職責分工、質量進度投資控制、合同與信息管理、協調工作及保修期監理工作大致相同，重點突出的內容又各不相同，而且責任、工作范圍略有區別?！督ㄔO規范》增加并詳述了設備采購監理與設備監造監理工作，《電力規范》監理工作擴展到從協助施工招投標至缺陷責任期，把施工安全與環境保護專門明確，而且還設章節專門對監理賠償、獎勵、考核作了規定，管理上更加縝密。

6縱向比較監理概念引進到我們國內后被發展到了強制性監理。經過這么多年來的應用實踐，我們不僅僅熟練掌握了監理工作的理論精髓，而且做到了靈活運用，在不同行業又有其更進一步的理解。從《水利規范》講述施工準備到保修期結束的監理工作，到《建設規范》增加設備采購監理與設備監造任務，《電力規范》再加進施工安全與環境保護內容。2004年2月1日起施行的國務院的《建設工程安全生產管理條例》第一章第三條和第三章就專門規定了工程監理單位的安全責任。監理工作是在國家法制條件下的監理，是不斷更新發展的，不是一成不變的。通過縱向比較，我們更加全面清醒的認識到水利工程監理的職責范圍，便于更加全面的履行自己的歷史使命。

7相似比較不同監理規范對同一概念的解釋和范圍界定有細微區別。比如，國家施行總監理工程師負責制，不論哪個行業要求都一樣，但對其具體工作又有細微差別。例如對待工地第一次會議，《水利規范》由總監主持第一次工地會議，《建設規范》表述為：“監理人員應參加由建設單位主持召開的第一次工地會議”?！峨娏σ幏丁穼偙O理工程師的職責，不進行細化，用一句話概括表述為：“總監理工程師作為監理機構的全面負責人按照工程建設合同文件及監理合同規定，行使業主授予的監理權力并承擔相應的責任。”盡管表述不同不同，對于總監理工程師的全面監理責任的界定卻是相同的。通過相似比較，我們能夠發現盡管是同一概念，各行業對此概念的內涵和外延要求是不一樣的。

篇2

1比較法在高職教學中必不可少

（1）是高等教育挖掘知識內涵與外延的方法。人們對于某一方面的知識不是停留在固定節點上的，這就要求我們挖掘知識的內涵和外延，加深認識、擴大視野，而在實踐應用上往往使用比較法。橫向上通過對各種知識點的比較，找準知識點，把握交叉聯系點，發現不同點，總結其特點；縱向上通過對知識點歷史沿革的比較，進一步深化挖掘。（2）是實現高等教育與實踐相結合的手段。有人認為學校里學的知識在實際工作中不實用，究其原因有以下幾點：一是專業設置與實際應用有偏差，教學與應用不能有效對接；二是學校教育過多重視理論，學生被關在理論研究的圈子里出不來；三是學校與社會相隔離，較少把精力投放到社會實踐中去；四是學生走出社會后有一部分人轉行做了其他事業，不滿意自己在學校學的知識，過分夸大教學與實際脫離，有意識地鼓吹所學無用。凡此種種，都要求我們在學校期間就與社會掛鉤，經過學生在實踐中對理論和實際的比較，使學生發現在學校所學知識確實有它的實用性，充分發揮高等教育的優勢。（3）能夠促進知識技能體系的演變發展。知識都在逐漸演變發展完善，同一時間點上，當類似知識發生碰撞時就必須比較鑒別，或致相互補充到最后水融，共同發展。從古到今，從國內到國外，循環往復相互促進，推動知識技能體系的演變發展。（4）是培養學生創新思維的基本方法。人們認識事物都是從無知到知，從知之甚少到知之甚多，對于單個問題也不需要用盡人類所有知識，這就需要我們去比較判別，遴選自己需要的部分。隨著社會的發展逐步積累、升華，而在此過程中就依靠我們去把握發展趨勢，合理預測未來，盡量少走或者不走彎路。通過辯證比較的思維甄別和在實踐中檢驗、比較、排除、提煉、反復比較研究實踐，就能把握事物發展可能趨勢，合理預測未來的發展，逐步形成新的可靠地理論知識體系，這就是運用比較法形成的創新思維。

2比較法的層次和方法論

2.1比較法的層次比較法第一個層次是敘述的比較法，這是比較法研究的基礎，將本專業知識敘述清楚明白，既有條理、有深度，又能完整地表達主題思想。第二個層次是評價的比較法即橫向比較法，將自有知識體系與平行的各科體系相比較，研究同樣的課題在不同行業體系下的不同表現，評價本學科的優劣。第三個層次是沿革的比較法即縱向比較法，從歷史到現在以至將來的發展趨勢進行比較，找出事物發展規律，對將來進行合理預測。第三個層次建立在敘述的比較法和評價的比較法之上，建立在歷史上和現實中不同行業環境下，在移植和借鑒中所形成的實際關系為研究對象，是比較法研究的較高層次。

2.2比較法的方法論（1）研究出發點。首先是按照知識原樣“復制”，從知識概念、定義用語、適用范圍、理論層次、框架結構，到沿革釋義，做到清晰可辨，理解透徹。（2）收集可信且可用的信息。在本知識點的熟練掌握之后，收集與之相關知識領域內容，加以甄別整理，逐條歸類重組。要求資料全面詳盡、來源廣泛、具有可比性。（3）進行橫向和縱向比較。這一過程要求我們在吸取他方知識的過程中不要離開原知識點，要圍繞知識源點進行比較鑒別，比較優劣，判別哪些屬于過時的，哪些屬于共同帶有普遍性的，哪些屬于行業特殊的。（4）歸納與創新。完成比較之后進行列表歸納整理其概念及其產生背景、沿革變遷過程，解答如何運用本知識點，找出運用本知識點應注意事項，預測發展趨勢方向。

3比較法的可比性

我們關注比較法就在于比較是有現實意義的，就在于其可比性。比較法實踐中，要關注比較的實質內容相似性和差異性，在平行行業上、地域上、歷史上、規則上、表達上、應用領域上、適用范圍上等是否具有共同性和差異性，是否可以相互比較，這些都是在運用比較法進行比較的首要任務。從知識點的概念、規則、描述、釋義、適用范圍、界限、深度上判別可比性，從發現問題、解決問題、從知識點的內涵到外延上判別可比性。

4比較法在水利工程監理規范上的運用

4.1選取研究對象我們選取水利部的《水利工程建設項目施工監理規范》（SL288-2003）作為研究對象，按照比較法特點，逐步逐層進行研究。

4.2收集相關監理規范現有水利監理行業關聯緊密的同類的《監理規范》有水利部《水利工程建設項目施工監理規范》（SL288-2003）（以下簡稱《水利規范》），住建部《建設工程監理規范》（GB50319-2013）（以下簡稱《建設規范》），還有一個是能源部《水電水利工程施工監理規范》（DL/T5111-2000）（以下簡稱《電力規范》）。

4.3分析監理規范的可比性三者都是監理規范，建設部的規范起著綱領性的作用，水利部和能源部的監理規范行業性特點比較明顯，但都是在建設領域對建筑設計、建造、施工等的規范性指導，都是對監理的行為、監理的權利和義務的規范和約束，不論是規范上還是功能上都具有較大的同一性，能夠進行相互比較。

4.4熟練掌握《水利規范》知識水利規范主要從監理人員組織及監理人員，施工監理工作程序、方法和制度，施工準備階段的施工監理工作，施工實施階段的施工監理工作，保修期的監理工作等方面闡述水利工程監理的權利、義務、工作范圍、工作內容和程序。監理階段側重點是水利工程建設項目施工階段，分別對監理規劃、監理實施細則、監理報告編寫的要點及主要內容提出了要求，規范監理工作程序，統一了施工監理工作常用表格，并對規范條文予以說明。教學中我們按照了解、熟悉、掌握三個層次讓學生懂得監理工程師應具備的知識能力，按照這三個層次設置知識檢驗點。熟練掌握水利規范文本本身是對知識源的有效辨別，為以后的具體的知識點的比較創造了必要條件。

4.5橫向比較三規范主要講述從施工準備到保修期的“三控制兩管理一協調”監理工作，監理機構設置、人員職責分工、質量進度投資控制、合同與信息管理、協調工作及保修期監理工作大致相同，重點突出的內容又各不相同，而且責任、工作范圍略有區別?！督ㄔO規范》增加并詳述了設備采購監理與設備監造監理工作，《電力規范》監理工作擴展到從協助施工招投標至缺陷責任期，把施工安全與環境保護專門明確，而且還設章節專門對監理賠償、獎勵、考核作了規定，管理上更加縝密。

4.6縱向比較監理概念引進到我們國內后被發展到了強制性監理。經過這么多年來的應用實踐，我們不僅僅熟練掌握了監理工作的理論精髓，而且做到了靈活運用，在不同行業又有其更進一步的理解。從《水利規范》講述施工準備到保修期結束的監理工作，到《建設規范》增加設備采購監理與設備監造任務，《電力規范》再加進施工安全與環境保護內容。2004年2月1日起施行的國務院的《建設工程安全生產管理條例》第一章第三條和第三章就專門規定了工程監理單位的安全責任。監理工作是在國家法制條件下的監理，是不斷更新發展的，不是一成不變的。通過縱向比較，我們更加全面清醒的認識到水利工程監理的職責范圍，便于更加全面的履行自己的歷史使命。

4.7相似比較不同監理規范對同一概念的解釋和范圍界定有細微區別。比如，國家施行總監理工程師負責制，不論哪個行業要求都一樣，但對其具體工作又有細微差別。例如對待工地第一次會議，《水利規范》由總監主持第一次工地會議，《建設規范》表述為：“監理人員應參加由建設單位主持召開的第一次工地會議”?！峨娏σ幏丁穼偙O理工程師的職責，不進行細化，用一句話概括表述為：“總監理工程師作為監理機構的全面負責人按照工程建設合同文件及監理合同規定，行使業主授予的監理權力并承擔相應的責任?！北M管表述不同不同，對于總監理工程師的全面監理責任的界定卻是相同的。通過相似比較，我們能夠發現盡管是同一概念，各行業對此概念的內涵和外延要求是不一樣的。

4.8綜合比較（1）監理規范內涵和外延的綜合比較?！督ㄔO規范》中花大量篇幅闡述設備采購監理與設備監造的監理工作，做到設備采購監理與設備監造的監理工作有據可查有法可依。沒有提到安全文明建設監理工作，沒有提到環境保護方面的內容，但是國務院的《建設工程安全生產管理條例》卻有著方面內容，在國家法律框架內已經為監理工作擴充了內涵和外延?！端幏丁分袥]有設備監造方面的論述，但在實際工作中卻正在實施運用，將來難免步入常態化工作。安全文明建設、環境保護等都是同樣被納入工作范圍?！峨娏σ幏丁吠瑯記]有關于設備采購監理與設備監造的監理工作內容的表述，明確了安全文明和環境保護的內容，而且增加了監理工作考核，實行獎懲制度，有效地調動了監理工程師的工作積極性，以考核促管理、以獎懲觀實效，更重要的是考核制度實際上是將監理機構和人員納入了業主方內部的管理體系。通過監理內容內涵與外延的綜合比較，借鑒同行的經驗，提供規范性的補充作用，互相促進，共同提高。（2）監理規范知識點的綜合比較。對于監理規范知識點的綜合比較，我們以總監理工程師工作授權來舉例說明?！端幏丁房稍O置副總監理工程師進行實際管理?？偙O理工程師是項目監理機構的全權負責人，其職責范圍由第3.3.4條用九條否定條文加以限制。《建設規范》可設總監代表，履行總監理工程師授權范圍內工作，同樣用第3.2.4條用五條否定條文簡明扼要地加以限制。《電力規范》只能在工作必要時臨時授權。而且限制授權范圍，對總監的要求就更嚴格，要求總監對監理機構的現場管理更加細致。

5結語

篇3

行政程序的發展及其法治化，是社會民主法治發展的必然的結果[1]。19世紀末到20世紀初，一方面乃因社會事務的增加，需要廣大的行政權力，另一方面隨著行政權力的擴張，政府職能的轉變，民主政治的發展，需要對行政權力進行制約，以保障人民的權利不被侵犯。這些正是促成行政程序法制定的原因，因為行政程序法是控制行政權行使的重要機制，兩岸的行政程序法制應該說都是在這樣的背景下催生的。

