企業市場弊端研究管理論文

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[摘要]按照我國現行《公司法》的規定，一個公司要想獲得市場主體準入資格，必須要符合四個要件，即人、物、行為和生產經營條件。這四個要件是公司登記主管機關在登記注冊有限責任公司和股份有限公司時，必須審查的條件，缺一不可。從我國現階段經濟發展情況和趨勢可以看到，這四個要件已顯現出一定的弊端，不利于公司制企業市場準入主體資格的快速獲得，。同時，也造成多部門、多環節審批，索要材料重復，審查內容雷同，加重了企業和社會的負擔，影響了行政效率。

從世界和我國公司法的歷史實踐看，對公司的市場準入，政府部門介入得越多越深，投資者設立公司進入市場的限制就越多，就越不利于市場經濟的快速發展。因此，公司登記市場主體準入條件改革實在必行，《公司法》修改已為大多學者所共識。本文是就這四個要件的改革設想提出一些見解。一是允許一人公司的設立，取消設立有限公司最高人數限制，消除現行《公司法》部分條款自相矛盾的規定；二是修改《公司法》有關注冊資本的規定，變法定資本制為折中授權資本制，降低公司注冊資本最低險額，實行認繳制，取消公司對外投資比例的限制條款，放寬出資方式，鼓勵投資；三是擴大《公司法》對公司章程的任務性條款規范，縮小強制性條款規范，體現公司的自治性；四是取消《公司法》關于“必要的生產經營條件”的規定，抓大放小，除一些關系國計民生的重要行業外，其他行業一律不強制規定“必要的生產經營條件”。

按照國統字[1998]200號文件《關于劃分企業登記注冊類型的規定》，內資企業商事主體分為：國有企業、集體企業、股份合作企業、聯營企業、有限責任公司、股份有限公司、私營企業等7類，本文是就以有限公司或者股份有限公司商事主體的身份進入市場，必須具備一定的條件，工商登記機關在登記有限公司或者股份有限公司時，必須審查其是否具備《公司法》規定的市場準入條件的探討。我國《公司法》第19條、第73條對有限公司或者股份有限公司取得登記的要件作了嚴格規定。一般而言，一個公司要想獲得市場準入資格必須具備4個要件，即人的要件、物的要件、行為要件和必要的生產經營條件。與世界其他國家公司法相比，在這四個要件中，其中的公司名稱、組織機構、公司住所是各國公司法的共同點，通常體現在公司章程或設立程序中，只有必要的生產經營條件是我國《公司法》所特別規定的。就我國的公司制企業登記制度所要求的市場準入條件，已不適應目前的經濟形勢，存在一定的弊端，具體表現為以下幾個方面。

〈一〉人的要件：股東的數量

《公司法》第20條規定：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東出資設立?！痹诠痉ㄊ┬泻?，部分國有企業、集體企業進行了公司制改造，在產權量化的公司制改組中，一些企業參與量化股份的職工數量往往超過《公司法》第20條最高50人的規定。但是，為登記為有限責任公司，這類企業一般由企業工會或者職工持股會作為股東進行登記。按照《公司登記管理條理》的規定，社會組織作為公司股東必須具有法人資格。一些省級總工會認為基層工會只要經上一級總工會批準即具有法人資格（江蘇省工會法實施辦法），而中國證監會認為工會不能作為股份有限公司的發起人，民政部門對職工持股會辦理社團法人持謹慎態度。職工持股會的法律地位是什么，是否具有法人資格，職工流動如何處理等，都具有很大爭議。因此，對股東超過法定人數而由工會或者職工持股會作為股東，在公司登記時存在法律上的障礙。

試問，參與量化股份的數量超過50人的企業為什么不能登記為股份有限公司呢？原因就在于《公司法》對股份有限公司的強制性規定。此外《公司法》還要求股份有限公司注冊資本至少達到1000萬元，且須經國務院授權部門或省級政府的批準，手續十分復雜，以至于難以組建為股份有限公司?？梢姡毠こ止蓵某霈F是規避法律，對有限公司設立人數的要求，更是《公司法》規定不合理的產物。

