危險行為理論研究管理論文

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對共同危險行為，我國未作專門規定，在《中華人民共和國民法通則》中只有共同侵權的規定而沒有明確規定共同危險行為。長期以來，我國民法理論界和司法審判實踐對共同危險行為的認定及法律責任頗有爭議，直到最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》出臺，在舉證責任的承擔部分才第一次正式使用了“共同危險行為”這一術語。2003年12月4日最高人民法院頒布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第四條規定了關于共同危險行為的責任承擔及免責事由等，為處理共同危險行為侵權糾紛提供了依據。但由于共同危險行為的責任制度在我國正式運用的時間不久，在審判實踐中對如何認定共同危險行為存在著一定的分分歧。因此，筆者試對共同危險行為的有關問題作一分析。

一、共同危險行為的涵義

《解釋》第四條規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害人的，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任?！睋?，共同危險行為是指二人以上共同實施危及他人人身或財產安全的行為并造成損害后果，但是不能確定實際侵害行為人的情形①。共同危險行為責任制度的設立目的，在于防止那些無辜的受害人在因非可歸責于自己的原因而又無法證明損害行為與侵害行為的因果關系時，無法獲得救濟，從而保護無辜受害人合法權益，維護社會秩序，實現公平正義。

二、共同危險行為的構成要件

共同危險行為不是典型的共同侵權行為，屬于“準共同侵權行為”，它不同于一般或者說典型的侵權行為，其構成要件有自己的特殊性，根據《解釋》的規定，共同危險行為有以下構成要件：（一）共同危險行為是由數人實施的，且數人之間并沒有故意或者共同過失。共同危險行為由數人實施的，這是共同危險行為成立的前提條件，如果加害人僅有一個，則不可能成立共同危險行為。數個行為人一般由自然人構成，但在某些情況下，也可以由法人或者其他組織構成。數人之間不存在共同故意或者共同過失，如果數人之間存在共同故意或者共同過失，即便受害人無法證明其中誰為實際加害人也并不重要，人民法院可以直接依據《解釋》第3條第1款（共同侵害）的規定，要求該數人就原告的損害承擔連帶責任，因為共同過錯已經將這些行為進行一體化處理，受害人只要能夠證明數人的行為共同造成了其損害即可。

（二）數人共同實施了危及他人人身安全或者財產安全的行為。所謂“數人共同實施了危及他人人身安全或者財產安全的行為”就是指，作為被告的數人共同參與了對他人人身安全或者財產構成的行為。正是由于數人共同參與實施了該行為，因此他們的行為都與受害人的受損害之間具有潛在的因果關系，或者說因他們的行為而使他人被置于一種危險的境地，所以法律才推定所有參與人的行為都與損害具有因果關系，除非參與人中的一人或者數人能夠舉證證明其行為與損害后果之間根本不存在因果關系。從我國的司法實踐來看，人民法院對“共同行為”的標準掌握是比較寬松的。例如：重慶市渝中人民法院對受害人郝躍因被空中墜落的一只煙灰缸砸中頭部而受侵害一案中，法院判決王瑞才等22名有仍煙灰缸嫌疑的住戶分別向郝躍承擔8101.5元的賠償責任②；在此類相關的案件中，就保護無辜的受害人而言，其判決是有一定的道理。但從理論上講上述案件中被判承擔賠償責任的被告中存在并沒有共同參與實施對他人的人身或者財產具有危險性的行為。如果上述案件中的被告都向下仍東西，而其中一個被告的煙灰缸砸中了受害人，那么將此種行為認定為共同危險行為是正確的。但實際上仍煙灰缸的只有一人，其他的住戶并未實施危及他人人身或者財產安全的行為，因此這些被告并不屬于共同危險行為的參與人。在此種情形下，判決其承擔賠償責任，無疑是不公平，筆者認為，為了在無辜的受害人與無辜的被告之間尋求一種平衡，既能夠有效保護無辜的受害人，又不至于令無辜的被告承擔責任，應當借鑒德國民法的相關規定，將“共同行為”的標準界定為：數人的行為具有一定的時間與空間的關聯性，以致這些行為被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關系。

（三）損害后果是由共同危險行為所致的，但不能確定誰是實際侵害行為人。數人實施的共同危險行為在客觀上必須造成了現實的損害后果，如果該行為并沒有現實的損害后果，則該行為不夠成共同危險行為。在實施共同危險行為的數人中，不能確定誰是實際加害人，需要強調的是“不能”一詞?！安荒堋北砻髟谡J定是否能夠“確定實際侵害行為人”的問題上標準是十分嚴格的，只有根本無法查明實際侵害人時才能適用共同危險行為制度，如果能夠查明但是比較困難或者大費周折，也不能適用共同危險行為制度。

