法源范文10篇

本文作者：姚輝、段睿單位：中國人民大學法學院

一、制定法實證主義下的民法法源及其不足

(一)制定法實證主義與民法典

19世紀法律實證主義的盛行與轟轟烈烈的法典編纂運動，將以立法為維度的法源觀推向了法源理論的頂峰。主流的理論學說旨在構建一個封閉完美的制定法體系，在這個體系中，既有的法律將一切事實涵蓋殆盡，法官只須遵照制定法的相關規定便可達致公平正義的判決，并不需要摻雜任何個人的主觀判斷。這種信念因應著在歐陸許多國家相繼制定完備的法典而更加得到強化，在這種極致的制定法實證主義之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源從原則上來講只有民法典一種，“再也沒有其它任何獨立的法律淵源需要獲得認可;如果有一種淵源，那就是習慣法或某個慣例，它從屬于成文法，只能起到次要的作用”。①《法國民法典》制定之后，法國的民法研究開始側重于對法典進行邏輯上的解釋和分析，由于法典作為惟一的法源，對其所進行的解釋和分析并不能僭越法典的立法者在進行立法時的原意，這種旨在發現和還原立法者原意的民法研究在《法國民法典》之后的一百年內占據主流，造就了法國19世紀的注釋法學派。在他們看來，所有法律問題必須用成文的法律來加以規范，并且立足于予以規范的確信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承認成文法律之外的法源，諸如習慣法、判例法和條理以及其它法的一般原則。相應的，法學的任務在于保障法律的嚴格適用，在嚴密的邏輯構造中捕捉法律的真正含義，并將其適用于法律條文所預想的具體案件，幫助法律忠實地達到這個目的，不得在解釋之名義下另立他說，另行其事。在對待法律解釋的問題上，他們主張唯條文及立法者的原意是問，不敢越雷池一步。②可以說，在《法國民法典》制定之后的一個世紀之內，以注釋法學為代表的法國私法研究嚴格遵循了制定法實證主義的法源觀。在德國的法源理論上，與法國的不同之處，應當歸屬于薩維尼獨特的法源觀所產生的影響。其實，薩維尼對待法源的態度發生過由制定法實證主義到法源多元化的轉變。早期的薩維尼也堅持制定法實證主義的法源觀，他認為法源體系的內容是制定法，即法律規則。一個完全客觀的、獨立于所有人信念的制定法是更好的選擇。根據最初的目的設定，制定法應該是完全客觀的，也就是說，制定法在被運用的過程中，不需要運用者對它進行任何增添。因此，制定法是法的惟一淵源，所有的法均是由立法者所創造的，而制定法是通過國家的行為產生的。法官惟一的職責就是對制定法作一個純粹的邏輯解釋，而制定法固然需要完善，但這只能由立法者而非法官承擔。③但在后來，薩維尼修正了自己的看法，在其《論占有》第2版中，他分別論述了習慣法、羅馬法學家所建立的規則、實踐性法律原則以及具有法創造作用的法院習慣。薩維尼已經意識到，在羅馬除了羅馬制定法之外還存在其它法規定的產生方式。④以此為基礎，薩維尼構筑了法源自于民族精神的法源理論。在薩維尼與蒂堡的論戰中，薩維尼極力反對蒂堡所主張的排除羅馬法、廢止各邦實行的習慣法、使所有法都源于制定法的觀點。盡管法典的最終面世宣告了事實上制定法實證主義的勝利，但由于薩維尼以及學說匯編學的影響，德國的法源理論仍然呈現出了與法國略有不同的面貌。

(二)民法典與社會現實生活的斷裂

“法律現象只是社會現象的一部分，它是現實存在著的”，“人類創造的法律命題作用于、并規制著現實的社會關系，這是一個不容否認的事實。不過，通常此種法律命題是被現實的社會關系以某種方式決定著的。法律命題的最終淵源或根據，不僅存在于現實的社會生活之中，而且還被現實的社會生活所決定，這是法律命題的本來面目，也是它的宿命?！雹菡f到底，法律終究是一種對社會現實生活的回應。其不僅僅是由大量固定的規范所組成，而是時刻面臨演進變革的動態發展。⑥但制定法實證主義者顯然只顧著在邏輯建構的世界中自娛自樂，卻忽略了社會現實對法律生活的制約作用，以民法典為中心建立起來的所謂的“封閉完美的私法體系”很快在變幻莫測的社會現實生活面前顯得捉襟見肘，喪失了其構建者原本預期中的效用。一言以蔽之，民法典與社會現實生活之間發生了斷裂。當社會現實照進法律生活，人們很快發現民法典已經日益無法滿足社會生活的需要，“法律作為‘封閉完美的體系’……只是在重復一個美麗但卻是欺騙人的幻夢而已”。⑦制定法實證主義者原本希望通過理性法典的制定建構一個完整有序的法律及社會秩序，但面對這種由社會背景發生根本性變遷所造成的法律與現實的隔閡，權威當局不得不放棄制定法實證主義的美夢，大陸法系被迫以某種背離傳統的方式轉而對現實生活的變化作出回應。這或許是一種不得已的回應，但卻是一種最為必要的回應。