政治穩定與民主政治制度的確立，是行政程序法發展的政治基礎和動力。行政程序法的立法必定以穩定的政治為前提，沒有穩定的政治[2]，社會秩序必定會動蕩，遑論要求政府給予合理行政程序的對待。除了政治的穩定外，民主政治的確立也是推動行政程序法立法的動因。

政治民主化是促成行政程序立法的客觀環境。臺灣地區自1989年7月開始解嚴，結束自1949年以來長達50年的，政治民主化有了重大轉折，政治逐漸開放，人民權利意識開始增長，產生一波社會運動的浪潮，人民藉由集會及游行，向政府表達自身權益的需求、對公共政策的不滿，展現對政治的參與，社會迅速轉變；而大陸地區在1982年通過新憲法，這對行政程序法產生了基礎作用。此后，大陸地區開始朝政治民主化邁進，對行政程序法的推動，有正面的誘因。故政治民主化，必然促使人民權利意識增長，而行政程序法正符合人民維護自身權益的需求。民主政治故為行政程序法典的直接動力論文。

推動行政程序法制定的動力有一個共同的特點，便是社會轉型壓力大，不論是現在的大陸地區，還是1990年代的臺灣，在政治、經濟、社會乃至于法律，都面臨新舊秩序的交錯輪替。面對這樣轉型的壓力，對于提供公平、公開與公正的行政程序，對于參與行政程序，來自于人民對行政機關的要求的聲浪，亦隨之而起，此成為推動行政程序法的最大動力。在程序的設計上，必然面臨行政公正及行政效能提升的協調。

因此檢視臺灣地區制定行政程序法的時空，乃處于社會密集且快速的轉型中，大陸地區也正是如此，行政程序法草案制定的當前，正是改革開放后，朝市場經濟快步邁進，政府大力推動許多重要建設，經濟快速成長。所以說行政程序法的產生和完善，經濟發展占有重要地位。

此外，政府方面態度對于臺灣地區行政程序法的制定也具有相當重要的影響，尤其是由政府透過專門調查或研究委員會的設置，進行負有任務的研究，更是推動立法進度的保證。除此之外，法學界的研究，不斷撰寫論文，尤其是透過法學研討會提出草案，或是對政府公布的草案或研究報告召開專門的研討會，更是促成行政程序法立法的一大動力。而大陸地區目前學術界對于行政程序法的理論也有熱烈的討論，未來行政程序法的立法過程，似亦有賴政府的推動[3]。

整體而言，行政程序立法，不能不考慮到社會轉型的問題[4]。另外對政府權利擴張的控制以及對政府科學管理則是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民權利意識提高，而經濟發展是推動行政程序法的動力。經濟的自由化必然會推動政治的民主化，政治民主化的結果必然會促使人民要求參與行政程序的決策過程，進而要求行政程序的公開、公正與公平，這是一個立法趨勢。

相較于外國的立法過程，對實際行政運作作實證調查，一直是相當受到強調的重點[5]。臺灣地區在制定行政程序法過程中，似有欠缺。大陸地區在制定行政程序法時，應該考量實際運作的情形進行立法，方能反映時代需求，畢竟法律不是理論，而是實際的運作。

（二）立法體系的比較

1、立法模式選擇

關于行政程序法的法典化的立法，有其困難之處，其原因主要是范圍廣泛、性質復雜、變遷頻繁[6]：其一，范圍廣泛：行政程序法的范圍，遠較其它法律為廣泛，尤其政府任務增加，行政權日漸擴大，如何制約行政權的力量，以保障人民權利不被行政權的侵害，把行政程序法統一編纂，其困難自不待言。其二，性質復雜：行政活動多樣、復雜，但各類行政行為，差異頗大，故編排一部統一法典，實不容易。其三，變遷頻繁：行政法規為國家行政的運作規范，但是國家政策要因時制宜，隨著時代改變必須有所改變。

但這些困難并非無法克服，各種行政程序法律規范有其特殊性，因此把所有行政程序法律規范，歸納在一部行政程序法中有其困難之處，但是制定各種行政程序共同適用的一般法則，也并非不可能，行政程序法立法目的通過努力是可以達成的。

面對行政程序的立法，首先要解決的是如何設計及架構法律體系之問題，參照各國立法例，立法結構大概有三種選擇，試分析如下：

（1）并列式

這種立法模式是按照行政行為的類別確定行政程序法的基本架構。整個行政程序法分為若干部份，每一部分分為一種行政行為類型，各個部分內部采用線性結構，但整個行政程序法不是線性結構，而是并列結構。

并列式的結構并不可取。這種結構的立法，如同一部各種行政行為的匯編，由于個別的行政行為類型有許多共通性，因而使許多相同程序在同一部法典中大量重復，整個法律篇幅過長、拖累。雖然這種立法也有其優點，如各類行政行為程序自為一體，方便法律的實施。但是世界各國行政程序法基本上都不采這種立法結構方式。

（2）總括式

這種立法模式是打破行政行為的類別界線，按照行政程序法的時間性確定行政程序法的基本結構。此種結構與訴訟法的結構十分相似，其特征是以程序的時間性為結構基礎，行政行為類別從屬于行政程序的時間流程。

總括式結構對各類行政行為共有的程序制度進行歸納重組，顯然能克服并列式篇幅過長、重復的缺點，使行政程序結構簡潔，條理清晰。但其卻難以兼顧各類行政行為特有的程序制度。

（3）總分式

這種立法模式將整個行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式。這種結構的特征是兼采上述兩種方式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能統一規范則依不同行為分開規定。

就行政程序法本身的特殊性而言，總分式的立法模式應是較好的選擇。行政程序法典內容涵蓋實體法與程序法；同時行政程序法調整范圍廣泛，各類行政法律關系差異很大，而行政程序法的基本原則或一般原則，均需普遍適用各領域的行政行為。為使這些原則、規則在所有領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的。為此，只有透過總分式結構方能達到效果。

2、臺灣地區的立法體系

臺灣地區行政程序的立法體系：第一章總則篇，規定法例、管轄、當事人、回避等等，適用于所有行政行為的規定，有大量實體法的規范；第二章以下則是針對個別行政行為，包括行政處分、行政契約等等，分別予以具體規范。整部行政程序法分成兩個部分，前面為行政程序的通則性規定，后面為分則性的規定，有關程序性規范，能統一規范則統一規范，不能統一規范則采則分開規定的總括式模式。

3、大陸地區的立法體系

大陸地區目前學者草擬的行政程序法試擬稿主要有兩個版本：一個版本是姜明安教授執筆，北京大學憲法與行政法研究中心課題組2002年完成的《中華人民共和國行政程序法試擬稿》（以下簡稱“試擬稿”）；另一個版本是應松年教授負責的行政立法研究組2003年草擬的《中華人民共和國行政程序法專家建議稿》（以下簡稱“專家建議稿”）；兩個版本立法體系均采總分式結構，即總則中不分行為的種類和程序之階段，對于各類行政行為的共同事項作出統一集中的規定，為關于行政行為的一般規定；分則中則是對于特定種類的行政行為作出特別的規定?？梢姡箨懙貐^在行政程序法典化的過程中，關于設計未來行政程序的立法結構，不論是專家建議稿或是試擬稿版本，都是以總分式結構為準則。

雖然這種立法體系，架構與內在邏輯性聯系不及其它法典清晰、嚴密，但基于行政程序法典所調整范圍的復雜性，包括對于程序與實體內容相協調，這種體系的編排方式，應該說是合理和適當的。

專家建議稿在第一章是總則的規定，對于各類行政行為則分別規定；試擬稿共七章，第一章為總則，第七章為附則，其余五章除第五章（特別行政行為的程序）為分則內容外，其他章實際也為總則內容，分別包括行政程序主體、行政行為、行政程序的一般制度、行政救濟與法律責任。其中主體與行政行為主要為實體性規范，而行政程序的一般制度和特別行政行為的程序自然是程序性規范，行政救濟與法律責任則是涵蓋實體與程序相結合的規范。

行政程序法律體系架構，總分式是最好的立法選擇，：行政程序法分成兩個部分，上半部采總括式，下半部采并列式，既作通則性規定，也做分則性的規定，能統一規范則統一規范，不能則依則分開規定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，雖然涵蓋實體法，但是主要不是實體法，所以不能如同民法典及刑法典一樣架構體系[7]；行政程序法也不同于訴訟法，雖然主要是規定程序法，但仍有實體法的規范，故不能如同訴訟法體系一樣的架構。

其二，總分式結構能夠充分體現制定集中系統的行政程序法的必要性。行政活動多樣、復雜，為了實現行政法治的統一，應力求使行政行為統一起來。由于在實體上實現行政行為的統一十分困難，各國主要謀求在程序上實現行政行為統一。行政程序法擔負這個重要的使命，要在程序上實現行政行為的統一性，采用總分式結構，以通則性程序制度為主體，就可以達成在程序上實現行政行為統一的目標。

其三，總分式結構能夠較好的處理行政程序法與各類行政行為的關系。行政程序法并不能取代各類行政行為法，因為各類行政行為法還需要規定各自的實體規范，以及特有的程序規范。倘若行政程序法不能與各類行政行為相銜接，則整個行政法體系是松散的?？偡质浇Y構透過適當分則性的規定可以與各類行政行為法相銜接，使行政法體系完整。

其四，從根本上，總分式結構是行政法體系對行政程序的必然要求。行政程序法在行政法體系中處于基本法律的地位，他與各類行政行為形成扇形結構關系。體系的結構關系必然影響法律內部的結構，處于基本法律地位的行政程序法因此必須被要求采取總分式結構。

正因為如此，無論是臺灣地區已制定的行政程序法，或大陸地區的試擬稿以及專家建議稿，在考量行政程序法的范圍廣泛、性質復雜的特殊性后，均選擇以總分式結構方式作條文編排，是較為可取的立法方式。

（三）立法內容的取舍

1、若干待解決的問題

世界各國對行政程序法規定的內容不盡相同。行政程序法應規定哪些內容，從來就沒有一定必循之規，應視當時社會情況等因素來決定。綜觀各國對于行政程序法的內容取舍，有以下問題需我們在立法決策時考慮和找出解決方案[8]：

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一、表示方位的介詞

above,over,below,under,beneath,beyond,before,behind等可用來表達比較。在表達比較概念時，這些介詞的含義通常是其基本意義的引申，即表示"在等級、標準、地位、價值、品質、能力等方面優于（超過）…或落后于（低于）…"等。例如：

1.Welovetruthaboveeverythingelse.我們最愛真理。

2.Sheisratherbehindtherestofherclassinmaths.在數學方面，她比班上的其他同學差些。

3.ltsqualityisbeyondthatofothers.它的質量比其他的質量好。

4.Thismethodhasanadvantageoverthatone.這種方法比那種方法好。

5.Childrenundertwoyearsoldcannotbereceivedintothekindergarten.兩歲以下的兒童不準進幼兒園。

6.Heisbeneathmeineducation.他所受的教育不如我。

7.Workshouldcomebeforepleasure.工作應比娛樂重要。

8.Heisnextinrankbelowthemayor.他的地位次于市長。

短語aheadof也可表示"優于"、"勝過"。如：

9.HeisfaraheadofhisclassinEnglish.他的英語遠勝于班上的其他同學。

此外，介詞to和beside有時也表示比較：

10.Heisquitestrongtowhatheusedtobe.與過去的情況相比，他現在算很強壯了。

11.Hiscontributiontothesocialistconstructionislittletoyours.他對社會主義建設所作的貢獻與你的相比，就顯得微不足道了。

二、以－or結尾的拉丁語比較級

superior,inferior,senior,junior,prior,major,minor及形容詞preferable常與介詞to連用，表示比較。例如：

12.HefeltsuperiorinmathematicstoJohn.他覺得自己的數學比約翰強。

13.Thisisinferiortothatinquantity.論質量這個比不上那個。

14.Heistenyearsseniortome.他比我年長十歲。

15.Adarksuitispreferabletoalightoneforeveningwear.晚上穿深色西裝比穿淺色西裝好。

短語prefer...to...有時也表示比較：

16.lpreferteatocoffee.(＝lliketeabetterthancoffee.)

