探索私法自治視角下的公序良俗原則內容

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摘要：民法作為私法的基本法，個人本位、權利本位是民法的基礎，私法自治、契約自治是民法的基本精神。然而，自由并非漫無限制，自治也并非不受拘束，為求個體的共存共榮、社會的和諧發展，具體的自由、自治必須受到一定的限制，公序良俗原則即是此種限制之一。它作為對契約自由的一種限制是現代民法的一項重要制度，是個人利益服從社會公共利益的體現。同時作為一種具有彈性的法律原則，它彌補了法律條文的僵化性及滯后性帶來的不足。梁慧星老師稱公序良俗原則為“魔法條文”。那么其魔力何在呢？本文在此試就私法自治下的公序良俗原則作簡要的論述。

關鍵詞：公共秩序善良風俗公序良俗

一、公序良俗原則基本概念梳理

顧名思義，公序良俗包含兩個字段：一為公序，一為良俗?！肮颉奔垂仓刃?；“良俗”即善良風俗。兩者共同構成了公序良俗原則。迄今為止，學界仍無對公序良俗原則加以科學界定。

（一）公序（公共秩序）的含義

羅馬法學家把公序解釋為國家的安全、人民的根本利益。它是指人類的公共生活秩序。在法國，民法上的公共秩序，是指某種屬于統治地位的集團強加于個人的一種壓制。德國法沒有關于公共秩序而只有善良風俗的規定，這是因為德國的一些主要學者認為，公共秩序只是德國法院在本國適用外國法律規范時作為界限使用的。在日本，公序的主流觀點是指國家社會的一般的利益，包括憲法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在我國，最具代表性的是史尚寬先生的觀點，他認為：“公共秩序，謂為社會之存在及其發展所必要之一般的秩序，不獨憲法所定之國家根本組織，而個人之言論、出版、信仰、營業之自由，乃至私有財產、繼承制度，皆屬于公共秩序”。

雖然各個時期各個國家對于公共秩序的認識不同，但看法一致的是，公共秩序與人類的基本利益，與國家、社會的基本利益是同一的，公眾對于公共秩序的認識均統一于國家和社會的根本利益。

（二）良俗（善良風俗）的含義

羅馬法學家認為良俗即是人們的一般道德準則。在法國，就善良風俗的概念作出科學界定的似乎不多。學者們更多的是從司法實踐中總結出違背善良風俗的類型，側重于從原因上說明違反道德的情形。在德國，學理上比較權威的是拉倫茨提出的一個解釋性概念——善良風俗包含了兩方面的含義：一是包含了現今社會“占統治地位的道德”的行為準則；二是包含了法制本身內在的倫理道德價值和原則。司法實踐中，帝國最高法院把“善良風俗”解釋為“所有善良和合理思想的理智感覺”。這一解釋也被聯邦法院所沿用。日本的主流觀點均認為善良風俗是社會的一般道德。史尚寬先生認為：“善良風俗，謂為社會之存在及其發展所必要之一般道德，非謂現在風俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人們意識”。

善良風俗不能以某個人或者某一團體所持的倫理觀為標準，而應以全社會主流的基于社會物質條件和豐富文化底蘊所產生的道德觀為依據。由此可以看出，善良風俗是以倫理道德為其內核，它是指符合一定社會要求并為人們普遍接受的道德規范，是一個民族或國家在長期的歷史發展過程中逐步形成的，不同的民族和國家的善良風俗內容是不同的。

（三）公序（公共秩序）與良俗（善良風俗）的關系

關于公共秩序和善良風俗之間的關系問題，各個國家和地區規定不一。有的國家并用公共秩序和善良風俗兩個概念，如法國。有的只規定了善良風俗，如德國。日本學者多主張以“社會妥當性”一詞來統括公共秩序和善良風俗這兩個概念。我國學者認為，公共秩序和善良風俗大部分范圍是相同的，即使有區別也很難區分。其主要的區別在于公序是自外部的社會秩序方面來說的，良俗自內部的道德觀念言之，兩者都以社會國家健全的發展為目標，凡是違反此原則的法律行為皆為無效。筆者認為，我們沒有必要過于追究兩者的區別，因為在判例實務中，法庭往往并不區分案件事實是屬于違反公共秩序還是違反善良風俗，只是宣告該案件的法律行為違反“公序良俗”即可。

二、違反公序良俗原則的判斷

（一）判斷主體

對違反公序良俗原則的行為究竟只能由當事人提出還是法院可以依職權主動判斷？我國法律沒有作出明確的規定。在美國，違反公共政策是一個由法院主動提出的問題，而不限于由當事人提出，判斷公序良俗的決定權最終掌握在法官的手里。這種做法值得我們借鑒，如果當事人不申請而法院也不主動認定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，這樣就很容易放任一些人對公序良俗原則肆意踐踏。

（二）判斷對象

是否違反公序良俗原則究竟是針對什么進行判斷的呢？是當事人的行為還是其法律行為？德國通說是當事人的法律行為。因此就會出現這樣的情形：有時候即使當事人所從事的行為是應該受到社會大眾譴責的，但其所從事的法律行為卻有可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要該法律行為的后果不被社會大眾認同，該法律行為也可能屬于違反公序良俗的行為。

但是，有時當事人行為的目的也可以影響其法律行為的效果。在遺囑中立其情婦為繼承人的例子即可說明這個問題：如果被繼承人立其情婦為繼承人的目的在于其滿足了自己的性欲或者為了維持雙方之間不正當的兩性關系，那么這種行為通常被認為是違反善良風俗的。相反，如果被繼承人具有其他動機，如旨在給其情婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的。故當事人的目的也是影響其法律行為效力的一個重要因素。