2006年國家司法考試試卷四第六題的內容為：某民法典第1條規定：“民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理?！泵}的內容之一是要求考生從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據。

此為我國臺灣地區“民法典”第1條的規定，與瑞士民法典第1條規定內容基本相同，「1」是關于民事法律法源及其適用次序的規定，蘊涵著若干值得探討的規范意義?！?」根據臺灣地區“民法典”立法理由書：“凡關于民事，應依民律所規定，民律未規定者，依習慣法，無習慣法者，則依條理斷之。條理者，乃推定社交上必應之處置，例如事君以忠，事親以孝，及一切當然應遵奉者皆是。法律中必規定其先后關系者，以凡屬民事，審判官不得借口于律無明文，將法律關系之爭議，拒絕不為判斷，故設本條，以為補充民律之助?！薄?」其理由源于法國民法典第4條之規定：“法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者，得以拒絕審判罪追訴之?！薄?」以保護憲法賦予人民行使訴權的基本權利。民法作為調整私法領域社會關系，與在公法領域的“罪刑法定”、“依法行政”不同的是，其內容和類型包羅萬象、不可窮盡。成文法是以抽象化、類型化的方式對民事生活予以調整，民事生活的復雜性使很多社會關系難以類型化而上升為法律，抽象的法律規范也難免掛一漏萬。且成文法為人定法，人的理性認識能力也難以周延和窮盡復雜的社會生活，再加上社會變遷，新的類型不斷出現，這必然注定成文法存在漏洞。應“明確承認法典的不完美性，而賦予法官在發現法律的漏洞時，立于立法者的地位造法的正當性，同時也是對法官造法的‘補充性’作一警示”。「5」

“任何法律皆有漏洞，系今日判例學說公認之事實”。所謂法律漏洞，是指關于某一法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定而未設規定。其基本特征在于違反計劃性。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質本應完整無缺，其有缺口，實違反墻的目的及計劃，自應予修補?！?」因此，在法律之外，自當有習慣、法理（學說、判例），通過法律解釋、類推適用等司法技術補充成文法之不足，滿足民事生活秩序化的需求。

在大陸法系，法官裁判案件，第一步的工作是要“找法”，即從法律淵源中尋找可資適用的法律作為裁判依據，此法律淵源主要是法律、習慣和法理。

一、法律

法律，主要是制定法，即一切民事法律規范的總和。「7」在臺灣地區，依蘇永欽先生的見解：法律應該指就審判該案在現行法中可找到的所有“規范”。包括制定法、條約、法規命令、解釋、判例、契約、團體協約等等。「8」當然也包括習慣法?！皯椃ā币幎ㄈ绻兴椒ㄐЯΓ暺錇橹苯踊蜷g接效力，也可歸于此處的法律。「9」而在祖國大陸，根據權威的教科書闡述，民法淵源包括：憲法中的民法規范，民事法律，國務院制定的民事法規，地方性法規、自治法規和經濟特區法規中的民事規范，特別行政區的民事規范，國家機關對民事規范的解釋（立法解釋、司法解釋和行政解釋），國際條約中的民事規范?！?0」