三、一些表示程度高低的動詞，由于本身含有比較的成分，也可表示比較。

這些動詞包括：

1)由表示長短等的形容詞派生出的相應動詞。如：

lengthen,shorten,enlarge,lessen,lower等。

2)表示強弱變化的動詞。如：exceed（超過），increase,reduce,decline（衰弱），diminish（減少），abridge（刪節），maximize（使…增加到最高限度），minimize（使…減小到最低限度)等。

3)表示程度相同的動詞equal。

17.Wearegoingtoenlargethegardentogrowmorevegetable.(＝...tomakethevegetablegardenlarger...)我們準備將園子擴大以便多種蔬菜。

18.Youcanminimizethedangersofdrivingbytakingcaretoobeyalltherulesoftheroad.(＝...lessenthedangerstothesmallestdegree...)小心遵守所有的道路規則就能把開車的危險減少到最低限度。

19.Demandexceedssupply.(＝Demandisgreaterthansupply.)供不應求。

20.Thelengthofthisboatequalsthewidthofthatboat.(＝Thisboatisaslongasthatboatinwide.)這條船的長度等于那條船的寬度。

四、“形容詞（原級）＋for短語"表示比較：

21.Heistallforhisage.(＝Heistallerthannormal.)對他那樣的年紀來說，他是長得高的。

22.ltisrathercoldforApril.（就四月份而言，這天氣是冷了點。）五、"too＋形容詞／副詞（原級）"表示比較：

23.lt''''stoolong.(＝lt''''slongerthanitshouldbe.)太長了。

24.Hespeakstooquickly.(＝Hespeaksmorequicklythanheshould.)他說得太快了。

六、"數詞＋名詞＋形容詞（原級）"表示比較：

25.Youarefiveminuteslate.(late＝toolate)你晚了五分鐘。

26.Hiswatchistenminutesfast.他的表快了十分鐘。

七、副詞enough,sufficiently和形容詞same,equal(ly),equivalent等表示"as...as"如：

27.Heisstrongenoughforthejob.(＝Heisasstrongasisnecessaryforthejob.)他十分強壯、能干這項工作。

28.ltissufficientlyclear.(＝ltisasclearasisnecessary.)夠清晰的了。

29.TomandJackare(of)thesameage.(＝TomisasoldasJack.)湯姆和杰克同歲。

30.Theycanrunbothequallyfast.（相當于Onerunsasfastastheother.）他們倆跑得同樣快。

八、最高級除了用as...as結構和比較級表達之外，下列結構也可表示最高級概念：

1)...never＋so＋形容詞／副詞＋名詞such(a)＋形容詞＋名詞

31.lhaveneverseensuchalargeapplebehore.（相當于Thisisthelargestapplel''''veeverseen.）我從來沒見過這么大的蘋果。

2)否定詞＋like，like表示比較。意思是：沒有…能比得上…"，"…也不像…更能…"。

32.Thereisnothinglikeleatherforshoes.(＝Nothingissogoodasleatherforshoes.)沒有比皮革做鞋再好的了。

3)...thelast＋名詞＋不定式／定語從句。

33.That''''sthelastthinglshouldexpecthimtodo.(＝ltseemsmostimprobablethathewilldoit.)那是他最不可能做的事。

九、在科技英語中，常用下列手段來代替"as...as"或"比較級＋than"結構：

34.Thegrainoutputoflastyearinourprovincewas20％overthatof1990.我們省去年的糧食產量比1990年增加20％。

35.Thenewmachinecanincrease3timesthepayloadasagainst1988.新機器的有效載荷比1988年增加了兩倍。

36.Theearthis49timesthesizeofthemoon.地球是月球大小的49倍。

37.Hisincomeisdoublewhatitwasfiveyearsago.他的收入是五前的一倍。

篇5

1.1隨機事件的關系運算與集合的關系運算的類比由于事件可以看成由某些樣本點構成的集合，因此可將二者類比學習。例如：集合A∪B表示其中任意一個元素x僅屬于A或者僅屬于B或者屬于A和B的公共部分，我們可以形象地用韋氏圖來表示。此時若將A和B看作是事件，則事件A∪B表示“事件A和事件B至少有一個發生”，記作A+B，即概率論中事件的和等同于集合論中集合的并集。同樣的類比方法，我們可將集合論中集合的交集類比到概率論中事件的積中去。在教學中可引導學生先回顧集合之間的各種關系運算，隨之再引出相應的事件間的關系運算，最后歸納總結。此外，事件運算的性質如交換律、結合律、分配律均可對照集合的相應性質進行類比學習。

1.2離散型隨機變量與連續型隨機變量的類比對于離散型隨機變量，學生感覺較容易，但對于連續型隨機變量，往往學生感覺抽象難理解。由于分布列在離散型隨機變量中的地位與密度函數在連續型隨機變量中的地位等同，因此對于離散型隨機變量中的邊緣分布列與聯合分布列的關系可以過渡到連續型隨機變量中邊緣密度函數與聯合密度函數的關系中去，此外諸如隨機變量的獨立性的充要條件以及期望與方差的計算均可輕松過渡。具體我們可通過“把連續的問題離散化”這種方法，實際是將對離散型隨機變量中對分布列的求和變成對連續型隨機變量中的密度函數求積分即可。表1我們將對其中的部分性質及計算作一個簡要的類比。

1.3一維隨機變量與二維隨機變量的降維類比任何學習都是循序漸進的，一般來說低維空間的知識相對簡單，容易被學生接受，所以最好的方法是從低維空間向高維空間過渡學習。降維類比法是將高維空間中的數學對象降低到低維空間中去觀察，利用低維空間中數學對象的性質類比歸納出高維數學對象的性質。通過上面的類比得知抽象的二維隨機變量的分布函數與一維隨機變量有著一致的表達式，從而大大降低了學習的難度。此外，二維離散型隨機變量的聯合分布列與連續型隨機變量的密度函數的性質與計算均可借助一維隨機變量的相關知識引入。

2類比法在習題教學中的應用

篇6

關鍵詞新企業所得稅法;內外資企業;差異;影響

新《企業所得稅法》自2008年1月1日起施行,新稅法增加了許多新內容,與原內、外資稅法有較大的差異,對內資和外資企業的影響也很大。該法的頒布與實施給各類企業創造了公平的稅收環境,為內、外資企業的平等稅收負擔以及引導資金的流向、調整產業結構和實現區域均衡發展方面產生重要的影響。

一、新舊企業所得稅法的主要差異

(一)首次引入“居民企業”和“非居民企業”的概念

新稅法規定,在中華人民共和國境內,企業和其他取得收入的組織為企業所得稅的納稅人,體現了以“法人組織為納稅人”的做法,摒棄了以獨立核算的三個條件來判定納稅義務人標準的做法。同時,新稅法將企業所得稅的納稅人區分為居民企業和非居民企業,體現了根據屬人主義原則作為國家行使稅收管轄權的指導原則。首先,明確居民的概念,可以區別不同類型的納稅義務人,明確稅收管轄權范圍。其次,采用居民與非民居概念,可以避免行使居民征稅權的國家之間對同一所得的雙重或多重征稅。再次,界定本國稅法上居民的范圍,劃清居民與非居民的界限,對于談判、締結和執行避免國際雙重征稅協定有重大的實踐意義,有利于維護國家的征稅權。

(二)新企業所得稅法在“稅率”方面的差異

現行內資企業和外資企業所得稅稅率均為33%。同時,對一些特殊領域的外資企業實行24%、15%的優惠稅率,對內資微利企業分別實行27%、18%的二檔照顧稅率等。稅率檔次多,使不同類型企業名義稅率和實際稅負差距較大,不利于企業的公平競爭,也容易帶來稅收漏洞,增加稅收征管上的難度。因此,結合我國財政承受能力、企業負擔水平,考慮世界上其他國家和地區特別是周邊地區的實際稅率水平等因素,新的企業所得稅法將企業所得稅稅率確定為25%。這一稅率在國際上屬于適中偏低的水平,從而有利于繼續保持我國稅制的競爭力,進一步促進和吸引外商投資。

(三)新企業所得稅法對“稅前扣除”方面的調整

目前,內資、外資企業所得稅在成本、費用等稅前扣除方而規定不盡一致,如內資企業所得稅實行計稅上資限額扣除制度,而外資企業所得稅對工資支出實行全額據實扣除等。新企業所得稅法對企業實際發生的各項支出扣除將做出統一規范。主要內容包括:取消內資企業實行的計稅工資制度,對企業真實合理的工資支出實行據實扣除;適當提高內資企業公益捐贈扣除比例;企業研發費用實行加計扣除;合理確定內外資企業廣告費扣除比例。

(四)稅收優惠

新企業所得稅法對現行內、外資稅法中的稅收優惠政策進行了整合。按照國家產業政策要求,實行“產業優惠為主,區域優惠為輔”,其主旨是促進技術創新和進步,鼓勵農業、基礎設施、環境保護、節能及安全生產等方面的投資,同時兼顧微利小型企業、國家需要重點扶持的高新技術企業、福利企業、少數民族地區企業等。對從事農林牧漁業、基礎設施投資、環保節能所得免征、減征企業所得稅;對符合條件的小型微利企業按20%的稅率計征,國家重點扶持的企業實行15%的稅率;民族自治地方的企業應納所得稅中屬于地方分享的部分減征或免征等。

(五)收入總額范圍有變化

舊企業所得稅法對收入總額的規定是納稅人在一個納稅年度內取得的各項收入,包括生產、轉讓收入、利息收入、特許權使用費收入、股息收入和其他收入,采用的是列舉法。而新企業所得稅法規定,企業以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入作為收人總額,企業取得收入的貨幣形式,包括現金、存款、應收款項、應收票據、準備持有到期的債券投資以及債務的豁免等;企業取得收入的非貨幣形式,包括固定資產、生物資產、股權投資、無形資產、存貨、不準備持有到期的債券投資、勞務以及有關權益等。企業以非貨幣形式取得的收入,以公允價值確定收入額。新企業所得稅法的收入總額口徑比原來要大,雖然實際計算結果沒有太大的差異,但新規定有利于稅務部門掌握企業的收人來源,從而避免企業漏計收入。

二、新稅法實施對不同企業的影響

(一)對內資企業的稅負影響

1.大中型內資企業

對于大中型內資企業而言,新稅法最直觀的影響是,一方面降低了內資企業的所得稅率(由33%減為25%),同時減小了內資企業所得稅稅基,兩個變量的減少會降低企業的應納所得稅額。有關專家測算,若不考慮稅收優惠因素影響,內資企業所得稅稅率下降將使企業稅后凈利提高11%。

2.小型微利企業

稅法規定,符合條件的小型微利企業按20%稅率征收。這里的條件是指從事國家非限制和禁止行業,并符合下列條件:①工業企業,年度應納稅所得額不超過30萬元,從業人數不超過100人,資產總額不超過30萬元;②其他企業,年度應納稅所得額不超過30萬元,從業人數不超過80人,資產總額不超過1000萬元。對認定小型微利企業的應納稅所得額標準大大提高,多數企業稅負會有下降。

(二)對外資企業的稅負影響

1.非生產性外資企業

按原企業所得稅法,非生產性外資企業,如服務業、餐飲業等與內資企業同按33%稅率執行的。內外資企業統一為25%后,稅率減少了8%,稅收負擔也會大幅度降低。

2.生產性外資企業

對于生產性外資企業,我國長期以來都給予扶植,享受各種優惠后,一般平均稅率僅為12%左右;新稅法將內外資企業統一稅率后,生產性外資企業增加了13%的稅率,稅負會大大增加。

(三)對不同行業的稅負影響

有關部門報告顯示,兩稅合并將對不同行業產生不同的影響。電力、有色金屬、造紙、紡織服裝、交通運輸等行業在2006年以前實際稅負并不高,2006年以后由于稅收優惠期滿,實際稅負大大增加。所以,兩稅合并仍然可以受益。汽車、家電、機械設備、電子元器件等行業實際所得稅稅負低于25%,因此行業整體并不能享受到兩稅合并的好處。食品飲料、銀行、通信運營、煤炭、鋼鐵、石油化工等行業的實際稅負均高于25%。截至2007年,銀行業、飲料業和通信運營業稅負分別為35.59%、31.06%和31.51%,分列國內行業稅負前三名。因此,稅制改革后這些行業有可能成為主要獲益者。