（四）數人的行為與損害后果之間的事實因果關系屬于“不確定的因果關系”。所謂“不確定的因果關系”，也稱為“擇一的因果關系”。它是指這樣一種情形，即受害人的損害是由兩個或兩個以上有過失的被告中的某一位的行為而造成的，但是又無法查明究竟是哪一個被告的行為所造成的，由于數人的行為都具有造成損害的可能，因此不是其中的一人（或數人）就是另外的某一個人（或數人）。在共同危險行為中，損害后果的發生不是全體共同危險人的行為所致，而是其中的某一人或部分人的個別行為所致。這是共同危險行為與侵權行為的本質區別，如果是全體共同行為人所致，則不是共同危險而是侵犯行為。這是與累積的因果關系相對的一種因果關系。所謂“累積的因果關系”，是數人的行為的結合導致了結果的發生，數個原因對結果發生的作用比例不明。

三、共同危險行為人的責任及免責事由

（一）共同危險行為人的責任?！督忉尅返谒臈l明確規定了共同危險行為應當就受害人所受到的損害按照《民法通則》第一百三十條規定承擔連帶責任。共同危險行為作為共同侵權行為的一種特殊表現形式，對其歸責有過錯推定原則，過錯原則與過錯推定原則混合運用③。至于各個責任人之間如何分攤責任的問題，有兩種學說：一種是過錯程度說，即受害人起訴后將共同危險行為人全部列為被告，然后根據其過錯程度分別確定行為人的賠償份額過錯大小，行為重的按比例多分擔，反之則少分擔。二是平均分擔說。即在決定共同危險行為人對全部侵權責任的份額時，其過錯程度將不予考慮。行為人負擔如無特別的事情，平均分擔④。筆者贊同平均分擔說。因為數人所實施的共同危險行為是造成受害人損害的一個整體的原因，各個行為人在實施共同危險行為的過程中，其各自的危險行為致人損害的幾率大體相同，難以確定各自過失的程度，因此在責任劃分上，應當是采取平均分攤的方法，各人以相等的份額對損害結果自負。

（二）共同危險行為的免責事由。對于共同危險行為的免責事由，存在著兩種說法：一為肯定說。該說認為只要數人中能夠證明自己根本沒有加害他人的可能，也就證明了自己沒有實施危險行為，此時即便其他人仍然不能確知誰為加害人，也應當將該人排除在共同危險行為之外，使其免除責任。二為否定說。該說認為，為了更加有效地保護受害人，即便數人中的某人能夠證明沒有加害行為，也不能當然地令其他人負賠償責任，倘若其他人也如法炮制的證明自己沒有加害行為，則勢必會發生全體危險行為人逃脫責任的現象，受害人所受損害根本無法獲得補救。因此行為人能夠證明自己并非加害人不能免責。更有學者認為，共同危險行為中的某人不僅要證明自己沒有實施加害行為，而且還應證明他人為真正的加害人時，方可免責。筆者贊同肯定說。首先，要求共同危險行為人中的某人能夠證明自己根本就不可能導致損害發生才能免責時，本身就意味著對免責的要求已非常高了，事實上絕大多數人是無法證明此點的，所以擔心受害人無法獲得補救是沒有必要的。其次，若要求共同危險行為人中的某人不僅要能夠證明自己沒有實施加害行為，而且還應證明他人為真正的加害人時，方可免責。此說法違背了共同危險行為制度，原因有二：一共同危險行為人中的某人并沒有證明他人為真正加害人的責任；二若能證明誰人為真正加害人，該行為就不再屬于共同危險行為了，而是一般的侵權行為，應按相應的原則追究加害人的侵權行為。實施危險行為的人能夠證明自己的行為與損害結果之間不存在因果關系，就能夠免責?！督忉尅返谒臈l第二句更是明確規定：共同危險行為人能夠證明損害后果不是其行為造成的，不承擔賠償責任?！肮餐雍θ恕笔峭贫ǖ?，應當充許其中的人證明自己沒有實施加害行為，或者自己的行為與受害人的損害之間沒有因果關系，進而免除其責任。這一規定顯然意味著共同危險行為并不是一個不能分割的整體。