一、民法轉型的形式化

當前我們所講的“民法轉型”，主要是民法由公法向私法的轉變。據臺灣法學家蘇永欽稱:“人類的法律思考其實從來就不脫離體系和議題，只是大陸法系發展出來的體系取向的法律方法，往往以形式的三段論隱晦了實質的議題參考;而英美法系發展出來的案例取向的法律方法，則以形式的案例歸納隱晦了實質的體系思考，如此而已”。由此可見，無論是東方的民法還是西方的民法，在其體系發展過程中都存在一定的缺陷性，進而使得民法保有形式化特征［1］?，F階段，要了解到民法轉型過程中產生的缺陷及其形式化問題，不僅要從“法”或“法律”的角度入手，對民法所處的社會規范、社會秩序、權力分配等傳統認知因素做出分析討論，還應對民法的“發源”，即民法內容中各類法則條例的產生源頭進行追溯了解，從較為傳統甚至原始的社會根源當中汲取養分。從這一層面上看，在民法活動中由大量當事人組成的“民主協商力量”，正是代表著原始社會環境下基層人民對權利掌控者的對抗和制衡，本身就具有著極高的私法屬性。

二、制定法優位的變遷

坦白地講，近代民法在其長期的變化發展過程中顯現出了均衡化、秩序化的特點。在中世紀社會，人們致力于通過民法實現社會制度、公權力范圍的統一性和平衡性，并以此建立其“群雄并起”環境中的“無國家的憲法秩序”。同時，民法的建立也在很大程度上實現了“公”與“私”之間的領域劃分，并不斷促進二者向著相互協調、相互制約的理想方向發展。據此，在民法法典保證當時國家享有一定公權力的同時，也規定除了國家、政府人員不得干預和侵犯的民事界限。從這一層面來講，當時社會更加注重私法、私權的地位，即將私法放置在了“法優位”上?，F階段，民法對于法優位的制定理念，仍然體現在俄羅斯聯邦的民法典編撰上。若按照俄羅斯聯邦私法委員會的高層人員蘇哈諾夫先生的話來講，即是“以民法典制定為契機，實現私法復興在國家政策中的優越地位、私法在法律體系中的優越地位”。

三、民法法源缺陷的完善校正

(一)實現公法與私法間法源序列的結構重組。20世紀的著名經濟學家、政治哲學家Friedrich•August•von•Hayek提出:“私法以法官法與判例為基礎，將立法等同于‘專斷意志’、‘刻意而為’而打入公法源之冊，與其無可避免的本土法思維路徑依賴有關”。筆者認為，這句話中“專斷意志”的評價并非貶義，而僅僅指私法執行者缺乏相應的反思和經驗，但并不妨礙其對古羅馬法則精神的繼承和發展。由此，將“公法—立法—判例法—私法”這一發源序列進行豐富重構，變為“公法—正式憲法—民法典—商人法—私法”這一序列形式，即可實現由公法與私法之間的有效轉型，借助憲法、民法典、商人法等法則類型，彌補私法緊張而無經驗的缺陷問題，促成公法與私法之間的良好過渡，從而恢復民法的整體性、現實性，重新賦予民法以世俗化的古典意義。(二)尋找出民法發源校正的著眼點。首先，要強化憲法的社會分配及地位?，F階段，各國主要通過憲法規定實現公民權益的保護，這在很大程度上剝奪了民法的原始功能，甚至可以說在一定程度上促成了公法與私法的分離。但與此同時，將民法對人民利益的分配和調節功能轉移到憲法身上，更有利于使民法不再面臨直面國家、政治、公私利益等風險因素;其次，要承認民法的法律創制功能。將民法的功能性在一定程度上交給憲法，并不意味著放棄民法的世俗價值。恰恰相反，應在降低民法對國家政治干預管理的前提下，保留其對法律規范性的建立、修改能權力，由此維持民法的正當性、合法性和永恒性［2］。

一、問題的提出

對于行政法的淵源，過去國內教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規、（行政）規章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學者認為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時的分工、地位不同，我們應當區分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個概念。前者屬于行政主體處理問題時遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個角度同時來理解行政法的淵源。另有少數學者已經注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學者干脆提出：“行政法淵源包括習慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。”

面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內涵

法的淵源，簡單稱為法源，它是一個多義詞。臺灣學者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機關說、法前規范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學教科書也普遍認為，法律淵源是指法的表現形式，即由不同國家機關制定并且有不同法律效力的各種表現形式。

把法源普遍理解為法的表現形式是可以接受的。問題在于：大陸學者在概括法源類型時都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內涵的界定。

關鍵詞：唐代/民事法律主體/客體/民事法源

內容提要：文章從唐代法律體系和民事契約文書中，概括并揭示出制度與事實上的唐代民事主體、客體和民事法源的基本面貌及其構造。認為唐代民事主體是一不同類別的多層次結構，這—結構是相對開放的等級社會在民事法上的投影。民事客體由物、人（奴婢）和行為三類組成。民事法源由成文法和不成文法構成，并以禮（理）為指導，各種法源因此具有相通一致之處。