(四)對不同區域企業的影響

改革開放以來,由于東部和南部沿海地區得天獨厚的區位優勢,加上原稅法的區域優惠政策導向,使東南沿海地區吸引了絕大部分外資,率先得到了快速發展。與東南沿海地區快速發展相比,內陸地區特別是西部地區投資環境相對較差,在吸引外資方面的競爭力明顯不足,經濟發展嚴重滯后。東中西部經濟發展水平的差距日益擴大,不僅會帶來一系列社會問題、經濟問題,也不利于東南沿海地區和整個國民經濟的可持續發展。因此,適當削減東部區域優惠、增加西部地區的優惠是新形勢要求。

總之,新稅法頒布后,有利于我國稅制改革的進一步發展。對內資企業而言,消除了稅收歧視,使之與外資企業享有相同的稅收政策,減輕了稅收負擔,有利于其公平地參與市場競爭。對外資企業而言,新法規定的25%的稅率,在國際上仍是適中偏低的水平,有助于國家吸引外資并有效利用外資。同時,以產業優惠為主、區域優惠為輔的稅收優惠體系,有利于國家清理假外資,推動經濟的持續發展。所以,長遠來看,新稅法的實施不會對我國吸引外資產生重大影響。

參考文獻

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關鍵詞：滬港服務貿易比較

隨著服務業的迅速發展，服務貿易在國際貿易中的地位逐漸提高。國際經驗表明，發展服務貿易對優化產業結構尤其是貿易結構并促進經濟發展、提高勞動生產率和就業水平、增加城市綜合競爭力等方面都具有積極的意義。服務貿易的發展實質就是一國或者一個城市服務業國際化過程，也是應對經濟全球化的必然選擇?，F代服務貿易的發展以一國或城市服務業的發展水平為基礎，其核心是信息、金融、電信等高附加值行業領域。服務貿易的發展情況逐漸成為衡量一國或地區經濟發展水平的標志。因此，國際發達地區以及城市越來越重視服務貿易的發展，以此提升其綜合競爭力。也就是在這個時候，上海和香港的服務貿易發展也逐漸開始引人注目。

改革開放以來，上海的服務貿易從無到有，由小到大，行業領域不斷拓展，經濟總量有所提高。面臨國際服務業向發展中國家轉移的歷史機遇與挑戰，上海要以加快轉變經濟增長方式、實現產業結構轉型和優化為指導方針，在加快貨物貿易發展的同時，提升服務貿易的質量和效益水平，不斷提升上海的競爭力和輻射力。香港作為國際區域經濟中心城市，不僅貨物貿易發達，而且服務貿易發展迅速，總量較大。CEPA的實施也將為上海發展服務貿易帶來巨大的機遇，但同時也面臨諸多挑戰。在發展現代服務業的趨勢下，很多人提出要借鑒香港的發展經驗。其實比較分析滬港兩地的發展模式之后，上海與香港在服務貿易的延展上各有千秋，產業布局上也是既有梯度，又能互補。本文通過比較滬港兩地服務貿易發展的情況，以香港有益的經驗為借鑒，提出上海與香港服務貿易通過合作實現共贏發展的戰略構思。

區位經濟特征及城市定位比較

（一）港——對外依附，非獨立的經濟結構

香港土地總面積1098平方公里，總人口接近700萬。香港位于太平洋地區海、空交通要沖，北依內地珠江三角洲，是個典型的港口城市。香港是亞太航運樞紐，地理位置得天獨厚。香港交通發達，京九鐵路、廣九鐵路直達九龍車站，將香港和內地直接連通；區內地鐵、輕鐵貫穿南北，將香港島與九龍半島連成一片。公路、鐵路、水路和航空港構成香港四通八達的運輸網絡，是我國通向世界的重要樞紐。但由于自然資源缺乏，香港一直以來都以服務業作為經濟的支柱。而良好的區位優勢則使香港成為世界經濟、貿易、金融的集聚地。

從近幾年香港服務貿易的發展來看，主要是離岸貿易發展增值商貿服務模式。在香港服務輸出各主要服務組別當中，“商貿服務及其它與貿易相關的服務”組別最為重要。2003年，該組別中的89.5%是與離岸貿易(即“商貿服務”及“與離岸交易有關的商品服務”)有關。香港這種以離岸買賣貨品的形式對外輸出服務的方式，將各類商貿支持服務進行整合，促使提供高增值服務的貿易商發展?；谙愀鄣乩砦恢脙炘?，基礎設施完善，強大的服務業與低稅率自由貿易政策，加上法律制度健全，熟悉內地和海外市場的香港貿易商可以在服務貿易中提供包括授權、、認證、設計、技術支持、融資等一系列商貿活動。這種轉變單純的以貨物運輸傳統的港口服務貿易模式，為基于離岸貿易提供更具增值性商貿服務的服務貿易模式，使香港成為更具國際競爭力的國際采購中心。

（二）滬——對外輻射，相對獨立的經濟結構

上海是我國最大的經濟中心城市，是我國最大的經貿中心，也是國際著名的港口城市。上海在中國的經濟發展中具有極其重要的地位。近代上海開埠后，憑借其地理、經濟等方面的綜合優勢，取代廣州成為我國對外貿易第一大港和我國舉足輕重的經濟中心城市。上海是我國的工業重鎮，門類最齊全，工業總產值最高；而且一些跨國公司和國內企業的研發中心也設在上海，目前，上海正處在建設“四個中心”和社會主義現代化國際大都市關鍵的戰略機遇期，產業結構調整的步伐越來越快，對加快服務業和服務貿易發展的呼聲也越來越高。但從目前的情況來看，上海服務貿易的發展只處于起步階段。

但是，上海發展現代服務業的區位優勢仍是明顯的，具體體現在：地理位置優越，上海是當前我國最大的國際經濟中心城市，位于長江入?？?、我國海岸線中部，是長江三角洲經濟區的“龍頭”，地理位置得天獨厚；支撐腹地廣闊，上海擁有長江三角洲經濟區的廣闊支撐腹地，從更宏觀的層面看，我國廣大中西部地區也可視作其腹地，這為上海發展現代服務業提供了一個巨大的舞臺；國際區位優勢突出，從20世紀下半葉以來，亞太地區正在形成一條由東北向西南傾斜的經濟長廊，上海正好位于其中心部位，而且在該經濟長廊的諸大城市之中，上海擁有完善的工業體系和發達的科技教育，市場容量最大，商業機會最多。

產業結構形成軌跡比較

（一）港——順勢而為

從經濟發展的軌跡來看，香港產業結構的演進帶有很大的隨機性。不但產業發展的總體戰略不明確，各個時期各類產業各個行業調整的主線也不清晰，處于自發的變動狀態中。一個突出的例子是，20世紀80年代世界掀起了發展高科技的浪潮，但香港卻顯得“漫不經心”或“力不從心”。香港政府仍然奉行“積極不干預”政策，無論對于主導產業或發展產業，還是衰退產業，都一律實行平等的財稅政策，對那些急需扶植的高技術行業，也仍然以“量入為出”的原則行事，乃至于1997年之前，香港政府甚至從沒有動用財政撥款去支持科技開發。

（二）滬——政府作用

早在20世紀90年代初，上海制定了“三二一”的發展戰略，即最優先發展第三產業，把第三產業在經濟份額中的比重像很多國際大都市一樣提到70％以上。但在10多年的實踐之后，上海發覺自己還要考慮很多因素。于是，上海決定將產業重心向第二產業回歸。過去“三二一”產業發展的排序已轉變為目前的“二三產業共同推進”發展戰略。

2004年，上海市經濟委員會公布《2004年上海產業發展報告》，將上海市委、市政府關于工業和商業發展的戰略觀點、戰略重點、戰略決策和戰略部署公布于眾，目的為引導投資和企業決策。其中“優先發展先進制造業，推動裝備制造業升級。以電氣行業和船舶行業重組為突破口，形成一批投資主體多元化、具有核心競爭力的新型裝備集團”的發展思路赫然列在其中。上海的十一五規劃中，社會投資總量為1.5萬億至2萬億，而投資的三個重點之一就是制造業基地?！跋冗M制造業”被定位為上海新經濟增長點。

進入2005年以來，上海服務業的發展又呈現出一系列變化：上半年服務業增長率上升到9.6%；服務業利用外資的數量超過制造業利用外資，說明經濟驅動發生變化，服務業迎來發展機遇；上海經濟亮點之一的高新技術產業中，很大一塊可歸入生產者服務業；從服務業產業結構來看，出現了多個新亮點，如信息服務業、專業服務業、會展旅游業、現代物流業等，服務業也開始形成特色產業、支柱產業；服務業空間結構發生變化，出現了產業聚集區、聚集帶，一些市郊的經濟開發區也開始向服務業轉變；服務貿易勢頭不錯，上海的服務貿易占全國服務貿易的18.2%。這些變化清晰地表明上海經濟在今后一個時期的產業架構、新增長點和發展趨勢，大力并且優先發展現代服務業是上海經濟發展方式轉型的戰略選擇。

從一系列上海政府官方文件可以看出，上海在不斷調整發展方向，從一開始的“三二一”產業發展的排序一度轉變為“二三產業共同推進”發展戰略，再轉變為目前的“大力并且優先發展現代服務業”。長期以來政府實施政策導向，而非企業自主、自發的要求推進二、三產業的發展，所以上海在發展了一圈之后，又重新提出了對現代服務業的重視來拉動上海經濟的發展，同時還要發展先進制造業。因此，上海在對第三產業的發展問題上，還有一個認識、摸索和調整的過程。

共

服務貿易發展制約因素比較

（一）港——基礎薄弱

香港服務業相對膨脹，其它產業相對萎縮，使香港經濟結構出現了某些失衡狀態。1997年金融危機后，香港存在的深層次矛盾和問題暴露出來，導致了泡沫經濟的破滅和經濟的衰退，使香港的國際競爭力急劇下滑，由1998年的綜合競爭力排名全球第3位下降為2004年的14位。亞洲金融危機后香港經濟陷入衰退和通貨緊縮的原因可歸結為：20世紀80年代，伴隨著中國的改革開放，香港附加值低的制造業開始轉移到中國內地南部以降低成本和開拓國內市場，在香港重點發展服務業，結果使當時在香港的制造業工人，由90萬人減少到25萬人，而香港企業在內地雇用人員則多達500萬。

制造業的北移，雖然使企業獲得更多利潤，卻造成兩種負面結果：一是使香港經濟在90年代出現了產業空洞化，不僅損害了過度依賴金融服務業和地產業的經濟增長潛力，也因香港產業基礎薄弱，服務業發展缺乏根基而危害了服務業本身。二是內地制造業豐厚的經營利潤使企業從事科技創新的動力不足。同時香港又奉行對經濟的“不干涉”政策以及不重視對科技研發的投入，使香港制造業升級和經濟調整緩慢，整個經濟更加依賴服務業，尤其是地產業和金融業。服務業的迅速發展應以第一、二產業為基礎和前提，一旦服務業失去了服務對象，就會變成無本之末，表現出不穩定性和脆弱性，而以提供境外服務為主的服務業更易受到外部的沖擊和影響。

（二）滬——體制、人才制約

上海部分服務貿易產品價格市場化程度不高，雖有一定浮動但基本在國家行政管理控制之下。部分行業的準入限制較多，通信、鐵路和航空運輸等，難以通過市場機制實現優勝劣汰，提升自身競爭力。另外，相對制造業而言，上海服務貿易的開放時間較晚，參與國際競爭的經驗不足。但隨著我國相繼履行加入世貿組織的各項承諾的實施，銀行、保險、證券、電信服務、分銷等服務貿易部門逐漸開放，將有助于我國的服務貿易企業學習借鑒國外先進經驗，打破部分行業壟斷局面，提高服務貿易發展潛能，增強國際競爭力。