四、共同危險行為的舉證責任原則

共同危險行為的責任基礎，是共同過錯，確定賠償責任的歸責原則，是過錯責任原則，但共同危險行為又不能適用嚴格的過錯責任原則，而是適用推定的過錯責任原則。所謂推定過錯責任原則是指在適用過錯責任原則的前提下，在特殊的情形下，可以就損害事實本身推定加害人的過錯，而無須受害人加以證明的歸責原則，是過錯責任原則的一種特殊的表現形式，其落實到舉證責任上則適用舉證責任倒置，即受害人只要證明數人均實施了危險行為，并造成了損害結果，而行為人對造成的結果有無過錯及是否存在因果關系，則由行為人進行舉證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第四條第七款規定：“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”。如果行為人能證明自己沒有過錯，其行為并不導致受害人的損害發生，則其不承擔侵權賠償責任，否則，應由該數個行為人共同承擔侵權賠償責任，并互負連帶責任。確定共同危險行為的舉證倒置原則，使受害人擺脫了必須舉證具體誰為真正致害人的勞累和束手無策，使原本無法得到法律保護的受害人之損害得到法律救濟，從而使受害人處于優越的地位，更有效地制裁民事違法行為。

五、共同危險行為的正確認定

在現實生活中，發生共同危險行為的情形還是很多的。在過去一段時間，部分法院在審判實踐中運用自己所認同的共同危險行為理論對一些案件裁判，而立法的空白和理論上的不明導致審判中的混亂。一方面是因法律沒有明文規定，相關案件的裁判沒有依據，往往造成對受害人的保護不周甚至無法為其損害提供救濟；另一方面，由于對共同危險行為的界定沒有制定法律依據，有些不屬于共同危險行為的案件被當作共同危險行為，并判決承擔連帶責任，這樣的判決對非共同危險行為人而言，喪失了正義的標準。因此，正確認定共同危險行為，對保護受害人的合法權益，維護公平正義；保障與他人損害沒有任何關聯性的人不受非法追究，維護社會秩序，都具有重要的意義。

1、如何認定共同危險行為。在共同危險行為制度中，對共同危險行為的正確認定至關重要。對此問題，在民法理論上，主要有兩種學說。一種學說是“行為之共同說”，認為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構成共同危險行為。另一種學說是“致害人的不能確知說”，該學說認為構成共同危險行為，不須具有行為共同性的要件，行為人的行為，雖不在同時、同地發生，只要均具有造成損害的可能性，仍構成共同危險行為。兩種學說的區別主要在于，共同危險行為是重在行為的共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為的共同性，則行為人須有共同行為，才構成共同危險行為；如果重在致害人的不能確知性，則只需受害人不明，不須有共同行為，仍可構成共同危險行為。從《解釋》的規定看，采納的是“行為的共同說”?！督忉尅返谒臈l規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為”中的“共同實施”，就明確說明了這一點。筆者認為，這樣規定是恰當的，是符合公平與正義的要求的。

這里，有必要提及的是一些地方法院將高樓拋物的案件也認定為共同危險行為，要求高層建筑物的所有住戶承擔連帶賠償責任。筆者認為這類案件不能認定為共同危險行為，因為在高空拋物案中，并沒有證據證明該樓全體居民具有“共同實施危險行為的意思聯絡”，并實際實施了共同危險行為。如果高空拋物案中的被告都在向樓下仍東西，而其中一個被告煙灰缸砸中了受害人，那么將此種行為認定為共同危險行為是正確的。但實際上仍花盆或煙灰缸砸的只有一個人，其他住戶并未從事任何行為，更談不上從事對他人人身安全或財產安全具有危險的行為。如果僅僅因為居住在同一棟樓中的居民都具有仍花盆或煙灰缸砸的嫌疑的可能性，就要求他們全部承擔賠償責任，無疑使得那些與受害人的損害沒有任何關系的人都承擔了賠償責任。法院這樣判決雖然使受害人獲得了充分的賠償，對保障無辜的受害人非常有利，但對于肇事者以外的其他被告，又顯然是不公平。對“共同實施”的理解與認定，筆者認為可以從時間、空間及行為人的意思聯絡以及對其推定等幾個方面界定。也就是說數人行為應具有一定的時間與空間上的關聯性，以致這些行為被整體地加以看待，都與受害人的損害之間具有潛在的因果關系。例如，幾個小孩在樓頂嬉鬧往下仍石子，結果其中的一塊小石子砸到了行人，由于幾個小孩的行為具有一定的時間與空間上的關聯性，這些行為都對他人的人身構成了危險，但只有一個行為真正造成了損害的發生。因此應當運用共同危險行為制度要求這幾個小孩向受害人承擔賠償責任。

