國內法治觀念研究管理論文

導語：國內法治觀念研究管理論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問題的引出――對統治階級意志論的反思

我講的法治觀念，實際上涉及到統治階級意志論的問題，之所以講這個問題，跟我們當代的法治建設特點有關系。從上個世紀90年代中期轟轟烈烈地開展和推動以來，中國的法治建設有以下幾個特點。一個是政府推進型法治；一個是政治體制改革滯后型法治；第三是法律觀念缺失型法治。在政府推進型法治中，推進者本身掌握權力，其很難受約束；第二種也和法治特點有關，法治本身有個統治中權力自身受約束的問題，其中有一個就是權力自身受制約，而在我們的政治體制改革中，權力制約問題機制發展還很不完善，這對我們的法治也是個阻礙；第三個特點比較特殊，我們的東部沿海，從硬件來講，和西方發達國家沒有什么差距，科技的差別也很小，制度建設差別也不大（西方有些國家如德國，也是從二戰以后，尤其是70年代后期開始改革的）。而從法治觀念來說，我認為是差了300年，人家300年前講的東西，我們還當做很新鮮的事物，“人民主權、權力制約、法律至上”這一系列法治基本原則被我們當做新鮮的觀念。這說明我們的法治觀念和我們的法治建設是不同步的，現實中法治觀念很大程度上建立在傳統的封建統治基礎上，以致于這么多年來反復強調統治階級意志論。當說到社會主義法治的時候，通常會說，社會主義法是“人民（社會主義國家的統治階級）意志的體現”?？傊y治階級意志論是放不下的，而這個觀念和我們的法治建設基本的原則要求是嚴格對立的，它根本推不出來法治。我們講到法治建設的時候我想從三面來解釋：從學術、思想上來解釋，統治階級意志論在我看來是一個需要認真對待并加以清理的觀念。從我們教科書的表述來看，往往說“資本主義社會法律體現統治階級意志，社會主義以后體現人民的意志，人民后面打個括弧――社會主義國家的統治階級”。這個表述有兩點解釋：一個就是覺得階級意志論放到我們當前社會主義來理解法是有問題的，要換成“人民”的提法，但是又要保持與統治階級意志論的一致性，所以仍保留了括弧內的“社會主義國家的統治階級”的說法。實際上這種說法存在兩個問題：第一，統治階級意志論是作為統一的法的本質的解說提出來的，關于法的本質的解說不僅要適用于過去，也要適用于現在和未來。那么把社會主義法和資本主義法一分為二，以前的體現統治階級意志，以后體現人民的意志，法的本質沒有統一解釋，怎么能具有普遍性呢？這種邏輯上的矛盾使得人們對法的本質的統一性認識產生懷疑。第二個問題，與統治階級相對應的是被統治階級，那么當代社會主義社會如何找出被統治階級？有學者指出，罪犯是被統治階級。這一提法實際上違背了階級的原意，階級是個經濟分層的概念，列寧的定義很明確：階級就是在一定的社會生產關系中占有一定生產資料，并有共同利益的社會集團。現代社會學講的階級和階層劃分又有相似性，現在社科院關于社會階層的分析報告就是根據這個來劃分的――按收入標準進行劃分，越是收入低的越被劃為被統治階級，如果這樣的話，下崗工人和農民的收入最少，工人和農民成了被統治階級，這和我們的實際是完全不相符的。這樣我們講統治階級時，被統治階級缺失，同樣地，如果缺乏被統治階級，那么統治階級也就不好找了。我們說工人農民是統治階級，工人農民們就有異議了，我們都下崗了還統治誰去啊，農民說我們在城市里打工都不能得到合理待遇，還統治階級呢？在他們的理念里，干部才是統治階級，統治是和權力連在一起的，不掌握權力何談統治？所以我們硬是要說統治階級和被統治階級的劃分的話，人民群眾心目當中顯然是要把黨和人民、干部和人民劃出一道鴻溝來，這不利于我們社會的統一與和諧，不利于法治建設和既有秩序的維持。這就是現實中統治階級意志論存在的最大問題，我們黨和國家的各項文件中明確指出，工人、農民、知識分子和一切擁護社會主義和祖國統一的公民都是人民，那么誰不是人民呢？所以統治階級和被統治階級的劃分實際上不符合我國的現實社會狀況。