法律法規不盡完善也制約上海服務貿易的規范化發展。中國大陸沒有制定涉及服務貿易的一般性法律，部分領域的法律法規仍是空白，目前主要依靠政府職能部門的規章和文件來對服務貿易的發展進行規范。這些規章和文件立法層次低，而且缺乏協調，影響服務貿易立法的統一性和透明度，制約了服務貿易的規范化發展。近年來，隨著《海商法》、《商業銀行法》、《保險法》、《民用航空法》等法律法規的頒布，我國在涉及服務貿易領域的立法有所改觀，但總體來看仍有待完善，需做進一步的努力。

專業人才缺乏是上海服務貿易發展面臨的主要瓶頸。近年來，滬上服務業就業人數增長較快，但會計師、精算師、律師等高層次的專業人才仍然比較缺乏，這也直接導致上海在金融、保險、咨詢、計算機信息服務、廣告宣傳和電影音像等技術密集和知識密集型的服務貿易行業發展相對滯后，而這些行業是當今國際服務貿易發展的主要領域。上海要加快發展服務貿易，提高服務貿易出口附加值，首先要加快高層次專業人才培養。

服務貿易發展的驅動機制比較

對于一個城市服務貿易的發展，戰略定位和比較優勢都具有相當的外部性，而產業驅動機制則具有內生性，這其實也是滬港兩個城市服務貿易發展的核心動力。研究表明，如果要尋求上海和香港服務貿易發展最根本的不同點，研究驅動機制的不同點是最主要的。

（一）港——知識驅動

知識型服務業是香港競爭力的核心。知識型服務業是指主要依賴于專門知識和技能的公司和組織，為社會提供以知識為基礎的中間產品和服務的產業。主要由生產型知識服務業和消費型知識服務業所構成。其中生產型知識服務業主要包括會計服務、金融服務、保險服務、法律服務、咨詢服務、研發服務、通信服務、建筑設計服務、技術工程服務、物流服務等；消費型知識服務業主要包括房地產服務、教育培訓服務、出版和媒體服務、文化娛樂服務、醫療保健服務、環境服務等。

香港近期以來走的就是知識經濟驅動型的服務貿易體系。世界范圍內知識經濟的興起對香港的經濟發展產生了積極的推動作用。近幾年，香港的主要功能已開始轉到“知識引進”和“知識傳播”上來，而知識型服務業正是實現這些功能的載體。香港早就明確提出了以大力發展知識型服務業為主要內容的建立“知識型城市”城市發展戰略。截止2002年，香港服務業已占GDP的86%，并同時提出了要把發展知識型服務業作為經濟發展的主要引擎的構想?？梢哉f，知識型服務業的發展水平，已是當前衡量香港經濟活力和競爭力高低的主要指標。

（二）滬——生產驅動

上海具備生產業驅動型的服務貿易體系。上海城市定位和發展目標中，本身就蘊含著對發展生產業的要求。上海確立的建設國際四個中心的城市發展目標，其中金融、貿易、航運三個中心均屬于生產業的領域，主體是為生產發展服務的。與香港相比，上海發展生產業有著得天獨厚的有利條件和發展機遇。以生產業為主的驅動模式，是由上海特有的產業基礎所決定的，國際產業的全球轉移又為上海服務貿易的發展提供了重大機遇。這些優勢和機遇在前文所述整合效應的作用下，共同形成了上海區別于香港服務貿易戰略發展模式。

滬港服務貿易合作的動力和意義

通過對滬港各自服務貿易發展模式的比較分析，可以發現兩地在服務貿易發展上各具特點、優劣并存?？傮w而言，香港服務貿易更發達、服務水平更高、市場制度更健全、更符合國際標準，在金融、銀行、保險、法律、會展、影視、廣告、物流等方面都具有很高水平；但是香港目前卻面臨著服務市場窄小、發展空間有限、且營運成本高的問題。

從理論上來看，服務貿易的發展必須依附于經濟的快速發展和較大的經濟規模。上海經濟已連續11年保持兩位數的增長速度，具有區域性金融、貿易、制造中心的功能，隨著大規模經濟建設項目的實施，重要基礎設施投資力度進一步加大，而這些大規模經濟建設的乘數效應將帶動現代服務業中許多行業的快速發展，這為香港服務業提供了巨大的發展空間，通過提供一系列的配套服務可帶動香港經濟發展。上海服務業目前還處于發展初期，雖然服務業增加值占GDP的比重在2002年已達到50.95％，但其服務層次、服務范圍以及服務品種都處于較低水平，所以，上海可借助香港在現代金融、商業、物流以及服務中心的優勢，加快整體軟件建設，以促進發展。

由此可見，滬港合作的動力和意義很大。由于兩地經濟特征具有互補性，可通過合作達到取長補短、優勢互補的作用；兩地在某些優勢領域的合作（如金融、貿易），有助于兩地優勢領域總體水平的提高，形成整體競爭優勢；鞏固和提高其作為長江三角洲和珠江三角洲龍頭城市的核心地位，成為兩大三角洲和全國經濟發展的引擎。隨著經濟一體化進程的加快，開放程度的加深，上海與香港要想在日趨激烈的競爭中贏得優勢，必須摒棄傳統的“零和”競爭模式，吸收新的“雙贏”模式，通過加強合作，取彼之長，補己之短，充分發揮各自優勢。

通常，在開放經濟的環境下，任何一個地區的服務貿易都不可能在價值鏈的每個環節上都有優勢，也不可能都處于劣勢。服務貿易要實現利潤的最大化必須權衡考慮價值鏈中的每一個環節，保留和控制自己處于優勢的環節，對處于劣勢的環節則可以通過聯合、合作等形式發散出去，這樣有利于利潤最大化和經營目標的實現。按照上述觀點來看，滬港兩地可以充分發揮各自在服務價值鏈不同環節中具有的優勢，并通過合作取長補短，實現“雙贏”。

參考文獻：

1.范純增，于光.服務貿易國際競爭力發展研究——兼論上海服務貿易國際競爭力發展戰略.國際貿易問題研究，2005（2）

2.殷鳳，陳憲.上海發展國際服務貿易的若干對策.上海改革，2004（11）

3.王艷杰.香港服務業及服務貿易發展評析.黑龍江對外經貿，2006（7）

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關鍵詞：廣告 不正當競爭 商標侵權

70年代末期以來，隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的發展，市場競爭日趨激烈，我國的廣告業得到了迅速恢復和發展。廣告的功能和作用日愈明顯，一種新產品或服務要占領市場，沒有強勁的廣告宣傳是難以成功的。比較廣告作為廣告戰略活動中的一種特殊而新型的現象，因其有勸服作用和強刺激效應，越來越受到經營者的青睞。但不可否認，比較廣告在現有的廣告法律制度中或顯蒼白，本文試就比較廣告的有關法律問題略做粗淺探討，以冀比較廣告立法順應形式發展潮流，走法制之路。

一、比較廣告的基本含義

廣告一詞源于拉丁語“注意”、“誘導”，具有“廣而告之”的意思。廣告實則是一種對廣告受眾具有強刺激作用和說服力的宣傳形式，其目的在于促進各種社會團體或者個人廣泛的進行觀念與信息的交流。從宏觀上講，廣告可分為非營利性的公益廣告和以營利為目的的商業廣告。商業廣告是以營利為目的廣告主，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務而的廣告。其最突出也是最實質的特點就是說服消費者購買其產品或接受其服務。

比較廣告作為商業廣告的一種，伴隨時著我國市場經濟的蓬勃發展與深入，也已實實在在的出現在我國的廣告市場上。如農夫山泉純凈水事件和海爾洗衣機節水事件。但現行的《中華人民共和國廣告法》沒有直接使用比較廣告這個概念。國家工商局在1993年的《廣告審查標準》（試行）中專門就比較廣告的比較原則、比較內容和比較方式作了具體規定，但也未對比較廣告的含義作出明確的說明。對此，歐共體《比較廣告議案》的解釋是：任何廣告二四年九月十五日無論以何種方式，或直截了當，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競爭對手，或提及了其產品和所提供的服務項目，即構成了比較廣告。（1）上述概括基本上反映了比較廣告的固有內涵，但略顯簡單。要對比較廣告做出準確定義，應明確：1、比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業的商品經營者或服務提供者，即比較主體具有對應性；2、比較的對象必須是屬于同一競爭領域內的相同或者服務，即比較之處具有可比性；3、比較的內容應以具體事實為基礎，且應對此作出相應的證明，即比較內容具有客觀性；4、比較的目的必須是說明自己商品或服務的優勢，從而達到占領市場的目的，即競爭具有明顯的排斥性。上述四方面是構成比較廣告的必備條件。

由此可見，比較廣告可定義為：廣告主在的廣告中將在同一領域內自己與他人經營的商品或提供的服務進行比較以說明自己商品或服務的優勢而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現形式看，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告，是指商品的經營者或服務提供者在其廣告中“指名道姓”地與競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。間接比較廣告，是指商品的經營者或服務的提供者在其廣告中與不特定的同一行業的競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。與一般商業廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關于其商品或服務一般信息，而且能夠告訴廣告受眾關于與廣告主具有競爭關系的經營者的比較信息。這種比較信息若真實客觀，而且可被證實，尚無可厚非，否則很可能給其他競爭對手造成損害或構成不正當競爭。

世界上一些國家都明文禁止比較廣告，而有些國家和地區則允許比較廣告存在，只是法律給予了某些限制。美國聯邦貿易委員會認為，比較廣告既能夠鼓勵競爭又能給消費者提供更多的信息，因此予以支持。

在我國社會主義市場經濟的運作過程中，比較廣告也會越來越多。因此，從市場經營者、消費者以及其他相關主體的角度考慮，我們應盡快對由比較廣告產生的若干法律問題進行研討。

二、比較廣告的合法性判定

比較廣告最突出的特征是廣告中將自己的產品或服務與同類競爭者的產品或服務進行對比或者比較，以突出其產品或者服務異于或優于競爭對手的產品或服務的特征、品質或質量等，但一般廣告難以達成這樣的效果。從這個意義上說，比較廣告往往能夠產生一般廣告不可能具有的強刺激效應，來自縱橫向的比較，直接傳遞的信息是鶴立雞群，此優于彼。正因為這樣，比較廣告除了必須遵守一般廣告的標準外，還必須符合自身應有的特殊標準。

各國關于比較廣告的合法性問題亦有肯定說、否定說和折衷說三種不同的看法。（2）我國的《廣告法》雖沒有直接使用“比較廣告”這個概念，但是有關于禁止進行某些比較的規定。此外，國家工商行政管理局、衛生部的《藥品廣告管理辦法》也有此類禁止性規定。關于比較廣告的合法標準，我國其他的法律、法規涉及的不多，但有些國家和地區關于這個問題的立法規定，有許多是值得我們借鑒的。

我國香港特別行政區1990年1月修訂的《電視行為法》第7條規定，比較廣告不得含有貶低性宣傳，且應當避免使用“最好”、“最成功”、“最安全”或者使用任何包含與其他產品進行比較的類似的未經證實的最高級形容詞。

綜上所述，可將比較廣告的合法標準歸納為：

1、真實客觀原則：該原則也是區分正當的比較廣告與虛假廣告的準則，具體包括：

（1）對比的內容應當以具體事實為基礎。如：將現在還沒有統一定論的結論方式向社會公眾廣而告之的行為，便不符合此種情況。

（2）該事實必須有充足的證據支持，并且該證據在廣告時仍然是有效的。如：稱含毒量嚴重超標的“拌種靈”為“國內領先，國際創新”及獲獎的廣告，沒有任何證明依據。

（3）證據作出的主體應當是行業權威機構或鑒定組織。如：用某大學課題組作出的未經國家權威部門認可的對天然水的鑒定作為廣告的宣傳依據的行為即屬此類情形。

（4）證據做出的必須符合法律的規定，該證據應當是權威機構或組織運用現有科學技術和專業方法作出的正確結論。

（5）如果引用實驗報告，必須全面反映和準確表述報告中的實驗數據和結論，不得片面地、局部地、斷章取義地引用，不得僅引用有利部分而忽視對缺陷的警示，不得不注明出處和不附說明的引用等等。如農夫山泉的一則廣告中，稱“經實驗證明純凈水對健康無益，農夫山泉從此不再生產純凈水，只生產天然水”，而其引用的鑒定，僅認為天然水含維持生命的某些重要元素，但并未提到純凈水缺少這些元素即有害健康。