具體而言，筆者認為對“共同實施危險行為”可以從以下幾個方面來進行界定：（1）行為的實施主題是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因為隨著社會生活的不斷發展，現代物質生活的不斷進步，法人的行為也越來越多地與人們的生活息息相關，其行為對社會的危險也時時存在。共同危險行為者已不僅局限于自然人，也應該包括法人。（2）行為在性質上具有危險性。這種危險性可以從行為本身、周圍環境以及行為人對致害可能性的控制條件上進行判斷。同時，任一行為都具有足以造成損害后果的可能性。對危險性的認識，筆者認為并不局限于同類行為或相同的行為。對數人實施的不同性質的行為，只要對他人具有危險性且最終造成了損害后果，都應該認定為共同危險行為。如在嚴寒的冬天，甲由于與乙有仇，把水潑在了乙必經的馬路上。丙從超市買了一袋黃豆，一不小心，剛好灑在甲潑水結冰的路面上。這時，乙騎車經過，自行車一滑，乙跌倒在馬路上，摔斷了腿。此案中，甲潑水的行為和丙不小心撒落黃豆的行為并不是同一類的行為，但均有致人損害的危險性，且與乙的損害之間具有擇一的因果關系，因而屬于共同危險行為。（3）一般而言,危險行為之間應具有時空的一致性，但具體到個案，各行為人的行為，雖不在同時、同地發生，但數個行為人都可能是侵害行為人，卻無法確定到底是誰實際侵害行為人的情況下，法律也有必要推定行為人全體為共同危險行為人。在前述例中甲的行為和丙的行為即屬此種情況。（4）從行為存在的時間看，在損害發生時，行為已經發生或正在發生，此時不論行為本身是否依然存在，只要其造成的危險仍然存在，這種行為都屬于共同危險行為。（5）從行為的指向看，一般情況下，行為沒有特定的指向，但也不排除特定情形下數人的行為偶然巧合共同向特定的目標。但應該注意此時一人或數人的主觀方面應該為故意，且無意思聯絡。如甲、乙二人素不相識，均于某晚找丙復仇。二人同時向丙開槍后，以為被人發現逃跑，丙中一彈，不知具體為何人所為。

2、共同危險行為人之間不存在著共同過錯。在共同危險行為制度中，共同危險行為人之間不存在著意思聯絡，同時也不存在共同過錯。也就是說，行為人的過錯（主要是疏于注意的義務）之間沒有意思聯絡，只是個別的過錯或者相同的過錯。如果具有共同的過錯，則為狹義的共同侵權行為。在共同危險行為中，行為人主觀上并無意思聯絡，他們之間的過錯仍未聯結在一起，不存在“共同過錯”。（如前述甲、乙二人素不相識，均于某晚找丙復仇同時向丙開槍后的事例）共同危險行為中的共同，不是指行為人過錯的共同，而是行為人之間造成損害可能性的共同，即危險的共同。

3、侵害行為人不能確定是界定共同危險行為的要件之一。在審判實踐中，有觀點認為，在侵害明確但各自對受害人造成的損害份額不明的也屬共同危險行為。筆者認為，這種情況不是共同危險行為，而是無意思聯絡的數人侵權。在共同危險行為中，侵害行為人是無法確定的，而這種無法確定不是體現在客觀真實的層面，因為實際侵害行為人只能是共同危險行為人的一人或者幾人，即并非每個人的行為都與受害人的損害結果具有因果關系。法律要求行為人承擔責任的基礎在于他們的行為具有共同的危險性。而在無意思聯絡的數人侵權中，侵害人是明確的。根據《解釋》第三條規定，無意思聯絡的數人侵權的行為結合方式有直接結合和間接結合兩種。在數人行為直接結合的無意思聯絡的數人侵權中，數個行為人雖然對共同實施行為不存在意思聯絡，即無共同故意、共同過失，但可以確定的是，他們都是實際侵害行為人，因而其對外應付連帶責任。在其內部，一般應該考慮主觀過錯程度以及行為與損害結果的原因力比例。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。在數人行為間接結合的與意思聯絡的數人侵權中，數人沒有共同故意或者共同過失，其分別實施的數個行為間接結合了同一損害后果。其中，實際侵害行為人是確定的，只是各行為人的主觀過失以及行為與損害結果之間的原因力有所不同，因而司法解釋規定“根據過失大小或者原因力比例”承擔相應的賠償責任。

注釋

1、王利明《人身損害賠償疑難問題》中國社會科學出版社2004年版，第228頁

2、2002年3月2日《法制日報》載《高空墜物砸傷人，涉嫌住戶同賠償，侵權日不明可否搞“株連”》。

3、程嘯，《論共同危險行為》載《人民法院報》2003年12月19日

4、馬駿駒著《民法原論》（下）法律出版社，1998年版第986—992頁。

5、王利民，《侵權行為歸責原則的研究》中國政法大學出版社1992年版第299頁。

參考書目

1、張新寶：《中國侵權行為法》第九章

2、王利明主編，《人身損害賠償疑難問題》

3楊立新：《中國侵權行為法理論體系的重新構造》，來源于中國民商法律網。

4、楊立新，《侵權法判例與學說》吉林出版社2003年版。

5、李國光主編的《最高人民法院<關于民事訴訟證據的若干規定>的理解與適用》，中國法制出版社，2002年2月第一版。