在我國，除國有獨資公司外，不允許設立一人公司，因此，當公司只有兩個股東時，股東之間能否轉讓全部出資，我國《公司法》并沒有明確規定。然而，現實中，有限公司股東出資轉讓時，兩個股東可以達成協議，其中一個股東持有幾乎全部股份，另一股東僅在名義上持有少量股份，從而回避《公司法》第20條規定，使該規定沒有任何實質意義。

〈二〉物的要件：公司資本

公司資本是公司從事經營活動的物質基礎，也是公司承擔各種民事責任的信用擔保。因此，公司資本成為公司設立的必要物質要件，現代公司法也對公司資本給予了足夠的關注。在我國《公司法》第23條規定，有限責任公司的注冊資本不得少于下列最低限額：1、以生產經營為主的公司人民幣50萬元；2、以商品批發為主的公司人民幣50萬元；3、以商品零售為主的公司人民幣30萬元；4、科技開發、咨詢、服務性公司人民幣10萬元；5、股份有限公司的最低限額人民幣1000萬元。并且，公司注冊資本數額記載于公司營業執照的登記事項。

我國《公司法》關于公司注冊資本的規定集中體現在以下方面：1、規定最低注冊資本；2、列舉5種出資方式，限定以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過注冊資本的20%；3、實行實繳資本制，規定必須驗資。由此可見，我國《公司法》在立法上采用的是法定資本制，奉行的立法原則是資本確立原則、資本維持原則和資本不變原則。

按照資本確立原則，公司設立時必須在章程中規定注冊資本，公司注冊資本必須由全體股東于公司設立時全額繳足，且必須達到公司法規定的最低限額。從我國《公司法》第23條規定的最低注冊資本數額可以看到，其限額規定偏高，從而導致公司設立的準入門檻太高。在現今世界，雖然大多數國家的公司法仍然對公司設立附加了最低注冊資本的要求，但是，他們在提出此種要求時，規定的注冊資本數額極低。如美英國家不規定最低限額，日本規定最低10萬日元，僅相當于人民幣7000元，我國部分省區也在結合本地實際，改革公司注冊資本制度，降低企業進入市場的條件。2004年7月，河南省政府就出臺了《關于改革市場主體準入制度加快河南經濟發展的意見》，該《意見》對內資企業注冊資本繳付方式進行了重大改革，允許企業注冊資本分期繳付，方便企業快速進入市場。目前《公司法》過高的最低注冊資本額，背離了國際社會有關最低注冊資本的法律發展思潮，嚴重脫離了中國的實際情況，違背了商事社會鼓勵投資的理念。同時，注冊資本實繳制也缺乏必要的靈活性。因為，出資要求“實繳”，而且必須驗資。“實繳”即足額交納，及時交納，一不能少，二不能拖。其立法目的是為了防止出資欺詐，但并沒有起到實際效果，虛假出資、抽逃出資屢見不鮮。

按照資本維持的原則，公司在存續過程中，應保持與其資本額相當的財產，以防止公司資本的實質性減少，維持公司清償債務的能力，保護債權人的利益。《公司法》有關公司累計投資不能超過凈資產的50%，公司以非貨幣出資必須依法作價評估，工業產權、非專利技術作價出資時，不得超過注冊資本的20%，非貨幣出資的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應由交付該出資的股東補繳其差額，以及股份公司不得以低于票面金額的價格發行股份，不得收購本公司股票，公司在彌補虧損、提取公積金和公益金之前不得向股東分配利潤等規定都體現了《公司法》資本維持的原則。公司對外投資比例的限制已嚴重制約了公司的發展。如果一個公司要發生1億元的收購項目，必須擁有2億元的凈資產，這幾乎是不可能的。但是，一個公司要上一個1億元的新項目，按照有關規定，它的自有資金只要達到總投資額的30%，即3000萬元，其余7000萬元可以通過負債解決。這就是說，都是1億元的投資，一個自有資金要達到2億元，另一個只需要3000萬元，極不合理。