2、正當比較原則：該原則實際上是區分正當的比較廣告與不正當競爭的比較廣告的界限。此項原則要求比較廣告的作出者：

（1）廣告對比的方法必須公平、合理而且真實。我國《廣告標準》第36條規定：“比較廣告不得以聯想方式誤導消費者，不得造成不使用該產品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺（安全或勞保用品除外）”。

（2）必須是基于同等條件的比較。如果只對個性進行比較或者在不同條件下進行比較，均為不當的比較。

（3）比較廣告中的用語應當是真實的、準確的、規范的、恰如其分的、易于理解的。違反此原則的廣告用語，如：“奇強洗衣粉，潔力最強”、“原來最好的就在身邊（玉蘭油）”等，這些廣告均使用了國家級、最高級用語而被強制改版或禁播。

（4）不得濫用消費者的信任或者利用消費者經驗的欠缺和知識的缺乏，進行虛假的或者引人誤解的比較。如：有家在被抽查中幾項經濟指標合格，而企業在刊登企業廣告時，卻說成“產品受到國家技監局的推薦”。

（5）比較廣告不得對競爭對手的企業產品、服務或者商標進行詆毀、貶損或者攻擊。

除以上兩大原則之外，比較廣告仍應遵循公序良俗和誠實信用原則，遵守商業道德，不符合這些標準的比較廣告，就會受到限制或者被禁止。

三、比較廣告與商標侵權及一般侵權

眾所周知，商標的主要功能是將不同商品生產者生產的商品或者將不同服務者提供的服務區別開來。一件商標的區別功能越強，其知名度也就越高，該商標所具有的價值也就越高；反之，商標所具有的價值便要低一些?！渡虡朔ā繁Ｗo商標專有使用權，有利于增強商標的區別功能，或者使其所具有的區別功能不被淡化。從商標的角度看，導致商標區別功能淡化的主要原因有：一、因商標所有人使用、管理或者保護不當而導致商標區別功能淡化。例如，商標所有人將其商標作價投資入股而導致其商標長期閑置不被使用，或者將其商標使用在質欠價低的商品或者服務上等，都可能導致商標區別功能的淡化。二、因他人“搭便車”而導致商標區別功能的淡化。他人“搭便車”的行為，實際上是一種“寄生行為”。其表現形式是：行為人或者以廣告的形式將自己經營的產品或者提供的服務與他人具有良好信譽商標的產品聯系在一起，使廣告受眾或者消費者產生混淆或者誤認，以為該行為人或其經營的產品或其提供的服務與商標所有人具有某種必然的聯系；或者故意鉆法律的空子，在與注冊商標異類的商品或者服務上注冊與他人注冊商標相同或者相近似的商標，在借他人具有高知名度商標的光環的同時使他人商標之區別功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵權行為而導致商標區別功能淡化。

在廣告中使用商標是否為商標法上對商標的使用，直接關系到比較廣告是否構成以商標侵權的問題。若答案是肯定的，那么擅自在比較廣告中使用他人的注冊商標的廣告主就可能構成商標侵權。關于這個問題，《中華人民共和國商標法實施細則》第3條已肯定“將商標用于廣告宣傳”是一種商標使用行為。因此，廣告主以營利為目的將其商品或者服務與標附有他人注冊商標的商品或者服務進行比較，并顯現出該注冊商標，就可能構成對他人注冊商標專用權的損害。但是，如果他人的注冊商標是一個常用詞，而且廣告主的使用也是一般意義上的，就不構成商標侵權。某廣告主了一則自行車廣告，即“某某自行車是你永久的朋友”。這一則自行車廣告提及“永久”這個普通形容詞，不是商標，因此不構成對“永久”牌商標的侵權。如果硬要說該廣告主是為了將其自行車當成“永久”牌自行車的朋友，讓人們將“某某自行車”與“永久”牌自行車聯系在一起，或者暗示人們廣告主的自行車與“永久”牌自行車具有相同的質量，要求廣告主承擔侵權責任，也就有失公允了。（3）

香港《商標條例》第27條第1款第2項規定，商標侵權行為包括在廣告中在注冊登記的商品上使用該注冊商標，以表明廣告主與注冊商標所有人或合法使用人具有某種關系，或者表明其所交易的貨物與該人的聯系。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標所有人或者其有關商品或者服務產生聯系，其行為就構成侵權。

關于比較廣告使用他人的注冊商標是否構成商標侵權的問題，從國際的情況來看，既無完全相同的規定也無完全一致的結論，而是因國家的不同而不同，因具體問題的不同而不同。我國，《商標法》及有關法規還沒有關于這個問題的規定，而且在理論上尚無定論，因此，對這個問題進行探討很有必要。

而對于一般侵權問題，比較廣告一旦偏離了廣告法律規范的調整要求則構成侵權。實踐中主要表現在：（1）以自己商品或者服務的長處與競爭對手商品或者服務的有關短處相比，即對比內容沒有針對性。（2）不說明比較內容只表現結果，如“作為新生代的XX空調，已遠遠超過了松下空調”的廣告詞，未對XX空調的性能、特點等內容加以說明；（3）違背事實、片面夸大，無根據的引用最高級形容詞。如“世界首創，堪稱最高質量”等。（4）對比性詆毀，常見的是廣告主通過拿自己產品或者服務與競爭對手的商品或服務的某些特點進行不真實、不全面持比較，來詆毀他人的資信狀況、生產技術水平、經營管理的水平和信譽、個人名譽等。

同時，當比較廣告既可能提及他人的注冊商標，又可能涉及關于有關商品或者服務的藐視性陳述時，廣告主的行為不僅可能構成侵權，而且可能構成惡意中傷或者商業誹謗之侵權行為，構成侵權的比較廣告當然要承擔相應的責任。

四、比較廣告與虛假廣告、不正當競爭

所謂虛假廣告，就是廣告主對其經營的商品或提供的服務作虛假宣傳的廣告。虛假廣告違反了廣告主對于廣告的真實性的最基本的要求，實踐中與比較廣告極易混淆，但其實兩者是兩個不同的概念。比較廣告只要符合真實性和限制性并遵循正當競爭的原則，就是合法廣告，只有對競爭對手構成了侵權，才是違法廣告。而虛假廣告針對的是同行業的競爭對手，比較主體具有對應性，比較具有可比性，或采取直接比較鐵形式呈采取間接比較的形式；而虛假廣告針對的對象既可以是確定的，也可以是不確定的，其目的在于片面夸大自己，誤導和欺騙消費者，其針對的對象要根據其事實的手段和形式來確定。

判定一則廣告究竟是比較廣告還是虛假廣告，要綜合各方面因素加以認定，試看一則案例：1998年3月以來，被告某商貿有限公司在其籌辦擬定6月開張營業的百腦匯資訊廣場的招商廣告、宣傳廣告中，在穿行于中關村地區的三趟公交汽車320路、332路、302路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體稱：“現在買電腦，馬上后悔”，“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價！”這一廣告宣傳引起中關村地區眾多電腦商家的強烈反應，十五家電腦經銷商聯手指控被告實施不正當競爭行為。該案原告的律師在其詞中指出：“百腦匯”的廣告宣傳是誤導消費者的虛假廣告……其苦心策劃廣告詞的初衷是讓消費者者橫向比較，吸引消費者去“百腦匯”買電腦而不是對電腦行情進行縱向比較。（4）受理該案的法院認為：被告使用與客觀事實相悖的虛假廣告用語，無中生有的向消費者誤導，從而使原、被告共同的特定消費群體在購買決策上產生困惑，甚至是對非被告商品與服務的排斥心理，對原告的正當經營造成了侵害，構成了不正當競爭。該案中，被告的廣告詞中沒有明顯的比較用語，但并不排斥被告使用了不明顯的比較手段，從該則廣告的本身特征看，無疑是一則夸大宣傳的虛假廣告。因此，原告律師和受訴法院雖認為被告進行了不當的比較，但均認定為虛假廣告。

虛假廣告是十足的不正當競爭行為，其違反了我國《反不正當競爭法》第9條“經營者不得采用廣告或者其他，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”的規定，要承擔相應的責任。

所謂“不正當競爭”，依我國《反不正當競爭法》的定義，是指經營者違反《反不正當競爭》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂秩序的行為。（5）構成不正當競爭要符合以下幾點：（1）違反法律、法規和國家政策；（2）違反善良風俗，喪失合理、公平、誠信原則，破壞商業慣例；（3）侵犯他人權利，尤其是競爭對手和消費者利益，擾亂社會經濟秩序。其中，虛假廣告行為和詆毀商譽行為均為其表現形式。詆毀商譽，也即同行相煎，編造和散布有損于競爭者商業信譽、產品信譽的不真實消息。

促進競爭是比較廣告存在的基礎，如果廣告主以打擊競爭對手掠奪市場優勢為目的，惡意中傷、誹謗競爭對手，則不僅違反《廣告法》的第12條“廣告不得貶低其他競爭生產經營者的商品或者服務”的規定，也觸犯《反不正當競爭法》第14條關于“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”的規定，構成不正當競爭行為。其實比較廣告并非一概違法，但如果比較廣告的廣告主以自己商品或服務的長處與競爭對手商品或服務的有關短處相比；或不說明比較內容只表現結果；或違背事實，片面夸大，無根據的引用最高級形容詞；或進行對比性詆毀，那么便構成對被比較者的不公正的侵擾，損害了其利益，擾亂了市場秩序，構成不正當競爭。

五、我國比較廣告之立法趨向

對我國比較廣告的立法現狀進行法理，可以看出存在較多的缺陷，例如：沒有對比較廣告的界定作出明確的、全面的規定；沒有規定比較廣告施行的合法性標準，因此致使在司法實踐中難以區分比較廣告與虛假廣告、侵權行為；對比較廣告常用的測試手法，沒有進行規范；《廣告法》并未對比較廣告的責任承擔作出具體規定，因此極易使《廣告法》與《反不正當競爭法》和《民法通則》在適用上產生模糊，并進而增加了審判人員的自由裁量權，從而在審判中隨意操作。

針對以上比較廣告在立法和司法實踐中存在的缺陷，筆者提出幾點建議：

1、對比較廣告的認定標準及合法性判斷標準作出明確規定，并將其納入《廣告法》，同時也要明確比較廣告的合法性判斷標準。

2、《廣告法》中，對比較廣告進行專章規定，尤其是將比較廣告的法律責任規定于《廣告法》中，維護《廣告法》的統一性和權威性。

3、為了對比較廣告法律規制效果進行配套保障，建議對比較廣告的全面監管進行明確的法律規定，加強監督檢查。

另外，從開展正當競爭，維護社會經濟秩序的廣告立法宗旨出發，借鑒世界各國的立法經驗，允許比較廣告合法存在的同時，也應作出一定的限制和禁止，對我國比較廣告立法的模式應采取允許兼限制主義。所以，重新審視比較廣告，將其列入《廣告法》中，并對現有《廣告法》進行修改和完善，是我國廣告立法的當務之急，可以具體規定比較廣告應遵循的原則，構成要件，關于使用最高級形容詞的特殊要求，對一些特殊物品（如藥品，醫療器械、農藥）禁止使用比較廣告等內容，并規定比較廣告法律責任，在比較廣告既違反《廣告法》又違反《反不正當競爭法》、《民法通則》時，依據“特別法優于一般法”的原則，應優先適用《廣告法》，以維護立法的統一性和權威性，限制審判人員的自由裁量權和權威性，限制審判人員的自由裁量權和隨意操作性。

總之，在借鑒國外可行經驗的前提下，制定有關比較廣告的法律法規，規范廣告市場，加強對比較廣告的管理，適度限制，公平競爭，以防止利用比較廣告搞不正當競爭，避免侵權行為，既有利于市場主體的廣告主、經營者、消費者，更有利于社會主義市場經濟的健康迅速。

注釋:

(1)張志松:試論《試論比較廣告的有關法律》載《經濟法學.勞動法學》2000年第8期，第39頁。

(2)譚玲、夏蔚：《論比較廣告的法律規制》載《法學評論》2001年第2期，第130頁。

(3)李嵐：《比較廣告與不正當競爭》載《經濟與法》第2001年第2期，第33頁。

(4)《律師與法制》1998年第10期，第23頁。

(5)潘靜成、劉文華《經濟法》第200頁 人民大學出版社2000年版。

：

1、孔祥俊《反不正當競爭法的適用與完善》法律出版社 1998年版

2、褚霓霓《廣告法實例說》湖南人民出版社 2000年版

3、潘靜成、劉文華《經濟法》中國人民大學出版社 2000年版

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論文關鍵詞　民法　刑法　財產占有制度

一、民法上財產占有的概念

從現代民法的發展來看，占有制度最早起源于羅馬法的規定，其他國家的民法占有制度多借鑒了羅馬的占有制度。民法上的占有注重的是權利，民法對占有的保護的本意是為了保護公民的權利，它本身就是所有權中的一個權能。在日本的民法典中，作為一項民事權利的占有，在民法規定上既是繼承，又可以讓他人行使占有。而有些國家或者地區把民法的占有看作是一種事實，例如我國的物權法、德國、臺灣地區，在羅馬法中的占有也定義的是事實的占有。不過無論占有是不是權利，民法都是以保護權利為目的。我國臺灣的民法立法承認占有是一種權利，支配性和排他性是其本質的體現，享有權利的人被叫做占有權者。

二、刑法上財產占有的概念

對于刑法上的占有概念的用語，不同的國家理解也不相同。日本刑法對于“占有”在學說判例多以“所持”、“管領”的字樣出現，只要對物以支配的意思行使事實上的支配就構成刑法上的占有。從事實支配來說，是根據物的性質、時間、地點和社會習慣等要素表明占有的存在與否。我國刑法稱為“占有”，但是我國大陸刑法理論對刑法占有概念的界定多依據個案中具體情況確定是否占有。不過有學者認為，現實握有不是事實支配的必要條件，他人占有物是依據主體對物的支配力、物的形狀和性質來認定事實上的占有。在德國，有學者提出了占有的三要素，即事實支配財物的現實要素、根據社會生活原則進行事實支配判斷的社會要素、占有的意思的精神要素。有些臺灣學者認為，刑法上占有的事實支配關系包含了客觀和主管支配要素這兩個方面。具有客觀上的事實持有狀態稱為客觀的支配要素，它要求人和物的空間與時間聯系應該接近，物的形狀、性質和存在的時間、場所關系著該聯系的松緊程度。占有人主觀上占有或者支配即是主觀支配要素，這種事實上對物的支配意思是不論占有人是否具有特殊的意義或者連續的支配意識，都是對物的主觀支配。從這個意思上來看，不管占有人是不是聲明了對該物的持有，只要在具體情況中能夠證明其存在就可以了。

三、民法與刑法上財產占有概念的比較

根據占有意思對財產的實際支配與控制是民法和刑法上的占有的相同點，可是民法與刑法上的占有概念還是有區別的，其不同之處主要體現在以下四個方面：

第一，占有的意思的區別。根據一定的意思現實支配和管領物即是民法上的占有，是受到法律的保護，賦予占有人對物的權利人的地位。占有物是占有人的財產之一，構成財產支配秩序和歸屬的一部分是占有狀況本身。為此，很多國家在民法中都對其有專門的規定，即專門規定了占有的概念、效力和保護、甚至是變更及轉移。刑法對占有的意思不用具體完整的規定其內容，只需要是概括的，一般的，也可以是推定的意思。而民法規定的占有重視占有人對物的地位，連續穩定的財產支配秩序的形成讓占有本身有了財產價值。事實上控制支配財產是刑法對占有關系的主要確定方向。從占有人的角度來看，如果是根據所有或者其他權利的占有，那么是受到刑法保護的，但是如果占有他人財產，那么從刑法的角度來說就有了侵占罪的嫌疑。

第二，占有對象物的區別。占有標的物是否合法關系到占有人對物擁有比較穩定、類似于權利的地位，民法對其合法性的要求比較嚴格。流通物表明了占有的客體，非法財產是不能占有的除非是善意的情況，不然不能變成占有的標的。比如大麻這種絕對的違禁物是不能被看做標的物，可是在刑法上卻是占有的標的物。刑法上占有不關注法律評價和標的物的合法性，它只是行為人對財物的一種事實或事態上的控制支配，非法的、違禁的物品的支配管理也能成為占有，而詐騙、搶劫等罪責是根據非法剝奪的客觀表現分別構成的。合法占有是侵占罪取得占有的依據，是一種有權占有。臺灣地區民法第964條上有這樣一條規定：占有，因為占有人喪失其對于物的事實上的管領力而消滅。但其他管領力僅一時不能實行者，不在此限。比如在酒店，在洗浴中心遺忘了手機。如果是物被偷竊、被搶劫就不在此限了。

第三，占有的客觀方面的區別。我們對占有的客觀方面進行分析就可以看出，事實上對財物的控制和支配是兩者的共同之處，不過在本質上兩者之間的差別卻很大。確定占有人地位是民法上占有制度的主要內容，目的是為了將占有人和其他人的權利義務界限清楚，財物歸屬好控制秩序的一部分是由占有本身構成的，明確而穩定了財物的支配和控制。刑法認可人對時間和空間上沒有聯系的物的支配，即使有時間和空間上的聯系也不一定構成占有，比如很多國家的民法對占有人的輔助占有都持排除的態度。刑法上的占有主要確認包括短時間控制支配的財產在現實控制支配的事實狀態，而民法可以將占有轉移和繼承，但是刑法上則沒有這樣的占有。

伴隨著社會的不斷發展變化，民法占有也逐漸法律化和觀念化，其客觀方面既有事實上對物的支配和控制，也有以法律關系間接對物的支配和控制，比如設立用益物權、租賃等場合下，占有人還是間接占有其財產。很多國家的繼承法都承認繼承人在沒有事實上支配管理財產的繼承情況下還是有占有權。單純事實上的支配也是現代刑法承認的一種刑法上的占有，比如以倉單、存單等法律形式控制和支配財物，不過這不同于上文所述的以法律關系的支配，仍然重視財物在占有人手中的現實處分和控制地位，不過是因為社會的發展變化，事實上的控制手段也發生了變化，通過保管人或者銀行等機構代管的財物并沒有影響占有人的支配和處分地位，也屬于事實支配的范圍。

第四，占有制度在功能上的區別。民法占有制度以明確占有人和真實權利人的義務權利界限確定占有人的地位，并法律化了財產的現實支配情況。另外，民法占有制度為了維護社會的公正秩序對該占有實施保護。占有不是一種權利而是一種事實，物權人、非物權人都可以是占有的主體，主體事實上掌握財產的客觀事實是占有的重要條件，占有具有一定的法律效果，占有對占有人和非占有人特別是所有權人的種種關系問題實施調解和解決。刑法上的占有單純是對物的一種事實支配狀態，而其本身不能成為財產歸屬和支配秩序的一方面，這樣規定既是為了保護這種占有狀態，又是為了確認占有人或者侵占該占有人的行為性質。

不管所有權為誰都對占有實施同等刑法保護，其主要目的是為了維持法律秩序，即對保護所有權有益的法律秩序。由于現代社會的財產關系日益變得復雜化，越來越多的占有與所有權分離的情況出現了，要想保護財產權，一開始就要保護對財產的占有，不然就會使得財產關系變得更加混亂。不過，現代法律體系上的刑法占有本質上擁有財產價值，最終保護所有權的從屬目的是刑法對其實施保護的原因。總而言之，刑法占有是一種持有替代，它更注重對物的實力支配，比民法占有更加現實，也否定了間接支配獲得的占有。

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王國維與同為一代學術宗師，又有交游、論學之誼，共同對二十世紀的中國學術產生了深遠的影響。從文學史學科的角度看，王國維、都撰有文學史著述，對中國文學史表達了各自的識見，為二十世紀中國文學史學科的構建做出了卓越的貢獻。但是從比較的角度看，因文化立場、學術背景及治學路徑的不同，王國維與在文學史觀念與文學史研究方法上存有較大的差異，而且這些差異帶有明顯的時代烙印，展現了中國文學史學科現代化進程的某些特點。因此，對王國維、的文學史觀與文學史研究方法作一比較，對于深入認識中國文學史從傳統向現代轉型的必然境遇，厘清中國文學史學科的發展蹤緒，建構民族特色的文學史學科，無疑具有重要的學術史意義。

一、學科視野：純文學與雜文學

作為中國戲曲史學科的奠基人，王國維1912年發表了《宋元戲曲考》。這是中國第一部分體斷代文學史，其撰著緣起、方法與體例集中體現了王國維的文學史觀念。此外，他的《人間詞話》、《文學小言》、《紅樓夢評論》等著述也零星體現了其對于文學史規律的思考與探求。則撰有《國語文學史》與《白話文學史》兩部著作，這兩部文學史打破了傳統文學史的編著體例，以“雙線文學”的觀念考察了中國文學史發展演化的進程。此外他的《文學改良芻議》、《詞選》等著述也不同程度地體現了其文學史觀念。

王國維與文學史觀念的不同首先表現在對文學史核心概念“文學”的認識上。王國維受西方文藝美學思想影響，引入了現代學術意義上的“純文學”概念，而為了倡導，則以白話文學為本位，將某些“雜文學”種類劃入文學史研究的范圍。

中國文學史學科是現代學術體系的重要組成部分。該學科的建立是隨著“文學”學科自西方舶來后開始的。因為我國古代的“文學”是一個十分駁雜的概念，有時指文獻典冊，有時指文章、學術，有時指官職、學人，具體涵義難以辨別。所以在早期的文學史著述中，“文學”即表現為一個涵蓋中國學術、文字、文化等多方面內容的體系。1904年第一部國人自著的文學史——林傳甲《中國文學史》中，即自文字、音韻起講，接以諸子經學，后分述漢魏至唐宋各代文體。稍后的黃人《中國文學史》則包括了金石碑帖、制詔策諭等內容，亦無顯明的現代“文學”學科意識?，F代意義的“純文學”觀念，是“由于梁啟超、王國維、蔣智由、金天翮、黃人……連續不斷地從不同角度、不同方面引進和宣傳了西方的純文學思想和美學觀念。”其中，王國維貢獻尤大。王國維引進康德、叔本華的藝術哲學理論，以文學的“游戲”本質為依據，形成了超功利的文學觀念。針對中國文學一以貫之的政教工具論，他提倡文學“無用之用”，即不關乎政治、道德的功用。“文學者，游戲的事業也”，“一切學問皆能以利祿勸，獨哲學與文學不然。”他指出，“美術之務，在描寫人生之苦痛與其解脫之道，而使吾儕馮生之徒，于此桎梏之世界中，離此生活之欲之爭斗，而得其暫時之平和，此一切美術之目的。”王國維認為藝術的價值正在于審美主體毫無利害的審美觀照之中，從而消解痛苦與欲望，達到精神解脫的境界。他提倡文學的獨立地位、獨立品格，以保持文學超功利的審美功用，徹底否定了千百年來把文學作為政教工具的傳統觀念。在中西文化碰撞、新學舊學沖突的二十世紀初期，這些言論和觀點是振聾發聵的。因此，王國維在超功利的文學美學觀指導下，能夠獨辟蹊徑，力排眾議，擺脫文學工具論的傳統觀念，表現出了極大的學術勇氣與深刻的學術識見。從這一意義上說，王國維對近代“純文學”觀念的形成發揮了非常重要的作用。

王國維在以“純文學”觀念觀照中國古代文學時，最大的貢獻就是提升了戲曲的地位，把戲曲推入中國古代文學的文體序列之中。作為中國戲曲史學科的奠基人，王國維針對戲曲“托體稍卑”的世俗偏見，撰著《宋元戲曲考》，改變了中國戲曲自來無史的局面。王國維在《宋元戲曲考序》中說：“凡一代有一代之文學：楚之騷，漢之賦，六代之駢語，唐之詩，宋之詞，元之曲，皆所謂一代之文學，而后世沒能繼焉者也。”。單就這一表述而言，似無多少創見。但如果把這一表述放進“一代有一代之文學”的淵源流變中看，王國維的確表現出了高超的識見。因為“一代有一代之文學”的命題，自金元劉祁發軔至清末王國維之時，雖已有不下三十位學者表述過這一觀點，但是諸家表述幾乎無一例外地把文學與學術、藝術等雜糅，沒有表現出現代意義上的“文學”概念，是王國維第一個把現代意義的純文學體裁從傳統的雜文學系統中提取出來，完成了“文學”概念的現代轉化。因此，王國維文學史觀中的“文學”概念是最為符合現代文學史學科體系的。