二、學者堅持統治階級意志論的原因

既然統治階級意志論和現實存在著如此尖銳的沖突，為什么學者們還要堅持它呢？我認為學者堅持統治階級意志論的理由有二：一是我國從建國以來到改革開放以后都反復強調要堅持馬克思主義、列寧主義和思想的指導，大家一般認為這個判斷體現馬克思主義法學的基本觀點。首先就這個原因來看，實際上是站不住腳的。法是統治階級意志的體現不是馬克思對法的定義，馬克思或者恩格斯從來沒直接這么說過，這種說法是來自于以維辛斯基為代表的前蘇聯學者的定義，而他們這一法的定義的依據是馬克思恩格斯在共產黨宣言中和資產階級學者論戰時，反駁他們對共產黨人主張廢除私有制的看法的時候提出的，他的原話是：“既然你們用資產階級的教育、所有權、法等觀念來反駁我們的關于廢除資產階級私有制的主張，那就請你們不要和我們辯論了，因為你們的觀念正是你們那個階級的產物，正如你們那個階級的法不過是被奉為法律的階級意志的體現，而你們的意志是由物質生產方式所決定的。”這個原話里關于法體現階級意志不過是其反駁理由的一個從句，由此前蘇聯學者就得出以下推論：資產階級社會的法體現資產階級意志，封建社會的法體現封建主階級的意志，奴隸制社會的法體現奴隸主階級的意志，由此推論法體現統治階級意志，這似乎非常符合邏輯，但是存在問題。首先，它是推論出來的，不是馬克思對法的直接定義，第二，它同馬恩強調的歷史唯物主義觀點是不一致的，這個觀點強調得是實證法，而馬恩歷史唯物主義原理強調，法作為一種上層建筑是由經濟基礎決定的，而經濟基礎是一切社會生產關系的總和，其中生產關系是主要成分。那么這個社會關系總和怎么決定法呢？首先是生產關系形成人們的權利義務關系，這個關系是在法律之外首先形成的，而且馬克思認為這個是自發形成的，隱含著參加生產關系的各方自愿形成的意思，當然自愿不等于是完全平等。在一定歷史條件下雙方的地位不平等的情況下，形成的權利義務不完全是平等的，但是自發的。這個自發不是強制，在很大程度上帶有協商性質。那么這種關系說明什么問題呢？馬克思講生產關系決定法律就是說，首先社會在形成規則，這個規則是決定法律的，同時這個規則是不由國家意志所決定的。馬克思多次指出，即使像君主那樣擁有至上權力的人，也不能隨便對經濟生活發號施令。歷史唯物主義的觀點實際上強調規則在社會中自發形成。就這個意義上，我認為現在強調統治階級意志不符合歷史唯物主義，當然統治階級意志也不是毫無用處，比如說在政治領域、刑事審判領域、追究責任等領域，統治階級意志的作用是非常大的，只要這個社會統治階級和被統治階級要共存，必須是雙方共同制定規則，被統治階級可以容忍部分規則不公正，但不能容忍所有規則都不公正。所以在法律中，統治階級意志是有限的，而且從人類文明發展過程中，越是向現代文明發展，統治階級的意志的作用就越有限，法律就越多地體現人們共同的利益。學者堅持統治階級意志論的另外一個原因是，我們看到它有問題，上個世紀80年代就有學者對統治階級意志論發難，主張要用法的社會性來代替階級性概念，這個爭論后來沒有結果，也有更多的學者對統治階級意志論提出質疑，但是這樣取代不了它，為什么呢？因為那是解構性的，而，沒有提出建構性的東西，當代學者還沒有人提出系統的完整的取代統治階級意志論的理論，這就是我們直到現在也不能把統治階級意志論徹底撇開的原因。不管統治階級意志論有多少問題，畢竟在它的基礎之上建立起了當代法理學的整個體系，有人企圖建構，但做得很不成功。