一

唐代法律向來是傳統中國法的研究重心，可謂成就斐然，惟不稱人意的是唐代民事法素來是研究中的薄弱環節。近年國內出版的幾部中國民事法通史的著作[1]對此有所填補，但涉及民事主體、客體與民事法源的這一部分過于簡略，未能從復雜的唐代法律體系和民事生活中概括和揭示出制度與事實上的民事主體、客體與民事法源的基本面貌及其構造。多年前臺灣潘維和先生的《中國民事法史》[2]也存在這一缺憾。筆者因整理唐代經濟民事法律的原因，重點探討了這個問題，現將初步成果提供給大家批評。

民事主體是指參與民事法律活動，享受權利、承擔義務的人。構成現代民事主體的一般是自然人、法人和合伙。唐代沒有現代意義上的法人和合伙組織，但有一些相關的特殊組織，至于民事法上的自然人早已有之?；谔瞥堑燃壣鐣@一事實，其民事主體可依類別和社會分層簡述如下。

皇帝是傳統中國的最高統治者和代表者，作為自然人，他是特殊的民事主體。無論是在身份、物權，還是婚姻、家庭、繼承上，皇帝都不同于一般的主體，享有各種特權?！短坡墒枳h·名例》稱皇帝是“奉上天之寶命，……作兆庶之父母?！盵3]從法理上看，唐代皇帝亦承繼“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”[4]的傳統，名義上是國家土地的所有人。

摘要：城市發展由增量擴展轉向存量優化，新型智慧城市建設是治理“大城市病”的有效手段。歷史文化街區作為城市的重要組成部分，有其自身的文化價值，但其基礎條件相對落后，胡同狹窄基礎設施改造更新較難進行、規劃限制嚴格風貌保護尤為重要、平房院落分散需要投入更多人力物力。本文以北京法源寺歷史文化街區為例，梳理歷史文化街區管理運維的共性問題，分析了的歷史文化街區實施智慧化管理模式的優勢，以期為城市管理提供借鑒參考。

關鍵詞：歷史文化街區；智慧管理；研究

一、前言

智慧街區作為智慧城市的重要組成部分，是城市智慧落地的觸點和載體，隨著智慧城市的推廣以及新一代技術的普及與落地，智慧街區項目必將迎來新一輪的快速發展，智慧街區必將成為未來城市建設的大趨勢。本文基于老城街區的服務特點，研究符合老城街區的新時代管理體系，通過增加前端設備和后端軟件平臺，解決街區資產盤活利用、已騰退房屋權屬管理、街區內設備和應用系統信息孤島等問題，通過智慧化管理手段，達到智慧高效和建管結合的目的。

二、法源寺歷史文化街區介紹

法源寺歷史文化街區是北京市25處歷史文化保護區之一，核心區保護范圍約16.16公頃，擁有國家級文物保護單位法源寺及湖南會館、紹興會館等眾多會館遺跡，歷史文化底蘊深厚。目前法源寺文保區城市更新工作已初見成效。片區包含爛縵胡同等五條胡同，均已完成街區整理工作，實現架空線入地、雨污分流，隨路建設干式消防管道，爛縵胡同已引入低壓燃氣，完善了胡同基礎設施建設，為片區業態提升奠定基礎。為盤活片區內零散房屋資源，實施主體公司積極探索共生院落利用模式，引入紅色會客廳、共生院落人才公寓、文化精品主題酒店、小微博物館、胡同咖啡廳、花店等民生及文化產業，補齊民生服務功能短板，提升街區整體業態。在法源寺歷史文化街區的更新保護工作中，出現管理職能缺失，街區治理低效、騰退房屋資源零散等共性難題。為助力街區物業管理、整合街區資源、打通居民服務通道，實施單位探索街區智慧化管理模式，研發法源寺街區智慧運管平臺體系，利用“智能應用系統+智慧運營管理”的模式，打造貼近胡同生活，連接用戶、商家、管理者的智慧街區，為街區的高效發展注入新活力。將法源寺文保區打造成文化彰顯、百姓宜居、生態綠色、智慧高效、代際傳承的歷史文化精華區。