的文學史研究中對于“文學”概念的界定與王國維存在較大差異。倡導白話文運動，否定傳統詩文的價值，所以他對于“文學”的界定完全是以語言工具為本位的。把中國文學分為文言文學與白話文學，在《白話文學史》中，他所列入的文體是“雜文學”意義上的“文學”，而不是現代意義上的“文學”。他不僅將一些沒有多少文學價值的打油詩列入，而且還把《漢書》、詔令、佛經譯文等文體列入文學史研究的范圍。因此的文學史研究雖然晚于王國維，但卻沒有遵循王國維奠定的“純文學”的學科根基。由此看來，對現代學科體系中“文學”的背離，是站在的立場倡導文學革命的必然結果，而非出于對中國文學發展的具體考察。值得注意的是，與王國維的文學史觀念又有相通之處。破除雅俗之辨，把明清小說推進了中國文學發展的序列之中，提升了小說的文學地位，在文學殿堂中為小說文體爭取了一席之地。在文學史的敘述上，同樣接續了傳統的“一代有一代之文學”框架，提出“把三百篇還給西周、東周之間的無名詩人，把古樂府還給漢、魏、六朝的無名詩人，把唐詩還給唐，把詞還給五代、兩宋，把小曲、雜劇還給元朝，把明、清的小說還還給明清。”這就把小說作為明清兩代的代表性文學正式確定下來，并將之推向了文學史的殿堂，進而把“一代有一代之文學”延伸至明清小說，使這一學說完整成型，從而奠定了中國文學史的基本框架。

二、文學史觀：文體通變說與文學進化論

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文學史觀的核心問題是對于文學發展演變規律與動因的揭示，這是文學史研究中最核心、最重要的內容。恰恰是在這一點上，王國維與的分歧相當大，表現出了各自不同的文學史觀念。

在中國傳統的文藝理論中，對于文學發展規律的揭示主要有以下兩種：第一種是文變時序說。即劉勰《文心雕龍》所謂“文變染乎世情，興廢系乎時序。”這一主張強調時代外部環境對文學發展的影響與推動，從中總結出文體代變的必然規律。第二種是文體通變說。這一學說強調了原創與革新因素在文學發展中的重要推動作用。如《南齊書·文學傳論》蕭子顯所說：“若無新變，不能代雄。”從中國文學史的實際來看，任何一種文體在萌芽之時，往往包孕著原創的生機與質樸的本色，但是隨著創作者的增加，創作水平的提高，文體的藝術規律不斷被發現，創作規范不斷修正和完善，文體漸至成熟與鼎盛。與此同時，文體的嚴謹規范愈來愈限制了文體自身的創造活力，突破固有規范、尋求新變與新文體逐漸成為文學發展的必然要求，新的文體往往由此而興起。應當說，通變說從文體內部探求文學發展規律，從根本上把握了文學的審美本質。

作為學貫中西的一代學人，王國維的文學史觀一方面繼承了中國傳統文論中文體通變的理論，另一方面則是受西方文藝美學的深刻影響。在王國維看來，文學發展的動力來自于對自然原創的追求。他在《人間詞話》中指出：“蓋文體通行既久，染指遂多，自成習套。豪杰之士，亦難于其中自出新意，故遁而作他體，以自解脫。一切文體所以始盛終衰者，皆由于此。”王國維推重文體通變中的原創與革新因素，重視文學自然表現的本質，所以，他不齒于明中葉以來愈演愈烈的復古思潮，認為“模仿之文學，是文繡的文學與鳙綴的文學之記號也。”可以看出，王國維的文學史觀念既植根于中國傳統的文藝理論，符合文學與文體發展的實際，又借鑒了西方文藝美學對文學本質的探究，是歷史的、辯證的觀點。

作為的導師，對中國文學發展演進規律的認識則是與“五四”文學革命密切聯系、建立在西方進化論學說基礎之上的。在《白話文學史》中，把中國文學史概括為“文言文學”與“白話文學”雙線演進的歷史，“一個由民間興起的生動的活文學，和一個僵化了的死文學，雙線平行發展”的演進史。他認為一部中國文學史只是“一部文字形式(工具)新陳代謝的歷史，只是‘活文學’隨時起來替代了‘死文學’的歷史。文學的生命全靠能用一個時代的活的工具來表現一個時代的情感與思想。工具僵化了，必須另換新的，活的，這就是‘文學革命’。”可以看出，的文學史觀念植入了進化論與平民論的觀念，強調白話作為文學工具的本體意義。以白話文學為中國文學正宗，以民間作為一切新文學起源的觀點，事實上是為了提高人們對白話文學地位的認識，進一步推動的深入開展。因此，的文學史觀更多的是帶有“五四”時期的革命性、平民性特征。正如他自己所說的：“廟堂的文學可以取功名富貴，但達不出小百姓的悲歡哀怨；不但不能引起小百姓的一滴眼淚，竟不能引起普通人的開口一笑。因此，廟堂的文學盡管時髦，盡管勝利，終究沒有‘生氣’，終究沒有‘人的意味’。二千年的文學史上，所以能有一點生氣，所以能有一點人味，全靠有那無數小百姓和那無數小百姓的代表的平民文學在那里打一點底子。”

應當指出的是，雙線演進的文學史觀念，不是出于純粹文學史研究的目的，背離了文學的審美本質。正如浦江清《王靜安先生之文學批評》所言：“胡氏之運動，雖以白話文學相號召，而實則其目光專注于實用之方面，而無暇及于美術也；專注于語言之方面，而無暇及于文學也。”因此，的文學史觀念是以進化論為基點，以平民為立場，以白話語言為本位建構而成的。這一觀念迥異于王國維立足于中國文學史發展實際，參照西方哲學文藝美學觀念研究中國文學史的基本路徑。而從之后進化論文學史觀占據主流的情形看，從王國維到文學史觀的轉變，則隱含了中國文學史觀從傳統向現代轉型的蹤跡。

三、文學史研究方法：“觀其會通”與“大膽的假設。小心的求證”

因在學術背景、治學路徑及文學史觀念等方面的不同，王國維、的文學史研究方法也頗多相異之處。從基本的研究方法來看，王國維、都深受乾嘉考據學的影響，但是前者以此為根本，“觀其會通”，而后者則將之與西方實證主義方法相結合，首創“大膽的假設，小心的求證”的研究方法。

王國維在《宋元戲曲考》中談及撰著緣起時說：“獨元人之曲，為時既近，托體稍卑，故兩朝史志與《四庫》集部，均不著于錄；后世儒碩，皆鄙棄不復道。而為此學者，大率不學之徒；即有一二學子，以余力及此，亦未有能觀其會通，窺其奧安者。遂使一代文獻，郁堙沈晦者且數百年。”因此，我們可以把王國維治中國戲曲史的方法稱為“觀其會通”研究法，即會通中西，會通古今，以材料為根本，遵循乾嘉考據學的治學門徑，在此基礎上力求有新發現、新發明?！端卧獞蚯肌房梢苑Q得上王國維觀其會通研究文學史的典范之作。他從最基本的目錄版本考據人手，鉤沉輯佚，辨偽訂正，做了大量完備、扎實、精審的資料工作，而后從實物與遺文、異族故書與本國舊籍以及材料的演化軌跡中發掘中國戲曲發展的歷史，終于改變了中國戲曲自來無史的局面。在《宋元戲曲考》問世之前，他先后撰寫了《曲錄》、《戲曲考原》、《錄鬼簿校注》、《錄曲余談》、《古劇角色考》，為《宋元戲曲考》的撰著奠定了堅實的資料基礎。很顯然，王國維的治學路徑是與乾嘉考據學者深度契合的。同時，他又采用西方文藝美學觀念來觀照宋元戲曲，認為元曲是“中國最自然之文學”，“古今之大文學，無不以自然勝，而莫著于元曲。”此外，他在《人間詞話》中，認為“詞人者，不失其赤子之心也。”這些都反映了王國維受西方美學思想影響，超乎審美利害關系的文學觀。因此說，正是基于“觀其會通”的研究方法，王國維才能夠表現出獨到的文學審美觀，在浩如煙海的文獻史籍中尋繹到戲曲發展的脈絡線索。

的文學史研究同樣受到了清儒治學方法的影響。梁啟超稱之“用清儒治學，有正統派遺風”。他對文學史的敘述與分析，總是力求建立在文獻考證的基礎之上。在《白話文學史自序》中說：“往往一章書剛排好時，我又發現新證據，或新材料了。有些地方，我已在每章之后，加個后記”，“有時候，發現太遲了，書已印好，只有在正誤表里加個改正。”但是，并沒有株守乾嘉考據之學，而是把清儒縝密精審的治學方法與杜威實證主義思想相結合，發明了一套獨特的科學方法，就是畢生倡言的“大膽的假設，小心的求證”。

梁啟超把清儒治學的方法歸結為四步法。“第一步，必先留心觀察事物，覷出某點某點有應特別注意之價值；第二步，既注意于一事項，則凡與此事項同類者或相關系者，皆羅列比較以研究

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之；第三步，比較研究的結果，立出自己一種意見；第四步，根據此意見，更要從正面旁面反面博求證據，證據備則泐為定說，遇有力之反證則棄之。凡今世一切科學之成立，皆循此步驟，而清考證家之每立一說，亦必循此步驟也。”清儒治學的根本就是重視文獻考據，從資料的勾稽梳理研究中見實證功底。至于杜威的實證主義思想，1919年在介紹性長文《實驗主義》中對此作了簡要的概括：“(一)疑難的境地；(二)指定疑難之點究竟在什么地方；(三)假定種種解決疑難的方法；(四)把每種假定所涵的結果，——想出來，看那個假定能夠解決這個困難；(五)證實這種解決使人信用；或證明這種解決謬誤，使人不信用。”這五步中最關鍵的是第三步，而且貫串始終的就是從假設到求證的研究法?？梢哉f，清儒的治學方法采用的是從個別到一般的歸納法，而杜威所采用的則是從無證有的假設法。清儒治學雖然與杜威在總體路徑上不同，但在求證的方法上是相通的，都重視實證，言必有征，故將兩者巧妙結合為“大膽的假設，小心的求證。”這一方法不僅為批判中國傳統思想文化提供了有力的武器，同時對于其文學史研究也提供了新的視角與方法。

首先表現在雙線文學史的觀念上。“雙線文學”是由最早提出的，是二十世紀“中國學界影n向最為深遠的‘文學史假設’”。這一假設打破了傳統文學史研究中以文體為中心的文學發展脈絡，從白話與文言的角度找到了貫穿兩千年文學史的雙線演進線索。其次，在長篇章回小說研究中，他的歷史演進法也可看作是“大膽的假設，小心的求證”方法的成功運用。如在考證《水滸傳》、《紅樓夢》、《西游記》、《三俠五義》等章回小說成書過程、主題演變、版本考據等問題時，首先把每一件史事的種種傳說依照先后次序排列，再研究史事在每一時代的面貌，進而研究史事演進，解釋每一次演變的原因，其研究方法“為中國小說研究開辟新境界”，“其基本思路直到今天仍然有效。”可以說，在文學史研究中采用的“大膽的假設，小心的求證”的研究法，對于其考證研究具體的文學作品，論證雙線演進的進化文學史觀都發揮了單純乾嘉考據學無法替代的作用。而且在二十世紀初中國學術從傳統到現代的轉變過程中可以看出，的文學史研究方法更易為之后的文學史學者所接受。“在現代中國文化意識覺醒的五四時代，應當說這套方法起到一箭雙雕的作用。一方面迎合了時代對新思想新文化的召喚，另一方面則為傳統考據學披上現代科學實證的面紗。因此，提倡的‘大膽的假設，小心的求證’逐漸被時人推崇為科學方法，甚至被認定為唯一的科學方法，是毫不足怪的；較之傳統的考據學，這套方法無疑更精密、更嚴格、也更系統化了。”