按照資本不變的原則，公司注冊資本額一經確定，就不能隨意改變，如需增減，必須嚴格按照法定程序進行。按照《公司法》的規定，有限公司的股東在公司登記后，不得抽回出資。股份公司除未召開創立大會或不設立公司情形外，不得抽回其股本。在公司登記實踐中，股東要想抽回出資退出公司，只能通過股權轉讓的方式進行。

〈三〉行為要件：公司章程

公司章程是指公司的組織及運轉進行規范，對公司的性質、宗旨、經營范圍、組織機構、活動方式、權利義務等內容進行記載的基本文件。由于公司章程對公司及其成員的規范性功能，對社會一般人的公式性功能，對政府具有管理監督的準據性功能，各國公司法多將制定章程作為公司設立的必要條件。公司章程在立法上主要有兩種表達方式：一是在公司法中明確規定章程為公司設立的必要條件。如日本〈有限公司法〉第5條規定：“有限公司在成立時必須制定章程”，其〈商法〉第62條、第165條分別規定無限公司和股份有限公司設立必須制定章程。二是公司章程內容散見于有關條文中。如美國〈示范公司法〉并沒有象中國、日本公司法那樣明確規定有“設立公司必須制定公司章程”的條文，但全文152個條文中，用了11條近70個款項規定公司章程的制定、內容、修改、備案等。

公司章程的內容，即公司章程記載的事項，有兩分法和三分法之別。兩分法將其分為強制條款與任意條款；三分法將其分為必要記載事項、相對記載事項與任意記載事項。章程中的絕對必要記載事項屬于強制性條款，如不記載，章程無效；相對必要記載事項，如不記載，則僅該事項本身不發生效力，對章程的效力沒有妨礙；對于不違反公序良俗和強制性法規的記載事項，屬于任意記載事項，記載則發生效力，否則無效。

我國〈公司法〉第11條規定，設立公司必須依照本法制定公司章程；第22條、第79條規定了公司章程的絕對必要記載事項，沒有規定相對必要記載事項。我國〈公司法〉對公司章程的自治性認識不足，實踐中，投資者設立公司時，往往按照要求領取公司登記機關事先準備的章程文本。

〈四〉必要的生產經營條件

“固定的生產經營場所和必要的生產經營條件”是我國公司法對公司設立的特別要求。其他國家和地區公司法并不鼓勵發起人以設立公司的名義簽訂合同，經營條件允許公司設立后，根據公司實力和需要再慢慢籌辦，公司法不作要求。依我國公司法，發起人為了具備“固定的生產經營場所和必要的生產經營條件”，使公司得以設立，必然與外界簽訂合同，支付相應費用，這些費用一般由發起人墊付，發起人有無能力墊付是個問題。更為嚴重的是，公司一旦設立成或設立無效，發起人是否應承擔這一損失？可見，公司法將必要的生產經營條件作為公司設立的前提條件之一，陡然增加了公司設立的成本和風險，增加了設立公司的難度。

改革設想：

〈一〉允許一人（一個股東）公司設立，取消設立有限公司最高50人的數額限制。目前，一些國家出現了一人公司，并以法的形式予以肯定。它的出現打破了傳統的公司法理論。長期以來，大多數國家將一定數量的股東作為公司存在的條件，規定當公司股東減至一人時，公司既自動解散，同時，不允許設立一人公司。但隨著經濟的快速發展和各種情況的變化，20世紀以來，尤其是第二次世界大戰以后，許多國家法律不僅允許單獨股東擁有公司的全部股份時公司繼續存在，而且一些國家還允許單個股東設立有限公司。我國《公司法》第20條雖明文規定：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東出資設立?！倍豆痉ā返?4條又同時規定，國家授權的機構或者國家授權的部門單獨投資設立有限公司，兩條規定自相矛盾于同一部法中。