三、新的建構――以契約論取代統治階級意志論

我主張用契約論取代意志論，關于法的契約論，大家都很熟悉，但是契約論在西方發展的產生、源流以及其真正起什么作用，可能我們并沒有一個清醒的認識。我的看法是：當代法治的一切原則都只能從契約論中推導出來，沒有契約論其他一切的法治原則都談不上。在西方法學中，契約論是隸屬于自然法的一個觀點，通常說得契約論和自然法是分不開的，實際上，這是兩碼事。從西方法學源頭上來看，古希臘、羅馬時代，一開始討論法的正義問題時，由色拉敘馬庫斯提出“正義就是體現強者的利益?！彼唧w解釋說，各國所謂的正義就是行為依照法律，而法律是由強者制定的，或者因為財富而強，或者因為武力而強，總之是強者利益的體現。這個解釋幾乎和我們當代統治階級意志論的解釋理由是一樣的，法律體現強者的利益，但是色拉敘馬庫斯這個解釋在西方法理學歷史上被認為是個臭名昭著的解釋，但卻在相當長的時間被我們國家學者奉為至尊的論點。由于不滿對上述的解釋，古希臘時就有另外兩個對正義的解釋，一個說法律來自自然法，體現人類的共同理性，以斯多葛學派為代表；另外一派則認為法律來自于人們之間的契約，以伊壁鳩魯學派為代表。這兩種觀點在古希臘是互不相容的，這種觀點突出地體現在古羅馬的西塞羅身上，他提出，如果說法律來自于契約論，那一群強盜們開會決定的事情也能算是法律嗎？能體現正義嗎？這是對契約論最致命的攻擊，這個爭論在古羅馬沒有延續下去，而在中世紀進一步展開，在中世紀，圍繞著國王權力和教會權力的來源問題，圍繞著兩院論的問題，為了論證權力的來源和法律的源泉，重新拾起了契約論和自然法的爭論，這個爭論到17世紀的時候，在霍布斯那里把它們統一起來了?；舨妓菇y一的方法非常巧妙，他說在自然狀態時，人們處于戰爭狀態，出于對安全的向往，在理性的支配下人們之間互定契約，形成了國家和法律。這是思想史上第一次把自然法和契約論合為一體，后來隨著思想的發展，又使得自然法和契約論相分離，盡管18世紀幾乎所有學者都主張自然法，以致于被稱為“自然法學昌盛的時代”，即使反對民主、反對憲政的?；庶h也主張自然法，空想社會主義者同樣主張自然法，并且基本上延續了霍布斯的主張。但是也有少數的思想家覺得契約論解說和自然法觀點都存在問題，比較典型的是盧梭對社會契約論的解釋，他雖然也提社會契約論，但他把契約論當做一種推論，在假設的基礎上提契約論。契約論和自然法在19世紀時普遍受到攻擊，有從自然法角度，有從契約論角度，也有從理性角度和自然法規則角度去抨擊的。對自然法的攻擊大體上有如下說法：自然法不明確，格老秀斯說自然法有五條規則，霍布斯說有十四條規則，洛克說自然法只有一條規則。歷史法學派比較集中地攻擊契約論，說法律不是來自于契約而是來自于民族精神和習慣，人類什么時候開會制定規則來著，這也是對自然法的極大攻擊，很難解釋何時制定的自然法。二戰以后自然法重新復興，復興自然法又表現出它的一些新的特點：一個是，多數主張自然法的學者不再強調自然法的實體性規則，多講人權，這在很大程度上是人們能夠共同接受的，人權本來是自然法學的一個概念，現在卻大有支流取代主流之勢。第二個特點是，戰后自然法很大程度上也不再講契約論，用人權概念取代自然法具體規則，那么契約論哪兒去了呢？盡管富勒講程序自然法和實體自然法，德沃金講權利，但也不是契約論。羅爾斯講幾個現成的正義原則，讓大家來選擇，但至于這些原則是從哪兒來得，他不解釋，而讓人們去選擇，這和契約論還是有很大區別的。契約論是在還沒有原則的時候，大家根據契約形成原則，而羅爾斯的理論是在原則先定的情況下讓人們去選擇。這樣看來，戰后對契約論的研究也不像17、18世紀那么多，但是要我來做評價的話，我認為自然法學給我們留下的重要遺產，應該是自然法觀念，而不至于它的具體規則，自然法學更有價值的是它的契約論。實際上，我們現在講契約論的時候，要為當代法學確定一個基點的話，我們講得契約論不能回到17、18世紀的契約論去，因為它已經在19世紀被批評了很多，我們要看到它理論的合理成分，但對其又要重新思考、重新解釋。我的基本看法就是我們的法治建設中，法律的基本觀念可以用契約論來概括，但是對契約論要重新解釋。