內容提要：行政慣例是行政機關在處理行政事務中形成的慣常性做法,具有反復適用性,非成文表現形式,對行政機關具有直接拘束力特點。根據"舉重明輕"原則,司法可以審查效力高于行政規范的行政規章,就更可以審查效力位階等同于行政規范的行政慣例。只有在審查具體行政行為過程中,當事人雙方對上位法規范沒有異議時,才能附帶審查行政慣例的合法性。審查行政慣例的標準是上位法優先標準、憲法基本人權標準以及基本權價值位序衡量標準。審查行政慣例要避免忽略憲法的基本人權原則,也要避免對行政慣例進行合法性和適當性的全面審查。

關鍵詞：行政慣例;合法性;司法審查

一、問題的緣起

案例:2006年3月1日凌晨3點多,19歲的韓萱與20歲的羅驚回到了她們居住的小區北京潘家園松榆東里22號。之后不到4點鐘朋友打其電話無人接聽,懷疑兩人在房內煤氣中毒,便撥打110電話報警要求破門救人。到場民警以破門"不合程序"要負法律責任為由,在9個小時內未采取措施救助,致使兩個女孩嚴重一氧化碳中毒,有可能會成為植物人。為此,兩女孩的父母以"行政不作為"為由,起訴北京市公安局,訴稱由于北京市公安局朝陽分局潘家園派出所民警在救助時的失職,致兩人在9個小時內沒得到救助,導致慘劇發生。派出所負責人則表示,民警"完全依法辦案","辦案程序的合法性毋庸質疑",其理由是:報警人是求助報警,而非刑事報警;若沒有得到房東的許可,警察不得破門而入;雖然報警稱屋內有人煤氣中毒,但并不能確定屋內有人,所以依照程序警察不能破門?！?〕

如果不考慮原告的訴訟請求,僅就本案分析,是否構成行政不作為不應成為本案的焦點,學界關于行政不作為的含義已經達成共識,在此沒有爭議。警察實施救助方式或者程序的法律依據才是法院審查的關鍵。"求助報警,警察不破門而入"這個慣例與法律、規章的規定是否矛盾?法院是否要適用?法院在適用前是否要對之審查?那么,首先就要對這個警察所遵守的"程序"進行定性,然后判斷其效力。

按照《中華人民共和國警察法》第21條的規定,實施救助是警察的職責,"未得到房東許可不得破門而入"、"破門不合程序"等救助具體規則在《警察法》中沒有具體規定,法律沒有明文規定,也沒有相關的行政法規或者行政規章規定。對求助報警不破門而入的作法卻在反復適用,在行政法規和行政規章甚至行政規范中都未見規定。警察對之深信不疑卻又沒有明文規定,但具有拘束力的一貫做法是什么?可否對之司法審查?

摘要：旅游形象規劃的目的是在充分調查分析的基礎上，為旅游地謀劃出具有前瞻性、系統性、科學性和指導性的旅游業未來發展思路與方略。隨著我國旅游業的不斷發展，旅游地的旅游形象規劃也日益被重視。對旅游地來說，旅游形象規劃往往從中觀層面為其未來發展制定美好藍圖，謀劃發展方向，給出具體的措施，既包含戰略方面的內容，又包含具體的實施方法。

關鍵詞：南岳衡山；形象；定位

一、旅游地形象的含義及其效應

隨著旅游業的迅猛發展，旅游地之間的市場競爭日趨激烈，旅游地形象問題的研究因此成為近幾十年來國內外研究的熱門課題。旅游地形象是指人們對旅游目的地總體的、抽象的、概括的認志和評價。旅游地形象設計帶有很大的市場營銷成分，強調的是旅游地最能吸引游客的特征。旅游地形象定位的基本思路是“操縱已存在心中的東西，去重新組合已存在的聯結關系”。旅游地形象定位表述的最有效方式往往是一句概括性的主題口號，它用精粹的語言、巧妙的創意構造出一個極具魅力的旅游形象。

二、南岳衡山整體旅游形象定位

南岳衡山整體旅游形象可定位為“秀岳衡山、天下法源、火神圣地、休閑養生之所”。南岳衡山風景名勝區位于湖南省衡陽市南岳區，地理位置處于東經112°45′~112°50′，北緯27°12′~27°40′。衡山我國著名的五岳名山之一，1982年11月8日由國務院審定公布為第一批國家重點風景名勝區。