〈二〉修改〈公司法〉有關注冊資本的規定，變法定資本制為折中授權資本制。上述資本三原則對于保證公司資本的真實可靠，防止公司設立中的欺詐和投機，維護交易安全，維護債權人的利益發揮了積極的作用。但隨著市場經濟體制的建立和公司的發展，其缺陷也逐漸暴露出來。它限制了民間資本，造成了資本閑置，增加了公司的設立成本。因此，應改法定資本制為折中授權資本制，即法定資本制和授權資本制的融合，形成一種介于兩者之間新的資本制度。1、降低公司注冊資本最低限額。公司最低注冊資本限額的規定既要考慮維護經濟秩序，杜絕空殼公司，防止投機違法活動的需要，又要從鼓勵投資，增加就業機會，增加稅收的角度來考慮，讓更多的民間閑散資金投入到生產經營領域。因此公司最低注冊資本限額可降低為人民幣3萬元。特殊行業可以另行規定。2、改注冊資本實繳制為認繳制。按照德、法、日等大陸法系國家的做法，全體出資人首次出資額不低于注冊資本的30%，其余部分可自公司設立之日起一年內繳足。3、取消公司對外投資比例的限制性條款，放寬無形資產占注冊資本的比例。對公司的對外投資和工業產權、非專利技術占注冊資本的比例不作強制性規定，均由公司股東自行約定。4、放寬出資方式。允許貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權5種出資方式以外的方式出資，如以債權、股權等方式出資。5、修改股東不得抽回出資的規定。股東退股對內必須經全體股東同意，對外必須保護債權人的利益，應明確規定股東退股的程序。

〈三〉擴大〈公司法〉對公司章程的任意性條款規范，縮小強制性條款規范。公司章程是規定公司內部組織及活動等根本原則的自治法。公司章程作為規定公司的組織及行為的基本規則的重要文件，是體現公司成員意思自治的主要表現形式?！垂痉ā祵菊鲁痰囊幎?，必須體現公司的自治性。首先，公司章程是當事人協議的產物，強制性法律規范和法律列舉的公司權力、股東權利不應也不必載入公司章程。公司法已經明確規定的股東權、公司機構的職權、股東轉讓出資的條件以及法定的公司解散事由無須在章程中重復。其次，應允許公司章程通過任意條款在不違反強制性法律、誠實信用原則、公序良俗原則和公司本質的前提下自由規范公司內部關系。如允許股東不按出資比例分取股利。而現行〈公司法〉第177條第4項硬性要求股東按出資比例分配股利，沒有變通余地，該類強制性規范應轉為任意性規范。

〈四〉取消〈公司法〉關于“必要的生產經營條件”的規定。在登記實踐中，對“必要的生產經營條件”也難以把握，屬于特殊行業，國家法律法規對生產經營條件有明確規定，比較容易執行；而對其他行業的“必要的生產經營條件”沒有明確的規定，致使公司登記機關在執法時隨意性大。有的憑自己的理解把握必要的條件，影響企業的注冊，有的因為必要的條件難以把握，干脆在登記過程中不作為審查的內容使這一規定形同虛設，造成了登記標準不統一，審查責任不清。為此，除一些涉及人民生命財產安全和國家重要的行業，應該規定設立的生產經營條件，其他行業不需要對生產經營條件作強制性規定。

參考資料：

1、北京市政府法制辦課題組：《行政審批設置現狀與改革研究綜述》刊于《行政法學研究》2003年第1期

2、《競爭與發展：公司法改革面臨的主題》，刊于《現代法學》2003第3期王保樹

3、《公司法》徐曉松