（三）判斷時間

關于是否違反公序良俗原則究竟以什么時間為界限，學者中是有爭議的。一種觀點是以法律行為成立時為標準，其代表人物是我國的王澤鑒教授，他認為判斷是否違反法律行為應于法律行為作成時，如果在行為作出之后違反了該原則，那么無論以后發生了什么情況則也不能改變這一現狀。另一種觀點是以德國學者梅迪庫斯為代表的，他認為，在通常情況下，一項法律行為的有效性是根據其實施的時間來判斷的。德國司法判例大多也是根據實施有關行為時存在的實際關系和價值判斷，來判斷行為是否違反善良風俗。分析這兩種說法可以發現各有利弊。以行為成立時為判斷時間的缺點在于，它沒有解決法律行為成立時符合公序良俗，但在行為存續期間因環境的變化而導致法律行為違反公序良俗的問題；以行為實施時為判斷時間的缺點在于它沒有解決那種雖沒有實施，但法律行為一旦成立生效就會對社會造成不良影響的行為。筆者認為我們可以結合兩種觀點來確立我國的規則。我認為應以行為實施時為判斷標準，但是對于那些在實施以前就違反公序良俗原則的行為也加以審查，宣布其無效，防止有人鉆法律的漏洞。關于對遺囑的判斷問題，考慮到立遺囑人可以隨時變更其遺囑，而遺囑系死亡時發生效力，所以應以其生效時，作為判斷時間。在這一點上，梅迪庫斯與王澤鑒先生的觀點是一致的。

（四）主觀要素

通說認為，法律行為是否違反公序良俗，與當事人對其主觀認識無關，即雙方當事人不需要知道其行為將被評價為違反善良風俗。因為，要確認一法律行為是否違反公序良俗，不能從個人感情出發而須適用存在于社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值規范及公平正義之原則。因為，如果認為知道這一事實是必需的要件，那么法律很容易遭有心人的利用，一些對公序良俗不管不問的人也可以訂立有效合同了。因此，不論行為人是否知道其行為違反了公序良俗，只要客觀上構成了對公序良俗的違反，就應當宣告該法律行為違反公序良俗而承擔相應的法律后果。

三、公序良俗原則在我國的現狀與發展

2002年初，四川省瀘州市中級人民法院以“損害社會公德”、“遺贈行為無效”為由，駁回了第三者張某依據其情夫的遺囑要求繼承遺產的上訴。判決公布后，在法學界和社會上引起了不小的動靜，贊成和反對的意見形成鮮明的對立，學界內人士稱該案為“中國公序良俗第一案”。司法上的終結并不意味著理論價值的終結。對于我們這個正在法治之路上上下求索試圖轉型的社會而言，該案或許能給我們更多的啟示。

（一）我國的立法現狀

我國法律條文中并沒有明確提出公序良俗這一詞語，但是許多法律條文還是體現了這一精神。例如《憲法》、《民法通則》等。但是多是以“社會公共利益”和“社會公德”來作為標準的。對比國外規定，我國的“社會公共利益”相當于“公序”一詞的含義，而“社會公德”則與“良俗”一詞相當。為了與國際接軌，我認為我們也應使用公序良俗一詞。

由于公序良俗原則具有很大的不確定性，在實踐中很難把握，因此在司法實踐中很少被運用。我國有關公序良俗精神的條文只是起到一種宣示的作用，并無什么司法實踐意義，運用時也必須結合其他條文。為改變這一現狀，我們必須對該原則重新進行制度設計。

（二）對我國公序良俗原則制度設計的建議

既然公序良俗原則包含公共秩序和善良風俗兩個方面的內容，我國的公序良俗原則可以據此分兩部分設計：一部分作為抽象的民法基本原則規定在民法典總則中，在總則中提出適用該原則的具體要求，然后根據該原則的精神在司法實踐中通過判例加以類型化。這部分內容主要適用于良俗行為。另一部分是通過單行民事法規（即實體法）形式，對違反公序良俗原則的行為進行明確的界定。這些法律主要包括廣告法、專利法、反不正當競爭法等。這部分內容主要用于違反公序的行為。

在公序良俗原則問題的研究上作出巨大貢獻的一位學者就是梁慧星教授，他以類型化的方法把違反公序良俗原則的行為進行了歸類，他認為違反公序良俗原則的行為主要有10種。這10種類型基本上囊括了我國違反公序良俗的主要形式，但美中不足的是有些行為沒有被涵蓋進去以及有些行為是否違反公序良俗原則仍值得探討。雖然存在不足，但是這至少給我們提供了一個基本的框架，如何完善則需大家共同的努力。針對立法，可以從兩方面加以規定，一方面是民事權利的行使和民事法律行為的有效要以不違反公序良俗原則為前提，另一方面，如若違反則民事法律行為無效。由于公序良俗涉及到立法和司法兩個方面，并且主要存在于個案的具體法律適用中，法官的自由裁量權較大。因此，除了加強相關立法之外，同時還要提高道德的法律修養，培養遵從公序良俗的意識，逐漸擴大公序良俗原則在司法實踐中的應用。

參考文獻：

[1]迪特爾·梅迪庫斯著．邵建東譯．德國民法總論．法律出版社．2001年版．

[2]梁慧星．市場經濟與公序良俗原則/民商法論叢（第1卷）．法律出版社．1994年版．

[3]渠濤．中日民商法研究．法律出版社．2003年版．