關鍵詞:民事習慣/確認/功能/構成/證明/監督

內容提要:民事習慣的法典化表現為兩種形態，即靜態法典化與動態法典化。在這兩種法典化形態中，動態法典化居于關鍵性地位。動態法典化是指建立一種司法的制度機制，將民事習慣經由司法判例導入到法的現實運作中來。實現民事習慣的動態法典化應主要包括五種機制，即民事習慣的司法確認、司法功能、司法構成、司法證明與司法監督。經由以上五種行之有效的將習慣導入司法的機制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事習慣法典化”已成為我國民法學界的一個熱點話題，但對“民事習慣法典化”，立法部門與民法學界并未達成共識。之所以出現這種現象，我們認為，其表象原因在于對民事習慣之法源地位的認識存在分歧，而更深層次原因則在于秉持的立法指導思想不同，即對法律淵源的認識是采一元化的視角還是多元化的視角。但正視制定法之不足、承認法律的多元化，是不可逆轉的立法思潮，即將誕生于21世紀初的我國民法典對此絕不能視而不見。

民事習慣的法典化可表現為兩種形態，即靜態法典化與動態法典化。靜態法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規定習慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規定習慣的優先適用地位；其三，將從民間社會采擷來的民事習慣直接轉化為民法典分則中的具體法律規范。民事習慣的動態法典化是指建立一種司法的制度機制，將民事習慣經由司法判例導入到法的現實運作中來。在民事習慣法典化的這兩種形態中，動態法典化居于關鍵性地位。因為在國家與社會的良性互動中，司法既是聯結國家“自主意志”與社會“自發意志”的橋梁，也是緩解二者張力的一個安全閥。因此，如何構建一種行之有效的將民事習慣導入司法的機制，從而永葆民法典的“青春活力”，也就變得至為重要。

一、民事習慣的司法確認

（一）習慣之法源地位

摘要：習慣法與習慣不同，它不僅包括各國民法典中關于法源宣示性規定的習慣法，還包括法典中其他部分規定的習慣法；一項習慣只有具備了相關要件時才能成為習慣法；我國《合同法》中規定的交易習慣是習慣法之意。習慣法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；習慣法的功能各異導致了舉證責任不同。法律對習慣法的授權包括明示授權、暗含授權及間接授權。

關鍵詞：習慣習慣法候補性規范授權

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規定而拒絕裁判，否則可構成拒絕審判罪。豍雖然現代社會產生新習慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規定習慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習慣與習慣法有何區別？習慣法的效力根源何在？習慣法與制定法的效力孰優孰劣？法律又是如何規定習慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習慣與習慣法的關系

習慣，是指被人們反復慣行的行為形式。例如，風俗、禮儀等。在眾多的習慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習慣法。因此，習慣與習慣法多糾纏于一起，對習慣與習慣法進行清晰的區分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許者或有關法令中無規定的事項者，與法律具有同一的效力?！蔽覈_灣地區“民法典”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理?！蔽覈_灣地區的學者對此處的習慣是指單純的習慣抑或是習慣法就頗有爭議。有的學者認為，“民法典”第1條的習慣應指單純之事實，在適用上須為法律所未規定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數學者認為，“此處的習慣實為習慣法之意?！比毡痉▽W界普遍認為《法例》第2條規定的習慣是習慣法之意，具有法源效力。筆者認為，習慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區“民法典”第1條所規定的習慣具有法源效力，應是習慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規定了習慣，這些習慣究竟是不是習慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區，有些學者《民法典》其他部分的習慣僅指單純的習慣，這些單純習慣只有在法律有明確規定時，具有法的效力。甚至有的學者認為，《民法典》其他部分特別規定的習慣不具有法源效力。但是，也有的學者認為，《民法典》其他部分規定的習慣與第1條所指習慣一致，都是習慣法之意。在法國，有的學者認為，習慣分為“契約習慣”和“法定習慣”，只有后一種才具有“確信習慣確定的規則強制性的”特點，才構成習慣法。但是，也有學者持反對態度，認為無論“契約習慣”還是“法定習慣”都是習慣法。在日本，學者普遍認為，日本《民法典》其他部分規定的習慣與《法例》第2條一致，都是習慣法之意，但日本《民法典》第92條規定的習慣是例外，僅指單純的習慣。筆者認為，各國或地區《民法典》各部分規定的“習慣”作何種解釋，但都不否認它們具有法律的效力，是習慣法。因此，從法律的規定來看，習慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規定的法源宣示性的習慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規定的習慣法。其二，民法典分則部分特別規定的習慣法，例如我國臺灣地區“民法典”第781條、第784條等規定的習慣法。