我對契約論的重新解釋就是三人社會基礎上對法律規則產生的源頭的認識。我認為法律規則不能從國家意志，而應該從社會中去找尋。社會上產生的各種各樣的道德規則應當是法律規則的源頭，但凡闡述法律規則的來源時，必須說清楚道德規則的來源，當闡述道德規則來源時，就可以把國家撇道一邊去。關于規則的來源，還有幾個前提條件：1、對社會基本模式的認識，即社會到底是兩人（兩方）組成的還是由三人（三方）組成的?；仡櫸覀兎▽W史上所有對法律規則來源的解釋，神源論、圣賢論、征服者論、統治者意志論，其背后都潛含著對社會基本模式的認識，即社會是由兩方組成的?；蛘咭环绞巧?，一方是人，神給人立法；或者一方是圣賢，一方是愚民，圣賢給愚民立法；或者是征服者和被征服者以及統治者和被統治者。只要把社會看成是兩人社會，就很難說清楚法律體現正義，永遠不會承認法律代表正義。當兩方組成一個社會的時候，永遠是強者給弱者立法，法律的背后永遠是武力。但對于我們所講的三人社會模式，即人類社會任何時候都至少是由三人以上組成的。三人社會中，任何一方的行為影響到另外一方時，總有一個第三方對這一行為加以觀察、評價，而通常第三方總是占多數的，這個觀察有可能是超越時空的觀察，這個評價甚至可以是隔絕地域的評價，只要信息是暢通的。這就是三人社會模式。第二，規則產生的背景條件，人類有大體相似的思維評價機制，簡單地說包括兩大部分，即感性部分和理性部分。其中感性部分就是人對行為加以驅動和對外在行為加以評價的時候是出于一種直覺的感覺和本性的要求，這種感性的要求包括欲望、需要、要求等等，又分為自利和利他兩部分。任何人的感性思維評價機制中有自利的成分，并且在多數情況下占主導地位，但同時也有利他部分。感性的意思就是不考慮后果的，看到杯子里有水，渴了就要喝，卻不管這杯子是不是自己的；另外利他的部分也有感性的，看到小孩落水，奮不顧身地跳下去救人，下水之后才發現自己不會游泳。但理性和感性不一樣，它是考慮后果，它不僅看到感性的欲望和要求，而且會注意行為的回應和后果，經過權衡利弊做出行為取舍。理性有著一系列思考過程，這個思考過程實際上是以自己的利益為支撐的，它通過回憶、比較、權衡、選擇等一系列過程，其行為比感性行為要可靠的多。所以人們有大體一致的思維評價機制，這是規則產生的前提。第三個前提是思維評價對象主要是涉他行為。人類社會行為大體上兩大類：涉己行為和涉他行為，與規則相關的行為一般都是涉他行為，尤其是法律領域的規則，主要是涉他行為。涉他行為大體包括七類，包括：損他利己行為，不損他利己行為，損他損己行為，不損他自利行為，利己也利他行為，利他不利己行為和利他損己行為。我們講規則有可能在這個基礎上形成，只要我們站在第三方立場上，對別人的行為用統一相似的思維機制進行評價，就可能形成人類最初的一些看法。比如無故殺人，站在第三方立場上評價覺得這個是不應當的，在公共汽車上看到小偷偷錢，可能你不會去制止，但是你心里不會去贊同，這種認識是共同的。當事人不是這個看法，但是下次遇到同樣的事情，這個當事人對類似事情做出的評價也是一樣的。所以第三方對于社會損他行為的評價，這種評價作為對后來行為的警示，就變成了不應當做損他行為的規則。損他行為是多種多樣的，這一系列對損他行為的排除就構成了社會的基本規則，這就是人類社會最初的規則。這些規則也就是義務性規則，由這些義務性規則反過來會產生所謂的權利規則，即不違反義務性規則的都是可以做的，現在的權利規則也被理解為對社會不具有損害性的規則，由此被認為是正當的、可以的權利。由第二類規則進一步推出第三種規則，對權利不得損害，但是從規則的源頭來看，最原始的還是那種不得損他的義務性規則。這種規則不先行確定，其他任何規則都確定不了，大家有興趣可以看我的《法理要論》一書，有詳細的論證。講這個的理由是，規則是不需要神、圣賢、征服者和國家意志的存在，人類是可以自發地形成規則的。在這個意義上，契約論是可以成立的。這是我們從原理上說，契約論有其形成的理由，那么實踐中契約論有沒有一個形成的機制呢？實踐中的契約論也是有其特殊表現形式的，古希臘、古羅馬很多國家的公民大會立法也是契約的一種形式，只要人們共同同意就體現契約，我們國內有的學者研究我國在封建時代形成的鄉規民約，人們很少知道王法，主要靠鄉規民約來解決糾紛，那么鄉規民約（包括村規、鄉規、族規）的產生都是村長、鄉長或族長提出要開會，大家一致同意才形成的。那么當代的人民代表大會立法，實際上也是依據契約論原理來設計的一套立法方式，由人民選舉代表進行協商立法。契約論還有一個最現實的表現形式就是國際法，我們當代有關于統治階級意志遇到的最大障礙就是對國際法的解釋。很多學者發現用統治階級意志論解釋國際法解釋不通。綜上，引入契約論理論可以有效地解決這些困境。